形式合同合集12篇

时间：2022-02-10 23:00:34

形式合同

形式合同篇1

借款的种类

借款的种类决定借款的期限、利率和其他合同条款。因此，合同中必须规定好借款的种类。

借款的币种

借款合同的标的是作为特殊商品的货币，根据不同情况可以是人民币也可以是外币。因此，合同中必须约定借款的币种。

借款用途

这是借款合同的最主要内容，出借方可以据此监督借款方的资金使用方向。只有符合国家批准的信贷计划所规定的用途，并保证专款专用，银行和其他金融机构才能给予贷款。目前，我国的贷款范围还限于生产、经营、基本建设、技术改造和社会服务等。至于弥补亏损、工资福利、垫支税款等支出，不能申请和发放贷款。

借款金额。

这是指根据借款方申请、经银行核准的借款数额。借款人可以按约一次性提取借款，也可以分期分批地使用，但不得超额。

借款利率。

在中国，银行的借款利率是由国家根据区别对待、择优扶植、有所鼓励、有所限制的原则，对不同行业规定不同利率。借款合同均须根据这种规定的利率签约。

借款的期限。

中国的银行贷款有短期和中、长期贷款之分。短期贷款一般不超过一年，中、长期贷款可达1一5年，甚至更长。无论是短期贷款还是中、长期货款，到期均需还本付息。

还款的资金来源及还款方式

贷款实行“有借有还、谁借谁还”的原则。国有企业偿还贷款的资金来源，可以是贷款项目投产后增加的产品利润，固定资产折旧基金和固定资产占用费等。乡镇企业偿还贷款的资金来源，可以是贷款项目投产后新增加的产品利润和固定资产的折旧基金等。在还款期间，企业的主管部门不得从所属企业贷款项目中提取利润和各项基金。基本建设“拨改贷”项目的利息，由建设银行按年计算，并在项目投产后，连同本金逐年偿还，且在新增加项目增加的利润中支付。超过规定的还款期限，则由企业的自有资金支付。至于如何归还，可以分期归还，也可以一次性归还。归还的方式不相同。应付的利率也相应不同。

保证条件。

借款合同必须规定保证条件，这是借款合同不同于其他经济合同的地方。借款合同的保证，以物资保证为主。在取得贷款方同意的情况下，借款人也可以采用保证人保证的方式。

合同的变更和解除

我国的《借款合同条例》规定，发生下列情况之一的，允许变更和解除借款合同：

①订立合同所依据的法规、政策、国家计划发生重大变化，原概算或预算发生重大变化甚至取消的;

②原批准机关决定缓建或停建该借款项目的;

③借款方经国家决定关闭、停产、合并、分立或转产，以致确实无法履行借款合的;

④由于不可抗力确实无法履行借款合同的。

此外，如借款方出现下列行为，经制止无效的，也可以导致出借方解除借款合同：违反财经纪律;不按规定用途使用贷款，或任意扩大项目规模;或管理不善，浪费严重，或进度缓慢，迟迟不能竣工的;或借款合同签订后，借款超过规定期限尚未用款的，都可以变更或解除原借款合同。

违约责任

出借方的责任是：未能按期限提供贷款，应按违约数额和违约天数，并按银行规定的罚息计息方法，付给借款方违约金。借款方的违约责任是：

①如果不按合同的约定用途使用贷款，出借方有权部分收回或全部收回贷款。对违约使用部分，按银行规定的利率加收罚息。

②借款方如不按期偿还借款，出借方有权限期追回贷款，并按规定加收罚息。

③借款方使用借款造成浪费或利用借款合同进行违法活动的，出借方有权收回本息。再由有关部门追究借款方的行政责任或经济责任。

争议的解决方式

双方当事人约定的其他条款

借款合同的主要形式

借款合同一般采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外，借款申请书、借款凭证、协议书等有关材料均为借款合同的组成部分。

自然人之间的借款合同形式由借贷双方当事人约定，可以采用书面形式，也可以采用口头形式。

自然人之间的借款合同中没有约定借款人支付利息，或者虽然有约定，但是约定不明确的，可以认为借款人无须支付利息。

对于自然人之间的借款合同，如果约定了借款人要向借款人支付利息的，借款的利率要遵守国家有关部门的规定，不得违反。

房屋买卖合同形式辨析2018形式合同（2）一、合同形式的概念及其原则

合同的形式，是指作为合同内容的合意的外观方法或者手段。简言之，合同形式是指合同当事人合意的外在形式。《民法通则》第56条规定："民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律的规定。"《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是法律关于合同形式的一般规定。根据法律规定,合同形式包括书面形式、口头形式和其他形式。

合同形式的选择，除法律另有规定外，由合同当事人协商确定。合同形式自由是合同自由原则的体现。最高法院民法研究室认为，我国《合同法》与世界各国合同的通例相一致，对合同形式采取了从宽态度，尽可能促成合同成立，尽可能促成合同有效，尽可能减少因为合同形式的缺陷而导致合同不成立或合同无效的现象。

二、书面形式是房屋买卖合同的法定形式

房屋买卖合同标的额较大且系比较重要之合同，故法律规定应当采取书面形式订立。《城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”。《城市房地产开发经营管理条例》第28规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。……”上述规定是认定房屋买卖合同应当采用书面形式的法律依据。根据法律及相关司法解释的规定，房屋买卖合同书面形式应包括如下类型：

(一)正式房屋买卖合同

正式房屋买卖合同是房屋买卖合同书面形式的基本类型，内容一般包括房屋买卖合同的基本条款，如房屋位置、结构、建筑面积、价款及其支付期限、交房期限、质量标准、产权转移登记等条款。尽管法律法规并未规定买卖双方必须采用统一的房屋买卖合同文本，但在办理产权转移登记时，房屋产权登记机关往往要求使用建设主管部门统一制订的规范的合同文本，否则，不予办理备案、登记。但是，并不因为不使用统一合同文本而影响书面房屋买卖合同的成立和效力。实践中，商品房买卖时，要求必须使用建设主管部门统一制作的格式文本。但在正式合同文本签订之前，多由开发商提供认购书、预订协议等预约合同文本要求买受人签署，其中有的预约合同已经具备本约性质，相当于房屋买卖合同。二手房买卖的合同形式未作统一要求，买卖双方一般会根据协商一致的意见共同起草一份房屋买卖合同，经双方签、盖章生效，并据此履行，在产权登记机关填写的制式合同只作为登记文件使用。

(二)具备特定条件的预约合同

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称商品房买卖司法解释)第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备<商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据最高法院民一庭的观点，商品房认购、订购、预订等协议是在开发商取得立项、规划、报建审批手续至取得商品房销售许可证之前签订的预约性质的合同(事实上预约合同的签订并不限于这个期间)。为保障交易安全，保护业主权益，促进签约，规定具备合同实际履行条件的预约合同，应当认定为本约合同。笔者认为，司法解释的本条规定，用意虽好，但效果一般，极易造成误导。首先，《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容多达13项，而认购书等预约合同均为开发商拟定的格式合同，同时具备该13项内容的可能性很少，买受人依据该条规定维护自身权益的机会并不多见。其次，认定合同性质的依据为合同内容，而非合同名称。预约合同如果具备了商品房买卖合同的主要内容，理应认定为商品房买卖合同，不再具有预约性质。第三，“出卖人已经按照约定收受购房款”，表明买卖合同已经实际履行。即使预约合同未完全具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，只要标的物明确、价款确定，完全可以依据合同法的相关规定认定双方房屋买卖合同成立。如果机械适用该条司法解释的规定，就会导致依据合同法应当认定房屋买卖合同成立，而依据该条司法解释则不能认定合同成立。

(三)房屋买卖合同的其他书面形式。

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”根据《电子签名法》第3条第3款的规定，“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”的文书，不适用“电子签名、数据电文”。无疑排除了以“数据电文”为表现形式的房屋买卖合同。记载双方房屋买卖意思表示的、以有形方式表现的信函等双方往来资料，应当认定为其他书面形式的房屋买卖合同。有些情况下，没有书面合同，也无法认定口头合同存在，买受人以其持有的购房款收据或发票主张房屋买卖合同成立。此时，买受人持有的购房款收据或发票，既是书面合同形式，也是合同实际履行证据，如果收据或发票载明的房屋位置具体、房屋价款明确，应当认定双方之间的房屋买卖合同成立。笔者认为，认定其他书面形式的房屋买卖合同成立，已有书面证据必须能够证明三项事实：房屋买卖的意思表示、房屋具体位置和价款。

