法律解释论文篇1

作为一种方法或操作技艺的法律解释建立在一种假定的、但常常是作为经典的法官与法律文本之间的关系模式之上，它假定法官处于这样一种关系之中：存在一个权威的规范性文本（即我们常常不加界定地称之为“法律”的东西），出现一个与该规范性文本不相符合但有可能与之发生联系的事实（即我们通常所谓的“案件”），法官的作用正是通过司法判决将法律文本的规范要求强加于所发生的事实之上，从而创造新的事实使原来的事实符合法律规范的要求（这就是我们通常所谓的“法律后果”）。

这种关系模式的理想型就是法律乃是一个覆盖整个社会生活且没有空隙（gapless）的严密体系，而法官则象一个自动售货机一样将法律条文适用于所发生的案件中。但是由于法律条文的稳定性与社会生活的流变性之间的矛盾，使得规范性文本与社会生活之间存在有空隙，这时法官采用一种特殊的方法和技艺，即法律解释，来弥合这种空隙。无论是寻找原意还是“熨平褶皱”（丹宁，1985：6－11）、无论是语义规则还是金质规则（Harris，1980：124）、无论是采用演绎的方法（Sinlair，1971）还是采用归纳的方法（Dewey，1924）、无论是出于“目的理由”还是出于“正确理由”（Summers，1978）还是其他种种解释方法（梁慧星，1995；郭华成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的关系模式之上。

本体论意义上的法律解释是以哲学阐释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔，1992），语言的意义只有在使用中才能加以把握（维特根斯坦，1996）。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性（Landers，1990），对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出挑战，实现了法学理论中的“阐释学转向”（Warnke，1992：ch.4）。尽管本体论意义上的法律解释对“法律文本”之独立性和客观性提出了质疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并没有因此方法论意义上的法律解释所依赖的上述关系模式，而实际上是强化了这种关系模式，它使得法律解释的方法和技艺从一些法律规范没有具体规定的案件扩展到所有的一般案件，使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众（Balkin，1993）。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中时，实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。

本文通过对10名中国法官的访谈，考察了他们在法律解释过程中所受到的种种约束因素。正是这些来自现实世界活生生的经验使得我们看到来自西方法律实践之上的上述法律解释理论在运用到中国法官的法律解释实践中时发生了扭曲，从而使我们得以划定法律解释理论的限度及其适用范围。由此法律解释不再是一个对法律文本的理解问题，而是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择，是对这种权力争夺的合法化。这一特定的法官群体所受到的法律教育和司法场域的双重结构化，使他们处在追求真理和追逐权力的张力之下。正是这种张力使我们认识到方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释是发生在两个邻接的话语空间里的不同的话语形态，它们遵循的是不同的逻辑或散布机制。正是在这两种不同话语形态的之间的相互利用与相互排斥中，使我们发现法律知识是如何服务于权力关系并掩盖权力关系的，同时法律知识又是如何在维护在身的自主性的过程中反抗权力关系的。

二、有关材料与方法的说明

本文所需材料的来源于在北京大学法律系读在职法学硕士的法官，他们的基本情况如下：

法官

性别

年龄

入院时间

入院学历

法院审级／年限

法庭类别

职务年限

C

男

28

90.7

法律本科

基层/91-92高级/92-96

民庭/刑庭

经济庭书记员/90-95助审员/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基层/90-94高级/94

经济庭

经济庭书记员

Z

男

88.7

法律本科

基层

民庭

书记员88-91审判员/副庭长91-

L2

男

87.9

法律本科

基层/89-90中级/88-89高级/87-93

刑庭经济庭刑庭

助审员书记员书记员

Y1

女

31

87.7

法律本科

基层/87-88中级/87-93

经济庭

经济庭书记员

Y2

男

31

88.9

法律本科

中级

刑庭

刑庭书记员88-90助审员91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基层

民庭/经济庭

民庭/经济庭书记员

Q2

男

88.9

法律本科

基层/高级

经济庭

书记员/助审员

从这些情况来看，我们所调查的这8名法官是一个特殊的法官群体，他们受过正规的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前参见工作的，自然受到了80年代整个社会环境和文化思潮的影响；他们分布在最基本的业务庭室工作，直接参与案件的审理，而且大多数法官在不同级别的法院工作过，需要说明的是他们在基层法院工作都是在下去接受锻炼；他们在法院里大都作书记员，在法院里的业务群体中属于边缘群体；他们都在北京大学接受法律“再教育”，而且都要回到原单位工作。

对于我们的调查而言，这样一个特殊的法官群体足以代表一个独立的群体，这样一个群体为我们提供了透视中国法官之法律解释的一个特殊视角。而且有必要指出的是，他们所具备的素质、他们处于边缘地位对周围环境的敏感、他们重新回到学院后对法院工作的反思都有助于我们的调查触及到法律解释中的一些核心问题，也就是中国法官在作法律解释时所受的种种影响，甚至是一些偶然性的影响。这一“样本”在人数上虽然略有不足，但我们所采用调查方法或许可以弥补这一不足。

我们所采用的调查方法主要是访谈，严格说来，这是一种人类学的方法而不是通常所谓的社会学的方法（如统计、问卷），之所以采用这样的方法不仅仅出于一种便利的考虑，更主要的是我们坚持阐释社会学的观点，主张社会行动是赋予主观意义的行动，而访谈的方法有助于使我们进入行动者的意义世界之中。当然，我们并不是说他们所提供的材料就是法院中法律解释的真实状况，尽管他们在学院里面对我们这些作为同学的访谈者为了写学术论文的所作的访谈，可能更没有掩饰地吐露他们的真实想法。或者说，所谓中国法官“客观的”法律解释状况并不是我们所关注的，更不用说所谓的“客观”在事实上也是理论建构的。因此，这一法官群体主观上认为存在的状况在一定程度上足以给我们提供理论分析的经验素材。

三、影响法律解释的几种重要因素

（一）、学院派与非学院派之间──调解与判决之间

我们调查的对象在进法院之前都受过法律教育或大学教育，因此他们进法院之后明显地感到法院里学院派与非学院派之间的区别。他们所谓的学院派是指受过正规的法律教育，尤其是大学法律本科教育的法官群体，而所谓的非学院派是指法院里的部队转业干部、其他行政机关调入的干部以及从其他渠道进入的人员。这些人可能具有非法律的本科文凭或通过电大、函大、业大（法院系统内办的法律培训）获得法律专科文凭，但在我们调查的法官群体看来，后者仍然属于非学院派，因为他们所受的法律教育本身就很简单，他们的讲课老师有时也没有受过正规的法律教育，而且他们的文化基础一般教差，在短期的培训中不可能系统地掌握法律的精髓，更主要的是他们都在社会上、单位里呆了好多年，已形成了自己的世界观，无法再培养其法律的世界观。因此他们认为是否受过正规的法律本科教育有着截然不同的区别，正规的法律本科教育不光系统地传授了法律知识，更主要的是培养了法律感和公平感，“有时解决一些法律规定不明确的案件主要靠平时培养起来的法律感和公平感”。（法官Q2）

在我们调查的法官中，虽然都承认有学院派与非学院派的区别，但他们对这种区别却有不同的看法。来自省高级人民法院的法官Q2认为在他们那里的学院派与非学院派几乎各占一半，但是学院派占据了业务庭，而非学院派主要在后勤、行政（如办公室、人事处）和一些非业务厅（如执行庭、告申庭），对审判没有什么影响。但在中级人民法院，情况则并非如此，“你别看他们搞后勤，看似服务，事实上有特权。他们管派车，管分房子，将业务庭看作摇钱树。”（法官Y1）而且在业务庭室里，学院派与非学院派之间也往往形成群体偏见，“他觉得你自以为是，但又没有什么社会经验和办案经验，而你也看不惯他，有时直接指出他的不是”（法官Y1）。这种偏见不光体现在对案件的不同看法上，而且体现在一些生活习性上，“他们总觉得大学生自由散漫，不好管理，事实上也是如此。”（法官L1）而在一些基层法院，这种区别往往不明显，到有派系的化分，比如法院院长与副院长有矛盾，就自然形成两派。（法官Q1）这可能是因为在这里受正规法律教育的大学生很少，无法形成一个独立的群体。法官Z就来自基层法院，他是那个法院唯一的受过正规法律教育的大学生，他并没有感到受到什么歧视或不便。这也许是由于他很快就适应了工作环境，升迁也很快，而且很少对法院的工作加以反思，他虽然工作了好几年并有一定的职务，但在我们的访谈中，他觉得几乎没什么可谈。

我们所调查的法官群体一般都认为学院派与非学院派之间的办案风格上有很大的不同。一般说来非学院派的法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响到奖金和升迁。”（法官L1）而非学院派的法官“没有多少法学功底，他们在办案中重事实轻法律，喜欢搞调解，怕将法律搞错。判决能经得起时间的考验，也能分得清责任，而调解就没有这些因素，调解主要是把问题解决了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且调解也不得上诉，没有错案率。”（法官Y）因此，调解就比判决显得简单，“一不写判决书，二不写审结报告，三便于执行，四事实和责任不用搞得很清楚。调解可以简化工作，但往往形成强迫性调解。”（法官Q1）相反，学院派的法官一般主张判决，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平。调解事实上剥夺了原告的权利。法官说‘算了吧，调解，少给点怎么样？’你说怎么样？只能忍气吞声，听法官的。这次民事诉讼法的修改对调解作了严格的规定，但我觉得应该彻底废除调解，法院就应当判决，体现公平，体现权威性。”（法官Q2）“判决真正能体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也许是基层法院中非学院派的法官占多数，相比较而言，基层法院调解更多些。（法官Y）

（二）、代际、性别与风格──事实与法律之间

如果说不同的法律教育背景形成的学院派与非学院派之分在级别不同分法院里有不同的体现，那么由年龄形成的代际的区别则是他们都能感受到的。尽管他们对代际的划分略有不同，但他们的感受几乎是一致的，而且这些对代际的划分主要依据他们对适用法律的不同风格和态度。一般说来，他们将法官分成这么几个年龄段：

50－60年代的大学毕业生，这些法官“职业道德好，有为人民服务的思想，比那些大学刚毕业而道德品质坏的小青年要好得多。他们这些人死抠法律，事实调查多于对法律的解释。”（法官L1）

70－80年代参加工作的“最恶劣，法律水平低，工作不认真，吃、喝、拿样样俱全，最会搞鬼、作手脚。”（法官L1）

80－92年毕业的法律大学生，80年代初的大学生“比较保守、固执，适用法律严格，”（法官L1；法官Y）“既重视法律的解释又注重对事实的调查”（法官L1）。“85年之后毕业的大学生受外界的影响大，他们既有学生气，也比交灵活，对社会的适应性强。”（法官Y）“这些法官对法律有一种信仰，他们既有传统的风范又有法律的素质。”（法官L1）法官Q2则认为“88年之前毕业的大学生思想稳定，对个人的要求比较严格，工作态度也好”。我们所调查的法官大体上属于这一法官群体。

92年之后毕业的大学生，这些法官是“生活型的，受社会的影响大，吃、喝、玩、乐样样都会，工作态度不认真，对法律的信仰已经不存在了，对法律采取一种游戏的态度，总的说来道德品质坏了。”（法官L1）这是我们在调查中发现的对这一法官群体最严厉的批评，这可能与法官L1对道德品质的特别强调有关。我们所调查的其他法官也有类似的感觉，只是觉得由于整个社会环境和社会风气变了，这一法官群体更能适用社会已经发生了的变化。

除了代际之分，我们常常想到的是性别的区分，这样的区分往由于女权主义法律观而得以强化。一般说来，女权主义者将“那些喜欢技术性差别和细节的人们描述成男性意象，而……一个同情者以及那些不能讨论技术性法律的问题的人们被描述为女性意象。”（波斯纳，1994：507－8）由此形成“法律的对立概念表”，在男性的法律观这一栏里，有“形式主义、法律、规则、逻辑、严苛的、客观性、解释论、严格解释、文字、法官发现法律”等概念，而在女性的法律观一栏里，对应地有“仁慈、自由裁量、政策、灵活的、主观论、非解释论、灵活或松散的解释、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。这样一种“角色化”的二元对立事实上包含了某种“男性中心霸权”，它在理论上业以受到了批评，当然也经不起经验事实的检验。

在我们所调查的法官中，他们都认为男性和女性之间存在着差别，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），执行庭很少有女性法官等等，但这样的差别不足以构成两种对立的法律观或审判方式。法官Y在同学中是一位有大姐姐风度的法官，她认为“没有男女的差别，只有素质的差别。许多业务强的女法官照样很厉害。法院这个环境很锻炼人，因为你是法官，你代表的是法律，你接触的又是当事人，所以你说话的声音、语气都与平时不一样。”就办案方式而言，法官Y认为女性与男性法官也没有什么区别，她这个庭里有好几个女的，“业务上争强好胜，都是严格执法”。男性法官也持同样的看法，法官Q2认为法官的区别主要看脑子，与性别无关“，”我们庭的庭长是个女的，办案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆妈妈。“

由此我们可以看出，法官尽管在性别上有男女之分，但是这种性别的不同不足以构成两种不同的法律观或审判方式。不过，在他们的观念或意象里，的确存在两种不同风格的法官，尽管这种风格与法官的性别没有必然联系，一种是“干脆利索”型的，一种是“婆婆妈妈”型的。一般说来，前者与良好的法律水平、丰富的办案经验、公平正直的道德品质联系在一起，而后者则似乎与缺乏法律知识、喜欢调解了事、爱搞不正之风联系在一起。这样一种不同类型的划分与依据法官参加工作的不同时间和他们对法律的不同态度所作的代际化分，与上述学院派与非学院派的划分基本上是一致的。这种不同类型的形成也可能和我们所调查的法官群体有关，他们基本上是属于80年代的那一批大学生。不过，上述代际划分也使我们认识到，我们前面所谓的“学院派法官群体”并不是一个独立的、同质的群体，尽管他们与非学院派的法官形成明显的对比，但有时他们内部的区别往往不亚于他们与非学院派法官之间的区别（比如他们对92年前后毕业的大学生的看法就完全不同）。“这大概是由于文人相轻吧”（法官Q2），“正规大学法律系的学生看不起非正规培训的法官，重点大学的法律生看不起一般院校的大学生。总之，物以类聚，和以前的职业没有必然关系，而与审判的风格有关，比如爱吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不过，总的说来，他们普遍认为“年老的重视事实，年轻的重视法律”（法官Y），年老的在确认证据和事实方面比年轻人更有经验。

（三）、解释法律──外部因素与法律知识之间

依照方法论意义上的法律解释观，法律规定越是简单，法律解释也就越频繁；社会生活变化越快，法律解释也就越频繁。依照这个逻辑，当下中国的法律解释应当是最频繁的。但是我们所调查的法官很少就法律解释能谈出所以然来。他们并不认为自己在作法律解释，他们对法律解释的种种方法仅仅停留在理论认识上，还不足以成为一种审判经验。这只能有两种可能的解释，要么他们对自己的所作的种种法律解释还处于不自觉状态，缺乏理论上的反思；要么是我们所讲的作为特殊操作技艺的法律解释理论本身不足以解释他们的经验。事实上，在他们看来，法律解释并不是一门需要专门学习的特殊方法或技巧，“要说有法律解释的话，那么我们处理每一个案件都是在进行法律解释，所有的法律条款都需要解释，要不然怎么适用到案件上。”（法官L1）法律解释就不仅仅是在没有法律规定的情况下才需要使用这种特殊的方法，书本上所说的各种法律解释方法在现实中是没有意义的，尤其对我们所调查的法官是如此，它最多看成是的对法律文本的一般性理解方法。

一但作为一种一般性的对法律文本的理解而不是一种在没有法律条文规定情况下的特殊操作技艺，那么法律解释就没有操作上的规律性，而与每一个具体的法官联系在一起。一个法官“平时有他自己的看法，这也是一种法律解释问题，他也有他的法律解释，他不会说这是工作需要呀之类的，特别是有公函过来时。”（法官C）这里所说的“公函”是指来自行政机关的“希望我们在法律容许的范围内采纳他们的看法”的书信。这时法官的生活背景、社会关系、文化水平、法律观念等对他们解释法律的重要性远远大于法律解释方法的重要性。法官L2在高级法院里搞过一段案件复查，对有关知识分子的案件就很关心，也很关照，因为他父母就是老师而且自己也一直呆在学校里，知道知识分子的艰难。因此法官在法律适用中有更大的自由权，比如“有关的情节问题是有法官自由心证的，他说缓刑就是缓刑，这也是一个法律解释问题。”（法官C）但这并不意味着法官们认为对法律的解释就象法律现实主义者主张的那样可以是任意的、随心所欲的、非理性的，法律的意义要由他们的解释来确定的。相反，他们认为法律条款的意义是不言自明的，只要本着公平、认真的态度就能准确地理解和适用法律。他们认为只是由于外在的其他原因，使得他们不能准确地适用法律。正如法官C所言“按照我的自由心证是可以实事求是的，但落实到具体的每个审判员或每个审判长，就难说了。我也不能说他们不是实事求是，也可能是我的法哲学观点有问题。”

因此，在他们看来认真的办案态度和公平的法律感在准确的法律适用或法律解释中起很大的作用，而这又与他们通过各种渠道掌握的法律知识有很大的关系。法官Q2在1990年办过这样一起纺织企业承包纠纷案，承包合同是在1988年签定的，当时由于纺织品大部分出口，所以承包金额很高，然而8波之后，纺织品无法出口，承包金也就无法完成。该案诉到法院后，法官Q2是按“情势变更原则”判的，免除了承包方两年的承包金。“我在大学时知道有情势变更原则，但对其详细内容并不清楚。90年左右，法学刊物上开始出现这方面的文章。我就找来作为判案的依据。”当然，在判决书上，并没有直接引用情势变更原则，而是用“意外情况”和民法总则上的公平原则。因此，尽管法官在判决书上所引用的是法律条款的规定，但在其背后却存在着对适用不同法律条款的选择，这种选择往往又具有学理依据作为支撑。而这种学理依据主要来源于权威的法学教材，比如统编教材和最高人民法院编写的教材，当然还有最高人民法院的司法解释以及上级法院就某一类案件公布的“若干意见”，（法官Q1）而这些司法解释在法官们看来就是一种立法，就是法律条文。法院里经常开“庭务会”，其中的内容之一就是“业务学习”，学习新的司法解释，讨论疑难案例。（法官Y；法官L1）正是由于对法律知识形成了一致的理解和看法，法官们才对准确适用法律或理解法律形成了一套不言自明的标准，不同法官类型的划分往往是由这套标准来决定的。

（四）、合议庭──法官的位置（一）

除了一些简单案件，大多数案件的判决与裁定是由合议庭作出的。合议庭至少由审判长、审判员和书记员三人组成。从法律规定上看，法院的判决是由合议庭集体决定的，而事实上组成合议庭的不同成员的在判决中适用法律或解释法律的权力依据他们在合议庭中位置（position）的不同而不同。我们所调查的法官几乎都在法院里作过书记员，一般说来，书记员在案件中所起的作用相当有限，特别是作为刚刚从大学里毕业的学院派法官更是如此。“从职责上来说，书记员主要就是书写、记录，加之自己刚刚从大学毕业，最好少开口，不要多发表意见，免得人家说你狂。法院里本身就对知识分子不信任，弄不好以后就很被动，处处有人卡你。”（法官L2）因此判案中的适用法律权和解释法律权主要归审判长和审判员。但也有例外，这主要看书记员本人所具备的各种资源，比如人际关系、法律水平、交往能力和说话技巧等等。法官Q1一进法院也作书记员，但他在合议庭讨论中常常提出自己的看法，有时往往被审判长采纳，这不仅是由于他脑子聪明，而且是由于他和法院院长的关系不错，他的毕业分配就是法院院长给办里的。法官L1认为书记员要起作用就要采取一定的策略，他作书记员时有一次觉得审判长对法律的理解有问题，但在合议庭的讨论中，他觉得不能直接提出不同的意见，否则审判长在面子上就下不来，但他在下班吃饭时，和审判长等人随便讨论起他们办的那个案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解释作依据，于是这个案子就按他的意见办了。

