法律研究论文篇1

本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页

[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页

[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页

[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页

[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页

[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页

[17]同上书

法律研究论文篇2

一、依法治税理论的历史回顾

（一）第一阶段

依法治税理论的历史发展可以分为两个阶段。第一阶段自国务院于1988年在全国税务工作会议上首次提出“以法治税”的口号开始。次年（1989年）5月，由北京大学分校法律系和经济法研究所主办的“全国首届‘以法治税’研讨班”在京举行[1]，可谓是掀起了学习和贯彻“以法治税”的第一个高潮。

这一阶段中，以法治税主要是针对治理整顿税收秩序而提出来的；虽然也有学者使用“依法治税”的表述，但并非是在对“以”和“依”作出本质区别的基础上来使用的，往往是将二者混同使用，反映的是在“有计划的商品经济条件”下所体现的“人治”观念和法律工具主义优位的特点。但其中亦不乏有益的尝试和真知灼见。有学者就指出“依法治税是依法治国战略方针的组成部分”[2]；有学者还指出：“‘以法治税’……也就是说要在税收工作中贯彻法治原则”[3]。这是对依法治税和依法治国或法治之间关系的较早论述。又有学者将“以法治税”作为税法的基本原则之一[4]；或是将“税收法治（或制）”作为基本原则，并以“有法可依等十六字方针”对其进行了诠释[5]。还有的学者富有卓见地强调税务人员税法意识的培养尤重于纳税人或广大民众，税务人员应当“将目前严重存在的权力意识和自我优越感转化为义务意识，自我中心意识转化为人民公仆和对国家与社会的责任意识。”[6]该学者在当时能够提出这一间接地体现了以权利义务观念来纠正税务人员意识观念偏差的思想，实属难能可贵。

（二）第二阶段

随着“依法治国”的方略先后被第八届全国人大（1996年3月）和党的十五大（1997年9月）认可和确定，特别是在1998年3月，新一届国务院成立伊始就了《关于加强依法治税严格税收管理权限的通知》，对依法治税的理论探讨进入了全新的第二阶段。有学者对依法治税的概念和内涵予以了界定：“所谓依法治税，就是在税权集中、税法统一的前提下，单位和公民要依法纳税，政府（税务机关）要依法征税，社会各方面要协同配合和监督依法纳税和征税，从而使我国的税收工作、税收秩序沿着法制化、制度化的轨道前进”[7]，“依法治税其全部含义就是税收法制建设”[8]。需要指出的是，从“以法治税”和“依法治税”无区别地混同使用到正式确定真正含义上的依法治税，这一字之差，其意义如同从“以法治国”到“依法治国”、从“法制”到“法治”的一字变化的意义一样深刻、重大，反映了从“人治”到“法治”、从法律工具主义到法律价值理性的根本转变，以及这一转变在税收和税法领域中的深入体现。

依法治税理论探讨的第二次高潮是在依法治国和社会主义市场经济体制的大背景中兴起的。有学者对依法治国与依法治税的关系进行了探讨，认为“依法治国是依法治税的前提和条件，……依法治税是依法治国的参与，投入和结果”；并提出有关如何“在依法治国的大背景下，把依法治税推向深入”的一系列措施和办法[9]。又有的学者指出，“在当前的形势下，我国的依法治税应当包括两个方面的内容……：拓展税收的作为空间，消除税收‘缺位’；抓好税制的完善，减少税收流失”[10]。上述研究是税法基本理论与依法治国理论和社会主义市场经济理论相结合的产物，是时代要求的体现。还有的学者从税法基本原则的层面对税收法治作了较为深入的研究。他们认为税收法定主义（原则）是法治原则在税法上的体现，“还是现代法治主义的发端和源泉之一，对法治主义的确立‘起到了先导的和核心的作用’[11]”。[12]

值得注意的是，也有学者对“依法治税”进行了批评。他们从以社会契约论为理论基础而形成的公共需要论和交换学说出发，分析了长期支配我国“依法治税”思想的理论根源——国家分配论的不足和传统的“法治”、实则仍是“人治”的观念对“依法治税”思想的必然负面影响；主张用社会契约思想中的合理成分，即公民权利义务对等的思想来加以弥补。当然，这些学者并非否认依法治税；只是在他们看来，以国家分配论为理论根源、受传统“法治”观念影响的此“依法治税”不同于以权利义务对等观念为思想基础且在现代法治观念指导下的彼依法治税[13]。这一深入的理论研究，触及了依法治税理论的思想根源，在一定程度上，为依法治税理论作了正本清源的工作，是对传统理论的一次重大突破。

二、依法治税的概念和内涵

笔者认为，所谓依法治税，作为依法治国的有机组成部分，是指通过税收法制建设，使征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收法治的状态。

这一概念包含着以下丰富的内涵：

1.明确了依法治税与依法治国之间的部分与整体、局部与全局的关系。依法治税只有在依法治国的大背景下，并作为依法治国整体系统工程中的一个子系统工程，在与其他包括国家事务、经济文化事业、社会事务等诸方面在内的法治子系统工程相互有机联系、互相促进的过程中才能切实开展并深入进行。正如国际货币基金组织法律事务部专家小组所指出的，“法治是一个超越税收的概念。……依法治税取决于整个法律制度的发展，但税收这一领域足以显示法治的优越性和要求。”[14]

2.突出了依法治税的核心内容和主要手段，即税收法制建设。税收法制建设本身就是一个包括税法的立法、执法、司法和守法以及法律监督等在内的统一体，其内容亦极其广泛和丰富。但需要指出的是，正如“法制”非“法治”一样，“税收法制”也不同于“税收法治”。

3.指出了依法治税所要达到的基本目标——“征税主体依法征税，纳税主体依法纳税”和根本目标——“税收法治”。根本目标包含基本目标，但不限于此，还包括良好的税收法制建设等。

4.将“征税主体依法征税”置于“纳税主体依法纳税”之前，突破了二者的传统排序，表明了依法治税的重点在于前者。其实早在1989年，就有学者提出“税收工作有两方面，一方面是国家向人民（包括企业）征税，一方面是人民向国家纳税。要把法治原则贯彻到这两方面，就是国家要依法征税，人民要依法纳税。只强调一方面是不全面的。……近代的法学家、税法学家研究税法时就特别注重政府依法征税一方面，至少是同时注重两方面。”[15]所以，我们过去片面强调“人民依法纳税”是有偏误的，从依法治国的实质即依法治权和依法治吏来看，依法治税首先也应当是指“征税主体必须依法征税”。

5.表明了依法治税和税收法治二者间的关系：前者是手段，后者是目的；前者是过程，后者是状态。当然不管是手段和目的，或是过程和状态，本身都是在不断的变化运动中的，都是随着客观实际的发展变化而发展变化的，都表明了法治理念在部门法中的深入贯彻和体现。

三、依法治税的观念基础——税收法律意识之重构

（一）法治的观念基础在依法治税中的体现

“支撑法律的精神、理念、原则与价值才是法治化的筋骨和精髓。……历史和现实已向世人昭示：法治化要求法律观念与法律意识的现代化。科学全面的法律观念是法治化的基石”。[16]尽管我们在形式上已经将“法治”确立为治国的基本方略，但历史上“人治”的传统观念之根深蒂固，以及建国后“法律虚无主义”的一度猖獗和“法律工具主义”的长期盛行，使得“法治”从口号到行动之历程举步维艰；且尚有以“法治”之名而仍行“人治”之事者在，“人以法治”或“法依人治”等等不一而足。古希腊学者亚里士多德曾经说到：“即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合于政体的基本精神（宗旨）……这终究是不行的。”[17]所以法治之行动与观念之转变必须同时发动，同步进行，以观念导行动，以行动促观念，二者互促互动互补式发展，方有中国法治之真正实现。

依法治税作为依法治国或法治的有机组成部分，其在观念上是一脉相承的。当然，法治观念既进入部门法的税法中，就必有其在部门法中的具体体现。1997年4月，著名税收学家高培勇教授在中南海给国务院领导作税法讲座时，提出要“下大气力，培育与市场经济相适应的‘税收观’”[18]；将其引入法学领域，即为“税收法律意识”。

“法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称”，“从发生上看，法律意识的形成是法的形成的前提条件。在法的创制和法的实施的过程中，都不可能脱离法律意识的作用。”[19]税收法律意识无疑当属法律意识的一种，其对依法治税之意义已是不言而喻的了。笔者以为，现今欲行依法治税，必须以重构之税收法律意识为观念基础；否则，依法治税仍然只会是“空中楼阁”。