三、口头形式和其他形式的房屋买卖合同的认定

由于法律法规规定，房屋买卖合同应当采用书面形式订立，故，一般情况下，不应认定买卖双方以口头或其他形式成立房屋买卖合同。认定口头或其他形式成立房屋买卖合同，必须具备合同法规定的合同实际履行条件。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”根据上述规定，当事人未采用书面形式订立房屋买卖合同的，或书面合同形式存在重大缺陷的，只要一方已经履行主要义务，对方接受，即可认定合同成立。如买方已支付大部分(50%以上)购房款，卖方接收，主张合同成立的一方必须证明付款用途为购房，且房屋具体位置确定。如卖方已交付房屋，买方接收，主张合同成立的一方必须证明房屋系为买卖目的所交付，且房屋价款能够确定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中‘的其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”该条司法解释明确了《合同法》第10条规定的“其他形式”，即指以双方当事人的行为或者特定情形推定合同成立，亦称默示合同。《合同法》第36条、第37条规定的合同成立形式，指的就是“其他形式”。

四、应当认定本案争议房屋买卖合同成立

有观点认为，本案双方当事人签订的认购书并未具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，依据商品房买卖合同司法解释第2条规定，房屋买卖合同未成立。笔者认为，此观点不能成立，应当认定甲、乙双方房屋买卖合同成立。理由如下：

(一)“认购书”已经具备本约性质，不应认定为预约合同。商品房买卖合同司法解释第2条规定只能针对预约合同适用。本案中，甲、乙双方签订的协议虽名为“认购书”，但约定内容并不限于对将来进行房屋买卖有关事宜的初步确认，而是对有关房屋买卖事项的作出了具体明确的约定，如房屋价款确定，付款期限明确，且约定全部购房款应在签订正式房屋买卖合同之前付清等。“认购书”不再属于预约合同，而是具备了本约合同的性质。协议中虽约定应签订正式房屋买卖合同文本，但系为办理合同备案及产权转移登记所需。这种情况下，应认定双方房屋买卖合同已经成立，不应适用商品房买卖合同司法解释第2条的规定。

(二)甲方已经付清了全部购房款，实际履行了全部合同义务，乙方已经接收，认定双方房屋买卖合同不成立，既违背合同法关于合同成立的相关规定，也不符合维护交易安全的司法原则。商品房买卖合同司法解释第2条规定对预约合同的内容要求较为严格，但对实际履行条件规定较为宽松，即“出卖人已经按照约定收受购房款”，对履行义务的程度未作要求。而本案中，乙于约定期限届满次日付清全部购房款，虽不符合约定，但甲已经接受，视为双方以实际履行变更原合同约定。乙付清全部购房款，甲接收并出具发票，理应属于“一方已经履行主要义务，一方接受”。即使甲、乙双方并未签订认购书，根据《合同法》第36条的规定，也应当认定双方之间的房屋买卖合同成立。认定房屋买卖合同不成立，导致乙完全履行了合同义务却无法实现合同目的，只能要求乙方返还购房款，其权益必然受损，既不符合公平原则，也不利于维护交易安全。

订立借款合同可以采用什么形式2018形式合同（3）回答：借款是一项重要的民事活动，采用什么形式订立合同，对于明确双方当事人的权利义务，减少纠纷的发生有着重要作用。

根据商业银行法等有关法律及行政法规的规定，金融机构与自然人、法人和其他组织之间的借款应当采用书面形式，其目的明确金融机构与借款人的权利和义务，保障金融机构信贷资金的安全。订立借款合同已成为商业银行贷款业务的必经程序，也是银行进行管理的重要内容。根据合同法第一百九十七条规定，也是银行进行管理的重要内容。根据合同法第一百九十七条规定，除自然人之间另有约定的外，借款合同采用书面形式。金融机构应当依据有关法律、行政法规的规定订立借款合同，自然人之间借款既可以采用书面形式也可以采用口头形式，当事人可以根据合同是否有偿等具体情况选择订立合同的形式。

借款合同的内容主要包括以下几方面：

1、种类。主要是指金融机构作为贷款人的情况下，针对不同种类的借款实行不同的政策，根据借款人的所有制性质、产业属性、借款的用途以及资金的来源和运用确定借款的种类。比如，根据借款的期限可以划分为长期借款和短期借款;从贷款用途上划分为工业借款、农业借款等。

2、币种。主要是指借款人是人民币还是某种外币。

3、用途。主要是指借款使用的目的。根据我国现行的金融政策，向金融机构的借款应当专款专用，使借款在金融机构的监督下及时收回。

4、数额。是指借款数量的多少。应当包括借款的总金额以及在分批支付借款时，每一次支付借款的金额。

5、利率。是指贷款人在一定时期内应收利息的数额与所借出资金的金额的比率。

6、期限。是指借款人在合同中约定能使用借款的时间。当事人一般根据借款人的生产经营周期、还款能力和贷款人的资金供给能力等，约定借款期限。根据 1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》的规定，自营贷款期限最长一般不超过十年，超过十年的应当报中国人民银行备案。票据贴现期限最长不得超过6个月，贴现期限为从贴现之日起到票据到期日止。公民之间借款的期限由当事人自行约定。

7、还款方式。是指贷款人和借款人约定以什么结算方式偿还借款给贷款人。

以上所列举的合同内容仅是一些具有借款合同特点的条款，除了以上七项内容外，借款合同的当事人还可以对其他需要约定的内容作出约定。

我国如何规定借款合同形式和内容形式合同（4）核心内容：如何规定借款合同形式和内容?我国法律、行政法规都规定借款合同应当采用书面形式，也是而借款合同内容要包括种类、币种、用途、利率等条款。自然人之间借款可以采用口头形式。下面为您一一介绍。

第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

【释义】本条是关于借款合同形式和内容的规定。

借款是一项重要的民事活动，采用何种形式订立合同，对于明确双方当事人的权利和义务，减少纠纷的发生有着很重要的作用。

对于金融机构的借款，我国法律、行政法规都规定应当采用书面形式，其目的是明确金融机构与借款人的权利和义务，保障金融机构信贷资金的安全。订立借款合同已成为金融机构贷款业务的必经程序。本条明确除自然人之间借款合同可以约定合同形式外，金融机构与借款人的借款采用书面形式。金融机构应当依据该规定与借款人订立书面借款合同。自然人之间借款既可以采用书面形式也可以采用口头形式，当事人可以根据合同是否有偿等具体情况选择订立合同的形式。

借款合同的内容主要包括以下几方面：

1、种类。主要是指金融机构作为贷款人的情况下，针对不同种类的借款实行不同的政策。根据借款人的所有制性质、产业属性、借款的用途以及资金的来源和运用确定借款的种类。比如，根据借款的期限可以划分为长期借款和短期借款;从贷款用途上划分为工业借款、农业借款等。

2、币种。主要是指借款是人民币还是某种外币。

3、用途。主要是指借款使用的目的。根据我国现行的金融政策，向金融机构的借款应当专款专用，以保证借款在金融机构的监督下及时收回。

4、数额。是指借款数量的多少。应当包括借款的总金额以及在分批支付借款时，每一次支付借款的金额。

形式合同篇2

凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。

我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。

就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]

二合同形式的目的

当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:

(一)证据目的

如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。

(三)境界线目的

形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。

(四)信息提供目的

在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,[5]尤其是就其中的关键事项,要求必

须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。[6]

(五)其他目的

除上述目的外,特定的合同形式(特别是合同书)要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能;而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。

三合同形式的类型

在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(合同法第10条第1款)。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。

(一)书面形式

书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

数据电文,原来常见的有电报、电传和传真;现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换(electronicdatainterchange,edi),是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(e2mail),是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、uncitral以及亚洲的马来西亚(1997)、新加坡(1998)、韩国(1998)都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题(比如网络安全和网络责任等)的解决仍有待进一步摸索和积累经验。

关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。

(二)口头形式

合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。[11][12]

(三)其他形式

1推定形式

当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。[13]