除了上述各种资源，书记员所在的法院的级别也成为他们在合议庭的解释法律中处于有利位置的可资利用的资源。这主要表现在分配到高级法院的法官在基层法院的锻炼中。我们所调查的法官许多都在基层法院锻炼过，他们都认为在基层法院锻炼有好处，尤其是他们在基层法院参与办案中有较大的发言权。法官Q2在基层法院锻炼了一年，开始作了一段书记员，不久就作审判员，他在一年中办了近50起案子，几乎都是按他的意见作判决的，而且所有的案子都没有上审委会，对此他颇为自豪。但是他自己认为这主要是由于他适用法律准确，而与他是省高级法院派下来锻炼且一年后就要回去这一身份没有关系。在我们调查的法官中，凡是下基层锻炼的法官几乎都有类似的感觉，但他们都否认与他们是上级法院的法官这一身份有关。在他们看来，下级法院的法官也是机会主义的，他们只怕自己直接的上司，而对于他们这些不一定有前途或前途很遥远的小年轻不一定很在乎。他们的这种说法也许是对的，不过他们无法解释为什么一个大学毕业生刚分配到基层法院办案时往往要受到限制，而一个刚分配到高级法院的学院派法官下基层法院锻炼则在办案时有较大的自由度，这与他们的特殊身份不可能无关，至少是由于他们与基层法院的法官们没有直接的利害冲突。

尽管书记员可以通过各种资源的利用而在合议庭的法律解释中处于有利的位置，但这只是个别的情况，通常法律判决主要是由审判长和审判员决定的。但这并不是说合议庭内部就可以决定一个案件的判决，合议庭的意见据正式的法律判决还有一段很大的距离，它还要受到各种各样分影响，除了我们后面将要讨论到的审委会外，上级法院的意见也起大的作用。由于一审法院的判决有可能由于当事人上诉而被上级法院所改判，而法院中实行的错判责任制对一审合议庭形成很大的压力。所以，当一审法院的合议庭对事实的认定或法律的适用那不准时，往往提前请示上级法院，有的是书面请示，有的是电话口头请示。比如90年左右，浙江某地出现了“台会”纠纷，关于这个问题的定性，法律并没有明确的规定，也没有相应的司法解释，最后请示上级法院，上级法院定为金融诈骗（法官Q1）。因此下级法院受上级法院的约束很大，重大案件往往请示汇报、上下通气，这样上诉后很少有改判（法官Q1）。不过向上级请示有时也靠不住，除了重大问题，一般的请示上级法院很少作书面答复，因为上级法院也怕承担责任，而口头请示常常没有凭据，更何况上级法院的人很多，看法也不见的一致。“你向上级法院请示，这个法官说这么判，而上诉后刚好由另一个法官负责这个案子，他有他的理解，他有他的人际关系，他照改（判）不务。”（法官C）

（五）、审委会──法官的位置（二）

从法律上说，审委会对任何案件都保留最终的决定权，但事实上并不是所有的案件都上审委会。依据我们所调查的法官们提供的情况，上审委会的案件主要有这么几种情形：

合议庭中对案件的判决意见不统一，于是就将矛盾上交，由集体讨论决定；

合议庭在审判中受到了外在压力的干扰，比如来自政法委的压力或某个领导个人的压力，这时也将问题上交，特别是这种外在干扰要导致不合法的判决时更是如此，好让“集体来承担违法责任”（法官L1）；

该庭的庭长对合议庭的判决意见有不同的看法或法院的主管副院长或院长对合议庭的判决意见有异议，这类不同意见有时可能导致适用法律的偏差，而合议庭尤其审判长不愿为此承担责任，这时也将问题交由集体来决定；

某类特殊的案件，比如疑难复杂案件，有影响的重大案件，此外刑事案件一般都上审委会，这已形成一种惯例。

在这种情况下，一般通过庭长将案件提交于审委会。审委会的组成成员是有一的级别的，一般由院长、副院长、庭长和汇报案件的审判长等组成。

一般来讲，法院院长具有适用法律或解释法律从而形成案件判决的最终决定权，这种权力是一种事实上的权力，不过副院长和庭长也有相应的发言权，审委会的判决实际上是利益均衡的结果，大家都默认一种说不清起源的不成文法，比如说院长事实上决定几个案件，副院长和庭长事实上决定几个案件，尽管从形式上讲案件的判决是集体讨论的结果，而这种权力的分配和相互均衡最终源于整个国家权力机构的相应授权。

当然也有例外，这主要是由于组成合议庭的个人情况有所不同，一般说来院长更关心法院的行政事务，关心如何与党委和政府处好关系，解决法院的一些实际困难，没有时间和精力关心具体的审判实际，特别是有许多法院院长是从行政机关调来的，法律水平很有限，除了自己认为重要的或和他自己有关的案子，其他案子即使上审委会院长也往往是走个形式，有时一个上午讨论好几个案子，既有刑事又有民事也有复杂的经济案子，业务水平低的院长连案子都听不清，所以就提不出实质性的意见，只是关心程序问题（法官L2）。在这个时候，主管副院长的决定权往往更大一些，因为主管副院长一般在业务方面的水平比较高，有判案的经验，有时一下子就看出了问题的所在（法官Y；法官Q2）。

在审委会中，尽管院长、副院长和庭长等拥有更大的决定权，但有时整个案子的讨论基调往往又是由汇报案件的审判长奠定的，这主要取决于审判长的汇报技巧和汇报策略。法官L1认为，在审委会讨论中审判长的汇报技巧非常重要，一般说来好的汇报者知道哪些应当着重强调哪些应当一笔代过，这主要体现在事实的认定上，这样给其他人形成一个有关案件事实的印象（因此高明的法官往往在事实上作文章，通过裁剪事实，也就是“解释事实”，使其符合法律的要求），而在法律的适用上，应当提出几种可供选择的方案，这样其他人就会不自觉地跟着汇报者的思路走，同时汇报案子应当简明扼要，前后连贯，有时语气、态度、神态都很重要。法官Q2也有同样的看法，他在向审委会汇报他判决的上述纺织企业承包纠纷案时，并没有提所谓的“情势变更原则”，因为他知道审委会的其他人包括院长都不知道什么叫“情势变更原则”，如果他提这个原则，他们就要搞明白这是什么意思，这时汇报就变得复杂了，有可能因为他们不明白情势变更原则而不同意由此作出的判决，相反他用民法通则上的公平原则，他们也能明白，这与他们的常识是一致的，也就好通过。因此，相比之下，“审委会是保守的，它一般不作扩大解释，案件的承办人比审委会更大胆，容易倾向于作扩大解释。”（法官L1）

（六）、形势、政策与政法委──法院的位置

政法委是党领导司法工作的机关，它对法院的判决往往产生直接的影响，尤其是一些重大的案件，政法委的意见和要求成为法院判决的目标，但政法委的意见一般不出现在案卷和判决中。在上述法官Q1所提供的“台会”案中，虽然作为金融诈骗案加以处理，但究竟处理哪些人是由县委（包括政法委）决定的，而具体的司法程序是由司法机关来完成的。同时重大案件向党委汇报已成为一种惯例，这种案子一般说来由法院来定性由党委提出量刑意见（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的党委和政府的干预，法院判决和执行中往往出现地方保护主义，尤其是在经济案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）

由于法院与党委和政府的这种关系使得法院的判决往往要受到政策和形势的影响。法官L2在高院复查83年“严打”案件时，就发现当时的案子判得及其草率，这与政法委的指导文件直接有关。他认为“83年司法审判刚刚恢复，‘严打’中有一种狂热情绪，加班加点，象一样”，“85年之后情况才有了好转，法院也逐渐冷静下来，明白法律大于政治，判决不是完成政治任务。”（法官L2）

除“严打”之外，对法院审判影响比较大的政策导向就是92年提出的“三个有利于”原则，“三个有利于是政治标准，而不是法律标准。由于强调审判工作服务于经济建设，法院在审判中有时抛开程序法，不尊重当事人的诉讼权利。93年之后法院感到这样作不行，又回到程序中。”（法官Q2）

四、谁是法律条文的解释者？

如果我们将西方的法律解释理论与上述中国法官的法律解释之经验相对照的话，就会发现西方法律解释理论，无论是方法论意义上的法律解释理论还是本体论意义上的法律解释理论，都认为有一个“有面目的法官”作为法律的解释者。正是通过这一个人的法律解释才在“文本”与“判决”之间建立起内部逻辑一致的因果联系。作为方法论的法律解释理论将这一个法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、理性化和标准化的个体，而作为本体论的法律解释理论则将法官想象为一个受情感、直觉、偏见、潜意识、爱好等非理性因素支配的自由个体（Frank，1949；Cardozo，1921），这是因为“成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”（Gray，1972：170）

但是，就中国法官上面所提供的访谈材料来看，我们不禁要问：在中国的司法审判中，究竟谁是法律解释者？是书记员、审判员、审判长还是庭长、主管副院长、法院院长、政法委书记？我们发现在一个特定的案件中，他们每一个都可以成为法律的解释者，但往往哪一个都不是法律解释者的最终承担者。因此，中国的法律解释中，问题不在于中国法官究竟是一个理性化标准化的个体还是一个自由的个体，而是有没有西方法律解释理论中所想象的那么一个“有面目的法官”。从上面所提供的材料看，在一个特定的案件中，法律解释者往往不是一个“有面目的法官”，而是一个“无面目的法官”，是一个机构、一个组织、一群人，如合议庭、审委会、上级法院和政法委等等。因此，我们发现在中国的法律实践中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者，也没有这样一个法律解释的承担者。这样一种法律解释理论与经验事实之间的背离并不意味着我们应当放弃对中国法官之法律解释的探究和追问，而仅仅是意味着我们不能简单地、不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。当然，这也并不意味着简单地否定或抛弃西方的法律解释理论，而仅仅是划定它的界限和适用范围。

事实上，就法律解释而言，我们发现大陆法系的国家所关注的法律解释一般是法学家的学理解释，而英美法系的国家所关注的一般是法官在司法实践中的法律解释。这样一种差异恐怕是由于大陆法系和英美法系的不同的法律结构使得学者的法律解释和法官的法律解释分别成为这两种法律制度中的突出问题。如果说大陆法系国家由于强调成文法典的重要地位而使得法官被想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、仅仅是修补法律漏洞的、理性化和标准化的个体，那么英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。一旦我们将法律解释放在法律运作的制度结构中，就会发现不同的法律解释方法实际上是基于不同的法律运作的制度结构所作出的总结或概括。因此我们将法律解释理论作为一种知识加以普适化的时候，即抽象地从方法论或本体论意义上来谈论法律解释的时候，实际上抽离了法律解释背后的法律运作的权力结构。由此，法律解释理论才会在中国的司法实践中遇到理论解释上的困难。为了克服这种理论上的困难，我们就不得不将法律解释理论放在更一般的社会理论背景上，来考察法律解释在中国所遇到的种种问题。

五、双重结构化及其张力

从经验社会学的观点来看，法律解释是法官作为一个行动者的给解释赋予意义的社会行动。因此我们应当将法律解释置于行动与影响行动之结构的关系中来加以考察。

在行动与影响行动之结构的关系中，一般存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点将行动者化约为结构的承担者，行动不能在自主的维度上加以分析。“在结构主义的路径中，行动仅仅被看作是一种被规定好的实践或一套决定社会行为的规则：因此强调了行动被象征规范所决定这一维度而损害了行动作为一种生活经验的表达这一没有被决定的维度。”（Crespi，1989：30-31）方法论意义上的法律解释理论就是建立在这一理论路径之上，它认为作为社会行动所法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的（gapless）的规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。因此在方法论意义上的法律解释理论中，表面上法官似乎可以自由地选择法律解释方法，但这种方法的选择受制于正确或准确适用法律这一信念，法官仅仅是一个准确适用法律的理性化标准化的机器。

与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”，法律究竟是什么或者说法律的意义是由法官来确定的，正如法律现实主义者卢埃林所主张的，“这些官员（即法官、律师、警察和监狱官等──引者）就纠纷所作的所有事情，在我看来，就是法律本身。”（转引自Bodenheimer，1981：124）

无论是决定论路径还是唯意志论的路径，由于割裂行动与结构的关系或者说由于试图化约这种关系，在方法论上受到了批评与质疑。唯意志论的路径忽略了行动者所受到的特定结构的约束，它过分地强调了行动的自由，但这种自由的极限就成为偶然性的奴隶而陷入另一种决定论中，法律现实主义者心目中的法律解释或法律意义的确定虽然不受法律规则的约束，但最终要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在这个意义上，批判法律运动将法律解释放入司法政治学中来加以考察。而决定论的路径将行动者看作被动的客体而不是积极的行动主体，它忽略了行动者所掌握的关于结构的知识，正是这种知识使得行动者有可能通过行动的策略来改变结构。我们在中国法官所通过的策略中就可以看到，由于法官们通晓法院中合议庭和审委会这些结构的运作方式，他们就可以采取一定的策略，通过各种不同资源的运用而改变原来结构的运作方式。

总而言之，上述两种理论路径在割裂行动与结构的关系的同时也在割裂共时性与历时性的关系，如果我们将“行动作为一种行为的持续不断的流动而置于时间与空间之中”（Giddens，1979：2），那么我们就会看到行动与结构事实上存在于一种互动的关系中，“结构不仅给行动以方向，而且也是行动的一种产物，后者尽管受制于结构，但它也在不断地改变它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社会系统的结构特征既是构成这种系统的实践的中介又是这种实践的结果，”（Giddens，1979：69）也就是说社会结构既是由人类的社会行动建构起来的，同时又是社会行动得以建构起来的条件，这就是吉登斯所谓的“结构的二重性”（可参见黄平，1995）。这种结构化理论不仅表达了结构与行动者的相互依赖与相互建构，更主要的是，“依照建构二重性的观点，尽管行动者在互动的生产中利用各种规则和各种资源，但这种规则和资源也由此通过这种互动而被重新加以构成。”（Giddens，1979：71）正是在这种结构化的过程中，各种资本和规则都进入法律解释这一个特定的“场域”（布迪厄语）之中，从而使法律解释不再是一个法官自由选择的个人行动，而是一个在特定“场域”中进行公共选择的结果。

依照这种结构化的观点，我们发现我们所调查的这个法官群体，也就是我们所谓的学院派法官，处在双重结构化之中。一方面他们从学校里接收了正规的法律教育，正是这种法律教育使他们接受了共同的知识、规范和信念，从而成为一个知识和信念的共同体，这种社会结构对他们的形塑使他们在法院中与非学院派的法官有着明显的区别，从而成为一个独立的行动者群体。这一知识结构使得他们在司法实践中注重于判决而不是调解，注重于法律的严格适用而不是对问题的解决，注重于解释事实而不是调查事实。但是法律教育的这种结构形塑并不是固定不变的，它同样是在法学院中的包括分配到法院里去的学生在内的所有行动者所再生产出来的，我们所看到的92年之后的学院派法官的变化事实上反映了行动者对结构的形塑能力，正是整个社会结构和文化价值的变化使得他们在适应这种变化的时候也对法律教育的形塑功能进行抵制，从而出现80年代到90年代的过渡中，法律院校的学生越来越能适应社会生活，越来越灵活地对待或解释法律。

另一方面，他们又处在“司法场域”之中，他们在进行法律解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场域所处的更大的权力场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。但是，在司法场域的权力关系中，尽管他们处于被支配的位置上，处在权力的边缘，但他们并不是被动的被支配者，他们通过对资本的利用，通过对策略的选择，可以改变他们受支配的位置。我们所调查的法官们在到基层法院锻炼时，由于处在整个司法场域的支配位置上（即高级法院），他们都在利用他们所携带的来自上级法院这一“身份资本”。因此即使他们在基层法院的司法场域中处于被支配的地位，他们仍然具有很大的支配力量。除此之外，他们还利用其他种种的资源和策略来改变他们的不利位置。比如，法官L1所说的提出不同看法和汇报案件的策略，法官Q1利用他个人与法院院长的私人关系。在这一权力关系的场域中，法律解释也成了法官们在权力关系中争夺有利位置时所利用的一种策略。因此，中国法官在进行法律解释时，即在理解和适用法律时，无论是采取判决还是采取调解，无论是采用严格适用法律还是考虑种种法外因素，无论是解释法律还裁剪事实，无论是采用情势变更原则还是采用公平原则，都不仅仅是一个对法律文本的理解和适用问题，而是法官们根据自己在司法场域中的位置、在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位。

我们所访谈法官正是处在上述两种制度的结构化之中，法律知识和法律教育的结构化使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途经；而司法场域这一权力关系的结构化使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。这两种不同的结构化力量在我们所访谈的法官身上形成一种张力，从而使他们处在追求知识、真理和追逐权力、利益的矛盾之中。他们同时也在利用这两种不同的力量对形塑他们的结构作出反应，因此，他们一方面抱怨在法律学校里学不到有用的东西，认为法律教育与司法实践相脱节，法律教育赶不上司法实践的要求；另一方面，他们也利用在学校里所学到的法律知识来抵制或反抗司法场域的既定权力结构，这一点我们在法官L1身上得到最明显的体现。这种张力的一个根源就在于我们的法律教育依然是一种知识教育，而不是一种技术教育，我们的法律教育所倡导的是“法律应当是什么样的”，而不是倡导“如何使法律成为什么样的”。我们有一定的法律知识，但没有运用法律知识来解剖案例的能力。我们的法律教育里也许教给学生诸多法律解释的概念，但却没有教给他们使用法律解释的技巧，因此，我们的法官很少意识到他们在进行法律解释。事实上，法律解释之所以在西方的法律学中占据一个重要的地位，恰恰是由于它是发现法律或利用法律的一项主要技艺，是法官确立自我认同（identity）的一种“自我技术”（福苛语）。

正是在这个地方，我们发现司法实践中的法律解释，即作为方法论意义上的法律解释，是法律知识在权力争夺的游戏中（包括司法权与行政权、当事人之间的权力冲突）发展起来的一套技艺或技巧，它是一门专门化的“权力技术”。而我们在本体论意义上的法律解释，即任何人对法律的理解，从其知识谱系上而言是以追求正确或真实为目的的认识手段，是一种“自我技术”。尽管这样的自我技术也可以成为权力争夺的技术，比如，懂法律的可以对“法盲”形成支配，法典的权威解释者可以在法学界获得霸权地位等等，但是这样的法律解释与法官或律师在司法实践中的法律解释遵循的是不同的逻辑。因此，当法律解释散布到不同的话语体系里、不同的话语空间里、不同的场域逻辑里，它仅仅具有表面上的或形式上的同一性。也正是这种表面上的同一性，掩盖着其背后的巨大差别：一个法官对同一法律文本的解释，在法庭上可能不同于他在大学的讲坛上；一个中国法官对中国宪法中的人权条款的解释可能不同于他对美国宪法中人权条款的解释，也可能不同于他对历史文献中的人权条款的解释上；对于同一法律条款，法学家的解释、立法者的解释、法官的解释、律师的解释、当事人的解释和普通民众的解释可能是不一样的。

当我们将司法实践中的法律解释等同于求知过程中的对法律文本的理解时，恰恰是用追求真理过程中的不同途经的选择（即种种不同的法律解释方法）掩盖了权力争夺过程中的不同策略的选择（即在何时何地选择何种法律解释方法）。法官在服务于政治权力的过程中，小心翼翼地、巧妙地通过法律解释将自己打扮成法律真理的探索者、权力争夺的超然者、和终极正义的公布者；但同时反过来，法官也可以理所当然地借法律知识或法律传统的名义，来对抗和抵制政治权力。但是，从我们对10名中国法官的访谈来看，由于法律解释技术的不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法官的自我认同还没有确立，法律共同体还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能裸地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法抵制来自政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的夹缝之中。

对于法官来说，法律解释不仅仅是追求法律真理的手段，是一种确立自我认同的自我技术，更主要的是一种行使权力的技术。也正是通过这一套技术，法律知识和法律传统才可以和政治权力相抗衡。由此，我们才能理解英国的大法官柯克对国王所说的那些名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。……法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（考文，1996：34-35）

由此看来，区分方法论意义上的法律解释和本体论意义上的法律解释没有特别大的意义，重要的在于追问：

“谁在作法律解释？”

“在什么地方作法律解释？”