（二）重构税收法律意识之理论基础——国家分配论与社会契约思想的有机结合

马克思主义认为，国家起源于阶级斗争，是阶级矛盾不可调和的产物，是阶级统治、阶级的工具。“实际上，国家无非是一个阶级镇压另一个阶级的机器。”[20]来源于马克思主义的国家分配论则认为，税法的本质是通过法律体现的统治阶级参与社会产品分配的国家意志；税收作为分配范畴与国家密不可分，国家税收是凭借国家权力对社会产品进行再分配的形式。

再以社会契约论的观点来看，国家起源于处于自然状态的人们向社会状态过渡时所缔结的契约；人们向国家纳税——让渡其自然的财产权利的一部分——是为了能够更好地享有他的其他自然权利以及在其自然权利一旦受到侵犯时可以寻求国家的公力救济；国家征税，也正是为了能够有效地、最大限度地满足上述人们对国家的权利要求。纳税和征税二者的逻辑关系应当是人民先同意纳税，然后国家才能征税，国家征税的意志以人民纳税的意志为前提，“因为如果任何人凭着自己的权势，主张向人民征课赋税而无需取得人民的那种同意（指“他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意”——笔者注），他们就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。”[21]然而到国家取得财政收入时为止，税法只是保证了契约的一方当事人履行了义务，即人民缴纳了税款，而另一方当事人义务之履行，即国家将其财政收入用以维持政府运转从而执行其各项职能，则有赖于人民的代表——立法机关制定其他财政法以及相关法律来加以保证。我们必须将“税款”或称“利益”从人民的手中转让给国家成为其财政收入——“取之于民”，和国家运用其财政收入为人民提供公共服务——“用之于民”这两个渠道结合起来，才能看出权利和义务在其间的双向流动。否则，税法就只能是国家为保证自己取得财政收入的法律手段，只是利益从纳税人到国家的单向流动，也就没有“权利义务对等”可言了。

西方以社会契约论为基础的税收学说主要有交换说和公共需要论。交换说认为国家征税和公民纳税是一种权利义务的相互交换；税收是国家保护公民利益时所应获得的代价。这种交换是自愿进行的，通过交换，不仅社会资源得到充分、有效地利用，而且交换双方都认为其利益会因为交换而得到满足，从而在对方的价值判断中得到较高的评价[22]。而且在这种交换活动中，从数量关系上看，相互交换的权利总量和义务总量总是等值或等额的[23]。公共需要论与交换说则有所不同。经济分析法学派的代表人物波斯纳认为：“税收……主要是用以支付公用事业费用的。一种有效的财政税收应该要求公用事业使用人交付其使用的机会成本的税收”[24]。“由其销售的不可行性和不可计量性所决定的”[25]公用事业或称公共物品，无法依靠“私人”生产或者依靠民间来满足需求，会引起需求与供给无法自动通过市场机制相互适应的问题。因此，便只能由国家或政府代表整个社会的利益来承担公共事业的费用支出或公共物品供给者的责任；而国家要承担这一责任，就必须寻找收益来源，即税收。

对以上进行比较可以发现，国家分配论过分强调税收的强制性和无偿性的特征，并且始终是从“国家本位”、即国家需要的角度来阐明税收的缘由；对纳税人而言，只有义务而没有权利。社会契约论者则从“人民的同意”和“国家的需要”两个方面、且以前者为主来阐明税收的本质，体现了人民和国家间权利义务对等的理性思想。在国家分配论思想支配下，纳税人认为纳税仅仅是其未以权利获得为代价回报的、被强加的义务，并不如孟德斯鸠所说：“因为国民相信赋税是缴纳给自己的，因此愿意纳税。”[26]

所以，笔者认为，应当以来源于社会契约思想的交换说和公共需要论的合理因素——权利义务对等观念来修正国家分配论的偏误，弥补其缺陷，使之有机结合；并以此为理论基础，来指导重构税收法律意识。

（三）税收法律意识之重构

“社会法律意识往往是一个国家法制状况的总的反映。一个国家法制状况如何直接决定了社会法律意识的水平。”[27]在税收法律意识和税收法治状况中，我们无论从哪一方面看，都不能得出令人满意的答案。而在对税收法治状况不良好的原因进行分析时，其中很重要的一条就是所谓“纳税人的纳税意识淡薄”，所以必须“增强纳税意识”；然而同时对征税主体的税收法律意识却不置一词。

笔者认为，以上有关纳税意识的观点就其反映的思想根源而言，依然是人治观念根深蒂固的体现，远非法治之要求。其一，依法治国的实质是依法治权、依法治吏；为何到了与其一脉相承的依法治税中，就变成了简单的“依法治民（从最广义和集合的角度解释纳税人——笔者注）”呢？正如有学者指出的：“‘依法治税’这一口号则明确地将纳税人推到法的对立面，成为被‘治’的对象”[28]。在传统的依法治税理论中，法治的主体与对象颠倒了，纳税人——人民成了对象，税吏仍然是主体。而实际上在实践中税吏的职业法律意识并不强，取而代之的是“权力意识”和“自我优越感”。英国古典政治经济学家亚当·斯密就认为过多的税吏“冗员”的薪俸支出以及“税吏频繁的访问及可厌的稽查”是违反其赋税之“经济原则”的原因之一[29]。其二，“纳税意识”的片面提法本身就包含有人治观念及“不对等”因素在内。高培勇教授在论及“税收观”时说：“这里所说的‘税收观’，包括老百姓的‘纳税观’和政府的‘征税观’两个方面。”[30]同理，税收法律意识也应包括“征税法律意识”和“纳税法律意识”两个方面；不应该片面地只批评“纳税意识”而不对“征税意识”是否良好的问题作出自我反省和自我批评。

所以，笔者主张用权利义务对等的观念来重构税收法律意识。这里的权利和义务并不是简单的、所谓的纳税主体要求征税主体退还其多纳税款或咨询等权利或征税主体负有的为纳税主体的纳税信息保密等义务，而是指纳税主体通过转让自己的部分利益而从国家处应获得的相应的交换利益；尽管这种交换利益往往并不是显而易见的。但实际上人们在因这种利益转让而使国家以其财政收入执行各项职能从而保障社会稳定、有序的过程中获得了比其转让给国家的利益更多的“回报”，并为人们创造更多的利益、争取更广泛的权利提供了前提条件。——税收的交换说就很能够说明这种权利和义务在人民和国家之间的双向流动。同样，以公共需要论观之，“政府的征税权是与其提供公共物品的义务相对称的，老百姓的纳税义务是与其享用公共物品的权利相对称的。”[31]

重构税收法律意识首先是要以“税收法律意识”来统领“征税法律意识”和“纳税法律意识”。其次是要在二者的结构关系上将征税意识置于比纳税意识更为重要的地位，回复法治之本意在依法治税中的“依法治（税）权，依法治（税）吏”的真正含义。再次是要开始培养征税主体之征税意识和重新培养纳税主体之纳税意识。征税意识应当建立在征纳双方权利和义务对等的思想基础之上，彻底改变征税主体的“权力意识”和“自我优越感”；纳税意识之重新培养，不是“增强”原本偏误的所谓“纳税意识”，而是使纳税人确认自己作为依法治税的主体地位，认识到自己在征、纳税活动的背后所享有的更广泛、更重要的权利。否则，“不知权利只知义务，只能产生子民意识、臣民意识，……在只有臣民意识的‘公民’身上能产生具有现代公民特征的自觉纳税意识岂非咄咄怪事。”[32]最后是要明确征税意识和纳税意识二者之间不可割裂、协调一致的关系，即前者是后者的前提和基础，后者是前者的对应和必然结果。我们难以想象由纳税主体首先来完成这种观念意识的转变而征税主体依然维持原样；同样，只要征税主体树立起了正确的征税意识，并以此指导作用于实践，同时相应修正税法教育和宣传的内容和方式，比如不妨以“非直接偿还性”取代税收的“无偿性”特征的表述[33]，纳税人的纳税意识也必然会随之改变而与征税意识协调一致。

注释：

[1]参见刘隆亨主编：《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版，第228页。

[2]王革：《论依法治税整治税收秩序》，《政法论坛》1991年第6期，第53页。

[3][15]谢怀拭：《西方国家税法中的几个基本原则》，载《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版，第150页。

[4]参见刘隆亨：《中国税法概论》，北京大学出版社1993年修订版，第73页；1995年第三版，第74页；孙树明主编：《税法教程》，法律出版社1995年版，第77—79页。