2混合形式

事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容;不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。

四合同形式

缺陷的后果

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式(合同法第10条第2款)。违反此种要求的法律后果如何呢?对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。

(一)一般后果:合同不成立

通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。(4)

(二)特别后果:合同无效

我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[16]从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。(5)现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。

(三)其他特别后果

除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。

(四)因履行而治愈

合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”,一方当事人提交履行,说明他是按照合同义务的要求而行为;对方接受可表明其对合同的肯定,基于与英美“禁反言”法理相似的道理,受领方是不能够再反悔的。

采用合同书形式订立合同的,合同的成立要求要有当事人的签字或盖章,且自签字或盖章时合同成立(第32条)。如果没有签字或者盖章,但一方已经就主要义务提交了履行,对方对此受领,合同形式上的缺陷亦因此而治愈,合同成立(第37条)。

五结束语

合同作为交易的手段,采取何种形式,本属当事人意思自愿的范畴,故合同形式自由,为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上,一改过去强调书面形式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法,与世界各国的通例相一致,实属一项重大进步。合同法规范虽然有此调整,但立法者从证据角度出发,仍有引导当事人使用书面合同的倾向,这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形式虽有多种,合同形式存有缺陷,其法律效果如何,自应究明,我国合同法以合同不成立作为其一般后果,惟于特别场合,可以发生合同无效或其他特别效果。另外,规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈,体现合同法鼓励交易的思想,值得肯定。

注释:

[1]原经济合同法第3条,原涉外经济合同法第7条,原技术合同法第9条。

[2]中国政府在认可公约时宣布,它不受第1条第(1)款(b)项和第11条的约束,也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。

[3] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.151-153.

[4] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.155.

[5]比如日本的割赋贩卖法第4条;访问贩卖法第4条;宅建业法第37条。

[6] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].

潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.15-157.

[7]北川善太郎.债法各论(第2版)[m].东京:有斐阁,1995.19.

[8]见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态[j].jbl,1991,675-676.

[9]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.78-79.

[10]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.231.

[11]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.77.

[12]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.227.

[13]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.79.

[14]稻本洋之助,中井美雄,等.民法讲义5?契约[m].东京:有斐阁,1978.16.

形式合同篇3

(二)书面形式

书面形式是指赠与人以书面文字表达赠与内容的方式订立的合同形式。书面形式具有证据法上的效力，而且还有实体法上的效力，因此，贵重物品或数额较大的赠与，最好采用书面形式。

(三)公证形式

形式合同篇4

(二)书面形式

(三)公证形式

形式合同篇5

二合同形式的目的

(一)证据目的

(三)境界线目的

形式合同篇6

虽然《担保法》明文规定订立担保合同应当采用书面形式，但是，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务(在担保合同中主要是指保证人履行了代替债务人清偿债务或者承担保证责任，抵押人或者出质人办理了担保物的抵押手续、质押手续并交付了质押物归债权人占有等)，对方当事人接受的，担保合同成立。

至于担保合同的具体表现形式，可以是独立于主合同的担保合同，也可以表现为主合同的部分条款。除非当事人另有约定，担保合同的效力原则上从属于主合同。担保合同只对保证人、抵押人或者出质人和债权人发生法律效力，对债务人不具有法律效力。

形式合同篇7

保险合同的形式是指订立保险合同的当事人达成的协议的表现形式。按照其表现形式不同，保险合同可以分为要式保险合同和不要式保险合同。我国保险法对保险合同是否是要式或不要式的规定比较模糊，最近，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条对此进行了规定。这个规定是否具有合理性，笔者认为值得怀疑。今特发表拙见，以期能对该《征求意见稿》的正确制定有所裨益。

一、学理上的论争

在保险学与保险法界，关于保险合同的形式存在不要式说、相对要式说和绝对要式说三种学说。

1.不要式说。

在台湾，多数学者认为保险合同为要式合同，但是保险合同的成立是否必须以法定的保险单或暂保单为要件，见解并不完全一致。有学者认为，保险单或暂保单的签发，并非保险合同成立的效力要件，只是保险合同成立的凭证。[1]（P9）保险合同为不要式合同，若保险合同必须签暂保单或保险单后保险契约才告成立，不切实际。[2]（P38）而且保险契约以由双方当事人“约定”为已足，不以保险单（或暂保单）或保险费之交付为必要（并非交付要式契约）；亦不以作成书面为必要（亦非书面要式契约）。[3]（P211）按着保险通例，保险契约虽事实上皆作成保险单，但其效力的发生不紧于保险单，但若坚持保险契约非做成保险单不生效力者，有碍于交易之安全与灵活。[4]（P112）因此，不论从现行立法还是法律理论，都应认定为保险合同为非要式合同，出具保险单是法律规定的保险人的义务，是保险合同的证据。保险合同的有效成立仍以一般债权合同的原则确定，当事人一方发出要约，另一方承诺，保险合同即有效成立。因此，保险合同的要式性无存在的必要。[5]（P100）

2.相对要式说。

该说认为，保险合同内容比较复杂，并且承保的是未来一定期间内可能发生的保险事故，不可能即时清结，所以应当采用书面形式。保险合同未采用书面形式，但保险当事人已经履行义务的，应当视为合同有效。[6]（P53-54）保险合同的要式性反映了保险业务活动中的行业规则，也符合实际，对被保险人也十分有利。但是，保险合同的要式性也存在着例外的情况，这些情况的存在并不影响保险合同特定形式要求的合理性，但必须采用相应的规则去加以处理，否则，要维护保险关系的公正性是不可能的。[7] （P196）

3.绝对要式说。

该说认为，保险经营为商业行为，涉及当事人切身利益，对保险合同订立程序和形式进行严格要求有利于规范保险经营，尤其是保险条款的格式化和标准化，是现代保险经营的发展趋势，鼓吹保险合同的“不要式”，无异于推崇保险业经营管理的不规范化，此举利大于弊 .[8]（P244）在订立保险合同时，应当遵循法律对其订立形式的要求，保险合同必须采用书面形式，保险单或其他保险凭证式订立保险合同通常采取的书面形式，是合同成立和存在的证明。[9]（P58）

二、比较法上的考察

（一）大陆法系国家

1.日本

《日本商法典》第629条规定：“损害保险契约，由当事人约定，以防补偿他方因一定的偶然事故产生的损失，向对方对此支付报酬而发生效力。”第649条第1款规定：“保险人要按照投保人的要求，交付保险单。”从这两条规定来看，只要双方当事人意思表示一致，即产生效力，不以其他要件为合同的成立和生效要件。不过，在日本的保险实践中，生命保险的生效时在保险合同成立之时，也就是，具有投保意向者（准投保人）通过保险营销人员将投保单提交各保险人（保险公司）之后，当保险人对投保单审查合格，并在体检方面认为没有问题而决定承保后，保险合同正式成立。在保险合同成立的同时，保险合同也就开始生效。[10]（P12）

2.意大利和韩国

《意大利民法典》第1888条规定：“保险契约应当以书面形式证实。保险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。”可见，书面形式是保险合同的证据以及保险人的义务。

《韩国商法》第638条规定：“保险合同因当事人一方支付约定的保险费而对方发生财产、生命、身体上的不确定事故时支付一定的保险金额而发生效力。”第640条规定：“保险合同成立后，保险人应当毫不迟延地制作保险证券并交付给保险合同人。但是，保险合同认为支付全部或者部分保险费时，除外。”显然，韩国立法对保险合同成立和生效不是以保险单为要件，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。

4.台湾和澳门

《台湾保险法》第43条规定：“保险契约应以保险单或暂保单为之。”该法第55、87、95、108、129条等进一步明定保险契约应记载的事项，这些规定在保险理论界和实务界形成保险契约是否要式契约之争议。 [11]（P328）

《澳门商法典》第966条规定：“保险合同自订立合同之日起产生法律效力。然而，双方当事人的约定以支付保险费、签订保险单或发生其他实事作为合同生效要件……”第967条规定：“保险合同及其变更应以书面证明。保险人有义务向投保人交付保险单，或临时交付承保通知书。”可以看出，澳门规定了双方当事人可以约定签订保险单作为合同生效要件，对于保险合同的变更则要求是书面形式。