“这种法律解释服务于什么目的？”

“这种法律解释成为可能的条件是什么？”

「注释

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法律解释论文篇2

【关键词】合同解释法律冲突法律适用

严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。

一、国际合同解释及其法律冲突

合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。

对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。

合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。

二、一般国际合同解释的法律适用

合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。

（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则

在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3]“统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。

解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H.Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G.Cheshire）和诺斯（P.North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]

美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《中国国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。

因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利影响。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。

（二）合同解释适用合同准据法

在当事人未就合同解释问题作出专门法律选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。

在理论上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有影响的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]

在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。

在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对计算租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。

合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和方法，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。

另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rulesofinterpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。

三、特殊合同解释的法律适用问题

一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和社会利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。

某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些自然资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。

某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的法律。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释问题上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。

另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。

四、结论

合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的方法是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。

【注释】

[1]陈小君．合同法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．265．

[2]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．

[5][12]李双元．国际私法<冲突法篇>［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．

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[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

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[10]马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

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[12]韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．

[13]王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1991．329．

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法律解释论文篇3

自1949年以来，中国的宪法和法律就法律解释的问题先后作出过多次规定。1949年9月通过的中央人民政府组织法第七条中规定，中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1954年宪法第三十一条中规定，全国人大常委会有权解释法律，1975年宪法保留了此项权力。1978年宪法和1982年宪法则更进一步，增加了全国人大常委会“解释宪法”的权力。全国人大常委会还于1955年和1981年先后两次就法律解释问题作出专门决议，其中后一个决议在前一个决议的基础上就法律解释的主体、权限划分、内容等方面作了原则性的规定，从而确立了当代中国的法律解释体制。从近十多年来法定国家机关法律解释的实践看，虽说全国人大常委会至今尚未明示进行过关于宪法和法律的某项解释［①a］，国务院及主管部门对法律和行政法规的解释以及省级地方人大常委会及政府主管部门对地方性法规的解释还缺乏可供研究的经验材料，但最高人民法院和最高人民检察院在司法领域的法律解释活动却十分频繁。例如，在最高法院每年4期的公报中，1992年度的公报就载有16项司法解释［②a］。 在理论研究方面，自50年代以来，法律解释一直是法学理论学科中的一个分支问题。但是，从90年代前的研究状况看，该问题包含的内容比较单薄，主要涉及概念、意义、原则和分类等，相关的解说也谈不上透彻。近几年来，适应法制实践的需要，研究者开始以新的视角和方法阐释法律解释问题［③a］，发表了一批有分量的论文和专著。这些研究成果不仅从法律解释的历史沿革、学说源流、理论命题和技术方法等方面逐渐丰富了研究内容，增加了对该问题解说的学理深度，而且还着眼于中国法律解释体制的考察和建构，表现出很强的实践指向。值得一提的是，梁慧星先生的《民法解释学》一书置法律解释问题于学科的高度进行系统深入的研究，这在当代中国法学研究中是具有开创性的。 下面我们从一般理论、解释方法和解释体制这样三个方面对当代中国法律解释问题的研究状况作一综述。 一、法律解释的一般理论 （一）法律解释的概念 对于法律解释这一术语，学者们曾按照不同的理解作出不同的定义，以下我们按出版物的时间先后，列举七种以资分析概括。 定义一：“阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。”［①b］ 定义二：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”［②b］ 定义三：“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系。”“按照通常的理解，所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”［③b］。 定义四：法律解释是“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”［④b］ 定义五：法律解释实际上包含三方面内容：一指确定法律规范内容，探求立法意图（包括立法者立法时的主观意图和法律本身反映出的客观的立法目的与意图），说明法律规范的一种行为和过程；二指规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的法律解释制度；三指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。“法律解释是动态（行为与过程）、静态（法律解释制度）和技术三者构成的统一整体。”［⑤b］ 定义六：“法律解释是指对特定法律规定意义的说明”。从广义讲，法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，从狭义讲则不包括对宪法的解释。“法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式”［⑥b］。 定义七：“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”，“为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释”。具体说来，广义的法律解释包括三项内容：其一是在有可适用的法律规范情况下确定法律规范意义内容的作业，即狭义的法律解释 ；其二是在没有可适用的法律规范情况下的漏洞补充；其三是在法律规定因过于抽象一般而不确定情况下的价值补充［⑦b］。 以上七种定义从总体上反映了中国学者对法律解释概念的认识。虽然学者们 都把法律解释理解为对法律规定或法律规范意义内容的说明，但是细分析起来，除了在定义的表达方式和具体措词上表现出不同外，他们还存在以下一些实质性分歧，尽管这些分歧多数没有被清楚地意识到。 1．就发生的场合而言，有的认为法律解释发生在法律实施（包括执法、司法和守法）的场合，是法律实施的一个前提；有的认为法律解释发生在法律适用（包括执法和司法）的场合，是法律适用的一个前提；还有的认为它发生在司法裁判的场合，是作出司法裁判的“大前提”。 2．就解释主体而言，一般都会认为包括有法定解释权的组织或个人和无法定解释权的组织或个人，其中有法定解释权的组织又包括国家的立法机关、行政机关和司法机关。但是，也有学者基于法律解释发生于司法场合的理解，认为主体是法官、学者和当事人［⑧b］。 3．就根据主体对法律解释所作的不同分类而言，一般认为法律解释可分为法定解释或有权解释和学理解释或无法律效力的解释，其中前者由于作解释的国家机关的不同，又可分为立法解释、司法解释和行政解释；也有学者认为可区分为裁判解释、学说解释和当事人解释三种，其中第一种有法律效力。应该指出的是，一些学者根据中国的情况，对立法解释概念提出了新的理解，对此我们将在第三部分加以介绍。 4．在解释的对象和目标方面，只有少数学者作出了明确的区分［①c］。例如，有学者认为，法律解释的对象是法律规范之条文、立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及当时社会、经济、政治、技术等附随情况；法律解释 的目标是解释者通过对对象的解释所欲探明的法律规范之法律意旨。 5．尽管法律解释与法律实施被认为是密不可分的，但是对于它是否包括事前解释，学者的认识并不一致。许多学者认为，法律中的解释条款以及那些解释已有法律的法律（如实施细则）也属于法律解释；另有一些学者认为，法律解释 仅指事后解释，即法律适用过程中的解释，事前解释属于法律制定范畴［②c］。 6．在普遍意义上就法律解释尤其是司法解释是否具有或应该具有创造性的问题，多数学者没有论及或给予明确解说。有的学者认为，法律解释或司法解释并不只是对法律的理解活动，它还具有造法作用，在性质上属于立法的延长；法律漏洞的补充和不明确法律规定及一般条款的价值补充，就是典型的例子［③c］。 （二）法律解释的特性 只有少数学者的研究涉及这个问题。例如，1990年出版的一本书中有作者认为，法律解释是对已付诸实施的法律本身及其运行过程的不足的一种补救措施，它通过对原有法律条文的补充或说明以及通过法律运行的调整来达到补救的目的，因此其特征可以概括为三，即：法律解释是一项认识或理解活动；法律解释是一项与法律实践紧密联系的实践性很强的活动；法律解释是一项具有强烈目的性并反映一定价值观的评判活动［④c］。1995年出版的一部著作则认为，法律解释以法律适用为目的，它除具有解释活动的一般性之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即法律解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对某特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值判断为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个整体到部分、部分到整体的循环［⑤c］。 （三）法律解释的意义 对于法律解释的意义或必要性，学者们有不同的概括，但大致不外乎这样几点：其一，法律规范是抽象、概括和有限的规定，需要通过法律解释这座桥梁才能适用于具体的人和事；其二，法律规定本身存在模糊、自相矛盾和缺漏等情况，可通过法律解释这一手段加以修正；其三，法律不能朝令夕改，而社会生活和人的认识又在不断地发展变化，因此可以通过法律解释既保持法律的稳定性又使法律适应各种新的变化；其四，中国地域辽阔，人口、民族众多，地区差异很大，因而在法律的普遍规定与特殊调整之间矛盾尤为突出，这使得法律解释具有特别重要的意义［①d］。总之，法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式；或者说，法律解释的意义在于具体确定法律规范的意义内容，填补法律漏洞以及对不明确法律规定和一般条款进行价 值补充。 （四）法律解释的目标 法律解释的目标是法律规范的法律意旨，但这种意旨是立法者制定法律规范时的主观意思，还是存在于法律规范自身的客观意思，法解释学者的回答并不相同，由此形成了在整个19世纪居支配地位的主观说和在19世纪末以后居主导地位的客观说，并且还存在与客观说相伴的新主观说和折衷说。主观说认为，制定法不存在任何漏洞，因此法律解释的目标在于探求立法者在制定法律时事实上的意思。客观说认为，法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者于立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义，因此，法律解释的目标是按照社会的发展变化去探明为法律内部合理性所要求的各种目的。新主观说认为，法律解释不是要探求立法者立法时的心理学意义上的意思，而是要探求法律规范命令背后与之有因果关系的各种利益状态及其权衡，以便尽量扩展法律规范的意义内容；它假定存在着广泛的法律漏洞，并主张解释者对此原则上应推测立法者的评价加以补充，无法推测这种评价时才以社会上占支配地位的评价及自己的评价进行补充。折衷说的主张是，解释者首先应该历史地解释，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内，检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义［②d］。 中国学者多数未论及解释的目标问题，但是，从主张严格划分立法与司法职能以及对许多司法解释（特别是抽象司法解释）的立法性质的批判看，似乎可以说是属于主观说。在少数论及此问题的学者中，有的表现出折衷说的主张，例如，认为法律解释不以探究立法原意为限，而是应当创造性地揭示立法意蕴，并使之能够与现实相吻合［③d］；有的则明确主张客观说，并认为中国最高法院公布的批复、解答和判例，给人以客观说的印象［④d］。 二、法律解释的方法 （一）法律解释方法的种类 对于法律解释的方法，以往学者们只是在法律解释的分类中作为一种分类标准附带论及。如今许多学者仍然认为，法律解释按照解释主体和效力的不同可分为有法律效力的解释和无法律效力的解释；按照解释方法的不同可分为立法解释、逻辑解释、系统解释和历史解释；按照解释尺度的不同可分为字面解释、限制解释和扩充解释。新近的变化有二：其一是突出了法律解释方法的重要性，例如有学者认为：“强调法解释方法论为法解释学之基本内容，应不为过。”［⑤d］还有学者指出：“法解释是手段与目的的技术性与价值性的结合。”［⑥d］其二是把法律解释的分类与法律解释的方法区分开来，前者仅指按解释主体和效力不同所作划分，原来按解释方法和尺度不同所作的划分皆被作为后者的内容。 对于法律解释方法的种类，学者们有不同的划分。多数学者认为，法律解释 的一般方法包括文义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种，这是基于解释角度的不同所作的划分；根据解释尺度或结果的不同，又可分为字面解释、限制解释和扩充解释这样三种。新近有一些学者在法律解释方法上提出了不同的分类，而且涉及到一些新方法。例如，有的学者把法律解释方法分为狭义法律解释的诸种方法和法律漏洞补充（包括价值补充）的方法两大类，前者包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中论理解释又可分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释；后者包括依习惯补充、依法理补充和依判例补充三种方法，其中依法理补充的方法又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、依一般的法原则补充和依比较法补充［①e］。还有的学者把各种法律解释方法分别归入实证分析方法、社会分析方法和价值分析方法这样三类［②e］。 下面就上述分类所涉及的一些主要法律解释方法作一简要说明。 语义解释，又称语法、文法、文理、文义等解释，指按照法律条文的文字、语法去理解其含义。 体系解释，又称逻辑、系统等解释，指按照一个法条在规定性文件中与其他相关法条的联系去理解其含义。 法意解释，又称立法、历史、沿革等解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所要实现的目的，以了解法条的含义。 目的解释，指按照制定某一法律的目的去解释该法律 的条文。 扩充解释，指法条的字面含义比立法原意为窄时所作出的比字面含义较广的解释。 限缩解释，又称限制、缩小等解释，指法条的字面含义比立法原意为广时所作出的比字面含义较窄的解释。 当然解释，指法律虽无明文，但依规范目的衡量，某事实较之法律所规定者更有适用理由，因而适用该规定，即所谓“举重以明轻，举轻以明重”。 合宪性解释，指依照宪法及位阶较高的法律解释位阶较低的法律。 比较法解释，指援引外国立法例及判例学说以阐释本国法律的意义内容。 社会学解释，指着重于社会效果预测和目的的衡量，在法条可能的语义范围内阐释其意义内容。 反对解释，又称反面解释，指按照法条正面表现的意义，反推其隐含的意义。 （二）法律解释的规则 各种法律解释方法之间是否有某种位阶关系可据以决定它们的适用顺序，这就是法律解释规则所要回答和解决的问题。对于这一问题，直到最近才有少数学者提起并加以研究［③e］。有学者认为，虽然不能说各种解释方法之间有一种固定的位阶关系，但也不应认为解释者可以随意选择使用而不必遵循大致的规律或解释规则。该学者对法律解释规则的表述是：1．对法条的解释，首先应采用语义解释方法，如解释的结果有可能为复数，则继之以论理解释方法；2．作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩充解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语义的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后作合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断；3．经论理解释仍不能确定结论，可进一步作比较法解释或社会学解释；4．论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准；5．经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。该学者强调指出，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论［①f］。 三、中国的法律解释体制 （一）关于解释体制的法律规定 中国现行的法律解释体制，具体是根据1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》建立的。该决议对法律解释的主体、权限划分、内容等问题作出了以下四项原则性的规定：1．凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或加以规定；2．凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定；3．不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；4．凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 有的学者认为，从上述决议和1982年宪法关于全国人大常委会有权解释宪法和法律的规定看，当代中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。全国人大常委会的主体地位不仅表现在它负责解释中国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，而且还表现在最高法院和最高检察院如出现解释上的原则分歧，要报请它解释或决定。“分工配合”具体是指中央国家机关与地方国家机关之间的分工配合，以及中央国家机关之间、省级地方国家机关之间的分工配合［②f］。