法治社会论文范文

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二、法治思维和法治方式在社会管理工作中的缺位：基于两个案例的分析

当前，社会管理工作缺乏法治思维和法治方式的问题普遍存在，透过下述两个近年来广受关注的典型案例可见一斑。

（一）案例1：“小区业主维权”

2014年7月以来，我市部分小区的业主以拉横幅、堵门、堵路、驱车游行等形式组织了维权活动，成为社会关注的热点，所牵涉的矛盾纠纷包括：房产开发商延期交房；因供水供电、小区车位等问题引发的物业纠纷；因房屋漏水、破损、施工工艺不到位等引发的矛盾；因小区修建变电站、周边污水排放、垃圾焚烧厂、环境噪音等问题引发的纠纷。究其原因，一是开发商、物业公司有法不依。无论是物业问题、房屋质量问题，还是环境问题，原本都有相应的法律法规、部门规章或管理办法。之所以会出现纠纷，根源在于开发商和物业公司或擅自更改已获批准的规划，或不兑现售房合同已约定的承诺，违法违约在先；二是相关政府职能部门执法不严。小区业主发现问题后一般都会先与开发商、物业公司协商，协商无果后才会向有关政府主管部门申诉，寻求救济。如果这些部门严格执法、履责到位，绝大多数业主都不会“无事生非”地采取极端方式来维权。

（二）案例2：“银行卡和手机卡实名制”

近年来，全国网络电信诈骗案件持续高发，武汉市也不例外，仅2014年就发此类警情万余起。对犯罪手法深入剖析发现，犯罪分子用于作案的手机和用于转移赃款的银行卡均不是用其本人身份证办理，这给公安机关侦查办案带来了极大障碍，也是导致此类案件持续高发的主要因素。也就是说，银行卡和手机卡“实名不实”。为寻求防范、打击这类犯罪的有效之策，公安机关与各大银行和电信运营商多次会商。后者普遍认为，办理银行卡和手机卡的身份证是真实的就是落实了“实名制”，但同时也承认，为争取经济效益最大化和应对行业竞争，在办卡时没有严格审验办卡人是否“人证相符”，甚至存在“批量办卡”的问题。在2015年全国“两会”上，就有人大代表提议，在处理网络电信诈骗问题方面，要追究银行和电信运营商的责任。由此可以看出，政府部门和垄断经营行业之间对法律法规的理解不统一、执行不同步，以致留下了很大的管理漏洞和社会治安隐患。

三、以法治思维和法治方式优化社会管理应坚持的基本原则

坚持以法治思维和法治方式推进社会管理，必须遵循六大原则。第一，法律至上原则，即坚持宪法和法律至高无上性。国家行为和公民行为都在法治框架下进行，法不阿贵，法不阿权。无论国家机关、人民团体、企事业单位，还是社团组织、中介机构和公民个人，在做决策和解决问题时，都必须遵从法律、依法办事，违反法律必须受到制裁。第二，科学立法原则，即立法应当从实际出发，科学合理规定公民、法人和其他组织的权利与义务，以及国家机关的权力与责任。必须通过科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，构建民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序的社会格局。第三，严格执法原则，即：权由法定，权责对应；用权受监督，违法受追究。执法必须公平、公正、公开，以事实为依据，以法律为准绳，不凭好恶、关系、人情执法。第四，保障人权原则，即：坚持以人为本，保障公民个人人权；规范公权，有效防止滥用公权。第五，全民守法原则。守法是全民的责任，也是全民的福祉。全民守法是对人民主体地位的尊重，也是实现公民权利的保障。守法是应尽的义务，是维权的有力保证。维权必须依法进行，非法维权不受法律保护。第六，法律面前一律平等原则。任何违法行为都必须受到追究，任何人都不得凌驾于法律之上。

四、以法治思维和法治方式优化社会管理必须重点解决的问题

综上所述，笔者认为，运用法治思维和法治方式开展和优化社会管理，最重要的是政府部门自身要带头遵守法律，严格依法办事；其次是企业等社会组织要守法经营；最后在于公民自觉守法。具体而言，应做到以下四点：

（一）完善法律体系，做到有法可依。

要尽快对我国现行法律法规进行全面清理和修订。一是查漏补缺，进一步完善法律体系，不留“空白”，“织密”网络，形成体系。二是明晰执法主体，解决“多头执法”问题，防止“都管都不管”和“模糊处理”，做到权责统一。三是增强法律的“刚性”，减少自主裁量的空间，防止“随意执法”。