（二）英美法系国家

美国法律规定，保险合同必须是书面的。[12]（P186）但也有的州如加州保险法第22、 380条等规定保险合同不以保险单或其他书面之制作为成立要件。目前一般认为只要双方对于保险合同的主要条款意思表示达成一致，口头保险合同就是有效且可强制执行的合同，保险单的签发，除当事人特别要求外，并不是保险合同的成立要件。[13]（P254）但依照美国个别州的保险实务和法律规定，对于标准格式保险单的签发，必须采用书面形式。[14]（P83）

英国法中的一个普遍规则是，合同的成立没有形式的要求，可以以书面、口头、行为方式订立。[15]（P168）除非契约属于某一类型，并且对于这类契约曾经明定了形式，否则，任何契约都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契约自由原则在保险领域中受到管理法的限制，商业保险合同的订立不仅应适用传统合同法的一般规定，而且应适用保险法的相关限制性规定。例如，《英国1906年海上保险法》规定，口头保险合同不能作为诉讼证据。

由此看来，各国的立法大相径庭，保险合同到底是要式还是不要式除了要厘清保险的基本原理外，还要看各国的保险立法实践。

三、我国保险合同形式的检讨

我国《保险法》第13条关于保险合同的形式的立法精神，介于大陆法系与英美法系之间，一方面严守合同自由之基本原则，另一方面为了使被保险人增加多获赔偿的机会，除了仿照大陆法系国家的一般规定，要求在保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。显然我国保险法对被保险人的保护较其他国家甚为周密，已接近大陆法和英美法的保险合同形式的制度。然而，是否应当顺应保险发展的趋势，再向前跨进一小步，使保险合同的形式严格化，应当采用书面形式？

此问题既属“立法政策”的范畴，又事关乎法律价值判断，虽然见仁见智，持不同意见的比比皆是，但是，笔者以为保险合同应当采取相对要式主义。理由在于：

其一，在采纳绝对要式保险合同的情形下，被保险人或投保人仅需证明保险人是否签发保险单作为保险合同成立的依据，即能请求保险合同中因为保险人违反其应尽的义务而获得赔偿。但是依现行合同法的规定，合同自承诺到达要约人时成立，合同中一项或几项内容的缺少并不影响合同的成立，可以认定保险单上所缺少的内容不影响保险合同的成立。

其二，在保险合同的内容中，由于保险合同是一种标准合同，一方面保险人作为合同条款制作方会有追求自我利益的倾向，另一方面签发保险单由保险人掌握主动权，立法上若以保险单签发作为合同成立要件，可能会加重投保人或被保险人的劣势地位，难以发挥保险的功能，同时法律允许保险人和投保人就具体情况对保险合同的内容作出特殊约定，允许保险合同当事人的交易行为在不违背法律的强行规定的要求下，赋予其一定的灵活性，也符合法律是抽象性实践经验的总结的要求。所以，保险合同的形式强调书面形式应留有一定的余地。

其三，从理论上讲，保险作为处理风险的一种制度安排，可以保障投保人的生活稳定和安全可靠，对社会起到一种平衡器的作用，因此，投保人对事关自己财产或人身利益的保险行为应尽注意义务，而保险人作为标准合同的制作方，从双方权利义务确定到保险金赔付都始终负有更大的责任，作为双方保险法律关系承载的形式-保险合同，法律明确为要式合同，避免非要式合同所带来的种种纠纷（如在实践中证据的难于认定、诉讼的不经济等），是有合理依据的。[17]但同时，从平衡双方权利义务关系来看，如果一味追求证据的认定、诉讼的经济，而忽视事实上的保险合同的存在，显然有损被保险人的利益，因为，法律明确保险合同为要式合同，实际上有很多保险事故在保险人签发保险单前已经发生，而投保人已经交纳了保险费，构成事实上的合同。

其四，保险契约为债权契约，和不动产物权转移契约的要式性质不同。因为，法律或合同有时基于其它规范目的的考虑，对于某些合同特别规定或约定应按一定的方式为之，以他律或自律的方式限制缔约人的自由。不论是依法律或依合同要求订立合同应践行一定的方式，其意旨主要皆在于经由仪式或书面的庄严方式，达到警示及存证之目的，这是要式合同之规范意旨。[18]保险合同固然内容复杂，为确定当事人彼此之间之权益，以作成保险单或暂保单为上策，此亦仅具有避免举证困难的作用而已。保险契约的有效成立仍应当以一般债权契约的原则定之。当事人一方为要约，另一方为承诺，保险契约即有效成立。更何况，保险契约的内容于契约订立前皆有保险人拟定而为依据，当事人之另一方鲜有机会改变之。据此，保险契约的要式性无存在的必要。将保险契约强制规定为要式性，又违背保险先进国家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）

其五，承认保险合同的形式的相对性，视书面形式是合同成立的证据，但同时又赋予其强制执行的效力，将有助于保险合同当事人意思自治原则的实现。法律、行政法规虽然规定订立保险合同应当采用书面形式，但当事人可以自由选择是否采用该形式。一旦发生保险合同纠纷，如果采用了书面形式，当事人就有依据取得法律的保护，可以就该合同强制执行；如果未采用书面形式，则证明当事人放弃了取得法律保护的机会，自愿承担不利的法律后果，法律没有必要干涉当事人的自由选择。[20]

四、结论

《保险法》关于保险合同的形式的规定，系要式主义理论支配下所产生的制度，立法者明知不要式主义不足以适应社会生活的需要，但因囿于当时保险法学实践及肤浅的保险理论，难于摆脱此困境。基于前文所述，保险合同在社会生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原则，以及鉴于保险合同的标准合同特征，在“立法政策”上应确立“相对要式合同主义”原则，由此，笔者以为，在保险法没有修改之前，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条关于保险合同的形式的规定：“保险单及其他保险凭证是载有保险合同内容的书面文件。保险合同应当采用书面形式，包括保险单及符合合同法第11条规定形式的其他保险凭证。”应当作如下修改：“保险合同的书面形式有保险单、保险凭证、暂保单、要保书。保险合同原则上应当采用书面形式，保险合同未采用书面形式，但投保人已向保险人交付保险费或保险人自愿履行合同义务时，应当视为保险合同成立。”

参考文献：

[1]施文森，保险法总论[M]. 台湾：三民书局，1985。

[2]刘宗荣，《保险法》[M].台湾：三民书局，1974。

[3]尹章华，保险契约法专论[M].台湾：文笙书局股份有限公司，1980。

[4]桂裕，保险法论[M].台湾：三民书局，1981。

[5]覃有土，保险法概论[M].北京：北京大学出版社，2001。

[6]秦道夫，保险法论[M].北京：机械工业出版社，2000。

[7]徐卫东，保险法论[M].吉林：吉林大学出版社，2000。

[8]尹田，中国保险市场的法律调控[M].北京：社会科学出版社，2000。

[9]马原，保险法条文精释[M].北京：人民法院出版社，2003。

[10]沙银华，日本经典保险判例评释[M]. 北京：法律出版社，2002。

[11]王仁宏，商法裁判百选[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002。

[12]罗俊明，美国民商法与冲突法[M]. 北京：人民法院出版社，1997。

[13]12Appleman，Insurance Law and Practice.7197。

[14]Edwin W.Patterson，Essentials of Insurance law.1957。

[15]赵旭东，合同法导论[M].北京：法律出版社，2002。

[16]陈朝壁，英美法原理[M]. 北京：法律出版社，2002。

[17]刘静，浅析保险合同成立与生效的有关问题[M].吉林大学保险法律评论网。

形式合同篇8

（2）买卖标的物（货物）的基本情况，主要是标的物的名称、种类或者品种、规格、型号、等级、花色等。这些是一种物与其他物区别的标志。只有在某项买卖合同中将买卖的标的物的具体名称、品种、规格、等级、花色等写清楚，才不会引起误解，产生分歧。不在合同中将买卖标的物商品的基本情况规定清楚，要正确履行合同就难以得到保证，容易产生纠纷。

需要指出的是，对于机电等配套产品，不仅要写明主机（主物）的名称、品种、型号、规格、等级和花色，必要时还应当写明随主机的辅机、配件（附物）的名称、品种、型号、规格、等级、花色等内容。