换言之，中央国家机关解释的对象是宪法和法律，省级地方国家机关解释的对象是地方性法规；权力机关常设机关的解释任务是对法律和法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，司法、行政机关的解释任务则是解决法律和法规“如何具体应用的问题”。 对于上述决议的规定，一些学者还讨论了以下两个重要问题： 其一，“补充规定”是否属于法律解释范围？有些学者认为，决议规定全国人大常委会或省级人大常委会的解释任务是对法律或地方性法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，说明此处解释的内容不仅是对不确定或不很确定的法律条文本身作分辨歧义、明确界限的工作，而且还包 括补充其缺漏甚至扩充其基本含义的工作［③f］。但是，有的学者认为，“作补充规定”已超出法律解释范围而属于制定新的、补充性法律或法规的范围［④f］。 其二，“进一步明确界限”与“具体应用”二者之间的区分问题。虽然多数学者对此没有疑义，但有的学者指出，这两者实质上很难作明确的区分，要弄清应该如何“具体应用”法律、法规，往往必须同时要对法律、法规条文本身“进一步明确界限”［①g］。 此外，由于1986年修正后的地方各级人民代表大会和人民政府组织法规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常委会（在本级人大闭会期间）有权制定地方性法规，有学者认为，上述决议第四项关于地方性法规解释的规定，在主体上应包括省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大常委会和人民政府主管部门［②g］。 （二）立法解释 对于中国的立法解释，学者们的研究主要涉及立法解释的定义、作用、内容、方式、程序等方面，其中存在不少分歧。 1．定义 一般认为，法律解释按照解释主体的不同可以分为法定解释和学理解释，其中前者又包括立法解释、司法解释和行政解释。因此，所谓立法解释就是立法机关对法律条文意义的说明。但是，由于学者们在这里对“立法机关”一词的含义理解不同，对立法解释概念的认识也不一样，主要有以下三种： 一种认为，宪法规定全国人大常委会有权解释宪法和法律，因此立法解释指的是全国人大常委会的解释，也即1981年法律解释决议第一项规定的情况。 另一种认为，立法解释指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国家权力机关的常设机关对法律、法规所作的解释［③g］。这种观点与1981年法律解释决议第一、四项的规定相适应。 再一种认为，立法解释指有立法权的机关对它制定的法律或法规的解释，包括全国人大及其常委会对其制定的法律的解释，国务院对它制定的行政法规的解释，以及省级人大及其常委会对其制定的地方性法规的解释。这种观点进一步认为，如果从解释的内容和性质看，实际上法定解释只有两种，一种是立法者对自己制定的法律在需要明确界限或作补充规定时的解释，另一种是执法（包括司法）机关在执法中对如何具体应用法律问题所作的解释［④g］。显然，这种观点贯彻了1981年法律解释决议关于针对“条文本身”的解释和针对“具体应用 ”的解释的两分法。 2．作用 对于立法解释的作用，学者们的认识相去甚远。有的认为立法解释的作用相当广泛，包括完善法律、补充法律、修改法律和裁断违法行为［⑤g］；有的则认为立法解释的作用仅仅在于使法律原有的、当然或可能包括的含义明确化、具体化，而不是增加法律原意未能包括的内容［⑥g］；还有的比较折衷，认为1981年法律解释决议中所说的“进一步明确界限”属于广义的法律解释，即不拘泥于法律字面含义、甚至改变立法原意的比较自由的解释，但是，其中所说的 “作补充规定”则超出了立法解释的范围［⑦g］。 3．内容 由于对立法解释所下定义不同，对其内容范围的认识也不一样。范围最窄的是指对宪法和法律的解释，范围居中的还包括对地方性法规的解释，范围最广的再加上对行政法规的解释。 （1）对宪法的解释。宪法解释是宪法学研究的基本问题之一，对于宪法解释的概念、方法、意义、主体、原则、效力等方面的内容，有的宪法学著作中已有比较系统的介绍［⑧g］。就中国的宪法解释制度而言，目前比较具有实质意义的讨论涉及的问题是，宪法解释是否可以是不拘泥于宪法条文字面含义甚至改变立法原意的比较自由的解释？一些学者指出，认为可以通过宪法解释使宪法符合社会发展的需要从而更加完善，实际上包含着通过宪法解释修改宪法的意思，这是对宪法解释的误解；全国人大常委会只有修改宪法的提案权，宪法修正案的通过要经过全国人大全体代表三分之二的赞成，如果把全国人大常委会解释宪法的权力理解为可以超越宪法原意的解释权力，就等于以解释为名行修改之实，因此，宪法解释只能是不超越宪法原意的严格解释［①h］。有的学者还进一步指出，通常把1983年六届全国人大第20次常委会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》作为对宪法37条和40条规定的解释，但实际上这并非宪法解释，而是全国人大常委会超权决定了该由全国人大决定的事项， 是对宪法的修改［②h］。与这一问题相联系，一些学者的研究还涉及到如何建立更完善的宪法解释制度问题，其观点是，宪法解释在各国都是在宪法实施的意义上使用的，它与宪法监督是一体，不是事先的抽象解释，而是应具体案件而生的事后解释，因此应该建立一套受理宪法争议的程序，使全国人大常委会有权受理又能够受理。 （2）对法律的解释。有些学者指出，全国人大常委会对法律的解释并非都属立法解释，因为有些法律如选举法、代表法、议事规则和有关国家机构的组织法是由全国人大常委会及其工作机关直接实施的，对于实施中的问题，实践中一般由全国人大常委会委员长会议或法制工作委员会解答。另外，由于对法律解释权缺乏认识，加上两月一次的全国人大常委会会议难以适应实际中经常产生的法律解释的要求，常委会实际上很少行使立法解释权。实践中，无论是明确法律条文的界限，还是解决法律具体应用中的解释问题，都由执法部门和法工委进行，这个问题应加以解决［③h］。 （3）对行政法规的解释。有些学者认为，国务院承担两种法律解释任务，一是在实施法律中对具体问题所作的行政解释；二是对自己制定的行政法规的立法解释。从国务院颁布的行政法规的情况看，凡国务院自行制定颁布的法规，有些在附则中明文规定由国务院解释，有的没有规定由谁解释，有些涉及部门主管和专业性较强的法规则明确授权由部门解释；如果是部门制定报国务院批准颁布的法规，大多规定由制定部门解释。因此，凡没有明确授权部门解释的行政法规，都由国务院解释［④h］。 （4）对地方性法规的解释。有些学者认为，地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的法规，以及民族自治州、自治县制定的自治条例和单行条例。虽然地方性法规的立法解释权在实践中各地做法不一，但按照1981年法律解释决议，应该由省级人大常委会统一行使（除非对其他机关有授权）［⑤h］。也有的学者认为，1981年决议在地方性法规的立法解释上体现了谁制定谁有解释权的原则，由于1981年决议后地方性法规制定权的下放，地方性法规的解释权也应该下放。 4．方式 许多法学著作中关于立法解释所采取的方式主要涉及四种：一是法律本文中的解释性条款；二是另行制定法律如实施细则以解释原有法律；三是法律在提请审议通过时所附带的说明；四是立法解释机关针对法律实施中提出的问题作出专门的决定或决议。对于上述四种形式，学者们的认同程度不一，有的全盘肯定，有的全盘否定从而认为中国现在缺乏立法解释，还有的则认可其中的一种或几种。 有些学者认为，立法解释指的是事后解释，即法律适用发生疑问后由立法机关所作的解释；事前解释是为预防法律适用时发生疑问而预先在法律中所作的解释，属于法律制定的范畴［①i］。 有些学者认为，中国立法解释工作还没有形成制度，从全国人大常委会的情况看，一方面它从未明示进行过某项立法解释，实际上所作的一些解释也都是采取专门决议或决定的方式，与补充立法难以区分；另一方面，自1979年以来有关方面向人大常委会提出的问题大都由常委会的法制工作委员会作答复，其中虽包含许多立法解释，但由于法工委没有立法解释权，这些答复并不具有法律效力［②i］。因此，立法解释应该由解释机关以自己的名义采取明确宣称对某法律条文进行解释的方式。 5．程序 有些学者针对立法解释缺乏规范的形式和程序的问题，提出了自己的以下设想：第一，由有关机关向人大常委会提出法律解释的议案或建议。这里的“有关机关”除现行有法定提案权的单位外，还包括全国人大常委会法工委和办公厅、国务院各部委、省级地方人大常委会和人民政府，它们有权提出立法解释建议。第二，议案或建议经法律委员会审议后，报委员长会议决定是否列入议程，列入议程后由常委会审议通过。第三，立法解释议案要指出被解释的法律条款，需解释的问题和原因，以及解释建议。第四，立法解释应以“全国人大常委会对某法某条（款）的解释”的形式公布［③i］。 （三）司法解释 对于中国的司法解释，学者们已进行了广泛的研究，由于立法上关于司法解释的规定极为有限［④i］，而司法解释的实践又异常丰富，这种研究除少量涉及现行司法解释规定本身的合理性外，多数关注的是如何在现行规定的基础上使司法解释规范化的问题。 1．定义 一般认为，按照1981年全国人大常委会关于法律解释问题的决议，司法解释是指最高法院和最高检察院分别就审判工作和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释的主体只能是国家最高司法机关［⑤i］。 也有一些学者认为，把司法解释的主体限于国家最高司法机关，这只是狭义的司法解释或可称为有普遍司法效力的最高司法解释；广义的司法解释还包括各级法院和检察院对于司法工作中如何具体应用法律的问题所作的无普遍司法效力的解释［⑥i］。 还有学者认为，司法解释的主体应是法院而不应包括检察院，这是国际通例，而且中国在1981年前也是只有法院有司法解释权。 2．性质 司法解释是否具有“造法”性质？对此学者们有不同回答。就中国司法解释的实践看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾［①j］。但是，在理论上是否 应该承认这种具有现实性的“越权”现象也具有合理性呢？对于这个问题，尽管目前有越来越多的学者开始采取肯定态度［②j］，多数学者却不认为具有合理性。例如，有的学者婉转地指出，司法解释中虽然有一些现行法律中并无直接规定的规定，但这种情况很少，主要是因为立法不完备，而且这些规定也都符合宪法、法律与有关政策，有利于社会秩序的稳定和法制建设，所以，它们并不意味最高司法机关有权创造法律［③j］。也有的学者态度鲜明地认为，司法解释要遵循合法原则，不能超越职权范围修改、变更法律条文的内容，作出“越权解释 ”，侵犯立法权或者行政权，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范［④j］。 3．规范化 针对司法解释中存在的主要问题，学者们提出了比较系统的规范化设想［⑤ j］： （1）独立行使司法解释权。司法解释主体不合格是一个严重的问题，例如，在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联署制发的［⑥j］。为此，应强调独立行使司法解释权原则（对审判工作中具体应用法律的问题，则要强调最高法院独立行使审判解释权），除国家最高司法机关外，立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体和下级司法机关均无权单独或参与制发司法解释。 （2）实现司法解释公开化。主要包括三项内容：其一，司法解释作出后应及时在《最高人民法院公报》上刊登，重要的还要以“公告”的形式在报纸、电台公布，杜绝以“内部文件”下达司法解释的做法。其二，明确规定在裁判文书中可以援引司法解释，改变最高法院1986年10月28日在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中的规定，即：“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”其三，有组织、有计划地进行司法解释的正式或官方的清理、编纂和出版工作，不再使这方面的工作放任于社会。 （3）规范制发司法解释的程序，提高质量和效率。具体的环节包括：确定司法解释项目、进行调查研究、提出司法解释草案、院长或主管院长审查、审委会讨论并作出决议、院长或主管院长签发、公布的时限以及草案由提出到公布的期限。有必要制定“司法解释工作条例”。 （4）规范司法解释的形式。主要包括四个方面：其一，司法解释必须采用书面形式，实践中最高法院研究室和各审判庭针对下级法院请示的具体问题和具体案件所作的“电话答复”，不属于司法解释。其二，统一司法解释的名称。现今司法解释的名称多种多样，常见的有“意见”、“解释”、“解答”、“批复 ”、“答复”、“通知”、“规定”、“复函”、“纪要”，等等，今后可根据司法解释的内容统一为“解释”、“规定”和“批复”三种名称。“解释”主要适用于对某一法律所作的较为全面系统的解释，以及对某类案件或问题如何适用法律所作的较为详细的解释；“规定”主要适用于审判工作中如何适用法律和提高办案质量所作的具有规范性、操作性的决定；“批复”适用于最高法院对高级法院、军事法院就审判工作中具体适用法律问题的请示所作的答复。其三，司法解释文件的格式由首部、正文和尾部三部分组成，首部要写明司法解释的名称和编号，正文要准确、具体地写明解释内容，尾部要写明制作机关、签发日期并加以盖院印。其四，统一有关技术规范。 （5）明确司法解 释的时效。现今司法解释在时效问题上比较混乱，例如，在司法解释的生效时间上，大多数司法解释没有规定生效时间，实际上是以文件下发的日期为生效日期，有些甚至连文件下发日期都没有而只有审判委员会讨论通过的日期。明确司法解释的时效包括三个方面：其一，司法解释除本身规定了明确的生效时间外，一般以发布之日为生效时间。其二，司法解释不应具有溯及既往的效力。其三，司法解释一般应采用自动失效原则，但是，司法解释因颁布新法或法律修改而作了修改的，要在新的解释中明令废止原解释；发现司法解释与法律规定抵触的，要在新的解释中宣布司法解释无效；发现司法解释内容不准确甚至有错误时，应宣布不再适用。 （6）加强对司法解释的监督。由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。一些学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违反宪法和法律的规定或与立法解释矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销［①k］。 （四）对现行法律解释体制的反思 中国现行法律解释体制是通过在不同的国家机关之间划分法律解释的权限来构建的，其基本前提是视法律解释权为一种独立的权力。对此，一些学者进行了批判性的思考。 有的学者认为，立法机关没有必要承担法律解释的职责，因为，第一，若在立法的意义上使用法律解释权，则立法机关本来就享有立法权，何必又要法律解释权；第二，确认法律条文的含义与立法不是一回事，它涉及的是立法完成之后如何执法的问题，至于如何保证执行中所确认的法律含义符合立法原意，则应属于立法机关对执行机关的监督和制约的问题，不应把这个问题再拉回到立法程序中解决［②k］。 有的学者认为，中国的法律解释制度应进行深层次变革，解决的主要问题是在法律解释上混淆立法权、司法权和行政权的界限，例如，最高法院进行抽象的 法律解释，实际上是集立法权和司法权于一身，行政机关解释行政规定，是集立法权和行政权于一身［③k］。 还有的学者认为，法律解释权不是一种独立的权力，而是一种派生的权力。有立法权自然就有对法律的解释权，有执法权也必然派生出执法过程中对法律的解释权。法律解释的效力并非直接来自于法律，而是来自于它所附着的立法权和执法权，例如最高法院司法解释的效力是来自它对案件的最终决定权。因此，把 法律解释单独作为一种权力，规定哪些机关有权解释，哪些机关无权解释，不科学也不可行。更进一步说，实际上只有执法机关才需要解释法律，法律解释权天然属于执法机关，因为立法机关可以对法律进行立、改、废，不存在需要解释法律的问题。当然，执法解释只能是针对具体案件进行解释，不能进行立法性质的抽象解释［④k］。 也有学者婉转地指出，由每两个月举行一次会议的全国人大常委会去主要承担法律解释的具体任务是根本不可能的，而且在国外，主要由最高立法机关或其常设机关来承担法律解释任务的情况，也属罕见［⑤k］。 学者们的上述意见，显然还只是一种思考，但细加玩味，是否也能引出某种对现行法律解释体制进行改革的思路呢？ ①a 请注意新近的发展：1996年5月15日八届全国人大常委会19次会议通过《关于＜中华人民共和国国籍法＞在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。 ②a 参见沈宗灵先生《论法律解释》一文中的分析，该文载《中国法学》1993年第6期。 ③a 例如梁慧星的专著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版和陈兴良的文章《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。 ①b 苏联科学院法学所编《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》，中国人民大学出版社1995年版，第505页。 ②b 《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。 ③b 北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版，第428页。 ④b 《中国大百科全书·法学》，“法的解释”，中国大百科全书出版社1984年版，第81页。 ⑤b 孙国华、郭华成：《法律解释新论》，载《政治与法律》1988年第5期。 ⑥b 沈宗灵 主编《法理学》，高等教育出版社1994年版，第420— 421页。 ⑦b ⑧b 梁慧星：《民法解释学》，第192—193页。 ①c 参见梁慧星《民法解释学》第205页，以及前注提到的陈兴良的文章《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成的文章《法律解释新论》。 ②c 参见沈宗灵主编《法理学研究》，上海人民出版社1990年版第227页和《法理学》第432页。在这两本书里，作者是在立法解释的意义上论及这一问题的。 ③c 参见梁慧星《民法解释学》第194—199页。少数学者在论述解释的意义或必要性时，对此也有所涉及，但多数学者探讨的是中国司法解释的创造性问题。 ④c 沈宗灵主编《法理学研究》，第222—224页。 ⑤c 梁慧星：《民法解释学》，第199—205页。 ①d 参见沈宗灵主编《法理学》第422—423页和《法理学研究》第221—222页。 ②d 梁慧星：《民法解释学》，第205—209页。 ③d 参见陈兴良《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成《法律解释新论》。 ④d ⑤d 梁慧星：《民法解释学》，第209、291页。 ⑥d 孙笑侠：《法解释理论体系重述》，载《中外法学》1995年第1期。 ①e 梁慧星：《民法解释学》，第213—297页。 ②e 孙笑侠：《法解释理论体系重述》。 ③e 不过，在三四十年代出版的一些中国学者的法学著作中却能读到有关论述。 ①f 梁慧星：《民法解释学》，第243—246页。应该注意的是，该书作者把法律解释作为司法裁判的“大前提”，认为它发生于司法裁判的场合。 ②f 参见沈宗灵《法理学》第429—431页。 ③f 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》，载《中国法学》1993年第6期。 ④f 参见沈宗灵主编《法理学》第431页。 ①g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第225页。 ②g 参见沈宗灵主编《法理学》第430页。 ③g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第224页。 ④g ⑤g 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ⑥g 参见周振晓《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期。 ⑦g 参见沈宗灵主编《法理学》第428、431页。 ⑧g 参见张庆福主编《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1994年版第159—175页。 ①h 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》，载《中国法学》1994年第4期，以及周振晓《也论立法解释》。 ②h 参见上引袁吉亮文。 ③h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。有些学者提出，既然全国人大常委会承担不了法律解释的具体任务，可考虑把这项权力交由其他机关如法律委员会来行使。参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）。 ④h ⑤h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ①i 参见沈宗灵主编《法理学》第432页和《法理学研究》第227页。 ②i ③i 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ④i 追溯起来有三次，一次是1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》中规定：关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高法院审判委员会解释；另一次是1981年法律解释决议中的规定；再一次是1983年9月修订的人民法院组织法第33条规定：最高法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。 ⑤i 最高法院在1987年3月31日曾作过《关于各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》。 ⑥i 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期一文的介绍。 ①j 详见周道鸾《论司法解释及其规范化》。 ②j 肯定理由的一般性陈说可参见梁慧星《民法解释学》第194—199页关于“法解释的创造性”。应该指出的是，作为“现今通说”的一般肯定，在中国现今的立法和司法状况下并不一定要导向对“越权”司法解释的肯定态度。 ③j 参见沈宗灵主编《法理学》第436页。 ④j 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》。 ⑤j 主要根据周道鸾《论司法解释及其规范化》一文的有关内容概括。 ⑥j 参见尹伊君、陈金钊《司法解释论析》，载《政法论坛》1994年第1期。 ①k 参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）第16—17页。但另有一些学者强调，权力机关不应干预法院在个案中对法律的解释或具体运用。 ②k 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》。 ③k ④k 参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》。（1995年11月）第27—28页。 ⑤k 参见沈宗灵主编《法理学》第433页。