（二）理清权力清单，做到依法行政。

要进一步简政放权，将必须由政府管的事管好。一是明确划分国中央、省、市等各级政府的事权，不越权、不干预。二是明确划分同级政府部门之间的权力界限，不“打架”、不“空档”。三是明确每一个政府部门的权力清单，向社会公开，接受社会监督，防止“暗箱操作”。

（三）严格落实奖惩制度，做到违法必究。

一是要抓紧建立企业诚信体系，将企业的守法经营行为记录在案、公之于众，并从金融、税收等方面给予优惠待遇，同时，对其违法行为依法严惩，予以公示、以儆效尤，真正让守法经营者得实惠，让守法企业不断发展壮大。二是抓紧建立公民个人诚信体系，对其违法行为依法查处，同时记录在案，从升学、求职、创业、置产等方面进行奖惩，真正让守法的公民得实惠，彰显社会的公平和正义。

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一、行政诉讼受案范围现行法律规定

行政诉讼的受案范围又称行政诉讼主管范围或人民法院受理行政案件的范围，是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权，或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提讼的界限。

（一）直接列举的可诉行政行为的受案范围

《行政诉讼法》第十一条第一款规定了八类行政诉讼受案范围。即（1）不服拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚而提起的行政诉讼；（2）对限制人身自由或对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施不服而提起的行政诉讼；（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自而提起的行政诉讼；（4）对申请领发许可证、执照要求予以拒绝或不予答复而提起的行政诉讼；（5）对不履行保护人身权、财产权的法定职责而提起的行政诉讼；（6）对不依法发给抚恤金而提起的行政诉讼；（7）对违法要求履行义务而提起的行政诉讼；（8）对其它侵犯人身权、财产权而提起的行政诉讼。

（二）直接列举的不可诉行政行为的受案范围

《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为。（2）抽象行为。（3）内部行为。（4）终局裁决的具体行政行为。

二、我国行政诉讼受案范围存在的问题

（一）采用列举式立法体例使可诉行政行为的受案范围不明确

我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定采用的是列举式体例。《行政诉讼法》第11条采用肯定的方式列举了可诉行政行为的范围，第12条又采用了否定的方式列举了不可诉行政行为的范围。由此造成的问题是那些处于肯定和否定范围之外的行为，如行政裁决行为，技术鉴定行为等能否进入行政诉讼就成了盲区。这是列举式立法体例最为突出的弊端。

（二）可诉行政行为范围过窄以致无法全面保护行政相对方的合法权益

1、抽象行政行为被排除在受案范围之外

《行政诉讼法》在设定行政受案范围时，首先考虑引起争议的行政行为的性质，即该行为是具体行政行为还是抽象行政行为，进而将可诉行政行为从总体上限定为具体行政行为。其次，从实践上来看，抽象行政行为侵犯相对人合法权益的情况客观存在。在我国的现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼的方式进行：一是人大和上级的监督；二是备案审查、法规清理监督；三是行政复议中对抽象行政行为的审查。但是从实际情况上看，目前这些监督机制很难有效发挥作用，难以保障对其监督的质量和实际效果，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为问题日趋严重。将抽象行政行为排除在受案范围之外，必然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，从而产生多方面的不良后果。

2、内部行为不可诉

根据《行政诉讼法》的规定，可诉行政行为必须是外部行为。行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等内部行为不可诉。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》进一步将可诉行政行为限定为行政法律行为和单方行为，认为行政事实行为和双方行为不可诉。从理论上看，这些限定缺乏坚实的理论基础，带有一定的随意性。从实践中看，内部行为、事实行为或双方行为都可能对相对人的合法权益产生实际的损害。如将其排除在可诉范围之外，显然不利于保护相对人的正当权利，甚至侵犯了公民的宪法权利。

（三）行政诉讼受案范围仅局限于人身权?财产权的行政行为

根据我国《行政诉讼法》第十一条规定，行政诉讼受案范围限于行政主体侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，除法律法规特别规定外，对涉及政治权利或其他权利的行政行为则排除于行政诉讼受案范围之外。按照我国法律规定，政治权利包括选举权和被选举权，并且有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有自由等。其他权利有劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等。上述这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。如果这些权利受到行政机关的侵犯，却不能得到保护，不能得到救济，那么不能不说是我国立法的失误。因此，将涉及政治权利和其它权利的行政行为纳入司法审查范围不仅可行，而且十分必要。