如果买受人一次购买出卖人不同种类或规格的商品，双方当事人应当分别写明每一种类或者规格商品的基本情况。

（3）标的物的数量和计量方法。买卖的标的物数量是衡量当事人权利、义务多少或者大小的一个尺度，如果没有规定数量，一旦发生纠纷就很难分清双的责任。因此，双方当事人必须对买卖的标的物的具体数量及计量单位在合同中作出明确规定。

（4）标的物的质量要求。不同的物品，其质量要求也不一样。同一物品，其档次或者等级不同，质量标准也不相同。因此，双方当事人应在买卖合同中规定出卖物执行的技术标准和其他质量要求。同时还应当按照国家有关规定约定质量保证期。

（5）标的物的包装方式。在货物买卖中，特别是从较远的地方购买物品时，往往需要对该物进行包装。包装，一般由出卖人负责。对买卖的物品进行包装是为了保证该物运输安全和保管安全，使该物安全地送给买受人或者买受人指定的其他收货人。包装方式包含着对包装技术和包装物器的质量要求。具体的包装的方式，由双方当事人根据标的物的性质等情况来商定。当然，不需要专门进行包装的物品，仅裸装即可。

（6）价款的数额及支付期限、地点和方式。对于买卖的物品价格，除国家规定必须执行国家定价（或者指导价，下同）的以外，由当事人协商议定。目前，随着我国社会主义市场经济的发展和物价放开，执行国家定价的产品很少，绝大多数产品的价格由市场供求法则自由决定。因此，实践中，除了极少数外，其他一切产品的价格都由买卖双方当事人协商。在双方商定产品价格时，除了考虑生产成本外，还需要考虑市场行情、买受人所购产品的数量等因素，如买受人一次所购产品数量较大，价格就应相对低一些。一次买卖的产品数量较多，既要写明产品的单价，也要写明所有产品的总价款。

对于已使用过的旧货，应根据使用期限进行合理的折价，并按照市场行情来确定出卖价格。

除了即时清结的外，需要双方在买卖合同中对买受人向出卖人支付货款的具体期限、地点作出规定。买受人可以在出卖人交货前支付一部分货款（预付款），待交完货后一次或者分期支付其余款额，也可以在接货后某时间一次性付清；至于支付货款的地点，一般是出卖人所在地，也可以是买受人所在地，还可以是第三人所在地，这些由双方根据具体情况选择。

（7）交货的期限、地点和方式。这里所说交货（交付）是指出卖人在买卖合同签订后按照合同约定将标的物交付给买受人。交货期限，是指出卖人向买受人履行交付出卖物的期间，一般以年、季度、月、旬、周、日、时计算。出卖人可以在合同签订后立即交货，也可以在合同签订后某一期限内交货；标的物数量多的，出卖人可以一次性交付，也可以分批交货。交货地点，可以是出卖人所在地，还可以是买受人所在地，也可以是运输部门（需要经过运输经营者运输的）所在地等其他地点。交货方式，主要包括买受人到出卖人所在地自己提货、出卖人送货到买受人所在地和通过运输经营者运输或者通过邮电单位邮寄交付等，双方当事人选择哪一种方式，由双方协商。至于出卖人交货的具体时间、地点和方式，由双方当事人协商确定。

（8）运输方式的要求及运杂费用的支付。运输方式包括铁路、公路、水路（含海上和内河运输在内）和航空运输，双方可自由协商确定。运输的费用是由买受人还是由出卖人承担，需要双方在合同中明确约定。

（9）验收或者检验的标准、方式、日期。这里所说的验收，是指买受人在接受出卖人交付的货物时，对标的物数量和质量进行检验、接收的行为。买受人验收标的物的时间、地点一般与出卖人交货的时间、地点一致。对产品质量的验收、检疫方法，按照国家有关规定执行，没有规定的由双方当事人协商确定。

需要指出的是，买卖双方当事人可根据需要商定检验机构。对货物质量的检验，尤其是在双方对质量有异议时，需要由专门的产品检验机构来检验。在国际（涉外）买卖中，货物进出口一般需要由进出口商品检验机构或者动植物免疫检验机构进行检验。

（10）结算方式。结算方式是对合同规定的价款以及实际支付的运杂费和其他费用的清结。这些货款和费用的结算，应按照《中国人民银行结算办法》关于异地结算、同城结算等的规定办理。当事人双方应在合同中规定开户银行、帐号名称和帐号。除国家允许使用现金履行义务的外，必须通过银行转帐或者使用票据结算。

用托收承付方式的，合同中应当注明验单付款或验货付款。根据《工矿产品购销合同条例》规定，国内工矿产品购销验货付款的承付期限一般为10天，从运输部门向收货（付款）单位发出提货通知的次日起算。凡收、付双方在合同中商定缩短或延长验货期限的，应当在托收凭证上写明，银行从其规定。

另外，还应规定结算的货币种类。在国内买卖中，当事人应以人民币结算，只有在少数情况下，符合国家规定条件的，方可用外币按国家规定的汇率折合成人民币结算。在涉外买卖（进出口贸易）中，一般以外币结算。

（11）合同使用的文字及其效力。在涉外买卖中，可以根据需要规定买卖合同所使用的文字及其效力。不同文字的合同条文，在对同一事项的认定、理解上有时会产生不同的解释，从而产生合同纠纷。因此，当事人可以对使用的文字效力进行规定。除涉外买卖合同外，在国内同民族地区的单位、个人买卖时也可使用该少数民族的文字。

（12）违约责任。这是指当事人双方在合同中规定任何一方违反合同规定或者不按照合同规定履行时应承担的支付违约金、赔偿金及其计算办法等违约责任。当事人也可以在合同中订明对产品实行包修、包退、包换的条件。违约金的比例由当事人双方按照国家有关规定，在订立合同时协商确定。

（13）解决合同争议的方法。合同纠纷的解决办法包括协商、调解、仲裁和诉讼，当事人应在合同、特别是涉外买卖合同中加以明确。

（14）其他条款。如对买卖合同的担保、公证、货物运输保险、变更或者解除合同的条件、涉外买卖合同中法律的适用等内容，只要经过双方协商同意，都可以成为合同的条款。总之，双方在协商买卖合同内容时，任何一方提出有关要求，对方同意接受的，都可成为合同的内容。

需要指出的是，上述各项条款在实践中并不是所有买卖合同都必须具备的，有的买卖合同可以缺少上述一个或者几个条款（但不得因此而影响买卖合同的成立、性质）。

形式合同篇9

2005年9月底，企业聘请注册税务师进行专项咨询筹划，注册税务师了解到集团以及子公司内部和外部情况如下：

公司拥有相对固定的客户，一般工程均由集团承接并由集团进行分包，集团一般担任设计任务，由子公司负责工程施工以及设备采购和安装。

集团内部设有采购处，负责集团设备采购协调，一般由子公司根据合同提出申请，经集团审批后由采购部门统一洽谈，但以子公司名义购进并签订合同及付款，设备年平均毛利率约为5%。

由于《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税〔2003〕16号）文件规定：“通信线路工程和输送管道工程使用的电缆、光缆和构成管道工程主体的防腐管段、管件（弯头、三通、冷弯管、绝缘接头）、清管器、收发球筒、机泵、加热炉、金属容器等物品均属于设备，其价值不包括在工程的计税营业额中。其他建筑安装工程的计税营业额也不应包括设备价值，具体设备名单可由省级地方税务机关根据各自实际情况列举。”各地都已经转发，但A市所在省份进行了列举，工程设备均可以从营业额中扣除，B市没有列举，同时要求企业必须按全额上缴营业税。

总承包合同可以按需求分割为设备安装以及土建部分，分别承包是可行的。

注册税务师筹划如下：

将设备采购部分立，成立独立核算专门设备公司甲公司，负责集团及子公司设备采购供应，主要是考虑无论是A市或B市子公司单独采购，都将有可能被征收增值税。从而使流转税负增加。

由于甲公司认定为增值税一般纳税人，同时能在供货时取得全部增值税专用发票，所以在集团与客户进行协商签订工程承包合同时，甲公司与客户签订设备供应合同。

工程承包协议签订时，将设备安装工程分包给A市子公司，其他工程分包给B市子公司，同时方案还规划了利润及所得税，同时保证两个子公司分包价格为同类工程市场价以内。

按2005年营业收入

测算2006年应缴流转税：

设备约为13000万元由甲公司采购，设备采购成本为12380万元，取得增值税进项税额为12380÷1.17×17%=1798.8（万元），应缴增值税为：13000÷1.17×17%－1798.8=90.09（万元）。