法律解释论文篇4

当代英国的法律解释比较发达。这一方面与法律解释理论在全球法律界的复兴有直接关系，更主要的是因为其特有的判例法传统。仅就判例的适用来说，法律解释理论与方法用处并不太大，但在成文法越来越多、法律体系的构成越来越复杂的情况下，法律解释理论越来越受到重视甚至成为判断法官水平高低、能否正确贯彻立法意图的基本标准。本文介绍的是在英国法律界广泛应用并有历史传统的三项法律解释基本规则，即字义规则、黄金规则和除弊规则。在法律条文存在含义不清、模棱两可的情况下，英国法官常用这三项规则之一对法律作出解释。在那些疑难案件中，不同规则的适用可能导致不同结论，所以选择何种规则尤显重要。下面便是应用这三项规则的一些典型案例。 一、字义规则 字义规则（LITERALRULE）是所有法律解释规则中最重要、最基本的一项。根据这一规则，如果法律文本的字面含义是清楚的，即使该字面含义会导致明显的荒谬结果，法官也必须遵循该文字所表达的意思。 实际上，把字义规则作为一项规则有些牵强，因为字义规则实际上就是“无解释”的规则，即如果法律的字面含义是清楚的，则不需要作任何解释。但是，在复杂的法律活动中，另外一些解释方法经常对这种“无解释”提出挑战，从而使法律的解释结论背离了法律文本的字面含义，所以原来一贯的、无需阐明任何理由的做法便形成了一项实在的解释规则。以下是英国法官对这一规则的一些应用案例。 （一）怀特利诉查普尔案（1868）（Whiteley v Chapell） 某甲因为以一位已故选民的名义投票而被指控“冒充有投票权之选民”投票。高等法院分院的判决指出，对刑事法律应当本着有利于被告的原则作严格的解释。即使只从字义上看，由于已经死亡的选民不可能再“有投票权”，因此对被告的指控不能成立。 （二）伦敦及东北铁路公司诉贝里曼案（1946）（London &North—Eastern Railway v Berriman） 一名铁路员工在铁路线上给信号设施加油时被一列火车撞死，他的遗孀某乙认为铁路公司违反了法定义务，应当承担损害赔偿责任。有关规章规定，当安排工人“更换或修理铁轨”时，铁路公司应当放置警示标志。上诉法院的判决认为该规定应当适用于本案的情况，但上议院以3比2的多数撤销了上诉法院的判决，认为应当运用字义解释规则处理本案，即有关规章的规定的情况不包括本案中的死者给铁路信号装置加油的情况。 （三）费希尔诉贝尔案（1960）（Fisher v Bell） 一个商店老板因在其店铺橱窗里展示了一个带有价格标签的弹簧刀而被指控“提供销售攻击性武器”，违反了《攻击性武器限制法》（1959）。高等法院分院在判决中指出，“提供销售”一语应取其字面含义，以保持其与合同法中的用语一致的含义，而且被告将弹簧刀展示在橱窗中无异于一种交易邀请。尽管这种纯粹字义的解释方法可能引起该条款与《攻击性武器限制法》中的其他条款发生矛盾致使其他条款无法适用，但这种方法与解释刑事法律条款通常采用的严格方法是一致的。 （四）沃尔沃克诉贾尔斯案（1970）（Wallwork v Giles） 为维护交通安全而制定的一些关于“呼吸试验”的法律实施初期，某D因拒绝做这种呼吸实验而受到指控。被告拒绝配合的理由是：法律规定，“身着制服的警官”要求司机做呼吸试验时，司机应当服从。而要求某D做这种试验的警官虽然穿着警察的上衣、裤子，但没有戴头盔。治安法 官在判决中认为，警民执行此类职务时不戴头盔，。因此应当认定该警官没有“身着制服”，据此宣判某D无罪。但是，高等法院分院认为，立法机关制定该法律时的意图十分清楚，即警官必须身着制服以易于识别，即使不戴头盔但不影响他人识别其为警官，因此认为被告人某D构成犯罪，并将该案发回重审。 二、黄金规则 黄金规则（GOLDEN RULE）是指，如果运用字义解释规则出现荒谬的结果时，法官应当寻求字词的其他含义以避免荒谬结论的出现。布莱克本勋爵在1878年的一份判决中指出，黄金规则就是将整个成文法看作一体，赋予那些字词通常的含义，除非仅仅考虑文字本身会产生很大的矛盾、荒谬或者麻烦并足以使法官意识到不能在通常含义下使用该字词。这时，法官应赋予该字词其它含义。这一含义可能不是对该字义严格解释的结果，但法官相信该字词应当包含这样的含义。 （一）王室诉艾伦案（1872）（R v Allen） 1861年《人身侵害地》规定，在已婚状态下又与他人“结婚”的行为构成犯罪。在本案中，根据该法某D被控有罪。但他辩称其第二次“结婚”的行为并不产生法律效力，因此并未触犯该法律。法院认为，“结婚”一词可能有多种解释：它既可指“与某人缔结合法婚姻”，也可指“与他人经历一种形式上的婚姻”。立法机关制定该项法律时不可能是为了禁止和惩罚一种逻辑上不可能出现的犯罪，因此，第二种解释更符合立法本意。 （二）拉瑟诉哈里斯案（1876）（Ruther v Harris） 1861年《鲑鱼捕捞法》规定，如果发现偷捕鲑鱼者，管理人员有权没收“所有捕到的鱼及用于偷捕所用的鱼网”。但如果偷捕者从事偷捕活动后并没有捕到鱼，那么管理人员还是否有权没收鱼网呢？法官在判决中指出，该法律的规定应当解释为允许没收，即使偷捕者在实际捕到鱼之前就被抓住了。 （三）阿德勒诉乔治案（1964）（Adler v George） 某A是参加抗议活动者之一，因“在禁区附近”妨碍哨兵值勤而被治安法官以其违反1920年《官方秘密法》而认定有罪。某A不服该判决并上诉称，当时自己实际上是“在禁区里”，而不可能是“在禁区附近”，因此并没有违反该法。高等法院分院驳回了他的上诉。首席法官帕克勋爵在判词中指出，如果该法律规定发生在皇家空军基地之外的妨碍行为才构成严重犯罪，而在基地之内的妨碍行为根本不构成犯罪的话，那就奇怪了！因此，“在……附近”一词应当被解释为“在……里面或在……附近”。 （四）米耶诉罗伯茨案（1978）（Meah v RobeRs） 某消费者为其孩子向一家印第安饭馆订购柠檬水，但饭馆却把贮藏在吧台下面装在空柠檬水瓶中用于清洁污物的烧碱卖给了他。法院认定该饭馆经理出售“不适宜人类消费的食品”，违反了1955年《食品与药品法》。该饭馆经理提出上诉称，自己所出售的不是“食品”（该法明确规定适用于饮品），因此没有违反该法的规定。高等法院分院驳回了他的上诉，认为根据该法之目的，供应柠檬水的行为也是一种“食品供给”行为。 （五）王室诉塞缪尔案（1988）（R v Samud） 某男D被指控犯有抢劫罪。被告的律师对其委托人所作供述的证据可采性提出质疑，认为这些供述是在被告被允许会见其律师之前作出的。有关法律规定，如果被拘捕者尚未被指控犯有某罪行，而 高级警官确信其犯有该罪行时，则被拘捕者会见其律师的权利的行使时间可以推迟。检察官则认为，本案中被告人的陈述可以作为合法证据，否则便会出现荒谬的结果，有的人可能会为了早日见到律师而先供认一些较轻的罪行。霍奇森法官否定了这种观点，认为警察不必要立即对被拘捕者提出指控。只有在字义解释会导致明显的荒谬结论，而非仅仅在适用规定时会造成不方便的地方，如同这里，才能援引黄金规则。 （六）王室诉林赛案（1995）（R v Lynsey） 某男D被控犯有侵害罪和盗窃罪，起诉书中还包括一项骚扰罪指控（后根据法官的建议改为殴打罪）。根据1988年《刑事司法法》第40条的规定，某些简易轻罪可以在同一起诉书中一并起诉：这些罪行包括普通的骚扰，但并没有提及“殴打”一词。该法第39条十分明确地将骚扰和殴打作为两个独立的犯罪对待，但上诉法院拒绝将第39条中所作的解释适用于第40条。他们认为，由王室法院这样的专门审理重罪的法院来审理被告人欲以拳打受害人或没有打中这样的小案件，结果是荒谬的。 三、除弊规则 除弊规则（MISCHIEF RULE），又译弥补规则或弊端规则，是指法官解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞，并努力去弥补议会在制定该成文法时所欲弥补的缺陷。因为英国是一个普通法国家，而随着社会的发展进步，人们发现原有的判例法有一些判例法本身无法克服的弊端。如何消除这些弊端呢？唯一的办法就是大量制定成文法。这就是说，在普通法国家，成文法的出现并不是一种不假思索的活动，而其中心目的是弥补普通法的不足，消除普通法的弊端。因此，这一规则成为英国法律解释理论中的目的解释法的源泉。下面是一些典型案例。 （一）艾略特诉格雷案（1959）（Ellioa v Grey） 1930年《道路交通法》第35条第1款规定，在公路上使用未经有效保险的机动车者，应当认为构成犯罪。某A被指控违反该规定而被定罪。A不服该判决，向上级法院提出上诉。上诉称，被认定没有有效保险的汽车当时停在A的房子外面，而且已于数月前被损坏，发动机无法运转，油箱中也没有汽油。因此，A撤回了对该车的保险，并申辩说如果自己重新使用该车时，他会重新投保。高等法院分院维持了对他的有罪判决。首席法官帕克勋爵在判词中指出，《道路交通法》有关条款的目的是为了保护第三方的利益，因此“使用”一词应理解为“在利用”。在本案中，法院所作有罪判决的基础倒不是担心另外一辆汽车会撞上停在车主房子外面无法开动的汽车。法院所考虑的是，因为A的汽车停在一个小坡上，如果有人松开刹车闸，汽车就会冲下山去，并可能给第三人造成损害。因此，原审法院对“使用”一词的解释符合制定该法所要实现的目的。 （二）史密斯诉休斯案（1960）（Smith v Huzhes） 1959年《街头犯罪法》第1条第一款规定，妓女“在街道或公共场所”拉客者构成犯罪。一些妓女因违反该规定而受到指控。她们中有一个人是站在街边楼房的阳台上，其他人则坐在第一层楼房的开启或关闭着的窗户后面。首席法官帕克勋爵在上诉审中维持了对这些妓女的有罪判决，并指出，这正是议会制定该法的目的之一。众所周知，议会制定该法的目的就是要确保人们可以在没有妓女骚扰及拉客的情况下自由地漫步长街。如果行走在街上的人们可以清楚地看到这些妓女的话，便已经足够判她们有罪了。 （三）阿尔法塞尔诉伍德沃德案（1972）（Alphacell v Wood-ward） 一审法院根据1951年《河流（防治污染）法》认定某公司A污染了一条小河。该公司上诉称自己并不清楚自己的行为造成了污染，而且控方没有证据证明该公司存在过失。但是上议院还是维持了这一判决。萨蒙勋爵在判决中指出，在对刑事法律进行解释时 ，如果有两种以上的不同解释，则应选择对实行最有利的解释。但最重要的是，河流不应当被污染。而且，污染到底是因故意造成还是过失造成，这几乎是无法证明的事情。如果只有在控方承担了这种无法承担的举证责任后才能认定排放污染者有罪的话，则会导致大量污染者逍遥法外，河流将会变得更加污浊。 （四）惠特克诉坎贝尔案（1983）（Whittaker v Campbell） 两兄弟A和B使用他人的驾驶执照租用了一个有蓬货车，而事实上A和B都没有自己的驾驶执照。有关法律规定，未经车辆所有人同意即驾驶该车之行为构成犯罪。据此，两兄弟被判有罪。上诉后，两兄弟的主张得到支持。戈夫勋爵适用了“除弊规则”，其理由是有关法律第12条所针对的是驾车取乐的情况，而不是针对欺诈的情况。 （五）布拉德福德诉威尔逊案（1983）（Bradford v Wilson） 某男D在其汽车中吸食胶毒时被捕，并根据1972年《道路交通法》第5条第二款，因其饮酒或吸毒致使其不适合驾驶而仍驾驶汽车被控有罪。D上诉称，他吸食的既不是胶毒，也不是毒品，因此不应适用该规定。法院判决驳回上诉，维持原判。高大勋爵在判决中认为，根据1971年《滥用药物法》附录二中的违禁药物目录并不能作为认定事实的决定性根据。关于非法持有物问题的考虑与关于驾驶汽车问题的考虑并不相同。“药物”的本意中应当含有某些医疗成分，但这不是必需的。本法所指向的对象是那些服用某种物质致使其身体控制能力减弱，且仍在控制机动车的人们。与之相应，法官应当从《道路交通法》的目的出发来解释“药物”的含义，也就是说，这里所说的药物应当解释为包括所有进入身体后会影响身体控制力的物质（第5条已将饮晶、食品排除在外）。 （六）王室诉波利基案（1992）（R v Pawlicki） 被告人A和B经一审法院判决其犯有携带武器以预谋抢劫的罪行。A和B不服而提起上诉，认为自己并没有“携带武器”，因此该判决有违1981年《枪支法》第18条第一款的规定。在本案中，警察在A和B的汽车上的靴子里发现了锯短枪管的散弹猎枪，而汽车正好停在拍卖行的展示厅外。A和B两人在展示厅内被捕。上诉法院驳回了他们的上诉，理由是：“携带”枪支是指携带人与枪支之间某种程度的紧密性，而在本案中，对于A和B来说，那些枪支很容易拿到手，这已经足够认定其为“携带武器”了。

法律解释论文篇5

一定式合同解释的必要性

定式合同又称标准合同、格式合同,指合同条款由一方当事人预先拟定,由不特定第三人决定接受与否,具有完整性和稳定性的合同形式。定式合同的解释,指法院或仲裁机关从维护社会公平和契约正义出发,依其职权对具体定式合同条款所用文句的涵义,作出公平、合理的阐释和说明。

定式合同的产生与社会化大工业的兴起密切相关。它的出现,一方面有利于节省时间,事先分配风险,降低交易成本,从而促进企业经营合理化;另一方面,消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。英国的迪普洛克勋爵(LordDiplock)指出:“这些合同的定式条款都是经过了多年的实践而固定下来的,它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人士制作。经验证实,它们能够促进贸易的发展。”[1]但由于定式合同条款是由合同一方当事人单方拟定,故该当事人于拟定条款时,利益之驱动常使其以追求一己之最大利益为目标,而忽略对合同相对人合法权益的保护。条款使用人通过定式条款,即可免除自己应承担的责任,加重相对人的负担。而且,由于条款拟定方往往是经济实力强大、拥有独占和垄断地位的公用企事业单位;另一方是经济实力单薄、对消费知识知之甚少的相对人(即消费者),因此后者对于使用方预先拟定的合同条款并无讨价还价的余地。其结果必然导致对条款相对人契约自由的限制和剥夺,形成不公平条款,如免责条款、失权条款、强行条款、法院管辖地条款等。因而,自二战以来,各国无不加强对定式合同不公平条款的规制,其中以司法规制尤为突出。所谓司法规制,主要是指法院依据法律规定,通过审查,对定式合同条款之效力作出肯定性或否定性评价的方法。根据“条款之解释优先于条款控制”原则,在审查定式条款内容之有效性以前,应先解释该条款之意义,即“定式条款的解释优先于该条款之有效性审查”。因而,法院在确认定式条款内容之效力以前,必须先对该定式条款进行解释,此乃法院对定式合同条款之效力作出正确认定的基础和前提。由此看出,定式合同的解释对于实现对不公平条款的有效控制具有极其重要的意义。

二定式合同解释的特质

合同之真谛在于意思表示之合致。当事人内心意思须以一定的表示行为而使相对人受领,然而,具体的表示行为往往又受各种因素(诸如语言习惯、当事人表示力和受领力及表示环境等)的影响。因此,当事人表示行为与内心意思不完全一致或有瑕疵之状况必然存在。[2](第240页)此乃合同解释据以存在的客观基础和根本前提。传统合同之解释在大陆法理论与实践中往往以“探求当事人订立合同之真意”为指导原则,在具体的解释方法上也不外乎文义解释、目的解释、整体解释、习惯解释、诚信解释等。定式合同就其性质而言,仍然是合同的一种;但它与一般的民事合同相比,又有诸多的差别。[3]

首先,从时间上看,定式合同条款是由一方当事人预先拟定的。即定式合同条款在双方当事人订立合同前就已被制定出来;而不像一般民事合同由双方当事人经要约、承诺两个阶段并在反复协商的基础上订立。

其次,从主体上看,定式合同以不特定的第三人为对象,一方当事人拟定合同条款的目的是为与多数相对人订立合同。即在合同订立以前,要约方总是特定的,而承诺方总是不特定的;而一般合同由于条款要由当事人双方在协商一致的基础上方能成立,因而双方当事人均为特定的主体。

第三,从经济地位上看,定式合同条款的拟定方处于优势地位,他们绝大多数都具有强大的经济实力,从而排除双方就定式合同条款进行协商的可能性。而合同相对人在订立合同过程中则居于从属地位,对条款拟定人或使用人提出的合同条款,并无磋商交涉机会,只能概括地接受或不接受,而不能对合同内容作增删修改。也就是说,定式合同表现出一种法律上或事实上的垄断,这种“垄断或当事人间经济实力的不平等,足以使当事人之间的平等协商、自由意思名存实亡。”[4](第122页)一般合同的双方当事人则是在合意的基础上达成合同条款,而不是一方当事人将已确定的条件加之于另一方当事人。

最后,从条款内容、形式上看,定式合同具有完整性和稳定性。一方当事人预先拟定的合同条款,普遍适用于所有与条款拟定方或使用方订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同而改变其内容和形式,而且通常在相当长的时间内维持不变;一般合同则由双方当事人协商订立,其内容和形式往往因当事人的不同及时间的变化而发生变动。

由于这些差别的存在,导致在定式合同具体交易过程中,个别相对人之“意思”原则上不能影响定式合同的内容,而且相对人对于条款内容是否熟悉和了解,也值得怀疑。所谓对“合同真意的探求”,在定式合同的解释上不具有任何意义,因为定式条款并非为某一特定合同而设,而是构成不特定多数同类合同之基础。此类条款公平、合理与否,直接关系到经济秩序的稳定与社会利益的平衡。因此,探究定式合同条款之社会意义,对于制止不公平条款的滥用,保护相对人的合法权益,维护契约正义,具有极其重要的意义。

三定式合同之解释原则

(一)有利于相对人解释原则的确立

法律解释论文篇6

商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。

一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择

(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义

通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。

与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。

(二)我国商标立法的新选择

就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。

二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析

笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：

(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平

实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢?据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。

(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择

首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。

其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。

第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以

有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。

(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃

至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：

首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。

其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。

第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。

(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的

首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。

其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。

第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。

三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向

(一)无过错责任原则的局限性

任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。

由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。

法律解释论文篇7

摘 要：行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。从一个具体行政案件的判决论证过程中，我们可以发现合宪性解释对于“作为具体化之宪法”的行政法来说具有重要的作用，而行政争议中复杂的价值冲突也使得价值衡量的推理方法尤为值得关注。 论文关键词：法律推理 合宪性解释 价值衡量 导论：法律推理的基本特征 所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。 在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。 按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面： 第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③] 在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。 第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。 第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。 下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。 二。 本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析 1. 背景：案情简介[⑤] 江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的查证，2009年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查 获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。 由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同） 2. 分析：本案法律推理发生的过程 （1）确定案件事实：本案法律推理的线索 案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了， 根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。 从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。 （2） “住宅”还是“藏匿场所”“： 本案法律推理的关键 所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。 其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建 的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。 （3） “住宅”背后的价值衡量 上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。 一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨] 在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是毒品，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社 会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。 （4）以宪法作为标准的价值衡量方法 价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。显然， 宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。 三、 结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论 通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。 同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。-------------------------------------------------------------------------------- [①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2009年版，第56页。 [②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33 [③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78 [④] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。 [⑤] 案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。 [⑥] “事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律 事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2009年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。 [⑦] 用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德] 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。 [⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）…… [⑨]See Robert Alexy， The concept and the validity of law， Oxford Univeraity press（2000）。

法律解释论文篇8

优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。

不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。

一、股东优先受让权的适用前提

转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。

二、权利行使期限的确定

公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制?法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。

在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权；任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。

三、对"同等条件”的界定

按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。

法律解释论文篇9

二、刑法解释的基本方法

刑法解释的基本方法，在德国、日本与我国刑法学的认知中，具有不同的分类。德国刑法教义学将基本方法分为四类：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。我国台湾地区学者还增加合宪性解释的方法。日本刑法学在刑法教科书中一般不会对基本方法进行分类，而是讨论类推解释与扩张解释的界限。我国刑法学中，传统理论将基本方法分为两类：文理解释与论理解释，论理解释又可具体划分为扩张解释与限制解释。当代学者中，陈兴良教授的分类对传统理论既又继承又有变化，其将基本方法划分为文理解释与论理解释，论理解释又分为扩张解释、限制[3]解释、当然解释、历史解释四种；张明楷教授认为：“采用形式的标准，可将刑法解释方法分为平义解释、扩大解释、缩小解释、类推解释、反对解释；采用实质的标准，可将刑法解释方法分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解[4]释。”此外，还有补正解释、当然解释、比较解释。综合来看，张明楷教授的分类最为齐备，传统理论的分类最为错乱、简陋。解释方法的多样性，反映了刑法学研究的精细程度。可将刑法解释分为两大类：文义解释与论理解释。文义解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文义解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。对于刑法解释来说，文义解释是一种首选的解释方法。如果文义解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文义解释的结论不合理或产生多种结论，则必须采用其他解释方法得出合理结论。论理解释方法不同于文义解释，它更多地被解释者赋予价值判断与规范考量。我国传统刑法理论认为论理解释仅仅包括扩张解释、限制解释，存在以下疑问：第一，扩张解释、限制解释是从法条语词、形式逻辑的角度，立足于解释结果进行分类的解释方法，并非具备实质内涵的方法，这与论理解释具备的价值、规范特征相冲突；第二，体系解释与目的解释作为极其重要的两类解释方法，没有纳入到论理解释之内，造成体系性缺位。陈兴良教授虽然将当然解释与历史解释纳入论理解释的范围，但遗漏了体系解释与目的解释这两种极为重要的解释方法。

三、刑法解释方法的排序

（一）法律解释方法排序的困境及其解决。法律解释的基本方法既然有文义、历史、体系、目的四种，用以解释法律时必然存在一个应否排序、如何排序的问题，这也属于法学方法论的经典问题。大多数学者主张应排序。至于如何排序，不同的学者有不同的观点。苏俊雄教授支持以下排序：“第一，从法规之文义解释开始。第二，目的解释的方法，在今日法律实务界，被视为普遍适用的方法，特别对于当代法规的立法目的及法律文化任务加以探讨时应用之。步骤上，应实现对体系解释、历史解释等方法加以定[5]位，以掌握法规客观目的为重点。”林山田教授认为：“解释方法之间并非彼此对立排斥，而是可以多种交互运用。由于法条文字乃解释之基本素材，法律条文之正确意思，只能从法条之文字中发掘出来，因此，所以之解释均自条文之文字与用语开始，从事文义解释。其次，进而就法条之系统相关与其立法史，从事系统解释与历史解释。最后，就法条之目的观，从事目的解释。”[6]可见，林山田教授的观点与苏俊雄教授一致，属于传统观点、通说。但有学者的观点与通说不同，如林钰雄教授认为，法律解释方法的排序为：第一，文义解释；第二，客观解释即体系解释与目的解释；第三，主观解释即历史解释。无论是根据通说的固定排序，还是根据林钰雄教授具备个人学术特色的排序，学界一般公认，法律的解释方法是存在一定排序的。然而，我国有学者认为法律的解释方法之间不应排序，如张明楷教授提出：“刑法解释方法没有明确的[7]位阶性。”周光权教授经过长篇论证后得出结论：“文义解释处于解释的起点位置，但这不意味着文义解释是决定性的；目的解释在何种情况下是最高准则，不可一概而论；司法判断的高度复杂性决定了，在各种解释标准中，并没有一个‘确定的次序’；因此，所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上[8]的实益。”法律解释方法应否排序又如何排序，此即法律解释方法的困境问题。欲突围这一困境，可借鉴德国刑法教义学通说，对法律解释方法的适用依次排序为：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释，理由在于：第一，根据罪刑法定原则的成文法要求，既然法律条文的表现形式是文字，呈现在公民面前、规制其行为的只能是文字。对文字的解读，成为公民行为导向的准则。就此而言，文义解释当然是法律解释的起点。如果绕开文义解释，直接进行目的解释，极可能得出超越法条语词可能的含义且不利于行为人的类推解释，这种危险是必须避免也可以避免的。第二，如果根据文义解释可能无法得出合理结论，此时，可根据刑法典不同法条之间的上下文语境，得出相应的解释结论。这是文义解释从争议法条的语词扩展延伸到不同法条之间的语词关联，也是尊重文义解释优先性、法秩序统一原则的必然要求。第三，如果根据体系解释也无法得出合理的解释结论，就必须尊重立法者原意，从立法资料中探求立法者对法条的原意。这是民主主义、三权分立的必然要求。当然，如果根据立法者原意得出的解释结论不符合当前社会生活的现状，让一般人都会认为过时甚至荒谬，就应果断地否定历史解释的效力。第四，如果根据历史解释无法得出解释结论或者得出不合理的解释结论，具体而言，如果该法条的保护目的是为了保护某法益而不对某特定行为方式作否定评价，应根据待解释法条的规范保护目的，从法益的角度来得出解释结论，如果该法条的保护目的是为了防止某法益以某特定的行为方式甚至特定的因果流程被侵害，应综合根据特定行为方式、（可能的）特定因果流程、法益来得出解释结论。因此，法律解释方法不仅应排序，还应以文义解释体系解释历史解释目的解释的顺序，对争议法条进行解释。（二）首选的刑法解释方法。虽然刑法解释方法多种多样、不一而足，但这些解释方法的地位并非等同。有些解释方法需要优先适用，有些解释方法需要禁止，有些解释方法则处于补充适用的地位。文义解释方法立足于刑法语词，以语言文字的形式化、外在化展示了刑法的保障机能，应该优先适用。刑法的保障机能，是启蒙时代以来自然法复兴思潮赋予刑法的一项重要机能，对于保证人权、防止任意出入人罪起到了十分重要的作用。孟德斯鸠提出的天赋人权理论、贝卡利亚充满人文主义关怀的观点，作为刑法保障机能的理论基础，都启示我们，应当坚决反对假借刑法之名，行践踏人权之实的专断行径。因此，从语词的书面化、明确性角度出发，文义解释当然应在所有解释方法中占据首要地位。否定了这一点，就否定了近代人文主义思潮的所有成就与共识，也否定了罪刑法定原则中成文法、明确性的具体要求，这是无论如何都不可取的。此外，形式解释方法也应优先于实质解释方法而适用。陈兴良教授指出：“形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理[9]论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争，”我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，因而需要采用实质解释论加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，因而需要引入形式解释论加以纠正。从上述论述可知，实质解释在入罪上采取扩张解释，这集中反映了它潜藏着侵犯人权的巨大危险，不能不引起重视而严加防范，但文义解释方法以法条语词作为处罚的可能范围，就避免了采用超越这一可能范围的扩张解释，而允许采用未超越这一可能范围又有利用行为人的扩张解释，保证了罪刑法定原则的效力。坦率承认二者的对立，基于周密论证，得出采取何种解释方法的结论，才是科学、严谨的研究路径。笔者认为，形式与实质的解释方法存在对立这是一个不争的客观事实，但基于实质解释有侵犯人权的潜在危险，对于解释方法的选择，形式解释应优先适用。当然，文义解释、形式解释优先适用，并不意味着其他解释方法诸如论理解释、实质解释一概不能用。只要不超越文义可能的范围，在适用文义解释之后，其他解释方法都可运用，然而，其一，对不利于行为人的扩大解释应该拒绝；第二，类推解释当然也应拒绝；第三，实质解释方法的运用范围应予限定，只能承认公认的有限的入罪解释。

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[7]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:40.