（四）对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查而排除了合理性审查

《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对这一条规定，理论界和司法界均称之为合法性审查原则。它的立法意图是：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议机关处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”?基于此，从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

三、完善行政诉讼受案范围的设想

（一）完善有关行政诉讼受案范围的立法体例

针对现行的列举式立法体例所存在的弊端，我国有关行政受案范围的规定宜采用下述立法体例：对可诉行政行为的范围作出概括性规定，对不可诉行政行为作出列举式规定。

1、对可诉行政行为的范围作出概括性规定

某一特定的行政行为究竟是否可诉，往往只能求助于司法解释。由于立法缺乏明确的可诉标准，司法解释有时容易产生相互矛盾。如果没有相应的司法解释，司法机关习惯于“从严”掌握受案范围，把一些本来应属于受案范围的行为拒之门外。如果对可诉行政行为的范围采用概括性规定就能避免这些问题的出现。如：公民、法人、其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，可以依法向人民法院提讼。这样可以避免因行政诉讼受案范围过窄而使公民合法权益受损。

2、对不可诉行政行为作出列举式规定

采用列举方式规定不可诉行政行为的种类，自然也会有所遗漏。遇到这种情况，应作出有利于行政管理相对人的推定，按照“法不禁止即自由”的原则来判断某一特定行为是否可诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围的规定基本上采用了上述“立法体例”。它一方面从总体上扩大了行政诉讼的受案范围，另一方面又明确增加了几种不可诉行政行为。严格来说，《解释》作为一种司法解释，无权突破现行立法的规定。因此，在将来修订《行政诉讼法》时，应该把《解释》中的合法规定上升为立法。

（二）取消针对可诉行政行为所做的不适当的限定

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人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。

民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。

民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。

崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。

3.民法是权利法

民法是权利法，是由民法的私法性质所决定的。民法作为私法，它调整以平等自愿、协商一致为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于通过对私权的维护，调动市民社会成员进行民事活动的积极性，促进市场经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法性质，民法以权利为中心构建其规范体系，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。民法是权利法，必须确立私权神圣原则。私权神圣是指民事主体的民事权利受法律的充分保护，不受任何人以及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序不受限制或剥夺。在市民社会里“私权’，是每个社会成员或组织的基本权利。这里的神圣是指私权受法律的特别尊重和充分保护，任何组织或个人不得侵犯，民法以保护私权为己任。加强对私权的保护，防止国家权力对市民社会的不当干预。有利于人权的保障和实现，有利于人权保护水平的提高，使社会的每一个成员能够在法律的范围内自我发展，自我实现，营造一个“人人为我，我为人人”的和谐的市民社会秩序。

崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。

二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用

1.平等原则

平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用

2.自愿原则

西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。

3.诚实信用原则

诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。

在市场经济体制发育还不甚成熟的今天，市场交换领域存在着大量缺乏诚信的现象，形成市场缺乏诚信的社会弊端，造成社会经济秩序在一定方面的混乱，这不利于社会的安定和经济的发展。在商品房的买卖中存在着大量的虚假成分，在广告的宣传上，商家和厂家对产品广告随意扩大宣传，欺骗消费者，更为严重的是假冒伪劣和盗版行为的猖撅已经成为一种社会公害，成了不治之社会顽疾，难以根绝。所以，要构建社会主义和谐社会使社会生活在各方面都能井然有序，使我们的社会在各方面都能和i皆地得到发展，就必须在全社会领域崇尚诚实信用原则，要求一切进人市场的民事主体都能切实遵守诚实信用原则，讲究信用，洛守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，共同创建一个良好的市场交易秩序，为社会主义和谐社会的创建打下良好的思想道德基础。

总之，我们认识和崇尚民法的人法性质、私法性质和权利法性质，坚持民法的平等原则、意思自治原则、公平和诚实信用原则，对于我们创建和谐社会，实现民主法治，公平公正，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处的社会具有十分重要的意义和重大作用。

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一、法治国家内涵的发展与社会权的法律保障

法治是现代国家所普遍推崇的一种社会政治目标。法治相对干人治，早在两千多年前就被提出。古希腊柏拉图主张实行“贤人政治”，实行人治。亚里士多德则认为“法治应当优干一人之脑，法治是治理国家之根本。法治国家的概念，则是到了18世纪末19世纪初才被人们所提出。从那时起到现在，法治国家的内涵，适应了社会经济生活的变迁，不断地丰富和发展。