[5]参见严振生：《税法新论》，中国政法大学出版社1991年版，第64—71页。

[6]刘玫：《依法治税浅探》，《中南政法学院学报》1992年第4期，第36—39页。

[7]刘隆亨：《坚持依法治税是实现我国税收任务的重要保障》，《税法论文汇编》（二），北京大学税法研究中心主办，第116页。

[8]刘隆亨：《关于依法治国与加强财税法治研究》，《扬州大学税务学院学报》1998年第1期，第10页。

[9]参见上注引文，第11—12页。

[10]高培勇：《市场经济与依法治税（上）》，《涉外税务》1998年第10期，第4页。

[11]（日）金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第48页。——原注。

[12]饶方：《论税收法定主义原则》，《税法研究》1997年第1期，第17页；参见张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》第18卷第6期，第58页。

[13]参见宋德安、邢西唯：《论“依法治税”——从契约论角度看国家分配论之不足》，《人文杂志》1996年第1期，第62—66页。

[14]《中国税收与法治——国际货币基金组织考察报告（1993）》，王裕康等译，载许善达等：《中国税收法制论》，中国税务出版社1997年版，第284页。

[16]夏锦文、蔡道通：《论中国法治化的观念基础》，《中国法学》1997年第5期，第43页。

[17][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第275页。

[18][30][31]高培勇：《社会主义市场经济条件下的中国税收与税制》，《中国税务报》1997年4月25日，第2版。

[19][27]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第234、235页；第240页。

[20]《马克思恩格斯选集》，第二卷，第336页。

[21][英]洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第88页。

[22]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社1996年版，第208—209页。

[23]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第85页。

[24][25][美]理查德×A×波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第625页。

[26][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第221页。

法律研究论文篇3

国际保理业务开展的同时也暴露出了区域发展的不平衡、国内与国际保理的发展比例不协调等许多问题，其中与之相关的法律问题尤其值得关注。国际保理业务涉及了出口商、进口商和保理商，其中包含着各方当事人之间复杂的权利义务关系，并围绕应收账款转让这一国际保理交易的核心内容和其他服务项目，产生出许多具体的法律问题。这些问题的解决需要研究各国的债权法、担保法、破产法等一系列法律，还要考虑国际保理公约和惯例规则的规定，故而国际保理的法律问题比较复杂，法律问题的研究也是国际保理研究领域的重点和难点。

我国的国际保理业务起步比较晚，而且经营规模小，发展缓慢。近几年来，国内各家商业银行在拓展国际保理业务方面做出了积极的尝试，我国的保理市场开始迅速成长并表现出广阔的市场前景。

基于此，本文共为分四章，对国际保理业务及其涉及的主要法律问题进行了分析和研究，并就如何发展我国的国际保理业务提出了建议。第一章国际保理概述，概括介绍了国际保理的概念、主要种类、运作机制以及与其他结算方式的比较。第二章国际保理中的基本法律机制，着重论述了国际保理的法律部分。本章介绍了与国际保理相关的公约和机制，并对国际保理的主要法律问题进行了探讨，包括应收账款转让和国际保理业务中产生的许多相关法律问题，并对当事人之间的这些法律关系进行了分析。第三章国际保理的风险及防范，该部分具体分析了所购买债权的风险、出口商的经营风险、债务人的信用风险和进口保理商的信用风险等，并结合国际保理实务，有针对性的提出防范风险的若干建议。第四章是建议部分，本部分在理论联系实际的基础上，分析了我国保理业务的特点、在发展中受到的制约以及法律现状，并对我国国际保理业务发展的提出了建议。

关键词:国际保理，法律机制，国际保理的风险

第一章国际保理概述

第一节保理和国际保理的涵义转一、保理的涵义

“保理”来源于英文中的“Factoring”一词，又译作“保付”、“承购应收账款”或“账务”，没有统一的译法。在中国香港把“保理”译为“出口销售保管服务”，在台湾将其译为“国际应收账款管理服务”，“应收账款收买业务”和“账务”。在有的国家，由于历史及人文原因，往往不使用“Factoring”一词，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，简称ARP，即“应收账款购买”。在国际商业，更多使用国际保理业务(hitemationalFactoring)这一术语。尽管保理业务本身有着悠久的历史，但因其在不同国家中具体应用与操作方式不同，故迄今为止尚无统一的定义。

《简明牛津词典》给保理一词下的定义:即从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权，并负责收回债款从而获得盈利的行为，称为保理。这个定义没有揭示保理的法律特征，而且从中我们也不能了解到债权人出卖债权的动机和目的。债权人是为了债权到期日之前提前收回债款，从而得到资金周转上的便利;还是为了要得到某种服务?这些我们不能从这个定义中得到答案。

相反的，美国的《商业律师》一书对保理业务做了限制性很强的定义:在承做保理的一方与以赊销方式销售货物或提供服务的一方达成一个带有连续性的协议，根据这一协议，保理商对通过销售或提供服务所产生的应收账款提供以下服务。

(l)以即付方式买下所有应收账款。’

(2)负责有关应收账款的会计分录及其它记账工作。

(3)收取应收账款。

(4)承担债务人资不抵债的风险，即信用风险。

法律研究论文篇4

一般认为，法律规避（evasionoflaw）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

法律研究论文篇5

二、网络与言论自由传统法律界限的冲突

三、美国的经验

四、总结

美国历来是一个重视言论自由的国度，它不仅将言论自由规定在宪法修正案的第一条，而且一直致力于探索言论自由的法律界限，并先后形成了“危险倾向原则”、“煽动原则”、“明显且即刻的危险原则”等一系列适用原则。随着人类进入网络时代，网络技术与传统的言论自由的法律界限之间的冲突也日益凸现出来。那么，究竟应该在网络世界中对言论自由施以什么样的法律限制呢？美国作为网络的发祥地和世界上在网络立法上起步最早的国家之一，早在1996年就开始了这方面的探索并取得了一定的成绩。1对于我们这样一个无论是在网络基础设施还是在网络立法上都还处于起步阶段的国家而言，美国在网络言论自由的保护方面取得的经验无疑具有重要的借鉴意义论文。

一、言论自由及其法律界限

在美国，人们对于言论自由的认识是非常宽泛的，除了口头言论之外，书面表达、音乐、绘画甚至行为，都有可能受到第一条修正案的保护。这或许与修正案的表述有关：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；……”2根据修正案的这一表述，除了出版、集会、结社、请愿，其他表达公民意见的行为都可以涵盖在“言论自由”这一范畴之内。正是由于对言论自由的认识如此宽泛，因此在司法实践中最高法院实际上将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论（symbolicspeech）以及附加言论(speech-plus-conduct)。所谓纯粹言论是指“口语、文字、图画、音像、肢体语言等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上冲突的形式、手段”；象征性言论则是指“所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为”，如焚烧国旗、佩带黑纱等；而附加言论即语言加行动，它是指“在设置纠察线（或警戒）、游行、示威时，言论混合着行动的情况”。3由于这三种言论给社会秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院对它们形成了不同的法律界限。

在这三者之中，纯粹言论被认为应该受到最高的保护，象征性言论被认为“非常近似于‘纯语言’”，4而附加性言论则被认为应受到最严厉的限制，因为“它是在没有交流作用的行为环境中的语言表达形式”5。由于纯粹言论的保护原则较其他两种复杂，因此本文将首先讨论象征性言论和附加言论的法律界限。象征性言论与附加言论在保护原则上有着重合的地方，即它们均可以适用利益平衡原则。利益平衡原则形成于1968年的“合众国诉奥尔布莱恩”一案。在该案中，首法官沃伦代表最高法院首先提出了在把言论和非言论结合在行为中时，只有在满足下列条件的情况下对非言论部分进行限制才是合宪的：（1）规定必须促进重要的或实质性的政府利益；（2）政府的利益必须与压制自由表达无关；（3）对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。6尽管“奥尔布莱恩原则”既适用于附加言论也适用于象征性言论，但二者在适用条件上还是存在一定的差异的：附加言论的案件一般都适用利益平衡原则，但是如果政府对象征性言论的限制已经构成了内容限制，7那么法院将转而适用严格审查标准，也就是说政府必须证明审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在实践中，尽管在这种“附加言论”案件中采用了利益平衡原则，但最高法院往往赞成对附加言论实行管制。9由此可见，法院对待附加言论的态度要比对待象征性言论严厉的多。