法律解释论文篇10

刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定，或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为，这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象，刑法解释是指刑法规定含义的说明；刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点：

首先，刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础，这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的，但任何用语总会向其含义的边缘扩张，使得用语的外延变得模糊。因此，在适用刑法时，就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时，有些用语在不同的语境下具有不同的含义，这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展，有些用语会被赋予新的含义，而刑法条文具有稳定性，这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次，刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳，我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型，可以说，犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是，抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式，但现实的案件都是具体的，表现形式的多样，于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下，必须通过解释刑法的规定，将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次，因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法适用中要规避这些缺陷，就必须对刑法进行解释。通过解释，可以消除法律文件的文体缺点，消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后，刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时，必须具有相对稳定性。一方面，要使刑法成为具有实效的法律，以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求，就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面，刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”，而是在社会生活中被发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁，是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环，它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神；有利于克服刑法条文自身的缺陷；有利于刑法的统一实施；有利于刑法的完善，充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。 

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中，关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”，即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论，或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢？刑法理论学界主要由以下几种观点：

（一）主观解释论

主观解释论，又被称为主观说、立法者意思说，持此观点的人认为，刑法解释的目标应当是揭示法律原意，力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有：

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解释之外，并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学，“原意”既是解释和理解法律的客观标准，同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说，只有立法机关有权制定法律，而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律；否则，即为越权。因此，作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为，作为规范人们行为的法律必须具有稳定性，只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为，以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准，才能保持法律的稳定性，从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准，就会使法律的解释和适用具有恣意性，人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为，法律的边界变得模糊不清，从而导致人们在法律面前感到恐惧不安，法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论，即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为，法律具有一定的目的性，是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是，法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且，当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的，甚至违反了立法目的时，应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为，虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是，法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义，即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时，应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下，就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

（二）客观解释论

客观解释论，又被称为法律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为，刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的，其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为，作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中，因此，作品的意义并不是恒定的，而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为，法律的价值具有位阶，法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值，如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用，那么即使该解释损害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的话），该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来，法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则，它富有活力和生命力。因此，为了使稳定的法律保持活力，充分实现法律的保护机能，就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际，而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

（三）折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说，又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲，折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论，肯定了立法原意的存在，同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题，认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言，折中说既关心法的安全价值，也重视法的公正价值；既强调法律的保障机能，也关注法律的保护机能。

当然，从理论上讲，折中说也不是绝对不偏不倚，也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

（四）合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲：

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点，在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法规范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题，故不可能把以后的问题规定进去，也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此，主观解释论和客观解释论都有其合理性，但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和，合理意义说实际是对客观解释论的改造，它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

（一）主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性，在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意，在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意，势必导致个案不公，阻碍社会的发展。在这些情况下，笔者认为应采取客观解释论，按照社会发展的需要进行解释，维护法律的公正价值和保护机能。

法律解释论文篇11

尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的　解释学”[1](p24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用　的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律　解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理　性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律　的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进　行的不具有法律效力的无权阐释。)。刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基　本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释　，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其中，刑法的立　法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法　律条文和法律事实所作的有权解释。其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然　的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施　行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的[2](p35)。但1　997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解　释分别是2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三　条第二款的解释》，2001年8月31日通过的《关于<中华人民共和国刑法>第二百四十二　条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，2002年4月28日通过的《关于<中华人民　共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》，2002年4月28日通过的《关于<中华人民　共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，2002年8月29日通过的《关于<中华人民　共和国刑法>第三百一十三条的解释》，及2002年12月28日通过的《关于<中华人民共和　国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》。)，表明司法实践对立法解释的需求，但　刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。鉴于此，本　文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期　有助于刑法的恰如其分的适用。

一、刑法的立法解释的法理基础

按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必　要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少　的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”[3](p6)。而我国有的学者提出立法解释就　是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本，　但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法　律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文　本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立　法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的‘解释’仍然是立法权力的　行使，其实质还是立法，只是在这里借用了‘解释’一词的象征意义。”[4](p44)，[5　]其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。刑法的立法解释权　不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规　范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言　，刑法立法是一种事先行为；而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的　一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的　互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法　的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的　立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立品格。我们可以从　成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存　在的法理基础。

(一)成文法不能自足

随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价　值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典　万能论到后来的成文法不能自足论。主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应　包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成　文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字　并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”[6](p22)，如出一辙的是德国　学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切　，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随　着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在　于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不　是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不　能自足论圈点出了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括　三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人　而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着　同样的情况应受到同样的待遇[7](p422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成　文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静　态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和　概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文　法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己　的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这　种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前　提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而　法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自　足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用　都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本无须为诠释，这项确认本　身也以解释为基础”。[8](p111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙　明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律　进行具体解释。”[9](p332)

(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性

成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种　一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是　一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法　一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保　证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。成文法　的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和　模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越　大，也就越稳定”[10](p56-57)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而　保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要　坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊　性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文　的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出　不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的　法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释　的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离　的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精　确度，它总是需要解释”[8](p226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是　要探求这项意义。假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住　的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用　其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人”[8](p219)。从一定意义上　说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。所谓的开　放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这　些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作　出规定。目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个　途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补，　二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充　，以达法律适用的目的。可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台　，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。

(三)法律依据

刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依　据基础上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。首先是宪　法依据。《中华人民共和国宪法》第67条第4项规定，全国人大常委会的职能之一就是　解释法律。虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑　法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出　台。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工　作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法　院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院　进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大　常委会解释或决定。”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从《决定》的　规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释，　司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。立法解释的规范性始于《立　法法》。其次，立法法上的依据。2000年7月1日起实施的《中华人民共和国立法法》第　42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，　由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(　二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这里的法律解释即指立法　解释，表明全国人大常委会行使立法解释权并不单单局限于最高司法机关所提出的立法　解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况，应主动出击，对法律文本的具体含　义予以明确，对刑法所保护的法益适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法　者在法律文本成就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的形　式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据，1997年刑法典实施后，我国最高　立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案的正确定罪量刑提供了明确的法律依据　。

二、刑法的立法解释的原则

刑法的立法解释的原则，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确具体含义的或法　律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据而进行有权解释时应遵循的基本准则。　有学者指出，刑法解释的基本原则包括合法性原则、以政策为指导原则，合理性原则，　整体性原则及明确、具体原则[10](p82)。这里有三个问题需要澄清：一是以政策为指　导原则因存在破坏罪刑法定原则之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原则之列剔除；二是其　它四项原则是刑法解释的原则，还是法律解释应遵循的原则；三是刑法的立法解释是否　应当有属于自己特定的解释原则。法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释　的原则应当有所不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的原　则应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原则、合理性原则、整　体性原则和明确、具体原则可以作为法律解释的一般性的原则；作为刑法的立法解释的　上位概念的刑法解释，其所应遵循的原则应当是对有权解释具有普遍指导意义的。从这　一角度上看，罪刑法定原则应当是刑法解释所应遵循的原则，因罪刑法定原则是贯穿刑　事立法、司法各个环节的红线；作为本体意义上的刑法的立法解释，是在法律适用中产　生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原则之外，应当有特定的解释原则，即合目的性　原则。

(一)合目的性原则的弘扬

所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含　义时应当遵循的基本准则。在刑法解释中谈论合目的性原则时，往往与耳熟能详的目的　论解释联系在一起。目的论解释是作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释　都或多或少包含了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就　以目的解释来最终决定[2](p35)，或以受罪刑法定原则制约下的目的论解释为最高准则　。其实，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种解释方法，或者说是在合目的性原　则指导下的最具权威的解释方法，其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历　史解释等，若要达准确阐明刑法规范真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论解　释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切刑法解释方法都是在　合目的性的原则指导下进行的解释，也只有符合合目的性原则的刑法解释，才是具有适　用指导价值或适用价值的刑法解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以　说，“刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的　不同而已”。合目的性原则直接决定刑法解释方法。

之所以合目的性原则是刑法的立法解释遵循的基本原则，首先，法律目的是全部法律　的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名言，他认为“每条法律规则的产生　都源于一种目的，即一种实际的动机”[11](p108)。他宣称，法律是根据人们欲实现某　些可欲结果的意志而有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的，　以此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准则。这对法律解释的　主体提出了要求，即在进行法律解释时，应当以全面、准确阐释法律的目的为原则，否　则，产生的法律解释因远离或背离法律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步　强调，“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求，　因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰　与该法规制定者的意图相一致；因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不　是根据其语词对之进行解释”。[11](p528)其次，刑法的立法解释需要法律目的作支撑　。既然目的是法律的创造者，那么，构建符合时代要求的法律体系的最佳方法就是有目　的地用制定法的形式制定规则，而有目的地制定法律规则则是立法者的任务。理性的或　者说通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律肯定会有不足之处，他也会知道，　制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形　都被包括在该法条的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该　法规语词含义范围之外了[11](p538)。基于此，一个立法机关应当通过立法把对法规的　字面用语进行某些纠正的权力授予自己或司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正　义所必要的。由此而产生的立法解释和司法解释必须反映制定法的目的性，或者说，由　此而产生的法律解释的操作必须遵循合目的性原则。既然每条法律规则都产生于一种目　的，那么，作为刑事法律规范，其每一个条文都是以一定目的作支撑的而形成的，立法　者同样是在此目的之下设计该法律条文，形成自身的构成要件和法定刑，“一切犯罪之　构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有　特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素所描述之中心概念。　据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”[12](p6)所以，刑法的立法解释必须遵循　合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就　是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。

(二)立法文义射程的追问

法律的基础，不可能是一种单纯的社会生活的事实，必须是这种社会生活的事实，经　过了正义的判断，方能成为法律的立足点，才能成为我们的行为规范。法律规范必须有　正义的标准，那么法律制定及解释，就应当是立法者及解释者有意识的意志行为。从刑　法的立法解释的角度上看，解释行为就是基于保护法益，对立法文义进行真实再现和追　问的一种有意识的活动。成文法的权威在于立法原意，“解释成文法，很单纯的就是依　据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规　定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律　者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来　控制或修正立法者的意思。”[13](p108)刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，虽　然与刑事立法是同一行为主体，但他们的职能和行为所指向的对象是不同的，刑事立法　者的职能是制定法律，其行为所指向的对象是刑法所要保护的法益，而刑法的立法解释　者的职能是解释、阐释法律文本，其行为所指向的对象是法律文本本身，他必须尊重、　崇尚、探询立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。倘若我们否定了立法意旨　，“法律的条文将成为真空，各人可以装进各人喜欢的东西”，解释者倘可这样自由，　成文法的最重要的二种特征，确切性和安定性，将丧失殆尽。不过立法意旨，不会永久　屹然不动的，一旦现实社会发生接触，即会受其激荡，而时日愈长，其销融亦愈甚，终　于甚至完全变了质。解释法律，与解释法律行为一样，行为人的意思是法律行为的灵魂　，解释法律唯一应当把握的，就是立法意志。

但应明确的是，立法意旨不是“立法者的意思”的同义语，后者是立法者主观的思维　活动，是一个动态、变量的狭隘的因素，让刑法的立法解释者去揣测、猜想立法者的意　思不仅是徒劳的，而且对法律的稳定和适用会带来负面效应，直接引发的恶果是基于对　立法者意思的不同理解，会产生不同版本的立法解释，这本身就是对成立法典的不尊重　。我们所说的立法意旨是指立法者根据当时的社会情势以法律文本的形式把所要保护的　法益相对固定下来的文义射程，具有客观实在的属性。我们主张在合目的性原则指导下　对立法原意进行挖掘或追问，并不意味着赞同主观解释论的“做超出刑法条文之语言原　意解释是不行的”的观点，也不意味着赞同客观解释论的“独立于解释者理解之外的法　律立法原意是不存在的”的观点，更不意味着赞同折衷论的“原则上采主观理论，惟如　有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会　情状与时代精神等不相符合时，则应例外则采客观理论”的观点。我们所要强调或明确　的是，刑法的立法解释在合目的性原则统领下应对法条作合乎其意蕴射程范围内的用来　指导法律适用的阐释，所以，要寻找一项法令的真正意义，应将其置于现时的环境中，　在法条文义合理射程范围内，进行刑法的立法解释的操作。

应当说，我国到目前为止所出台的四项刑法的立法解释，基本上是在合目的性原则指　导下所进行的符合法条文义射程的解释。以2002年12月28日全国人大常委会通过的《关　于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称为《解释》)为例。众所周知，刑　法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，其涵盖的是较为纯正的国家机关工作人员　，即包括纯正的国家机关工作人员和具有国家机关工作人员的资格受委派从事某项公务　的人员。但现实中有的人员不具有国家机关工作人员的资格但受国家机关委托从事公务　的，若在受委托从事公务时实施了渎职犯罪行为，对其进行惩处于法无据，不对其进行　惩处又不能保护刑法法益，法律适用陷入两难境地，解决的路径就是依靠刑法解释。我　们知道，刑法第九章渎职罪设定的目的在于通过惩罚利用职务行为所享有的权力实施犯　罪行为，净化职务行为的廉洁性，其文义射程在于只要利用职务行为实施犯罪，就在其　所打击和惩处的范围内。有鉴于此，《解释》将渎职罪的主体定义为在依照法律、法规　规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家　机关行使公务的人员，解决了上述问题，在合目的性原则指导下，把渎职罪主体所包含　的文义射程完全阐释出来，以澄清司法适用中的混乱。

三、刑法的立法解释之扩张解释方法

刑法的立法解释建立在坚实的法理基础之上，是刑法适用的前提性设定之一，正如有　的学者所言：“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的妥善的获得解决，以达　到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适　用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。”[3](p3)从刑法的立法解释产　生的路径上看，在宏观上要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义射程的挖掘，在微　观上要求采用正确的解释方法以保证刑法的立法解释不超出文义射程，由此而生的刑法　的立法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。可见，刑法的立法解释　的方法对刑法的立法解释的形成意义重大。“刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于　文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤　。惟刑法之制定遵守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法　律之结果而创立新的犯罪，此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。”[14]　(p20)法律解释方法包括文理解释和论理解释，都可以称为严格解释方法，论理解释又　包括当然解释、限制解释、扩张解释、逻辑解释、历史解释。其中，扩张解释是一种争　议较大的解释方法，有两个问题需要解决：一是扩张解释是否适用于刑法的立法解释；　二是扩张解释若使用不当极易走向其反面即类推解释，那么，扩张解释与类推解释的质　的区别是什么。

(一)扩张解释方法适用于刑法的立法解释

前已论及，刑法的立法解释的主体与刑法立法的主体虽是同一的，但刑法的立法解释　是为刑法解释的一种，而不是立法权，理应遵循刑法解释的操作规则，其中尤为重要的　是应遵循刑法解释的基本原则。刑法立法解释的合目的性原则的设定，不单单是对立法　主体的行为的限定，而且也是对立法解释主体在操作立法解释时所使用方法的限定，目　的在于强调立法解释主体所使用的方法不是恣意的而是受合目的性原则的制约，否则便　是超越立法解释而演变为刑事立法。而为了达到立法的目的，最大限度挖掘立法文义的　最大射程，使用扩张解释方法应是最佳路径。如2002年4月28日全国人大常委会关于刑　法第384条“挪用公款归个人使用”的解释，最高人民法院和最高人民检察院对“挪用　公款归个人使用”出台了不同司法解释而造成了司法适用的混乱，而刑法第384条的立　法目的在于保护公款的正常、安全使用的法益，打击擅自“挪用”的行为，无论使用被　挪用的公款的主体是个人还是单位都对公款的安全性造成了侵害，所以刑法应介入。基　于上述适法环境和立法目的，全国人大常委会将“归个人使用”解释为自然人和单位，　解决了法律适用的纷争。而这一解释方法就是扩张解释。

(二)扩张解释与类推解释的质的区别

许多学者关注此问题，并提出了不同的主张。一种观点认为，扩张解释与类推解释并　无二致。法国学者以法律自足论为前提，认为类推有二种，一为法条的类推，后者则为　法意类推，前者是以法律的特定条款为基础，后者则以立法原则为基础，二者的出发点　虽有不同，但都是由于其所依据法理相同，所指情形相若，而由法律本身推论及于其他　事物的。可见，类推解释与扩张解释都是法律本身的解释，并无区别[13]。这一观点的　前提预设即法律自足论已被理论和实践所否定，所以其观点已不被人所采。另一种观点　认为，扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同[15]。笔者　赞同此观点，但认为应当细化。

刑法的立法解释否弃类推解释是不争的事实，扩张解释不同于类推解释也是不争的事　实，但要厘清二者的区别并非易事，“惟因两者均系使用将法文文词之本来的日常用语　予以扩张之解释立法，而所谓是否脱离条文之立法精神的标准，由于各人主观上见解之　不同，在实际上运用时，极富有流动性和弹性，故欲将两者之界限加以严格的区别，颇　为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者　之故”[3](p6)。类推解释是典型的于法无据的入罪，其立足点是国家本位，而扩张解　释是于法有据的入罪，其立足点是社会和个人自由的兼顾，所以对二者进行区别是可能　的，特别是在权力与权利关系紧张激化的场合，二者极有可能形成实质上的差异而表现　出来。而这实质的差异体现为：其一，解释所遵循的原则不同。扩张解释“所扩张之范　围，仍以条文为依据，而未脱离该条文之立法精神，故可谓并未违反罪刑法定主义之原　则。而后者(类推解释)所作类比揄之扩张解释，其范围已脱离刑法之成文，而对于成文　法上无规定之事实，仍予适用，故已违背罪刑法定主义之原则，此为两者不同之点”[3　](p6)。同时，扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即　把成文法这一编织物上的皱折尽可能抚平但不会撕破成文法本身，而类推解释则恰恰相　反，它不受立法目的的制约，也不是对成文法皱折的抚平，而是“从国家、社会全体的　立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援　引”。[15]其二，操作方法的不同。扩张解释是对立法意旨最大射程的追问，以扩张解　释而完成的刑法的立法解释具有适用效力的普遍性，并不是针对某一具体行为而设定的　，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行　为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后行为的适用；而类推解释则是先有　对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即　先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，这一点上说，类推解释完全违背　了罪刑法定原则，应予以摒弃。

有关刑法的立法解释还有许多细节需要研究和框定，特别是对立法目的揣测、理解的　不同而导致立法解释不周延性的存在，成为刑法解释的瓶颈问题。倘若在法律条文下附　立法目的或立法原由，刑法的立法解释包括司法解释在内诸多问题，如解释的依据、方　法等细节会逐渐丰满起来。所以说，对刑法的立法解释的探询仍任重而道远。