19世纪中期，德国学者Stahl认为，法治国是依法律的方法，正确规定井确保国家作用的方向与界限，以及市民自由生活的领域。所以，法治国不仅是现代的特征，并且是国家发展的原动力。[1]在这一理论中，法治国并非国家的目的和内容，而是实现国家目的的方法和手段，因而被称为“形式法治国”的理论。形式法治国的作用，在干确保国家作用的合法性。然而，这一法治国的理念，在20世纪上半叶的德国，却被以希特勒为首的德国国家社会党所操纵，成为其肆意践踏民主与人权的工具。干是，实质法治国和社会法治国的理念应运而生，从而赋予法治国思想新的生命。实质法治国理念最重要的特征就是对公民基本人权的切实保障，要求国家权力的行使，要受到某种最高法原则以及法价值的拘束。社会法治国的理念，是伴随着。“社会国家”理念的形成而出现的。社会国家是指国家放弃对个人自由不干预或放任的原则，为某种积极目的而行动，进而形成社会经济秩序并为管理主体的国家。社会国家的目的有二：一为实现社会正义，即扶助弱者、抑制强者，对社会不平等做某种程度的调节，使每一公民能获得某一相当水准的经济和文化生活能力；二是致力干公共福利，即为社会公众谋取最大物质的乃至精神的利益。因此，社会法治国最核心的理念就是国家权力对干公民生存权及享受健康文化生活的积极保护义务。

社会法治国之下的实质法治国，是以矫正以往形式法治国过干形式性，忽略人权实质保障之弊端，致力干国民福扯以求社会国家的实现为目标的。社会法治国要求在立法、行政等方面发挥国家对干国民的积极义务。在立法上，要求“立法者的功能，是创造井维持符合干人类尊严之法律。这一尊严，不仅要求法律承认私法上及政治上的权力，而且要求国家机关提供必要且足以发挥其职能的社会、经济、教育、文化各方面之设施。”[2]

我国经过多年的社会主义实践，提出了依法治国，实现法治国家的目标，赋予了法治国家新的内涵。党的十五大报告明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家＂的治国方略。1999年宪法修正案中明确将”中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家“规定在宪法第5条中，以国家根本大法的形式将建设社会主义法治国家的目标固定下来。社会主义法治国家，要求在‘一切权力属干人民”的前提下，立法真正体现广大人民的意志，行政在法律的规范和监督下进行，司法实现公正和独立，从而使人民的权利和利益得到最充分的法律保护。

法治国家内涵的发展历程昭示了现代法治的核心精神：对基本人权的尊重与保障。而对基本人权的尊重与保障必然要落实到对公民生存权、社会权的保障之上。

法治国家的至高法典是宪法，宪法中所体现出的精神和原则也是一国法治精神之所在。现代法治国家的宪法首先确立的是公民的自由权。自由权是一种与“夜警国家”①和自由国家的国家观相对应的基本人权。要求国家对所有市民社会社会生活的自律性领域，不加侵扰和干涉。而社会权则是与福利国家、积极国家的国家观相对应的一种基本人权。自由权是在公民自由的范围内要求的国家不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护和帮助时要求的国家作为的权利。自由权和社会权共同构成了现代法治国家所保障的两大基本人权尸］现代法治国家对公民的基本人权保障有尊重、保护、促成与给付的义务。尊重和保护的义务体现在法治国家所赋予的公民的自由权之上。但构筑起全部自由权基础的财产权和契约自由对不拥有财产的人来说，无异干没有任何实际意义的画饼充饥般的存在。即使对有产者来说，自由权导致的也有可能是贫富差距的进一步扩大。因此，仅仅靠一种抽象的法律上的自由权体系，己经不能保证公民在社会生活中应有的尊严，还需要国家进一步发挥其促成与给付的职责与义务。作为对此的一种补充，旨在具体地保障个人现实生活的社会权则成为法治国家公民权利的另一大支柱，成为对自由权的补充。保障个人在自由经济市场的安全固然是国家的职责，但现代社会更重要的是国家应对个人或家庭在进入自由竟争的市场前不平等地位加以改善，还必须努力调和因不同的权利分配、财富不均、教育高低所产生的矛盾。因此，在一定意义上，通过法治所确立的社会保障制度就构成了对财产权和契约自由的有效补充，它们相互衔接，共同组成一个完整的社会财产的法秩序。为了确保自由权体系能够存在下去井且能够有效地发挥其自身的作用，社会权就成了对自由权的一种补充，承载着保证一种有效的法治秩序的职责。