如同上文所提到的，美国最高法院认为纯粹言论应该受到最高的保护。那么，对于纯粹言论什么样的法律限制才是合宪的呢？首先，法院将言论分为可以根据其所传达的信息进行限制的和只能进行“内容中立”限制的言论。之所以对言论进行这样的划分，是因为人们认为第一条修正案只对能够促进它所蕴含的价值的言论提供保护。因此，凡是不能在一定程度上促进第一条修正案所蕴含的价值的言论，如言论、虚假陈述、商业广告等，要么不应受第一条修正案的保护，要么只应受到最低的保护。对这些言论，法律得根据其内容对其进行限制。同样，对于这些得基于其内容进行法律限制的言论又可进一步划分为“高价值言论”和“低价值言论”。10其中“高价值言论”指的主要是危险思想和信息，如呼吁人们抵制征兵等；“低价值言论”则是指商业言论、不正当言论等蕴含第一条修正案价值较少从而也应受较少保护的言论。11在对待言论自由的法律界限这一问题上，如何对得基于其内容进行法律限制的言论设置法律界限构成了宪法学者和法院探索的重点，同时也构成了美国法院“对限制的限制”的原则中最为复杂的一部分。现行的对这类言论进行法律限制的原则主要包括霍姆斯——布兰代斯原则（即“明显且即刻的危险原则”）、模糊和过宽原则以及事前审查原则。12但是，两相比较，法院在对待“低价值言论”的法律限制上比对待“高价值言论”的态度要宽容的多。至于受到第一条修正案完全保护的言论，法律对其进行限制的理由则必须与其所传达的内容无关，即只能对发表言论的时间、地点和方法进行限制，如禁止在医院附近进行嘈杂的演讲。13当然，根据ACAv.Dounds14一案所确立的“逐案权衡”原则，政府如果能够证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。15

众所周知，在对待言论自由的法律限制上历来有两种态度，即绝对主义和相对主义的态度。而不论是从各国立法、各种人权公约，还是从学者们的论述来看，相对主义都可以说占据着主导地位。16即使是绝对主义论者，如米克尔约翰，也并非认为无论对什么样的言论都不能施以法律的制约。17既然相对主义已成为各国的共识，那么必然会涉及到什么样的法律界限才不会侵害受到宪法所保护的言论自由这一问题。为了寻找合宪的法律界限，各国一般采取的都是利益衡量的方法，即将某一言论可能促进的利益与可能损害的利益两相比较，从而决定是否对其进行限制的方法。然而，面对不同类型的言论，人们所面临的具体的利益选择也将是不同的。以政治性言论和商业性言论为例，人们一般都认为对于政治性言论应给予最高的保护，而对于商业性言论的法律限制则是更为可以接受的。这样，我们就有必要对各种言论进行科学的划分，并针对不同类型的言论确立不同的保护原则。比如上文所讲到的美国对于言论自由的几种类型的划分及各自的保护原则，就是美国人根据自己对于言论自由的理解，从自己的价值观出发，经过几十年的研究和探索所最终确立下来的。我们可能会不赞同其中某些具体的观点，如我们可能会不赞同将行为归入言论自由的范畴之中，也可能会不赞同对不正当言论提供保护，但我们不能否认这种对言论进行划分的方法与我们笼统地对言论自由进行限制的方法相比，是更有利于保护言论自由的。

二、网络与言论自由传统法律界限的冲突

进入20世纪之后，科技革命的深入发展带来了传播方式的重大变革，广播、有线电视、电影、直至今天的国际互联网，这些新的传播方式的出现大大的丰富了人们的生活，但同时也给言论自由的保护带来了许多难题。象1969年的RedLionBroadcastingCo.v.FCC案18、1978年的FCCv.PacificaFoundation案19，以及Kovacsv.Cooper20案等都是新的传媒与言论自由传统的法律界限产生冲突的实例。与这些案件所涉及的广播、有线电视及音像相比，网络对人类的通讯传播方式乃至生活方式的影响都是更为革命性的，因此它与言论自由的传统法律界限所产生的冲突也将更为激烈。

在网络产生之初，由于对这种新兴的传媒的发展趋势缺乏认识，以及考虑到网络对信息的自由流动的特殊要求，各国并没有针对网络进行专门的立法；同时由于司法机关和学者们对于既存法律是否同样适用于网络未能达成共识，因此导致了网络实际上处于法律规范之外，这也就是所谓的“Non-regulation"时代21。但是这样做的结果却是网上赌博、色情、暴力、宣扬种族歧视等的言论泛滥。根据2000年召开的“防止利用互联网传播种族仇恨”大会公布的统计数字，1995年互联网上仅有一个传播种族仇恨的网站，到2000年中期此类网站已经超过2000个，仅德国就有500多个这类非法网站。22鉴于这种情况，各国逐渐认识到网络这个虚拟的空间也需要法律的规范，从而从90年代中后期开始逐步加强网络立法的工作，一系列电信基本法、电子商务法、网络安全法、保护知识产权和信息自由的法律法规等相继在美、英、德、俄等国出台，网络开始由non-regulation时代走向regulation时代。但是规范网络世界的工作是不可能一蹴而就的。基于网上的基本行为方式就是信息的传播，网络立法首先需要解决的一个问题就是，对于网上的言论（或信息）什么样的法律限制才是合宪的。而由于网络具有许多不同于传统传媒的特殊性质，要规范网络言论就不能套用传统的模式而必须寻找新的法律界限。

具体而言，笔者认为网络具有以下不同于传统传媒的特殊性质。

一、网络是“无中心化的”（decentralized）。也就是说，网络向所有人开放，在网络上无所谓信息的提供者和使用者之分，也不需要所谓的把关人（gatekeeper）,23每一个网络用户都同时既可能是信息的使用者，也可能是信息的提供者。因此网上信息源的数量“只受到希望进入（互联网）的用户人数的限制”24，在互联网上可以说是存在着趋于无限的信息提供者，或称信息源。这也就意味着在网络上信息的多样性可以达到最大化。而传统的媒介则与互联网完全不同。以广播为例。广播领域中几乎所有的信息内容都是在外部被中介人所拥有，他们控制着内容的生产和选择，还有的步骤、次序和时间。25这样，广播所传播的信息的多样性必然大打折扣。而言论自由的一个基本的要求就是多样化，即允许不同意见的存在。无论是密尔的自由论还是霍尔姆斯的“自由市场论”，都强调意见或观点之间的自由竞争对于获知真理的重要作用，而获知真理正是言论自由的主要价值之一。26因此才有学者认为信息源多样性的最大化是言论自由发挥其价值的最基本的条件之一。27网络“无中心化”的特点决定了它可以做到信息多样性的最大化，从而也决定了网络在所有的传媒中最有利于言论自由价值的发挥。

二、网络具有交互性的特点。所谓交互性指的是由用户控制信息的交换而不是中介人，28这也就意味着用户有可能对自己接受的信息进行选择。根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，传媒一般可以分为人际领域、广播领域和文献领域。29一般而言，只有人际领域才存在着互动的特点。传统的媒介，例如广播、电视或书籍、报纸、杂志，都只能归入广播领域和文献领域，而在广播和文献传播领域中，信息总是从发送者流向接收者，用户基本上都是被动的接受信息的，因而在这两个领域中不具有交互性的特点。30只有网络可以涵盖所有这三个领域，也只有网络的用户才可能主动的选择甚至影响所接受的信息。例如网上聊天就是一种典型的交互式传播方式。考察以往美国政府以立法规范传媒的历史，法院之所以认为这种限制言论的立法符合宪法，主要是因为身处传统的媒介中用户无法控制信息的交换，为了维护国家安全、社会秩序和公民的其他利益，这种限制才显得尤为必要。31而网络用户不同于传统传媒的用户，网络信息的交换可能由用户来控制，这就为控制网络上的不良信息提供了一条新的途径。

三、网络具有多样性的特点，不仅其载体具有多样性，其内容也呈现出多样性的特点。传统传媒，如广播，只能以声音的形式传播信息，电视也至多只能结合图像与声音两种形式，而网络除了可以传送文本之外，还可以传送声音、图像和影片，并且可以建立超文本链接。网络言论载体的复杂性决定了网络言论法律界限的复杂性。另外，正如上文中提到的，网络涵盖了人际、广播和文献三个领域，如聊天室应归入人际领域，网上电视节目的实时播放应归入广播领域，而新闻组、资料检索系统等又似应归入文献领域。而法律对这三个领域的言论进行限制时的严格程度是不一样的。一般而言，法律对广播领域的限制要较文献领域为严格，而对文献领域的限制又较人际领域为严格。同时，网上既存在着一般的言论，如聊天室和电子邮件，也存在着政治言论和商业言论。对这些不同种类的言论进行法律限制时也必须不同情况不同对待。网络的这种复杂性决定了如果要对网络言论实施某种法律限制，如何划定这条法律界限将是一件非常复杂的工作。这也是对于网络不可以机械套用以前的法律界限的一个重要原因。