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法律解释论文篇12

世界万物，相伴而生，对立统一，几乎是矛盾无处不在，无处不有。但是许多研究者为了追求深刻，不得不走合理形而上学之路。面对各种各样的理论，难免使人们陷入认识上困难并在实践中难以选择。像其他任何事物一样，法律解释也是充满着对立与统一的矛盾活动。在研究法律解释的过程中，如果研究者看不到有些矛盾，或者不在这些互相矛盾的诸多方面中做出选择，则很可能会感到一些困惑。但我们在这里所强调的选择不是一种非此即彼的姿态性选择，而是站在坚持认识问题多元视角的立场上，承认相对主义的合理性，拮取各种学说的合理成份，较为“全面”地揭示法律解释的过程。德国法学家拉德布鲁赫经常严厉地批评一些学者，认为他们要么坚持绝对的实证主义立场，要么绝对地坚持法立场，总是不能顺应时宜，而这种“绝不退让的一贯性立场 总是走向令人痛苦的结局”，“近百年来在德国法学和司法上所陷入的这种不幸”，顽 固地坚持这种立场是其主要原因。（注：见[德]考夫曼：《古斯塔夫？拉德布鲁赫传》，舒国莹译，法律出版社2004年版，第26～27页。）法律解释的许多矛盾表现在法律解释活动的许多方面，本文主要揭示了其十个方面。正是这些矛盾促使我们的认识不断进步，促使我们不断思索新的问题。对这些矛盾及其选择进行揭示，以加深人们对法律解释些活动的理解。当然我们也应注意到，选择就意味着舍弃，选择其一就意味着排除其他。但本文作者的选择更多的是一种综合性或整体性的选择。

一、法律解释的对象：规范与事实

这个问题实际上涉及的是：法律解释到底解释什么？从直观的角度看，法律解释就是解释法律，无法律便无法律解释。这样，法律尤其是其中的法律条文就成了法律解释（学）的对象。依此推论所谓法律解释就是把文本中的模糊的部分说清楚，即在法律规范的射程之内，或者在法律的涵盖关系中固定流动着的法律意义。但是，德国法学家拉伦兹说：“假使认为，只有在法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或相互矛盾时，才需要解释，那就是一种误解，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释本身并不是一种——最后就借助尽可能精确的措词来排除‘缺陷’，只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85～86页。）在司法过程中，所有的裁判都始于解释也终于解释，法规范的大部分是法院在裁判中找到的。通过对法律解释的研究，我们看到法律条文是用文字来表述的，立法者尽可能地都是在使用朴实的、精确的、逻辑清晰的方式叙说着法律。法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。法律者的重要任务就是要描绘清楚一般的法律与事实间的逻辑关系。从解释 的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律与欲调整的案件事实遭遇才凸现出解释 的必要性。法律解释的目的不仅在于说清法律条文（文本）的意义，重要的是要解释清楚 待处理案件中法律意义是什么。“事实与规范处在不同的层面，它们是判断形成过程中 的原材料，未经加工，它们根本不可能相互归类，规范属于抽象性、普遍上定义之应然 ，事实则属于杂乱无章的无定型之实然，只有在用经验来丰富规范，丰富案件之后其方 式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证加以说明，归类方为可能。”（注：郑永 流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编，法律出 版社2003年版，第44页。）

从认识论的角度看，法律的过程是把事实一般化，同时也将规范具体化。所以从总体上看，所谓法律解释就是要根据法律与事实及互动关系说清楚法律文本的含义及其事实的法律意义。拉伦兹说：“法律家在解释规范时，同时也必须考虑及与此法规范有关的事实。这已是自明之理。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译， 商务印书馆2003年版，第13页。）如果法律解释仅仅在于说明法律文本中的字里行间的 意义，那么，法律解释就成了纯文字性工作。而实际情况是：法律解释者（如法官）虽然 得对文本中的字义进行解释，但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以，法律解释的对象既有文本，也有事实，当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。这种逻辑关系有学者认为是涵盖关系，有学者认为是类型之间的推论关系等。不管是 那种关系，解释者是建构其关系的桥梁或中介，法律与事实不可能自动结合。法律解释 就要在法律与事实之间的目光往返中建构裁判规范。这里的裁判规范是指那种建立在一 般法律规范基础上，由法官在其与事实的互动关系中找出的针对个案的判决标准或理由 .在法律解释对象的选取上，我们不能忽略法律解释最主要的场景是司法过程，而这一 过程涉及规范、事实和解释者之间的诸多关系。

二、法律解释的立场：立法与司法

在搞清楚法律解释的对象以后，解释者站在什么立场上进行解释就成了重要问题。本来，法律解释活动主要发生在司法过程中，因而，解释者应该站在司法立场上进行解释，但问题似乎并不是这么简单。按照传统法治的基本理论，行为者应依法办事，司法活动中应依法裁判。这其中的依法隐含着立场要求，也就是行为人要作出其合法行为，法 官作出判断要依据已公布的法律，司法者不仅得搞清楚法律条文的意图，还得搞清楚立 法者的意思。而要搞清楚这二者，按照狄尔泰的说法，解释者就得进行角色转换，把自 己也得置身于立法者的角色进行以立法为中心的想象性重构。这就会使解释者处于困惑 的境地。本来，法律解释最重要的主体是法官等法律人，以法官为代表的法律人其主要 工作是司法，即把法律贯彻到司法活动中，他既要根据法律处理案件，又得根据现实情 况理解法律。两手都要抓，两手都得硬，舍弃任何一个方面都可能使其工作难以展开。 不根据法律处理案件，就得背上破坏法治的罪名，不根据案件的实际情况处理案件，就 可能是无的放矢地解释法律。法官究竟该怎么办？法官如果非要站在立法者的立场上替 立法者着想，但实际上他又不是立法者，他很难完成立法者的工作。况且立法者与司法 者有不同的分工，面临着不同的任务。立法者的任务就是向社会输入体系性的法律，而 司法者的任务是把法律贯彻到司法实践中去，为个案找出解决方案。郑永流教授说：“ 无论‘立法者’认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确……（他所创设的）只是一个 法律总谱，一个先行描述划出的法律蓝图。……总谱仰仗演奏，蓝图尚待施工。一方面 ，因为解决了法律所谓的理论不等于回答了如何应用法律，理论不能直接作用于事实， 不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断，何况从理论到事实有一个依时空而变的具 体化适用过程。要完成这一过程离不开方法的规则性指导。另一方面，也是更要紧的， 由规范到事实的具体化不是按图索骥，……法律的具体此在形式，法律者将如何言说， 总是存在于应用之中。实质上，法律应用还在于造就新的法律，指向所谓正确的法律， 正是这一点，体现出法学的实践品格，导致了从预设法律观向应用法律观的转变。”（ 注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编 ，法律出版社2003年版，第46页。）德国法学家埃塞尔认为：“每一次法律适用就已经 是一种法解释，一种法规范的发现，而‘绝对不仅是单纯的涵摄’，……解释经常已经 是一种法的续造。每次解释都是一种成文法律及未成文法的结合，借此才能创造出真正 实证的规范：在作用中的法。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务 印书馆2003年版，第20页。）对此，拉伦兹提出了疑问，他认为埃塞尔过份低估了法律 文本的意义，因而也过分轻视了立法者对于在作用中的法之。埃塞尔片面地强调了 “决定什么是真正的法者乃是司法裁判。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱 娥译，商务印书馆2003年版，第20页。）我们认为，法官就是法官，他是司法者，应该 站在司法者立场上考虑问题。虽然法官判案必须考虑立法者和法律文本里行间的意图， 但其主要任务是把一般的法律个别化，把抽象的正义变为具体的正义。我们应该承认， 一般的法律可能会涵盖许多案件，但并不能涵盖所有的案件，即使能涵盖所有的案件， 也不能涵盖个案的所有方面。强行推行一般的正义也可能导致个别案件中的不正义。法 官应像受命于外的将军，不能机械地执行一般的命令，而应以更好地完成当前的任务为 己任。法官是一个司法者，应有临事处断的权力。在遇到立法者考虑问题不周延，甚至 出现法律漏洞的时候，法官不能抱怨立法者的无能，只能自己在个案中设法预以弥补， 针对个案的实际情况找出解决的方案。从理论上看，在个案中法官能比立法者更好地理 解法律。因为站在不同的立场上考虑问题有不同的解决方案。这当然不是说，法官可以 不考虑法律文本的要求去任意裁判，而仅仅是说立法者所努力的方向是法律的普适性， 而法官则要考虑一般法律的个别化（或具体化）。

三、法律解释的目标：解析与建构

法律解释目标指的是通过法律解释要达到一个什么结果。传统的法治理论认为，法官 在个案中应用法律，要达到依法裁判的结果，因而在司法活动中就要对法律条款进行解 析，使立法者所创立的法律融入到判决中。所以，许多人认为法律解释就是对法律条款 的注解，是在个案中释放法律文本的原意或立法者的原意。并据此提出了在法律解释目标问题上的主观说，即根据法律文本或立法者意图进行解释，依法推理并进而依法裁判。根据法律进行解释并不错，符合法治原则，但问题在于许多学者在这里对法律的理解 较为偏狭，把这里的法律等同于制定法。制定法虽然是体系性的，它为一些典型案件准 备好了部分标准，但从各种规范体系的实际情况看，没有那一种体系可以演绎式地支配 全部待处理的问题。制定法只是暂时性地对以往事实的概括和，它必须保持其体系 的开放性，不可能是终结的体系，因此也不可能为所有问题准备好现成的标准答案。当 代法律解释学已经揭示，立法机关所创设的法律文本并不能直接作用于案件，它只是法 官建构裁判规范（或判决理由）的素材，法律文本对法官来说仅仅意味着是法官发现法律 的最主要场所，属于最具权威性的法律资料。法律文本向判决的转换离不开法官等法律 解释者的思维活动。因而依法裁判仅仅是对司法活动的原则性要求，这一原则并不能真 实地反映司法过程。法官判案的直接依据并不是现成的法律文本，通过直观地对法律条款进行的注解也不能直接运用于裁判案件。法官判案的直接依据是判决理由（或称为裁 判规范），而判决理由的建构是各种法律方法（也包括法律解释）运用的结果。法律解释 的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理 由。判决理由的得出不是对法律直接解释的结果，而是法官在其他法律人以及当事人等 的参与下共同构建的结果。在作为判决理由（即裁判规范）的构成要素中，法律文本、法 律价值、法律方法、事物的本质，事实等都是作为因素而存在的。判决是一种包含有诸 多法律前见在内的视域融合。

把恢复立法者的原意或解析法律条款字里行间的原意作为法律解释的目标，可能会遇 到各种难题。就立法者原意来说，立法者是谁的问题就难以确定。在当代的国家机关中，确实存在着一个被称为立法机构的单位，但是单位并没有意志，所谓意志都是作为个体的人的意志。对立法活动来说，虽然经过议员（或人大代表）通过某种方式表达意志， 但这种经集体表决的意志是难以确定的。人们能够看清的仅仅是这些议员或代表同意了 某种文本，而对这些文本究竟表达的是什么意思，就实际情况来看，大部分人并不清楚 .法律都是那些被称为法（学）律家的人编纂的，在一定程度上，法律的意思在很大 程度上是被法律家垄断着。在一般情况下，法律家不会揣摸立法者的意图去解释法律。 但在特殊情况下，有些解释者为了增大自己解释的说服力，也会拿出立法机关来叙说自 己的意思。（注：但这并不意味着自己言说自己所创立法律文本的意图，在特定情况下 ，立法者也会开口阐明法律的意图。但这只能在重要问题上表态，而不是在多数案件中 发言。）对原意说而言，法律文本字里行间的原意可能有较大的说服力。被称为法律的 大部分形式都是用文字来表述的，文字本身带有很大程度的概括性，这种概括由于其界 定了一类事务，从而使其具有内容的相对确定性，而这些确定性又促成了人类思维的规 范性。正是人们看到了语言文字对思维的规范性作用，人们才使用文字来表述法律。但是，我们应清楚地看到，由文字含义的概括性所带来的确定性只是相对地确定。这种确 定性并不能排除概念边缘的不确定性，也不能排除类范围内的不确定性。所以，我们承 认，在法律的字里行间存在着原意，其中主要的是文字本身的含义，但这种原意只是概 括性的原意。原意只能作为法律人思考问题的出发点，即思维的前见，它并不能代替法 律人在个案中的思考。所以，解析规范性的法律文本的原意并不是法律解释所要达到的 目标，它最多只是达到目标的一种原则，体现了法律对解释者的规范作用。法律解释的 目标是要根据法律（但并不把法律当成僵化的教条）和事实，在法律方法和价值原则的指 导下，针对个案构建裁判规范。至于裁判规范如何构建，这正是法律解释学（或法律方 法论）所研究的最重要问题。

四、法律解释的特征：独断与探究

在我国的法学语境中，法律解释（学）是一个被严重误解的概念。因为，从我们的法教科书的描述和有关法律的规定看，关于法律解释的权力一般被认为是由立法机关、最高司法机关、有权制定行政法规的机关所掌握。法官只被视为法律的适用者，没有法律解释权。但实际上，法官适用法律（更确切地说是应用法律）就必须解释法律。大量的 针对个案的法律解释都是由法官做出的。立法机关、最高司法机关等对法律的解释在法 律解释学中一般被称为统一解释，解释权一般都掌握在最高司法机关来。从数量上看， 统一解释只是法律解释中的少数；从性质土看，统一解释是立法的重要补充，反映了法制统一原则的要求。对统一解释，法律解释学应该进行研究，但对其研究不能成为法律 解释学的主流。所以描绘法律解释的特征，应当概括法官等法律人解释法律的活动。法 官这一术语，在汉语中有不同的表述，有时称其为裁判官，有时也称为推事，有时也称 其为审判员等，但不管其称谓是什么，法官就是法律的应用者，法官最基本的职业道德 是表达对法律的忠诚，其解释法律不应是任意的，而应该根据法律进行解释，否则法官 就可能成为司法问题上的独裁者。因而，以法官为主体的法律解释，其最根本的特征就 是解释的独断性。法律解释的这种独断性至少有两层意思：（1）根据法律教义学原理， 法官在个案中所释放出来的法律意义，被假定是早已存在于法律之中的应有之意，即个 案中法官所表达的法律意义不是个人的意思，而应是法律中的意义。“法律解释”一词 中的法律已经限制了解释的走向，同时法官也只有明示其解释结果的法律属性，才能增 大解释结果的权威性以及解释结果的可信赖性，从而强化其说服力。（2）在法律解释过 程中，只能由一个独断的主体来确定法律的意义。对这一主体不管你给它什么称谓（如 法官、裁判官、推事、审判员等），有效力的法律解释只能由一个主体做出，否则就会 出现关于法律的多解。而实际上，针对一个案件，有效力的能执行的也只能有一解，法 无二解讲的就是这个道理。

法律解释的独断性是法律解释的形式化特征。这一形式化的特征源自法官应遵守法律规则，接受法律规则的约束。而要做到这一点，需要多种因素的配合，德国法学家诺伊曼说，“必须为法官提供法律以外的其他具体法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”（注：[德]诺伊曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法与法社会学》（五）政法大学出版社2002年版，第15页。）法律教义学的任务不是对预设的法进行创造性地具体化，而是去认识预设的法。（注：[德]诺伊曼： 《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》（五）中国 政法大学出版社2002年版，第17页。）法律解释的基本含义是在现有法律的范围内把不 清楚的法律讲清楚，解释的视野被严格限定在法律上，对解释结果的合理性、合法性不 允许任意发挥。结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。但在 这种情况下“经由法律解释所获得的规则不是认识，而是法的塑造”。（注：[德]诺伊 曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》（五） 中国政法大学出版社2002年版，第18页。）从司法过程的形式性来看，针对案件的法律 解释只能是独断型解释。这是法律解释区分于文学解释的显著特征。但是，独断型解释 并不意味着法律解释是专断或任意的。独断的解释形式并不排斥解释过程的探究性。法 官独断地解释法律是建立在审判过程中不断探究的基础上的。法官独断的意见是对诉讼 参与人的各种意整合的结果。法官应是一位熟悉法律、掌握正义与社会经验的智者，是 一位博采众长的人。法官审案应认真听取参与诉讼的各方意见，应把审判过程视为一个 对裁判规范建构的探究过程。法官对参与诉讼参加人都应平等对待，应保障其充分地参 与，并以此作为建构裁判规范的条件。总之，法律解释采取的是独断的形式、探究的过 程。

法律解释的独断性源自法治理念，在一般情况下不能脱离法律的规范作用，这是法治理念的基本要求，也是法律文本的权威性要求，人们解释经典，虽不能报有颤颤兢兢的心态，但却不能任意向权威文本挑战，这是法治社会中的常态，正如本文开头所述，事物总是相互矛盾地存在，过分的独断性很可能会扼杀人们的创新精神，也会扼制知识的创新。墨守成规很难体现与时俱进的要求，也可能会牺牲太多的正义。所以我们在强调法律解释的独断性的同时，还得鼓励人们大胆地探究，在通过法律而又超越法律的思维 模式下，综合实现一般正义与个别正义的融合。这是符合事物的辩证法的，是独断 与探究相结合的哲学基础。另外，法律解释的独断性必须与探究性相结合才会有解释学 基础。伽达默尔认为，理解、解释和应用是三位一体的，所有理解都是作为个体的人在 理解，理解是一种视域融合，所有的理解都是创造性地在理解。拉伦兹也认为：“解释 者带着‘先前理解’来面对各该文字，亦惟有借助‘先前理解’才能获得前述的意义期 待。先前理解涉及文字拟处理的事物以及用文字言说事物时所应用的语言。假使欠缺这 两方面的先前理解就很难，或者根本无法构成一种‘意义期待’。但是，若要进入理解 程序中，解释者需要这种意义期待。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译 ，商务印书馆2003年版，第88页。）这就是说，对法律理解或解释的过程是一种包含法 律知识、原理、原则、规范和方法等在内的“前见”因素与待处理案件的探究过程。无 论多么简单的法律解释，其中都包含有探究的因素。没有创造性地探究，就不可能有解 释或理解。在这里我们需要明确的是，法律解释的探究性因素在很多时候被作为前见的 法律因素所掩没，因而使得很多人仅仅关注解释的独断性，而忽略探究性。“事实上， 不仅法律，特别是法院的裁判及教义学上的认识（或误解）所置身的传统脉络，乃是任何 法律的背景，无论它是‘的’、体系的或目的论的解释，均同。”（注：[德]拉伦 兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第89页。）德国法学家埃塞尔 也认为，法官的先前理解不仅可以使——以决定为终局目标的——理解程序开始，透过“方法的选择，还可以操纵整个过程向法官——基于正当性确信——所预设的结论发展 .（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第90页。）对 于许多案件的解释，假如我们使用正确的方法来探究的话，完全可以寻找出一种——在 最基本的裁判正义意义下——可以接受的答案。通过上述可以看到，法律解释的独断性 也许是当然的，而其探究性也是不能缺少的。正是在独断与探究的矛盾中，法律解释贯 通了规范与事实、一般与个别的关系。没有探究的独断很可能专断，没有独断的探究也 可能走向任意。

五、法律解释的重心：本体与方法

我们所谈的法律解释是一种方法论，抑或是一种本体论？这在传统法学中似乎是不成问 题，甚至在古希腊解释学指的就是解释术。在西欧文化传统中，解释学是作为解释原文 的技法或技法论形成的。（注：[日]丸山高司：《伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译 ，河北出版社2002年版，第26页。）法律解释学作为一种方法论已经流传千年有余 ，它与解经学（以《圣经》为文本）一起构成了一般解释学的前奏。但在上一个世纪，由 海德格尔所创立的本体论解释学却对此命题提出了挑战，尤其其后的伽达默尔创立了哲 学解释学以后，法律解释的方法论意义受到了质疑。这两位哲学家把理解与解释上升到哲学层面进行研究，揭示了理解与解释的普遍意义，他们认为，理解是人生在世的一种 基本存在方式，所有的存在都是一种理解的存在。由此推论，关于法律的理解与解释亦 应是法律的一种生存方式，如果没有人创造法律，法律便不会存在，同样如果没有人理 解、解释法律，法律也便失去了生命的载体。因而，人们对法律的理解与解释是法律存 在的最基本方式。伽达默尔还揭示，方法并不能保证人们的正确认识，甚至有些情况下 还可能遮蔽发现真理的途径，因而真理反对方法。我们应该承认，海德格尔和伽达默尔 所讲的都是有道理的，其中的有些道理亦可在法律解释学中应用。但问题在于，我们必 须正视法律解释的特殊性，我们应注意到，真理反对方法是从历史发展的角度来讲的。 在历史发展中，如果我们固守几种方法，那么我们只能发现与已有方法相适应的真理， 很难发现方法外新的真理。但是法律解释与一般意义的解释并不完全相同，它就是要在 经验范围内解决问题，要以维护法治为宗旨，因而如果我们能为法律解释探寻出一般的 方法，并用方法指导司法实践，恰恰符合经验范围内解决问题的法治原则。哲学解释学 可以轻易地道出“只要有理解，理解便会有不同”的观点，但法律解释学则只能有限地承认这一结论。因为这一结论意味着放弃了理解的标准，因而也就等于放弃了法律整齐 划一的规范功能。这是法治论者断难接受的东西。