现代法治理念以保证公民基本人权为核心，而在现代社会中，一定的财产是人们生存、发展以及参与社会活动的基础，在现代社会中，无财产即无人格。因此，保障每个公民都能够拥有可以维持最低限度生活所必需的财产就成为公民的最基本人权。宪法作为法治国家的至高法典应该对此做出纲领性规定。我国宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。＂第45条规定：。‘中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的倩况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”宪法对公民基本权利保障的这些纲领性规定，使得公民的作为一种政治宣示性的社会基本权利得以纳入法制的轨道，转化为一种社会权。然而，仅仅停留在这种纲领性的规定之上而没有一系列部门法的具体落实，公民的这种权利仍然会是形同虚设。因此，社会保障法就是规定国家应给予公民如何的积极给付的一系列实体性规定，其基本做法是以一种再分配的交换形式，结合政府部分贡任，以实物、现金转移的供给或者提供各项福利服务，以确保公民基本生活的需求。

二、法治国家的正义观与社会保障的正义基础

自有法律以来，就产生了对法律的种种阐释。其中公平正义的观念是始终与法律联系在一起的。“ins”这个拉丁词，据称就是源昏“iustum”（正义），而不是源良“iussum”（命令）。亚里士多德说过：“法治应包含两层意思，己成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]时至今日，这一关干法治的论述仍然构成现代法治国家的核心观念，一部“制定得良好的法律＂本质上也应该是一部合乎公平正义观念的法律。

古罗马法学家乌尔比安对正义的表述是：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。＂西塞罗曾将正义描述为。使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[5]给予每个人应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。然而仅有这种意愿本身并不足以使正义在社会中得到实施。托马斯邓可奎那进一步发展了正义的含义，明确指出除某种精神倾向之外，正义还应该含有一种行为方式，而这种行为方式，就是通过法律的控制。在《通过法律的社会控制》一书中，庞德写道：“我们每一个人都有多重的意念和愿望，而且大家都希望满足之。人口数量极大，地球却只有一个。每一个人的愿望总是与其邻人的愿望相互仲突或相互重叠。因此，人们不妨以为，就产生了一项艰巨的社会工程任务。这是一种创造生存必需资料、满足共同生活在一个政治组织社会中的人们的各种意念和愿望的方法。即使它无法满足人们对它的一切期望，至少也尽可能地达到这个目的。我们所说的法律之目的是公平，其含义正在干此。……我们得出了这样的概念，即最大限度地满足人类的愿望和意念。在社会控制中，在法律中，我们所应做的，即对哲学愿望、意念、需要进行尽可能的调和和调节……＂[6]因此，一种制度和一部法律，只有能使每个人获得其应得的东西，它才是正义的。对干法治国家而言，必须承担起达到正义的使命，换言之，正义是法治国家的应有之义。

正义可以分为形式正义和实质正义。形式正义要求“同样的倩况应该同样地被对待”，是以一种最低的道德规则平等地对待每一个人，但这种规则的被执行，不能保证必然产生正义的结果。而实质正义则将社会中利益或者负担分配通过各种社会制度达成，井要求针对各种特殊倩况予以权衡考量，由干是有关社会资源的分配，所以也称之为。‘分配正义＂或。’社会正勿。社会国家以分配的正义或社会的正义为基础。社会正义谋求经济、健康卫生、文化等方面的正义，以打破抽象的平等而创造出具体的平等。

在形式正义的法律中，法律面前人人平等，法律面前的人的身份、地位、经济状况、劳动能力、健康倩况如何是丝毫不被考虑在内的，“人”由一个活生生的社会中的人成为一个被剥离掉各种社会存在和社会角色的抽象的人。因而，这种不考虑。人＂的社会存在的形式正义对减少社会不平等起不到任何作用，“实际上，与法律如何规定毫无关紊的补会她仿永近县不平等的法律对入的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得大经地义，甚至加深这种不平等。”[7]一种形式上的正义可以被用未维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。当社会需要的不仅仅是形式的正义，还需要实质的正义时，回应社会的这一需要，社会保障应运而生。社会保障以分配的正义为基础，通过对形式平等的矫正，使社会达到实质的公平正义。