A市子公司分包10000万元设备安装工程，负责设备安装，由于设备实际为甲方提供，不必计入营业额，应缴营业税为：10000×3%=300（万元）。

根据B市子公司每年工作量及工程实际，由其分包剩余6000万元土建及施工，应缴营业税为：6000×3%=180（万元）。

仍由集团公司负责设计，工程设计费1000万元，应缴营业税为：1000×5%=50（万元）。

合计应缴营业税及增值税为：90.09+300+180+50=620.09（万元）。

筹划结果：筹划后比筹划前节省流转税920－620.09=299.91（万元）；

同时少缴城市维护建设税及教育费附加为299.91×（7%+3%）=29.99（万元）。

形式合同篇10

中图分类号：DF523.1　文献标识码：A　文章编号：1006－1096(2009)06－0153－04　收稿日期：2009－03－26

委托作品，是指受委托创作的作品。这里的委托一词，通常理解为委托创作合同。《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该条款是关于委托作品制度的基本规定，但存在不少问题，比如该款的用语是否矛盾、著作权归属的规定是否恰当、委托创作合同属，于何种类型，等，其中关于委托创作合同的形式也是一个众说纷纭的焦点。该问题，实践上关系到委托创作合同的成立、生效乃至委托作品著作权的归属；理论上关系到委托创作合同的性质等深层次问题。笔者相信研究这个问题还有助于澄清有关合同形式认识的某些误区。

一、有关委托创作合同形式的两种观点

目前，关于委托创作合同的形式，存在非要式合同说和要式合同说两种观点。非要式合同说认为《著作权法》第17条并没有明确规定委托创作合同必须具备书面形式，基于合同形式自由的原则，应该认定委托创作合同是非要式合同。实践中法院多持这种观点。除了上述理由，还因为实践中存在相当多的委托创作没有签订书面合同，如果从严认定，会导致相当多的委托创作合同关系不成立，进而影响民事生活秩序的稳定。法院实践体现了尽量使合同有效的精神。要式合同说则认为尽管《著作权法》第17条没有明确规定委托创作合同为书面合同，但是第17条的文义暗示了这个结论，因为如果委托人和受托人没有就委托创作达成一致意见，委托作品根本就不可能创作出来，创作委托作品的事实就意味着当事人之间订立了委托创作合同，所谓“没有订立合同”是不成立的，只能解释为没有订立书面合同，否则逻辑不通(刘平，2004)。事实上，2001年国务院颁布的《计算机软件保护条例》第11条就规定“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人和受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有”，这样的表述更为精确和科学，修正了著作权法规定的不足。

非要式合同说和要式合同说各有道理，也各有优劣。非要式合同说使委托创作合同易于成立，尊重和维护已存的经济生活秩序，但没有解释第17条用语上的矛盾。要式合同说则更符合文义，更符合逻辑，但是严格适用会导致大量的委托创作合同不成立或者无效，扰乱现有经济、生活秩序，与私法自治的精神违背。

“立法机关制定法律，并利用文字这种传播工具将之宣示出来用以对将来不断发生的案件加以规范，期以用衡平的、可以理解的方式，将正义实现到人类的生活关系上(黄茂荣，2001)。”由于文字作为法律意旨的表达方式的局限性。由于法律要规范的生活事实变动不居，法律解释不可避免。解释法律规范必须考虑到法律规范目的和要调整的事实这两方面的因素，首要的是法律的目的。合同形式的解释尤其是这样。

从法律目的角度探讨委托创作合同的形式，需要回答以下问题：著作权法为什么要限制委托创作合同的形式?著作权法第17条所规定的形式是不是针对委托创作合同的?著作权法为什么没有明确委托创作合同的形式而单单规定著作权的归属问题?要回答以上问题，笔者以为必须综合考虑合同形式强制的意义、著作权法第17条的立法目的以及法律意欲规范的生活事实以及彼此之间的关联。

二、合同的形式以及选择

(一)合同的形式

任何法律行为都必然以一定的形式表现出来，合同也不例外。我国合同法第10条第1款规定当事人订立合同。有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式，具体包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。口头形式是指当事人用口头语言而非文字表达合意内容的合同形式。书面形式的优点在于易于保存证据、再现合同的内容，可以有效预防纠纷，但是合同拟定需要专业知识，合同签署需要时间，这对于非专业的当事人可能成为陷阱(梅迪库斯，2001)，对于小额交易的当事人可能成为累赘。口头形式优点在于方便快捷，缺点在于发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任，因此大多适用于即时清结的合同关系。

除了书面形式和口头形式，还有其他的一些合同形式可供当事人选用。有比书面形式更复杂的，比如登记、鉴证、审批、公证等，这些形式往往需要在书面形式之外附加其他行为、方式或者手续，在当事人之外引入第三人参与，使合同成立的过程公开化。有比口头形式还含混地表达当事人合意的。比如默示行为或者沉默的形式。

由上可知，存在众多的合同形式可供当事人选用。如何选用呢?各种合同形式繁简有别，特点各异，对交易的成本、当事人的便利程度、证据的保存力度、预防纠纷的效能各不相同。合同的类型、合同内容的重要程度和复杂程度、纠纷发生的可能性大小、对第三人对社会的影响程度以及人类的认知能力、认知手段都是形式选用必须考虑的因素。这些因素有的与当事人的利益有关，有的则与公共利益有关，因此合同形式的选用不仅仅是一个私人问题，需要在私人利益和公共利益之间进行平衡。

(=)合同形式自由和合同形式强制

法律对形式的要求有一个演变的过程，在法律发展的早期阶段。对法律行为的形式要求非常严格，人们只能通过具备十分确定的形式的行为才能引起具体的法律后果。在罗马法中，这种形式强制出现了一定程度的松动，对一些典型的交易行为，比如买卖、租赁和合伙等诺成合同不再适用形式强制原则，但是其他类型的合同依然必须具备特定形式。到了近代，形式自由原则取代了形式强制原则(梅迪库斯，2001)。这一方面缘于经济发展、交易自由的需要，一方面缘于认识的变化。以前，人们必须严格遵守形式是因为人们认为形式是形成法律约束力的真正原因，现在人们认识到产生法律约束力的原因在于行为当事人表达出来的意思本身，形式仅仅是法律行为发生效力的一个附加要求(拉伦茨，2003a)。可以说，形式自由是私法自治的必然要求。

由于影响形式选择的那些因素依然存在，所以形式自由原则存在诸多例外。形式强制在某些具体的法律行为类型中依然存在，其分布频率在不同的法律中有所差别，在债权法中和动产物权法中很少出现，不动产物权法、亲属法和继

承法中则相当普遍(梅迪库斯，2001)。时至今日，又有许多国家出于保护消费者的实际需要，在涉及消费者的交易中，往往强调采用特定的形式，比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式，交付给消费者。时代的潮流大有峰回路转之势，法国人称之为“形式主义的复兴(克茨，2001)”。

知识产权法领域由于奉行法定主义原则，也存在相当普遍的形式强制。比如知识产权的转让、质押等法律行为就要求必须具备一定的形式。《著作权法》24条规定著作权的转让合同必须具备书面形式，《专利法》第10条作出了同样的要求，《商标法》第25条虽然没有明确规定商标权转让必须具备书面形式，但是规定双方必须共同向商标局申请，这意味着书面形式是必然的要求。

私法自治要求当事人按照自己的意愿选择合同的形式，形式强制限制了当事人选择合同形式的自由，体现了国家对私人自治的干预。这种干预会减少商业活动的灵活性，提高交易成本，降低合同成立的几率，因此形式强制必须有足够充分的理由，出于特定的目的(韩世远，2002)。德国民法典的立法理由书是这样陈述形式强制的理由的：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出决定之严肃性。此外，遵守形式可明确法律行为之性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律之完成确定无疑。最后，遵守形式还可以永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序(梅迪库斯，2001)。”形式强制的目的可以从不同的角度分类，德国学者梅迪库斯认为，对于当事人而言，形式强制有利于维护当事人的利益，可以使当事人避免因操之过急而遭受的损害，保证当事人得到专业的咨询，能够保存合同成立和内容的证据。对于某些第三人而言，形式强制可以使其知晓某些交易信息，从而维护其利益。此外，形式强制可以维护公共利益。我国学者韩世远(2002)则认为合同形式的要求存在证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的等。