四、网络用户具有匿名性的特点。这也就意味着用户在这个虚拟的世界中的身份可以与他在现实世界中的身份毫不相干，因此一旦用户匿名上网，政府将很难查出用户的真正身份。而在美国，用户在网上隐匿自己身份的权利已经通过ACLUv.Miller32一案得到了联邦地区法院的确认。由于网络是无中心化的，任何用户都可以在网上信息，在这种情况下，即使政府针对网络言论制定了法律加以限制，而某个用户的言论也确实触犯了这一法律，但如果该用户隐匿了自己的身份，政府也将难以找到该言论的负责人，法律也就会失去意义。这就意味着仅仅依靠法律来控制网络言论并不是解决问题的最好途径，对待网络这种高科技的产物，更应辅以技术的手段来解决这一问题。

从以上分析可以看出，网络言论自由法律界限的确定的确是一件非常棘手的工作。那么，对于网络言论自由究竟应该施以什么样的法律界限呢？从笔者掌握的资料看来，美国的学者对此多持比较谨慎的态度。有的学者坚持对网络言论无论其内容为何都只能进行“内容中立”的限制，即只能对发表言论的时间、地点、方式进行限制；33也有的学者认为只有在人们完全了解因特网和在下级法院的有关判决经受了考验之后，国会或最高法院才能制定有关限制规范（definiteregulation）。34

笔者较为赞同这种谨慎的态度，因为首先网络言论主要是以文字、声音、图片、影片等形式表达出来的，不可能涉及行为，因此可以肯定的说，网络言论都属于纯粹言论。根据最高法院对待纯粹言论的传统态度以及纯粹言论本身的性质，即使存在以立法限制网络言论的必要也必须非常谨慎。其次，对纯粹言论的分类也应该适用于网络言论，对于不同种类的网上言论应该适用不同的保护原则。例如对于商业广告、“不正当言论”（indecency）等“低”价值言论，就可以考虑以比较宽松的原则进行法律限制。至于言论等不受第一条修正案保护的言论，即使是在网络空间中也是不应该受到保护的。而对于属于“内容中立”限制的言论，在制定法律进行限制时就应主要进行“时间、地点、方式”的限制。

总的说来，由于我们目前对于网络的认识仍然较少，而网络基于其无中心化的特点又较其他的传媒都更加有利于言论自由价值的发挥，因此我们在制定法律限制网络言论的时候不可操之过急而必须小心谨慎。

三、美国的经验

尽管学者们对于第一条修正案在网络空间中的适用存在许多的争论，而且这场争论随着网络的发展还将继续下去，但是无疑能够在这场争论中起决定性作用的，还是国会和最高法院。同时，由于美国特殊的司法审查制度，可以说这场争论的最终决定权掌握在最高法院的手中。考虑到Renov.ACLU一案所涉及到的CDA法案35是国会规范网络最早的努力之一，以及CDA被判违宪后产生的重大影响，下面笔者将首先就该案具体介绍一下最高法院对待第一条修正案在网络空间中的适用的态度。

CDA是《1996电信法》的一部分，它之所以引起争议是因为CDA宣布通过网络向不满18周岁的未成年人"传播猥亵言论或‘不正当’信息（indecentmaterial）"的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及250,000美元以下的罚款。36而根据以往的宪法判例，“不正当言论”与猥亵言论（obscenity）的性质是完全不同的：猥亵言论不受第一条修正案的保护，“不正当言论”却是受到保护的。37很明显，该法案是国会企图以未成年人保护为突破口，像以往对待广播一样以立法对网络言论实施控制的一个尝试。如果法院判决ACLU败诉，那么政府的这一尝试就获得了成功，网络也就将处于政府的控制之下。但是如果法院判决政府败诉，那也就等于同时宣告网络言论是不受政府干涉的，或者至少是不受到政府严厉干涉的。

1997年6月26日，最高法院对Renov.ACLU案做出终审判决，CDA最终被判违宪。笔者认为，在这一具有重大历史意义的判决中，至少有以下几点是应该引起我们的注意的。

首先，法院充分注意到了网络这一新兴科技的产物，并对其做出了中肯的评价。鉴于该案发生于1997年——网络发展的初期，法院对网络所作的这些评价在现在看来虽然可能有欠深入，但在当时还是难能可贵的。在该案判决词第一部分中，法院首先对因特网作了一个整体的评价，称其为“一种独特的、全新的全球通信媒介”。紧接着，法院又对网络用户通过网络进行交流和获取信息的方式进行了大致的分类，将其分为电子邮件、自动邮件列表服务（mailexploders）、新闻组、聊天室、和万维网（即网络的搜索功能）。这一分类即使在今天看来也仍然是适用的。同时，法院也注意到了网络无中心化的特点，指出“在网络上没有哪个组织可以控制用户的接入，也没有哪一个中心点（centralizedpoint）可以将任何私人网站或服务商（individualwebsitesorservices）从网络上驱逐出去。”可以说，法院的这些评价不仅构成了进行该案判决的基础，也为我们探索网络空间言论自由的法律界限提供了一个基本的前提条件。

其次，在反驳政府关于援用有关广播的宪法判例以说明自己有权对网络这一传媒进行控制的观点时，史蒂文斯法官代表最高法院阐明了网络应该有其独特的适用原则。史蒂文斯法官认为，最高法院以前允许政府对广播实施控制主要是基于以下考虑：第一，政府有长期以来对广播业实施比较广泛的控制的历史；第二，广播的所需占用的频道是一种具有“稀缺性”的资源；第三，广播具有“侵略性”，即用户对信息的接受是没有控制权的。虽然在历史上存在着允许政府对广播实施控制的宪法判例，但同时也有判例表明不同的传媒基于其各自的特点应该适用不同的原则。而广播所具有的这些导致政府控制的特点在网络空间中并不存在：第一，政府并没有对网络控制的历史，相反，政府对网络自其诞生之日起一直采取的是放任的态度；第二，网络不像广播那样具有“侵略性”。在这里史蒂文斯法官特别强调指出网络上的信息不是不请自来地“入侵”用户的家庭或出现在其电脑上的，用户不大可能“偶然”地接触到某些内容；第三，与国会当初制定规范广播业的法律时不同，网络不应被当作一种“稀缺”的昂贵商品；网络为所有的人提供了一种相对不受限制的、低廉的交流途径。因此，史蒂文斯法官最后总结到：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”

最后，法院再次表明了对言论自由的价值的重视和捍卫言论自由的决心。这也就意味着，除非有特别充足的理由，否则法院是不会允许国会对网络言论基于其内容而以立法的形式加以限制的。如同本文第一部分中所提到的，政府虽然在一般情况下不能对“内容中立”言论进行基于内容的限制，但是如果政府可以证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。在本案中，政府为了证明CDA的合宪性，提出自己制定CDA是为了保护未成年人免受“不正当言论”的侵害，如果法院判决CDA违宪，那么未成年人的利益就将无法得到保护。这时，法院就必须运用“逐案权衡”原则判断保护网络言论自由的利益与政府所谓的保护未成年人的利益何者为重。如果判决CDA合宪，就意味着法院认为保护网络言论自由的利益不足以与其他利益相抗衡，这样政府在以后制定法律限制网络言论的时候就将会有可能为了其他利益而轻易牺牲言论自由；而如果判决CDA违宪，政府亦将有可能在制定涉及网络言论的法律时裹足不前。最终，法院还是选择了言论自由。这也就相当于向世人宣告美国最高法院认为言论自由在一个民主的国家中应该具有最高的价值。正如最后史蒂文斯法官在总结部分所写道的：“作为宪法传统，在缺乏相反的证据的情况下，我们认为政府（对网络）进行基于言论内容的限制只会限制思想的自由交换而不是促进它。在一个民主的社会中，与控制言论所能带来的理论上的、未经证实的利益相比，促进表达自由的利益要重要得多。”

在Reno案之后，美国最高法院及其下级法院又在ACLUv.Miller、MultnomahCountyLibraryv.U.S.A.、AmericanLibraryAssociationv.U.S.A.、Ashcroftv.ACLU等一系列案件中延续了最高法院在Reno案中的判决思路，38相继判决CIPA（《儿童在线保护法》）、COPA（《在线儿童保护法》）等有关限制网络言论的法律违宪。当然，我们也要看到，尽管CDA等法案最终被判违宪，但是最高法院也并非主张对“不正当言论”等不良信息应该听之任之、不闻不问。它只是反对以法律来限制言论自由，至于通过“过滤技术”39、授权父母等方式来保护未成年人及网络用户还是得到法院支持的。40当然政府也不得强制用户使用“过滤技术”，否则也将构成对第一条修正案的违反。41同时，法院认为对于网络上与聊天室等不同的部分，如商业站点等，还是可以以法律来规范的。42

从Renov.ACLU到Ashcroftv.ACLU这一系列的案件的判决中可以看出，最高法院对待网络言论的态度基本上可以用一句话来概括，那就是：法律慎行（只允许内容中立的法律限制）、倚重技术、授权父母（用户控制）。