社会保障的推行，将社会资源与财富作适当再分配，以满足需求，特别是满足在社会上居干劣势地位者的需求。社会资源应该以什么样的方式再分配？分配给谁？根据什么来分配？分配如何达到公平的结果？这些问题都是通过社会保障的一系列制度安排和设计来解决的。通过社会保障制度的再分配，达到了这样一些效果：第一，垂直式再分配效果。就社会保障资金来源而论，高所得者的负担应该比低所得者重，而社会保障的给付是对低所得者更有利，因此，再分配会造成高所得者对低所得者的所得转移，使低所得者获得社会的照顾，达到再分配的效果。第二，水平式分配效果。医疗保险给付是健康者对伤病者的所得转移；养老和退休金保险是年轻人对老年人的所得转移；失业保险给付是就业者对失业者的所得转移。社会保障中的社会保险制度，在同一所得阶层间发挥所得转移效果。第三，时间的再分配效果。社会保障还基干世代互助的精神，由工作的一代对退休的一代、尚未工作的一代，进行时间性所得再分配。[8]毫无疑问，这些效果的达成，可以在经济收入和财产权上调和不平等现象，达到社会正义的目的。可见，当惟有通过社会保障方能达到法治所要求的实质正义时，社会保障必然成为法治国家的内在需求。

三、社会保障法制化的必要性分析

法治国家的目标，需要通过各种具体法律制度的运作来实现。现代意义的法制，就是指在一个政治国家中，把国家的事物制度化、法律化，严格依法办事的一种原则。在法制的原则下，要求国家立法机关制定较为完备的法律，做到有法可依有法必依、违法必究。因此，法律制度是法治理想实现的重要基础。

法作为社会关系的调节器，是确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序的工具[9].法作为一种社会现象，固然有其内在的价值和规律，但在现代社会，它更多的是作为社会秩序的调节器。法对社会关系的调节作用，是法存在并发展的重要价值。如果将权力和权利视为一种社会资源，法律则是一种特殊的资源配置机制。一切法律规范都是关干权利义务的规范，相应地，一切法律关系都可以用权利义务的模式未加以表述，法律在一定意义上就是对干权利义务的一种确定性分配。社会保障也是一种资源配置手段，它是为了矫正形式平等的缺陷，保障公民基本社会生活而对社会资源的一种再分配。将社会保障纳入法制化轨道，通过法律实施社会保障的各项政策和措施，就是将对社会资源的再分配以权利义务的形式确定下未，这样可以更加稳定、公平和有效地达到社会资源的再分配效果。

首先，由干法律对权利义务的资源配置作用，只有通过法制化，才能使社会保障主体的权利、义务和职贡明晰化。没有成为国家法律之前的社会保障，只能是国家的一种政策和措施。对干仅停留在国家政策和措施层面而未上升到法律层面的社会保障而言，公民所享受的保障不是权利，国家对公民的给付也不是义务，充其量是政府的一种福利和慈善。如果对公民的保障不是基干公民的权利，国家也就没有对公民给付的义务，那么对干公民未说，在未得到保障之时，也就缺乏向国家要求的正当根据。如果公民缺乏对国家的这种请求，社会保障对公民就不能起到真正的保障作用。而将社会保障以法律的形式确定下来，以法律上权利的形式赋予公民社会保障权，以法律上义务的形式规定国家和社会对干公民保障的职贡和义务，公民就享有了在国家不作为或不适当作为时对国家的一种请求权，这种请求权的根据未源干社会保障法的规定。此时的社会保障就成为公民的法定权利而不再是政府的施舍或慈善。也惟有成为公民的法定权利，社会保障才能起到真正的保障作用。只有通过法律的形式赋予公民社会保障权，才可以防止国家权力的滥用，防止国家权力对公民权利的任意变更和侵害。在社会保障制度中，其主体是广泛而确定的，需要立法将各主体的权利义务和责任确定下来。作为现代国家来说，是社会保障的贡任主体。从维护社会正义出发，保护弱势群体的利益是现代国家的责任，国家有贡任向社会弱者乃至全体社会成员提供有保障的和安全的生活，社会保障是达到此目的的必要手段。因此，国家必须出面来举办社会保障，井拿出财政收入的相当部分未支持社会保障的运作，这是现代国家的一个基本职责，也是国家的法定义务。同样，国家也可以从社会保障制度的实施获得一个稳定的社会秩序，减少因贫困和社会动荡所产生的社会成本。作为雇主未说，也是社会保障的责任。法律明确规定了雇主负有为其雇员缴费的义务，否则要负相应的法律贡任。从另一个角度看，雇主通过为雇员缴费，实际上是将一部分本应由雇主承担的劳动风险转移给社会了，这也使得雇主因此而受益。而作为社会普通民众来说，既是社会保障的责任主体，更是社会保障的直接受益人。在一些社会保险项目中，通常劳动者也是缴费的义务主体，但缴费后可以直接获得利益，如在在职期间缴纳养老保险费，退休后可以领取养老金。缴纳医疗保险费后，患病时可以获得医疗补助，缴纳失业保险费后，失业时可以获得失业救济金等。