形式强制的理由或者目的虽然多种多样，但是针对不同的法律行为，形式强制的目的可以是单一也可以是复合的，复合的目的也可以呈现出不同的组合和顺序。某种特定的形式要求到底要达到何种目的只能够从规定该形式的法律规定中予以查明，绝不能将具体情况下可能具有意义的一切宗旨都视为具有决定性意义，当然这有时会遇到与法律解释相关的困难(拉伦茨，2003b)。因此对形式规定目的的探讨成为合同形式解释的首要要求。

合同形式是达到立法目的的手段。形式的瑕疵或者缺失对当事人的利益或者公共利益的影响因时、因事而异，对立法目的的达成也影响不一。条条大道通罗马，在一定情况下，如果立法目的可以通过其他的方式达成，或者立法目的已经失去了意义，那么形式的要求也可以放弃(拉伦茨，2003b)。因此，合同形式的瑕疵或者缺失带来的法律后果可以根据需要进行差别化设计。合同形式类型、强制程度以及法律效果的设计应该与立法的目的相适应，将国家干预限制在合理范围内，并且有益于私人自治的维护。

三、我国委托创作合同形式新解

(一)委托创作合同的形式

《著作权法》第17条没有明确规定委托创作合同必须具备书面形式，仅仅根据文义与现实的矛盾以及一个旁证就推导出该合同应该为书面合同的结论，笔者认为证据不足，论证不充分，因为：第一，如果立法者意图将委托创作合同规定为书面形式，那么可以径直规定。我国一贯重视合同的形式，甚至超过了应有的必要，此处的文义矛盾恐怕别有玄机。而不能仅归咎于立法技术粗糙。第二。“没有订立合同”的用词与事实不符。因为无论如何，委托创作合同都是存在的，因此推论应是“没有订立书面合同”，大抵没错，但是进而推出委托创作合同是书面合同，则是过犹不及了。因为书面形式仅仅是针对著作权归属的约定，而没有针对整个委托创作合同。而著作权归属的约定和委托创作合同到底是什么关系还有待探讨。第三，用《计算机软件保护条例》第11条作为证据是不充分的，因为该条款与委托作品的规定属于特殊和一般的关系，特殊规定可以异于一般规定。

非要式合同说也是站不住脚的。第一，仅根据著作权法第17条的“委托”一词，就认定为合同法上的委托合同，证据不足。第二，虽说法无明文规定即自由，但是无论如何也要对矛盾的文义作出合理的解释，否则有掩耳盗铃之嫌。

那么委托创作合同到底是要式合同还是非要式合同?笔者以为应该从法律规定的目的、规范的事实以及二者的关系对17条进行解释。“法律的目标，是指解释者通过对立法条文、立法文献以及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨(梁慧星，1995)”，那么第17条如此规定的目的到底什么呢?笔者注意到第17条对委托创作合同具体内容没有进行规定，仅仅强调了著作权的归属问题，那么著作权的归属是不是委托创作合同的条款呢?如果是，著作权法为什么重点强调了著作权的归属问题呢?这两个问题关涉立法的目的。先回答第一个问题。笔者以为著作权的归属属于委托创作合同组成部分，因为委托作品是依据委托创作合同创作出来，其权利归属应属于委托合同处理的问题。其次，著作权的归属往往影响委托人支付的报酬和委托人委托目的的实现，二者往往构成对价。有学者认为著作权归属的约定属于著作权的转让合同(孙新强，2000)，似乎将著作权归属条款排除在委托创作合同之外。但这种观点是站不住脚的，因为我国通说不承认与负担行为并存的处分行为。

合同的形式应该根据合同类型来判断。关于委托创作合同的性质，目前有委托合同说(金勇军，2002)、承揽合同说(刘春田，2003)、委托合同或承揽合同说(国家版权局，2000)、无名合同说(李顺德等，2002)，但是无论是委托合同还是承揽合同，根据我国合同法的规定都属于非要式合同。无名合同是法律没有明文规定的合同类型，就更没有形式上的要求了，因此合同类型无法支持委托创作合同是要式合同的结论。法律对著作权的归属的约定作出书面形式的暗示以及委托创作合同的其他条款区别对待应该是出于某种特定的目的。尽管目前没有公开的可供参考的立法资料直接揭示该条款的立法目的，但是笔者以为著作权及其转让的特殊性透露了著作权归属约定需要采用书面形式的玄机，因为：第一，著作权的归属是一个非常重要的问题，关系到受托方对作品的控制，关系到委托人对作品的使用、委托目的的实现，因此必须慎重考虑对待。书面形式可以促使当事人根据自己的需要进行合理安排，避免因为操之过急而受到损害。第二，著作权是一种绝对权，其归属对第三人是有效力的，书面形式可以使交易的第三人明确利害，从而做出正确的选择，在我国目前缺少著作权转让公示制度的情况下，书面形式实际作为权利公示的手段。第三，著作权的权项复杂，对其利用可以因利用方式的不同而呈现出很大差别，其

归属可以根据需要作出不同的安排，甚至可以在当事人作出非常细致的分配，书面形式可以起到细分权利的作用，从而提高著作权的利用效率。第四，著作权客体无形性使委托作品无法通过相应的载体公示，著作权的复杂性时权利的归属难以查明，因此，书面形式具有保存证据的作用。第五，对著作权的转让，著作权法第24条明确要求采用书面形式，本条隐含着著作权的转让，基于法律的平等精神应作同等处理。

与委托创作合同的其他条款相比，著作权的归属条款更为重要，对当事人、对第三人、对社会来说都是这样，它关涉公共利益，关系到交易安全，关系到经济秩序稳定，书面形式的要求是达到该目的的绝佳手段，尤其是在我国著作权登记制度不完善的情况下。委托作品的其他条款主要在当事人之间生效。只具有债的效力，无需公示，当然不需要书面形式，书面形式的要求只会降低合同成立的几率，扰乱社会生活秩序。

由上可知，委托创作合同的形式实际上是一个混合形式，即著作权的归属约定需要具备书面形式，而其他条款则采取形式自由原则，由当事人任意选择。事实上，法律行为的混合形式是完全可能的，形式自由原则意味着当事人可以根据实际需要选择合同形式，这当然包括为同一个法律行为选择不同的形式。很多时候，合同的全部条款并不是在同一个时问点、同一个地点达成，而是在不同的时间、不同的地点甚至以不同的方式达成的，那么这些先后达成的意思统统构成合同的内容，而每一部分条款的形式可能各不相同，混合形式在所难免。德国学者拉伦茨(2003b)持这样的观点，我国学者韩世远教授(2002)所见相同。合同解释同样可以从书面文件、证人证言、行业习惯、当事人的肢体动作等不同的形式中确定合同的内容。

形式合同篇11

《国际商事合同通则》的目标是要制定一套可以在世界范围内使用的均衡的规则体系，而不论在它们被适用的国家的法律传统和政治经济条件如何。这一目标在《通则》正式文本中和这些规则所反映出的总的指导方针中都能得到体现。它还可作为国内和国际立法者在一般合同法领域或是针对一些特殊类型的交易起草立法时的范本。就国内立法而言，《通则》对有些国家可能更为有用，尤其是对象我国这样的缺乏完善的合同法规则体系，但又力图使其法律达到现代国际水准的国家，借鉴《通则》的规定可以对我国的法律至少是有关对外经济关系方面的法律更符合国际趋势。

《国际商事合同通则》第一章总则里的第1。2条即指明了国际商事合同中的无形式要求原则。《通则》规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”这也就说明了：