四、总结

上面我们从Renov.ACLU案出发，简略地阐述了一下美国最高法院对待网络言论自由的态度。其实不独是美国，日本、澳大利亚、新加坡、德国等国家在对网络言论的法律界限上也都进行了卓有成效的探索并取得了一定的成绩。以网络立法开始较早的德国为例。德国以其《多媒体法》而在网络立法领域著称于世。这部《多媒体法》在涉及网络言论的法律界限上主要表现在对青少年的保护上。43它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段。第一阶段是禁止刑法上、违反秩序法上违法的产品、服务；第二阶段是以联邦检查处列举有害但并非禁止的产品、服务，散布者必须在技术上预防确保不使青少年获得；第三阶段是课服务提供商以聘请青少年保护人员之义务。从以上内容可以看出，首先该法将可能遭到限制的内容分为“禁止的”和“有害但并非禁止的”两种，从而为保护网络言论的多样性提供了前提条件；其次，要求散布者“在技术上预防确保不使青少年获得”和“聘请青少年保护人员”的规定都充分体现了立法者对网络特殊性质的考虑。除德国外，澳大利亚的分级管理制度和新加坡的行业自律及用户自我负责的制度也是比较有特色的。44

反观我国的网络立法，我国虽然注意到了网络与现行法律的冲突和网络技术的发展所带来的立法空白，从而对《著作权法》等法律进行了修订，并针对互联网制定了一系列行政法规和规章，但无疑仍存在着立法规格较低、质量不高的缺点。随着网络在我国的普及以及电子政务和电子商务的发展，以法律的形式对网络进行规范的必要性是不言而喻的。从以上对各国网络立法，尤其是对美国最高法院对网络言论自由的法律界限的态度的分析看来，笔者认为，我国将来在制定法律以规范网络言论的时候，有以下几点是应该引起我们的重视的。

首先，美国等国家在对待以法律的形式限制网络言论上的谨慎态度就是值得我们学习的。不论是英、美等普通法系国家还是德、法等欧洲大陆法系国家，都认为言论的多元化是民主社会的根本要求，言论自由不仅应该保护主流意见和观点，更应该保护少数的、边缘的和非正统的意见。45因此，德国《多媒体法》中才会对“禁止的”和“有害但并非禁止的”内容做出区分。而正如前文所说，网络是一个可以使言论达到最大程度多样化的空间。如何才能做到既防止不良信息的泛滥，又不破坏这种多样性，就成了各国在制定法律以限制网络言论时所首先需要考虑的问题。诸如前文所列举的德国的《多媒体法》、美国的CDA以及美国最高法院对CDA的违宪判决，都是这种思路的具体体现。而我国在网络立法上却仍然延续了传统的思路，在对言论内容的限制上可以说都只是做了笼统的规定。46殊不知这样的规定很可能会损害网络言论的多样性。且不论我们与历来以对待限制言论自由的法律的严厉态度著称的美国相比存在的差距，即使是对网络言论内容进行了较多限制的新加坡，它的立法与我国相比也要严谨得多：《新加坡因特网运行准则》第4条“禁止的内容”在前两款详细规定了应受限制的内容之后，又在第3款规定：“更进一步的标准是，内容是否具有内在的医学价值、科学价值、艺术价值和教育价值”；在第4款规定：“ICP持照人如果对节目内容是否属于被禁止产生怀疑时，应提交广播委员会认定。”47这种更为严谨的规定无疑更有利于保护网络言论的多样性。

其次，美国注意到了网络特殊的性质并认识到网络需要适应于这种特性的保护原则，这一点也是值得我们学习的。在Renov.ACLU案中，美国最高法院拒绝了政府将广播领域中的言论自由的法律界限沿用于网络空间中的企图，并且指出：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”48从而表明了网络空间中的言论自由需要自己的法律界限。其实，在网络热刚刚兴起的95—97年间，我国台湾学者中就曾有人撰文探讨了将广播、有线电视、邮政、电话、出版业的言论自由的法律界限应用与网络空间中的可能性，其结论是虽然每个领域都看似与网络有着某种相似性，但仔细分析，又存在着许多根本性的区别，如电话的经营商就不可能和ISP一样知悉用户传递的信息的内容。因此，这些法律界限都无法单独应用与网络空间。49这实际上就是指出了网络空间的言论自由必须适用其特殊的法律界限。同样，根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，我们也可以得出相同的结论。50但是，从我国目前的实践看来，可以说在这方面做得还很不够。纵观我国几部有关网络的行政法规，在涉及到网络言论的内容限制时其表述的文字几乎都是大同小异的，而这些文字又与《中华人民共和国未成年人保护法》第二十五条、《音像制品管理条例》第三条、《广播电视管理条例》第三十二条、《有线电视管理暂行办法》第九条、《出版管理条例》第二十六条等有关言论自由限制的法律法规的表述存在着雷同的现象。这一点在将来制定相关法律时也应引起我们的重视。

第三，美国等国家开启了网络言论保护的新思路，即不仅仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络的作用。加拿大学者就认为，网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”的色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理（包括用户控制——主要是授权父母和过滤技术）、私人管理（指服务商、社会机构和域名管理系统的管理）和制度化方式。51美国最高法院在Reno案中就肯定了自我管理的方式。笔者认为，具体到网络言论的规范问题上，这些辅助手段主要可以发挥以下作用。首先，我们有望通过技术来区分用户的身份，尤其是区分用户是否未成年人，从而为未成年人利益的保护提供了一个辅助手段。例如德国的《多媒体法》在青少年保护第二阶段上就要求散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。虽然目前技术在区分用户是否未成年人上的作用也许还很有限，但我们相信随着科技的发展，它终将会做到这一点。另外，虽然过滤技术在过滤暴力信息上的表现还很难说令人满意，但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用52。其次，如同上文所提到的，基于网络交互性的特点，由用户来控制信息的接受很可能会构成网络言论规范的一条新的途径。虽然完全寄希望于用户控制是不现实的，但是在青少年保护的问题上，授权父母来控制某类信息还是具有较高的可行性和可操作性的。在这方面，《美国儿童在线隐私保护法》(COPPA)为我们提供了一个典范。由于网络技术更新速度快以及前面所提到的匿名性的问题的影响，如果单纯以法律去规范网络言论，很可能会导致事倍功半；但是如果我们能有效的利用这些辅助手段，则很可能会做到事半功倍。

最后，我们必须明确的是，其他国家的成绩和经验固然值得我们学习，但是由于各国对言论自由的含义和价值的认识不一致，我们也不可照抄照搬。例如，美国最高法院认为不论其内容为何，政府都不得对网络言论进行基于内容的法律控制，这一点就是笔者所不能苟同的。笔者更倾向于认为本国法律所历来排斥与法律保护之外的言论以及所参加的人权公约认为得以法律禁止之的言论，如鼓吹战争、鼓吹种族歧视等的言论，即使属于网络言论政府也得以法律限制之。总之，鉴于国情的不同，我们应该在了解网络性质的基础上，从我们具体的实际出发，有效地借鉴美国及其它在网络立法上走在我们前面的国家的经验，寻找我们自己的网络空间言论自由的法律界限。

*武汉大学法学院教授，硕士生导师。

**武汉大学法学院宪法与行政法2001级硕士研究生。

1美国于1996年制定了新的《电信法》，在该法中国会试图对网上的不正当言论(indecency)进行限制。

2[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，附录，第325页。

3甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第23—24页。

4[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。

5甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。

6参见下文的“纯粹言论”部分。

7[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。

8[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第202、第189页。

9甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。

10GeoffreyR.Stone,LouisM.Seidman,CassR.Sunstein,MarkV.Tushnet,???????????????????,AspenLaw&Business,ADivisionofAspenPublishers,Inc.,1999,pp.16—17.

11Stone&others,????,at19,161,214。

12Stone&others,????，at23—61，105。

13Stone&others,????，at16—17。

14339U.S.94(1950).

15[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第189页。

1616候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第102—104页；第100-101页。

18395U.S.367(1969).

19438U.S.726(1978).

20Chapterv,sectionAsupra.可参见Stone&others,?????,at499。

21张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。

22张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。

23把关人：即控制信息和娱乐的选择与流向的个人或组织。传统的把关人有政府机构和大众媒介组织。参见[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第242页。

24JerryBerman&DanielJ.Weitzner,??????????????????????????????????????????????????????????

??????????????????????????????????????????????????????,104YaleL.J.，1623-1624(1995)。

25[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28，32页。

26候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第72，73页。

27Berman&others,?????,at1622.

28[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第244页。

29[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28页。

30[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第38，39，41页。

31参见FCCv.PacificaFoundation,438U.S.726(1978).