其次，法律的稳定性和连续性可以使社会保障主体的权利义务获得一种确定性。法治国家的原则之一是要使法律获得普遍性的服从，为达此目的，法治国家的法律必须具有一种稳定性和连续性的品格，不能朝令夕改。通过立法，将社会保障的各项制度以法律的形式确立下未，这些制度也就具有了可以连续实施的生命力。与此同时，透过这些稳定的、不会轻易被变更和取消的社会保障法律制度，社会保障主体对干自已的权利义务就有了一个明确的预期。这种明确的预期会有效地减少社会保障各项制度在实施过程中的纠纷和摩擦，使制度在社会中的运转更加自如。例如劳动者是缴费的义务主体，当劳动者对缴费后可享受利益有了明确的预期以后，劳动者对干自已现在的义务会有一个更正确的价值判断，建立在这个价值判断上的义务会得到更好的履行，从而使权利义务，环环相扣，进入良性循环的状态之中。

再次，基干法律的正义价值，可以使社会保障的各项制度更为公平合理。正义是法律的价值，法律的目的之一就是追求公平正义。在现代国家法治精神之下，一项法律的制定过程，往往就是对某一个制度理性思考的结果，它要求对一项制度从设计到具体措施的实施，都有经过严密的考量，要顾及社会各个阶层的利益，使通过法律反映出来的一项制度能够真正蕴含社会所公认的准则与价值。“法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。”[10]因此，只有通过法制化，通过法律所追求的正义与公平，才能使社会保障制度更趋干完善与合理。

最后，只有通过法制化，才能使社会保障制度有效地运作。法律最基本的特征就是强制性，法律制定后，需要通过国家的强制力保证其有效地实施。当社会保障体系被确定下来后，就需要借助法律的强制性未保证其有效地运作。社会保障的运作是一个巨大的社会工程，包括缴费体系的运作、支付体系的运作和基金安全的运作。对干依法负有缴费义务的主体，必须严格依照法律规定缴纳各项社会保险费，不得拒交或欠交澈会保障经办机构必须按法定标准及时地将各项社会保障费发放到受益者手里，不得延误或任意地减少；对社会保险基金的运作，主要是要求对社会保险基金在安全的前提下进行投资和管理，任何单位和个人不得挪用，这要求必须通过法律的监控和规定严格的法律责任来实现。社会保障基金是一笔庞大的资金，这笔资金的运作是否得当，直接影响到社会保障制度是否能够正常运行。因此，只有在法制的环境下，才能使社会保障有效她运行。

①夜警国家政府的任务只限于：（1）保护国土不受邻国侵略；（2）在国内维持正义应定秩序，保障私人财产不受他人侵占；（3）举办私人所不能的公共事业。

[参考文献]

［l］黄国瑞。法治国思想与法之支配理论［J］。时代（第15卷），3。

［2］InternationalCommissionofJurists，TheRuleofLawintheFreeSociety（1960）［Z］。

［3］大须贺明。生存权论［M］北京：法律出版社，2001.12。

［4］亚里士多德。政治学[M］北京：商务印书馆，198if67－168。

［5］博登海默。法理学——法哲学及其方法[M］北京：华夏出版社，1987.253。

［6］庞德。通过法律的社会控制［M］北京：商务印书馆，1984.34。

［7］（英）彼得·斯坦、约翰·香德。西方社会的法律价值「M］北京：中国人民公安大学出版社，1990.84。