传统解释学是以原文为解释对象的技法学，但伽达默尔的解释学则把解释进行了位移 ，强调了解释中的应用因素。把此推论到法学中我们看到，本体论视角的法律解释注意 到规范情境的转变，针对不同的情况做出了有区别的解释，或者更确切地说解决了一般 法律个别化的问题，在一般法律与案件事实之间填补了缝隙，为有创意地补充法律做出 了贡献。然而，拉伦兹注意到：“伽达默尔忽略了规范本身的规则作用。法律家会探究 ‘应被理解之意义的规范性拘束力，因而（正确地）视规范为一种准则，凭些可以衡量’ 案件‘。问题在于，假使准则本身的内容到’适用‘程序始能终局确定，其如何能发生 衡量的作用。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版 ，第93页。）我们承认世界上没有完全相同的两个案件，这就给相同案件相同处理的法 治原则发生了冲突。同样也使得同样情况同样对待的原则成了空话。但是我们也应清楚 ，世界上虽然没有完全相同的案件，但却存在大量类似的案件，法治实际上追求的是类似情况同样处理。作为方法论的法律解释并没有在本体论解释学产生之后而推动作 用。理解问题确实渗透人生各个层面的本体问题，理解也没有一个统一的方法，但把理 解放到整个人文社会范围进行思索的话，伽达默尔所说的理解其实也是一种方法。 在法律规范体系中加入理解并不会使作为规范的标准完全失去其固有意义，共识还会在 职业群体乃至更大的人群中存在。作为方法论的法律解释学虽然不能为每一个具体案件 指明方案，但能在大体上指出法律思维的走向，而这一点正好是法律职业者所不可缺少 的。我们认为，法律解释学是一种偏重方法论的学科，根据法律进行解释是其基本的思 维方式。在这个总原则下，文义解释是最基本的解释方法，目的解释、社会解释、价值 衡量及法律论证是其辅助方法。虽然我们也相信，方法并不能保障结论的正确，但我们 也相信方法在排除任意、专断方面的功能，更相信方法论的应用能从几率上增大判决的 正当性与合法性。从某种程度看，法律解释学是一种依时空而变的实践智慧，一种实践 性法律观。“只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“前理解只 是解决问题的初步意见，只有借助法律方法才能做出理由充分的判决。”（注：[瑞士] 马斯托拉蒂：《法律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六） ，中国政法大学出版社2003年版，第3页。）

六、解释的权限：服从与创造

法律解释权包括两部分：一部分是指统一解释权，这部分权力在许多国家都由最高司法机关统一掌握，在我国分别由立法机关、最高司法机关（简称“两高”）等掌握。另一部分是法官针对个案法律、解释法律的权力，它属于法官审判权的组成部分，该权 力的核心要义在于由法官针对个案宣布法律的意义。我们在本文中所说的法律解释主要是指法官在应用法律中解释法律。我们注意到，法官在个案中宣布法律的意义也面临着艰难的选择：一方面，根据法治的要求，法官应忠诚于法律，要表现出对法律（尤其是 制定法）的绝对服从，既不能误解法律，更不能曲解法律。另一方面，法官思维所要依 据的又是反映事物共性的法律，但其要处理的却是充满个性的案件。这样，共性法律与 个性案件之间就存在着一个缝隙需要来弥合。对这一弥合过程，有学者认为法官是在有 限地造法，即创造性地应用法律，也有学者认为是无限制地创造法律，即无法司法。这 样就出现了法律解释权之内服从与创造之间的张力。法官服从法律是指在什么程度上的 服从？而法官的创造又能在什么范围内创造？这着实让审案法官很难拿捏。稍有不慎，法 官就可能被指责为死板或叛逆。我们认为，法官在个案中对法律的解释权主要包括职权 和责任两部分：一部分是法官对法律的服从职责，另一部分是自由裁量权。法官服从法 律是其职业要求，而自由裁量与服从法律之间有两个方面的不吻合：一是法律空缺的情 况下，自由裁量很可能带有创造性，有侵蚀立法权之嫌，这与服从相矛盾；二是在个案 的解决中，虽然有相关法律，但是相关的法律与待处理案件之间并不是十分吻合，法官 应自由取舍，或者出现可供选择的多种法律，法官应自由地选择这时出现的情况就是法 官不知道怎么服从法律。这两种情况都使得服从法律的原则成为泡影。面对服从与创造 的矛盾我们该怎么办？拉伦兹说：“（在针对法律事件的裁判下）解释法时必须留意：于 此，法律并非随意的陈述，而是应该被遵守的规定、被定出来的裁判准则，简言之：规 范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性 考量的指引，它们最终又以评价为基础……要‘理解’法规范就必须发掘其中所包含的 评价及该评价的作用范围。规范适用要求应以规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。”（注：[德]拉伦兹：《法学方 法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。）这就是说，自由裁量决不是背离 法律，而是对服从作更为宽泛的理解。服从法律不能仅拘泥于法律条文，还应该包括隐 藏在法律背后的各种价值。在司法过程中，法律价值具有思维的导向作用。自由裁量决不是任意裁量，创造也仅仅是相对于文义而言的一种合理、合法的在特定情景下的创造 .法治视野内的自由裁量仅仅是解释学意义上的创造性工作。法官审案要尊重法律文本 ，其发现法律的首位法源就是制定法。在一般情况下，法官应在法律的涵盖关系内（或 射程内）解释法律，在解释时还须附以其他法律的应用，法律价值、法律理念、法 律目的等都应考虑其中。在特殊情况下（比如说出现法律漏洞、出现矛盾的法律，多解 的法律，或者出现一般法律与法律的基本价值发生严重背离等诸多情况），法官可行使 自由裁量权，进行法律内的续造或价值衡量。在法治的理念下我们应正确处理服从与创 造之间的关系。首先，法官对法律的服从是原则，而法官的创造（或者续造）是有条件的 ，这些条件主要有（1）不能直接进行推论的各种特殊情况；（2）必须经过法律论证、衡量 等方法的应用。法官判案首先得说服自己，重要的还在于说服别人。其次，在法律解释 中存在服从与创造的矛盾也是正常现象。德国家对解释的理解对我们是有启发意义 的。他认为，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就是不需要的。反 过来，什么都不能理解，解释又是不可能的。所谓解释就是从事先被理解的事出发向未 知的领域前进。已知的需要服从，而未知的需要创造性探索。（注：[日]丸山高司：《 伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译，河北出版社2002年版，第36页。）法官能比 立法者更好地理解法律是法律解释的最高目标。

七、法律解释的方法：文义与目的

法律解释方法多种多样，比如文义解释方法、体系解释方法、解释方法、价值衡 量方法、学解释方法、目的解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法等，但在各种 方法中经常发生冲突的如文义解释中的限缩与扩张，字面与体系价值衡量中的正义与公 平、自由与秩序、效率与公平等都可能发生冲突。但涉及面较大的当属文义解释方法与 目的解释方法的冲突。按传统的法律解释，文义解释方法是维护法治的最基本的方 法。“分权和合法性原则要求法院和行政机关的决定应当是认真遵守现行法律规定，因 此，法律者应当首先接受法律条文字面含义的约束。”（注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法 律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六），政法大学出 版社2003年版，第7页。）文义方法因其能体现法律解释的客观性、确保法律意义的安定 性而倍受睛睐。“在法治国家，任何法律解释都必须落实立法机关决定的，这使语 法和历史解释的方法具有优先意义。”（注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法律思维》，高家 伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六），中国政法大学出版社2003年版， 第11页。）拉伦兹也说：“语义解释具有优越性，不得基于其他解释目的的考量来修正 清晰的字义。就此而论，除被认可之法的续造外，科赫和吕斯曼认为法官应受字义的约 束。假使文字具有多义性，在第二个步骤上应取决于立法者的目的观。只有当立法者就 此并未作出决定时，才能以‘合理的目的’为准，来补充法律的语义解释。”（注：[德 ]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第37页。）但是由于法律 本身带有人的目的，属于有计划调整人类行为的范畴，因而，如果人们过分拘泥于文义 ，就可能使其与法律的目的相背离。同时也是由于法律文义具有多样性的，因而在司法实践中需要用目的来帮助法官确定法律的文义。但这里的在于，目的即使是法律目 的也是具有多样性的，在法律中我们可以经常见到诸如立法者的目的、法律的目的 、司法者的目的、法条的目的、法律的形式目的、实质目的等等。这就使得法官在解释 法律时会遇到各种相互竞争的目的。但法官等法律人要审时度势，协调各种目的，探究 法律的精神，确定规范的具体含义。拉伦兹说：“法秩序是一种体系，除最高目的外， 每一个目的均可由另一个目的推论出现；换言之，当这个金字塔式秩序的每到个部分均 系其从属部分的目的，并且（除最高顶点外）均系其所属部分的手段。”（注：[德]拉伦 兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第48页。）如果说文义解释固 有固定法律意义的优点的话，那么目的解释则可能使法律呈现出较大的灵活性。目的解 释对克服法律机械、僵化起着十分重要的作用。稳定的法律能不断地适应变化的社会， 与法官在法律解释中引进目的有很大关系。另外法官对各种目的的选择也不能是任意的 ，他必须与法律论证、社会学解释及价值衡量等结合起来运用。目的解释是法律解释的辅助方法，也即它是文义解释的补充，我们不赞成那种撇开文义解释，径直进行目的解 释的做法。这主要是因为，法律解释是一种独断性解释，对法律的服从与忠诚是法官的 基本职业道德，也是法治实现的基本途径。目的解释只是对法律僵化的一种修正，目的 虽然带有某种程度的实质意义，但是文义本身也负载着法律的目的，因而法官确认之目 的不能轻易愈越形式法律的界限。法官所确定之目的应是包括文本目的在内的各种目的 竞争的结果。法官对目的的确定，不能超越法律的基本精神，如果目的成了法官的唯一 ，社会就可能失去法律秩序。

八、法律解释的原则：合法与客观

法律解释的原则也很多，如维护法治、维护正义、宪法至上、合法性、合理性、客观 性等。但从理论上看，合法性与客观性原则有时会发生冲突，因而在这里我们重点讨论 这两个原则。合法性的概念涉及其与合法律性的细微区别。合法性包括两方面的意思： 一是实质意义上的合法性，即法律在社会上的或事实上的有效性，即得到公众的普遍接 受，从这种意义上理解合法性是一种态度，这与公众对法律的认可的数量有关；二是形 式意义的合法性即规范的有效性。实质意义上的合法性关注的是接受者的动机与态度， 是在动态社会中观察法律的有效性，而形式合法性则是不问法律承受者的态度和动机的 .法律的社会有效性和实事是否被遵守，“是随着法律共同体成员对合法性的信念而发 生变化的，而这种信念又是以对合法性，也就是该规范的可辩护性预设为基础的一种法 律秩序的合法性程度越低，或至少被认为合法性程度越低，诸如威胁、环境力量、习俗 和纯粹的习惯等因素，就必须作为补充因素对这种法律秩序起稳定作用。”（注：[德] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第36页。）本文中法 律解释的合法性在这里主要是指形式意义上的合法性，即解释权的主体合法、行为符合 程序、解释结果与已颁的法律有涵盖关系，起码不违背法律的明确规定。解释的合法性 非常重要，它在一定程度上着解释的效力，决定着解释结果说服力的强弱。合法性 要求体现了规范法学的要求，突出了规范对思维和行为的约束作用。合法性原则不在于 要求解释过程和结果都要按照法律规定去做，而在于解释者无论选择什么样的解释结果 都应有一个合法性的追问。在解释原则上，我们与其用合法性捆住解释者的手脚，不如 把合法性当成一种反思手段，一种真正的反照解释结果的准则。解释的合法性原则强调 了法律文本的力量，强调了法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。法律解释的 合法性集中表现为判决的合法性。而判决的合法性主要奠基于四个方面：（1）法律规则 、原则为法官判决的合法性提供了法律资源；（2）法官的社会角色义务为法官判决的合 法性提供了责任心方面的内在保障；（3）法律推理技术为法官判决提供了技术保障；（4） 体系性的法律制度为法官判决提供了规约方面的外在保障。（注：参见唐素林、马新梅 ：《法官判决的合法性基础》，载《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版 社2003年版，第222～229页。）

法律解释的客观性原则有两层意思，一是法官解释法律应探寻法律字里行间的原意，对法律的意思进行客观地而不是任意地解释；二是假如法官不能在法律文本中发现法律，也不能随意曲解法律，应在法律文本外发现法律。法律解释客观性的这两个方面都体现了对解释主体行为的约束，但在本文中，解释的客观性主要是指第二层意思。德国法学家科殷说：“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度……客观的态度在法学里尤其特别重要，但是，倘若‘歪曲条文’，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众 所周知地被视为严重违反法学家职业伦理之一种，被视为表明卑贱的、恶劣的、可以贿 赂的‘法律痞子’的工作方式。”（注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版 社2002年版，第210页。）我们注意法律解释的客观性原则实际上是把解释的标准扩大到 了法外，把法源当成了法律。解释法律应尊重法律字里行间的意义，在这一点上客观性 与合法性有一致的地方。宾丁说：“最好是别去描述立法者的意思，而是表述法的意思 ，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内容、权威 和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条原则的目标。”“这就是说，客观的解 释追溯到法律的理智，即追溯到法律的实际相互关系，法律内在的、客观的目的。”（ 注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第214页。）法律文本外 的因素主要是指法律的非正式渊源，如公平、正义观念，善良风俗、法说、事物的 本质等。这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对阻扼法官的任意裁判有重要意 义，因而被视为解释法律的客观因素。这些客观的因素虽然脱离了法律文本，但是却充 分考虑了解释者所处的要求。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格 法治的界限，与合法性原则会发生一定冲突，但它与限权意义上的法治精神是一致的， 因而倍受法治论者重视。法律解释的客观性是捍卫法治的最后一道防线，瓦解客观性就 会使法治理论大厦失去根基。按法治要求，法律解释最佳境界是合法性原则，但由于法 律文本本身存在着局限性，所以只能寻求解释的客观性作为辅助原则。对这两个原则， 如果我们不坚持严格法治的观点，其实并不会发生矛盾。实质意义的合法性和法律解释 的客观性是大体一致的。但是，如果我偏执于解释的客观或合法性就可能使二者发生矛 盾。哈贝马斯说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险，而客观主义的思路则淡忘 了所有规范的方面。这两方面之间的紧张关系，可被理解为对我们的一种提醒：不要固 执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的 理论目标（意义诠释、概念和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、家、 立法者、当事人和公民），以及不同的语用态度（诠释学的、批判的、分析的、等等 ），对这些都要持开放态度。”（注：[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第8～9页。）法律解释的合法性与客观性用至于有些学者所讲的合 理性构成了法律解释的基本原则。在解释某一法律时，如果与这几个原则都吻合，则能 说明解释结论经的有效性，但如果发生冲突，则要求我们认真衡量，综合评价，而不能 偏执一方。但总一来说，合法性是法律解释的最基本原则，客观性与合理性都是为合法 性进行论证的原则。广义上的合法性能涵盖这两个原则。当然这里的合法性之法不应包 括那种“不法”之法，而是包括了法律规范、法律精神、法律价值和正当程序之法。

九、法律解释的结果：一解与多解

由于法律解释实际上是在特定的语境中释放法律的意义，是把法律视为一个开放的结构，因而，只要解释法律就可能会产生多解的结果，会呈现出多种可能的意义。法律解释结果的多样性，一方面是由文本本身的开放性多义性造成的；另一方面也可能是由事实对文本的影响所致。特别是法学中的开放法律观，使得法律解释结果更呈现出多样性。郑永流教授说：“法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、合目的性（结果考量、客观解释），论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞，法律者的是非感、合理解释、法律对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素，被相继提出。”（注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中 心编，法律出版社2003年版，第43页。）在法律解释中增加这么多因素，增大了多种解 释的可能性。虽然从事实中我们不能推论中当为的规范，但是，“当为与实存，规范与 规范事实所指涉的事实，并非处于严格对立的关系。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。）作为文本的规范在案件中个别化， 这一过程乃是一个创造性的过程，规范仅仅是建构针对个案的判决的出发点。所以在一 般法律个别化为判决标准的过程中，出现多种解释结果是很正常的事情。这一点也正是 很多法学家指出法律文本具有不确性的理由。由于法律解释中确实存在着多种解释结果 ，因而很难使人相信法律的确定性。这已是个不争的事实，但现在的问题是：面对法律 的不确定性或多种解释结果，法官该怎么办：是在多解中徘徊，还是随意确定其中的意 义？从司法活动的角度看，法官必须拿出一个判决标准，但根据法治原则，又不能任意 拿出一个标准。这就凸现出了法律论证的必要性。也就是说法官应经过综合论证（包括 合法性、合理性、合事物本质的论证等（注：在这里，合事物的本质指的内存于社会生 活关系之本质、价值或意义。））来确定一种可接受的解释结果。这种可接受的结果，不 能是多解，而必须是一解，否则法官无法阐明判决的标准。当然，这种可接受的结果也 很可能是多种解释结果的综合，但一旦综合，我们不能称之为多解，而只能是一解。但 这里的一解不是传统法解释学所说的唯一正确答案，“而是每到一种只是导致或多或少 满意的合理的法律答案。”（注：[德]恩吉施：《法律者如何思维》，郑永流译，载《 法哲学与法律社会学论丛》（五）中国政法大学出版社2003年版，第12页。）我们注意到 ，当用一个清楚和可以理解的方式被释清时，同时也提出了这样的问题，哪些要素和关 键点在解释法律规范时能够和应该予以考虑？我们注意到“法律秩序的统一”、最低的 伦理底线、事物的本质等都是应被解释者考虑的因素。但这些因素的增多，反而又使得法官无所事从，增大了选择的难度。法官究竟该怎么办？

德国法学家科殷说：“统一的观点也是法学解释的基本规则之一，对契约的解释也好，对法律的解释也好，无不如此。罗马法学家切尔苏斯就说过：”对法律的理解既不能 专断，又不能缺乏全面同时都是司法的某种前提。‘“（注：[德]科殷：《法哲学》， 林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。）法律总是试图建立一切适用条文的和 谐，并消除各种矛盾。法官在作法律解释时，如果词语只有一个意思，禁止作其他的解 释，”倘若在词语里没有多种含义，不得自作主张进行审判。“（注：《德国民法典》 ，李浩培译，商务印书馆1978年版，第155页。）”清楚的、一般的词义仅仅是解释的出 发点，谁若想给条文增加其他的意思，必须为此承担证明的责任。“（注：[德]科殷： 《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。）法官判案始终面临着多解与 一解的矛盾。新近的法律解释理论认为，克服这一矛盾的最好方法就是法律论证。这里 的论证虽然是多种方法的整合，但法律规范应起主要作用。拉伦兹说：”一直要等到进 入法律论证程序，规范文本才取得其重要性，也只有借此程序才能形成裁判要旨。“（ 注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。）一解与多解看似矛盾，但从认识论上看也属正常。如果没有多解，很可能会形成法官的专断，而完全是多解则会使法官盲然不知所指，正是在多解事实与一解的追求目标的不断循环中，相对正确裁判标准才能出现。