3296CV.2475MH(1997).可参见MarkMikulaandL.MphoMobund,Editors,AllisonMcClinticMarion,AssociateEditor,???????????????????????????(Volume1:IndividualLiberties),TheCaleGroup,1999,pp.434-437.

33Berman&Weitzner,supra,at1634,seeStone&others,????,at501.

34OwenFiss,????????????????????????????,104YaleL.J.1616-1617(1995).

35美国国会曾于1996年通过《1996电信法》，其中的第502节和507节又被称作《通信规范法》，即本文中所提到的CDA。

36如未特别注明，与本案有关的资料均来自。(其中的着重号为笔者所加)。

37Sable,492U.S.at126,Careyv.PopulationServicesInt''''l,431U.S.678,701(1977)。法院认为不正当言论只会使人感到尴尬，因此是受到第一条修正案保护的。

38可分别参见96CV.2475MH(1997),No.01-CV-1322,No.01-CV-1303,或参见网址

39如v芯片、网上保姆等。

40来自

41见MultnomahCountyLibraryv.U.S.A.,No.01-CV-1322.AmericanLibraryAssociationv.U.S.A.,No.01-CV-1303。另可参见网址：42来自43有关《德国多媒体法》的内容均参见谢铭洋、陈晓慧：《德国对网路服务之新规范——咨讯服务与通讯服务法（多元媒体法）》，载《月旦法学杂志》，第36期，1998/5。

44可参见陈一榕、徐远峰、梁陈剑译，吴贤伦校：《澳大利亚1999年广播及网上服务法》，钟新译：《新加坡因特网行业准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介研究》，中国法制出版社，2001年版，第3—9页，第11—17页，第97页。

45候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第81，101页；另可参见张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，载《外国法译评》，2000年第4期。

46可参见国务院制定的《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》。

47王宇丽译：《新加坡因特网运行准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介》，中国法制出版社，2001年版，第104—105页。

48来自

49刘静怡：《电脑网路性质及其可能适用之管制模式概述》，载《月旦法学杂志》，第19期，1996/12。

法律研究论文篇6

关键词：安乐死立法的争议立法的合理性

一、“安乐死”的法律定义

安乐死一词原自希腊文，是由美好和死亡两个词所组成。其原意是指舒适、幸福或无痛苦地死亡。它包括两层含义，一是无痛苦的死亡，安然地去世；二是无痛致死术，为结束患者的痛苦而采取致死的措施。

（一）、“安乐死”的学理定义

“安乐死”的广义与狭义，积极与消极之分。广义理解的安乐死，包括一切因为身心原因致死，让其死亡及自杀。狭义理解的安乐死则把其局限于不治之症而又极端痛苦的人，即对死亡已经开始的病人，不对他们采取人工干预的办法来延长痛苦的死亡过程，或为了制止剧烈疼痛的折磨而采取积极的措施认为的加速其死亡的过程。积极安乐死，也称主动安乐死，是指医生为了解除病危重病人的痛苦而采取某种措施加速病人的死亡。消极安乐死，也称被动安乐死，是指停止维持病人生命的措施，任病的死亡。

当然，在各个领域，对安乐死的定义也许不尽相同，但都不外局限在其本意“无痛苦的死亡”之中。《牛津法律大辞典》认为安乐死是指在不可救药的患者或者病危患者的要求下采取的引起或加速死亡的措施。《布莱克法律字典》对此的释意是从怜悯出发，把身患绝症和极端痛苦的人处死的行为和做法。《中国百科全书，法学》定义为：对于现在医学无可挽救的逼近死亡的病人，医生在患者真诚委托的前提下为减少病人的痛苦，可采取措施提前结束病人的生命。因此，我们通常所说的安乐死是一种特殊的选择死亡的方式。

（二）、“安乐死”立法定义的要求

在立法中，“安乐死”的定义必须严谨，细致，有名却的依据与规定，不能莫冷两可、模糊不清。

我国学者对安乐死的定义为：“患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人和其亲友的要求下。经过医生认可，用人道方法使病人在无痛苦状态中结束生命过程。

（三）、立法中“安乐死”定义必须严格要求

“安乐死”不能滥施，只能对有必要的人来实施。立法中的“客观存安乐死”定义更应严格规范，从根本上说，立法中的“安乐死”定义必须先符合以下几点要求：

（1）、被施以“安乐死”的人是患不治之症的病人，且在垂危状态下，面临死亡，精神和躯体都极端痛苦。

（2）、“安乐死”必须出于病人自己的主观意愿。在病人已无意识的情况下，可由其家庭成员（配偶、子女其他直系亲属）同意。

（3）、“安乐死”必须使用人道的方法，使病人在无痛苦状态中结束生命。

安乐死必须符合以上几点要求才能真正的称之为“安乐死”其主要

目的是为需要的人解除不必要的痛苦。因此，“安乐死”概念绝不能泛

化，不能滥用，否则就会变成一个非常危险而令人畏惧的词语。

二、关于我国“安乐死”的概况

（一）、我国“安乐死”观念的萌生

在我国，“安乐死”研究始于20世纪80年代。而安乐死问题在我国作为一个新生的社会问题，其本身还在诸多问题需要妥善解决，才能推动其合法化，从安乐死的研究、宣传、立法、实施的全局来看，还有一些基本认识、基本观点需要进一步解决，而这些也造成了众多不同意见的产生了多方面的争议。

（二）、我国“安乐死”观点的发展与现状

“安乐死”是改革开放的产物，自流传至中国以来，便在中国大地引起了越来越强烈的反响。

我国自1992年起，在每年的全国人民代表大会上，提案组都收到有关安乐死的提案，要求我国立法，使安乐死合法化，天津医科大学党委书记崔以泰教授和北京儿童医院名誉院长，儿科专家胡亚美教授都是安乐死议案的提案人，他们不仅在为安乐死的合法化进行着努力，而且都表示，自己在必要时也要实施安乐死。原全国政协主席邓颖超同志生前也很赞成安乐死。而除了在全国最高权力机关进行呼吁外，有些人士还在民间为安乐死奔走，准备成立纯民间的“自愿安乐死协会”。

目前，我国赞成安乐死的人主要是老年人和高知识阶层人士。上海社会学界曾以问卷形式对200位老年人进行了安乐死意愿调查、赞成者占72.56%；另据《健康报》报道，有关部门对北京地区近千人进行的问卷调查表明，91%以上的赞成安乐死，85%的人认为应该立法实施安乐死。

三、关于我国“安乐死”立法的思考

（一）、中国关于“安乐死”的争议

马克斯主义法学认为，法律在承认人享有盛名权力的同时，也应承认人享有选择死的权利。在特殊的情况下有处置自己生命的权利。允许安乐死不仅体现了对个人权利的尊重，而且也不会有损社会和国家的利益。死亡的权利是“优死”观念的强化和追求生命质量的价值目标的鄙人和结果。

《宪法》规定公民人身自由与人格尊严不受侵犯，是有特定含义的。公民个人有选择生活的方式，在特定条件下也有权选择死亡的方式。“安乐死”是一种在特殊处分方式，这种处分是有严格的条件与程序的。现在欧洲一些国家所实行的“安乐死”立法都是在传统道德与现代法律之间所作的选择。因此，认为“安乐死”有背宪法，缺乏基本的构成要件。

笔者也认为，从法理上讲，公民有选择死亡方式的权利。《宪法》的这一规定说的是国家保障公民的私权利，并没有限制公民“安乐死”的自由。而且，对公民的私权利而言，“法不禁止即自由”公民选择“安乐死”是他们的自由。随着社会的进步，当“优生”的生存观已经得到广泛的认同之后，同样应尊重“优死”的权利，无可救治的绝症患者应有权利选择有尊严地死去。

2、是否违反刑法“安乐死”不等于“故意杀人”

虽然从刑法上来说“安乐死”符合“故意杀人”罪的种种条件，但是从本质上看还有许多不同之处：

第一，两者出发和目的不同。“安乐死”已免除特定人群痛苦为出发点；而“故意杀人”却是以报复夺取金钱等为出发点。

第二，实施者不同。“安乐死”是由合法合格的医护人员操作完成；而“故意杀人”没有特定的人群为实施者。

第三，运用的手段及方法不同。“安乐死”一般使用药物，采取无痛苦方式终结生命，而“故意杀人”则不管用任何手段、方法强制性剥夺其生命。

第四，性质不同。“安乐死”是善意的，而“故意杀人”是恶意的。

第五，主动方不同。“安乐死”是被实施人主动提出，是由被实施人的主观意志支配，而“故意杀人”完全由实施者个人主观意志支配。

所以，目前不能将“安乐死”列为“故意杀人罪”。

（二）、“安乐死”在我国有立法的必要

实际上，安乐死立法并不象很多人说的那样，是“超前立法”。安乐死立法非但不“超前”反而“滞后”。因为“安乐死”这种社会关系出现在人们的面前并且需要以立法加以调整时，立法者行动缓慢以至于使其所进行的立法调整未能及时适应这种社会关系的需要，甚至这种社会关系出现较长时间后才对其加以立法调整的立法方式——滞后立法。