1.合同作为一种规则不受形式要求的约束

该条阐述了这样一个原则：作为一种规则，合同的订立不以任何形式方面的要求为条件。虽然该条只提及了书面形式的要求，但这还可延伸到其他的形式要求。该原则不仅适用于合同的订立，同时还适用于合同订立后经当事人同意所进行的合同的修改或终止。这条原则虽不会被所有的法律体系采纳，但会得到很多法律体系的认可。它似乎特别适合国际贸易关系，这主要是得益于各种现代化的通讯方式，很多交易能非常迅速地进行，并且无纸化。从贸易便利的角度而言，单一的书面合同形式原则由于繁琐而不利于当事人的市场交易的及时性;从各国司法的角度而言本条的第一句考虑了这样一个事实，即一些法律体系把形式要求看作实质要件，而其他的法律体系则仅将之作为证明文件。本条第二句旨在进一步表明：当采用形式自由的原则时，就意味着口头证据在司法程序中的可接受性。当然，这也要求法官在司法技术上的把握。

2.在适用法中可能出现的例外

由于《通则》第1。4规定：“通则的任何规定都不得限制根据有关国际私法原则而应适用的强制性规则的适用，无论这些强制性规则是国家的、国际的还是超国家的”，因此，形式自由的原则可以被适用法的强制性规定所取代，因此在商事活动中这种合同形式的自由并不是绝对的。

3.当事人可以商定的形式要求

形式合同篇12

关键词

合同自由　形式法定　要式合同　正当性

我国合同法虽然没有明确规定“合同自由”，但通说认为，合同法第3条、第4条和第8条的规定，都体现了合同自由的基本原则。而第10条关于合同形式的规定，也体现了形式自由的原则。同时，我国合同法又针对特定合同，设定了形式要件（主要是书面形式），此类合同即为要式合同。合同形式法定的正当性，是法律为合同设定形式要件的依据，同时也是形式法定的适用范围，即哪些合同可以设立形式要件的依据。

一、形式法定正当性的考量，应当从两个方面进行

1、形式法定的必要性，即为什么需要形式法定？合同自由、形式自由存在一些弊端，如当事人易因轻率或他方欺诈而遭受损失；发生纠纷后举证困难；以及可能损害第三人利益和公共利益等。基于此，立法者才重新考虑形式法定的功能和价值，以弥补形式自由的弊端。

2、形式法定的功能和价值。梅迪库斯将形式法定的宗旨概括为三点：第一，维护法律行为当事人的利益；第二，维护个别第三人的利益；第三，维护公共利益。

具体而言，形式法定具有以下功能和价值：

（1）证据功能。关于合同是否存在，以及合同具体内容等事项，书面形式的合同，特别是经过签字或盖章的书面合同，能够提供较为明确的证据，从而减少甚至避免纠纷的发生。

（2）提醒功能。法律对某些合同设定特别的形式要件，可以促使当事人谨慎行事，给当事人以深思熟虑的机会，避免因草率决定而承担风险或遭受损失。

（3）保护弱势当事人功能。主要是“防止交易优势方利用对方的无知、轻率、窘迫而添加不正当的、含糊的条款。”

（4）维护公共利益功能。合同涉及的不仅仅是当事人之间的私人利益，还有可能涉及国家利益或社会公共利益。涉及国家利益的，如涉外合同，尤其是对外转让专利权合同、技术出口合同、政府采购合同等；涉及公共利益的，如有可能形成垄断的企业并购合同。对这些合同，各国法律都规定了形式强制，以便政府进行审批和监管。

二、形式法定正当性评析

（一）关于证据功能

形式法定的证据功能主要体现在书面合同上。书面合同的证据功能与民事诉讼法的证据规则存在一定的矛盾：按照实体法的规定，合同欠缺法律规定的书面形式时，除非存在法律规定的补正、转换等救济情形外，直接归于无效；而按照民事诉讼法一般证据规则，书面合同应当归类于书证，除书证之外，还有物证、认证等证据形式，各种证据之间可以相互补充，即如果没有书证，但有其他证据证明的，当事人的主张仍会得到法院支持。

实际上，如果法律规定书面形式的目的在于为合同的存在及内容提供确切的证明，则法律效果更宜体现在程序法上，而不是在实体法规则中就否定合同的效力。具体而言，如果没有书面合同，则提出主张的一方须对合同的存在及确切内容负举证责任，否则就承担败诉的后果。此时，当事人败诉的原因，不在于他缔结合同时未履行法定形式要件，而是他未能成功举证。也就是说，“契约采用书面形式还是口头形式或其他默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。”

（二）关于提醒功能

首先，法律不可能，也没有对所有的合同设定形式要件，以提醒当事人谨慎，而只是规定部分合同须具备特定形式要件。那么法律或者立法者的选择依据是什么？通常的论述是，法律选择的是那些会对当事人利益有重大影响的或重要意义的合同。问题是，合同对当事人的重要程度如何，只有当事人最为清楚，最有资格作出判断和决定。除非是全知全能的，否则立法者不宜代替当事人，对合同的重要性作出判断。

其次，即使法律依据客观标准断定某事项或者合同是极为重要的，更合理的做法是，以建议的形式，即通过任意性规范提醒当事人注意，而不是通过强制性规范，“命令”当事人谨慎决策。

（三）关于保护弱势当事人功能

在现代社会，消费者和经营者之间的地位在形式上是平等的，但在实际上，两者经济实力悬殊，获取信息的能力和掌握的信息量不同，导致双方在谈判中的实际地位不对等。另外，格式合同的大量应用，也增加了经营者利用自身的优势地位，侵害消费者权益的可能性，现实中大量的“霸王条款”也印证了这一点。

此时，法律就不能再以合同自由为由，袖手旁观。形式法定在这里就有了真正的用武之地，法律借此对合同进行干预，以维护合同的公平性，防止经营者利用自身优势，侵害消费者合法权益。

（四）关于维护公共利益功能

合同自由赋予了当事人追求自己利益的权利，当事人也会竭尽所能，维护自己的利益，并努力实现利益最大化。但是当涉及到国家利益或者公共利益时，单纯依靠当事人的自我约束，以维护国家利益或者公共利益，是不现实的。甚至有时候，当事人会为了追求自己的利益而侵害国家利益或公共利益，资本“为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”为此，法律有责任和义务，对此类合同进行干预和规制，以防止当事人在缔约时侵害国家利益或公共利益。

综上所述，显然，合同形式法定对维护当事人利益，效果甚微，而针对涉及国家利益或公共利益的合同，形式法定却效果显著。

故法律在重新启用形式法定时，应当将“精力”更多地投放在保护弱势群体利益和公共利益上。对于只涉及当事人私人利益的合同，法律不宜作强制性规范，而应当采用任意性规范，提醒当事人通过特定形式保护自身利益。法律可以成为照顾，保护当事人的“保姆”，但却不能成为包办一切的“父母”。就像天气预报可以说“明天有雨，请带好雨具”，却不能说“明天有雨，必须带好雨具”。

三、我国立法现状及评析

（一）立法现状

我国合同法第197条、215条、238条、270条、276条、330条、342条、分别就借款合同，六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同规定了书面形式要件。

我国物权法第185条和第210条分别规定抵押合同和质押合同应采用书面形式，第224条、226条、227条、228条分别规定用各种权利进行质押的，应签订书面质押合同。担保法第13条规定保证合同应当采用书面形式，第90条规定，定金应当以书面形式约定。

此外，在著作权法、专利法、商标法中也分别对权利转让合同设定了书面形式要求。其他的，在招标法、劳动法、信托法、海商法中也都有要式合同的规定。

由此可见，我国法律对形式法定的适用范围过于宽泛，但另一方面，涉及消费者权益保护的合同领域，如保险合同、借贷合同、电信服务合同等（这些合同多为格式合同），法律却又规定不详。

（二）“一退一进”，改善我国要式合同的立法

按照前面论述的形式法定正当性的评析，我国法律应该有选择地对合同进行干预。所谓“一退”是指，对单纯涉及私人利益的合同，法律应该以任意性规范，引导当事人订立书面合同，而不宜强制规定形式要件。所谓“一进”是指，法律应当加大对涉及消费者、劳动者等弱势群体的合同，以及涉及公共利益和国家利益的合同的干预和监管，形式法定应当更多地适用于这些合同，以保障弱势群体的利益，维护公共利益和国家利益。

参考文献

[1]迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.法律出版社，2001年版，第462页.

[2]望月礼二郎.英美法.郭建，王仲涛译.商务印书馆，2005年版，第306页.

[3]王洪.合同形式研究.法律出版社，2005年版，第53页.