“安乐死”在我国的确有立法的必要性，只有尽早立法，才能更好的促进我国法律的发展及完善，才能使类似悲剧不再发生。因此，我国应正确对待国情，正确处理舆论，在大局稳定的基础上，尽快实行对这安乐死的立法。

三）、我国“安乐死”立法必须符合国情

一个社会能够切实新生保障每个人“安乐死”的权利，才是社会文明进步的体现。当生命垂危这面对及其低劣的生存环境时，他们应当有权选择体面而又尊严地死去，赋予其选择“安乐死”以维持生命尊严地权利，才是真正的人道，也才是对生命真正的尊重。

立法要明确规定具有那些特定清醒的病人才享有自愿选择安乐死和授权他人对其实施字乐死的行为的权利。这是“安乐死法”的第一大核心内容。荷兰、美国、澳大利亚、日本等国的安乐死立法，公用的限制条件主要有：（1）、经确诊，病人患有目前医学证明确实是不治之症；（2）、在病人的年龄要求上，荷兰明明确要求并必须是成人，澳大利亚北部地区法案明确要求病人必须年满18周岁；（3）、在病人表达意愿的形式的问题上，日本名古屋高级法院明确要求病人必须神志清醒有表达自己意思的能力，美国加州法案要求采用书面形式，澳大利亚北部地区法案明确要求要有病人本人的签字；（4）、在由谁来实施安乐死的问题上，日本名古屋高级法院规定原则上应有医师去做，若不能由医生去做必须有足以说服人的理由，澳大利亚北部地区法案要求由医生实施，且有许多其他限制条件；（5）、在选择实施安乐死的行为方式问题上，荷兰的规定是要慎重地确定安乐死的方式，日本名古屋高级法院要求实施方法在伦理上应该是适当的；（6）、在实施安乐死的必要性问题上，荷兰明确强调了病人除安乐死外别无选择；（7）、在实施安乐死的目的问题上，日本名古屋高级法院明确强调了它的唯一目的是减轻病人死亡的痛苦；（8）、在被授权者是否接受授权的问题上，澳大利亚北部的去法案明确规定要有医生签字同意；（9）、在病人提出要求后到实施安乐死之前是否有一段间隔期限的问题上，美国加州法案明确规定要在出于临终状态14天侯执行，澳大利亚北部地区法案明确规定在病人提出要求且获得医生同意后，分别要有7天以上的“冷却期”和48以上的“等待期”。

以上比较了世界一些国家对安乐死的限制条件，而我国虽然要尽快立法，但也不能草率行事。我国安乐死立法。绝不能照抄搬荷兰、美国等西方发达国家的法律，而应当根据我国的实际情况，设定更加严格的、更具可操作性、更符合我国国情的限制条件。

第一，“安乐死”要由明确的定义。

第二，安乐死要有特定的原则。实施安乐死应符合无危害，无痛苦、不违背本人意志的原则。具体为：（1）、现代医学科学技术所不能救治的不治之症；（2）、病人的剧烈痛苦无法抑制，且已迫近死亡；（3）、病人有要求安乐死的真诚意愿；（4）在不违背病人的意愿前提下，由医务人员提供的再无痛苦状态下加快结束或不再延长死亡过程的医疗；（5）、执行安乐死的方法在伦理学上被认为是正当的；（6）、它时在特定情况下病人利益的最高体现。

第三、要明确安乐死的对象。安乐死的对象应严格控制，通常以下三种认为实施对象：（1）、肉体和精神处于极端痉之中的绝症患者；（2）、靠人工维持生命长期昏迷不醒丧失自我意识的病人；（3）、有严重失陷的新生儿。

第四，安乐死的形式和方法。合法的安乐死形式既包括被动安乐死，也包括主动安乐死。安乐死的方法应当是快速、无痛的，尽可能表达“安乐”本质，体现出人道主意的精神。安乐死的实施者应为合未能的医务人员。

第五，安乐死的实施程序。基本应遵循以下程序：（1）、请求程序。请求必须是病人的意志清楚的情况下，出自本人的真诚意愿。对于陷入永久性昏迷状态，不能表达意愿的病人，可由其直系亲属请求，但需要得到有关部门和医疗单位的同意方为有效申请。（2）、审查程序。设立有医学专家、法医、医学伦理专家等共同组成安乐死审查委员会，其任务是对安匀死的申请进行严格的医学和司法审查，防止误诊和失控。（3）操作程序。安乐死申请的到批准后，必须由病人所在医院两名以上的医务人员按批准的时间、地点等对病人实施安乐死在实施前病人表示反悔，不同意实施安乐死，应尊重人的选择、不得强迫实施安乐死。

第六、法律责任。（1）、对不符合安乐死条件的病人实施安乐死，应承担相应的法律责任。（2）、由确切证据证明病人亲属或医务人员时在病人的真诚请求下对病人实施安乐死，但未经有关部门审查批准的，仍属违法行为，应承担相应的法律责任。（3）、未经病人同意，病人亲属或医务人员对由行为能力的人擅自实行安乐死得，也构成故意杀人罪，应按刑法有关规定承担刑事责任。

四、“安乐死”立法的合理性

（一）、“安乐死”存在着的积极意义

在物质文明和精神文明都迅猛发展着的我国，“安乐死”也早已不是什么新解名词了，许多人都声称到无法医治又承担巨大痛苦，选择安乐死来结束自己的生命但不管安乐死的多么的首任青睐，目前它终究还未被中国法律允许实施。2003年8月，被称为“中国‘安乐死’之子”的王明成颓然离开人世，留下的是家里欠已久的债务，和人们对于安乐死话题更沉重、更深入的思考。

安乐死存在的意义？笔者认为有以下三点：第一，安乐死并没有对其他人造成任何的威胁；第二，安乐死的确帮助了很多生存无望的人结果了无谓得痛苦；第三，它乐死也在促进着人们对生死价值更深一步地理解，通过安乐死，人们从不同的角度理解了死亡，死亡对人们来说虽然是不愉快的事情，但未必是无意义、无价值的事情。

作为安乐死的有限替代品，目前，一般实行两种做法：一个是尽量减轻患者的痛苦，比如，放宽吗啡等麻醉品的使用原则；再一个是放弃治疗出院回家，使患者能够在更自然的环境中尽量多享受一点做人的乐趣。但无论哪一样都无法从根本上解除病人的痛苦，如果病人在清醒且理智的情乱下，慎重的提出“安乐死”对其个人及其家庭也未必都是件好事。

在我国，一般家庭都无法承担高额的医疗费用，更何况有很多家庭收入低微。因此，有绝症病人的家庭通常都是心理负担，对家人更是心理及身体的双重负担。而适时，适当的安乐死，对病人个人来说即结束了无休无止的痛苦，也免去了等死的心进压力，更解除对家中亲人有种种愧疚；对病人家庭来说，也不必再承担巨大的身体与精神核压力，可以更从容的生活下去。虽然，在精神上要承受一定的痛苦，但这种痛苦是必然的，只是或早或晚的问题，家人是必定有心理准备的而从另一方面来考虑病人承受痛苦本身就使家人也承受着巨大的心理痛苦，而病人早一日结束痛苦，家人心理也会早日获得轻松的。

综上所述，安乐死的存在的确有着积极的意义，也是社会发展的一种必然。结合其立法内容可以看到，只要法律在承认“安乐死”合法化的同时，对“安乐死”的操作程序等做出严格、细致的规范，建立起一套完整、科学的“安乐死”实话制度，完全可将负面影响控制在最小范围内。而立法者也应当在大量的调查研究和广泛、深入的理论探讨基础上，借鉴国外的研究成果和立法、司法经验，尽快针对我国的安乐死例归纳总结，防止监用，将重病患者的“安乐死”权利落到实处。

在此特别感谢在本人撰写论文期间，对本人做出了无私帮助的老师和同学，并希望他们都能达到自己理想的目标。

参考文献

[1]载新华报讯2002年5月20日

[2]艾文波《应尊重“安乐死”的权利》2003年7月23日出版

[3]秦平《危险的“安乐死”概念泛化》2003年11月14日出版

[4]夏敏《媒体呼吁安乐死早日进入立法程序》2003年8月19日出版

[5]张颜《安乐死立法当慎行》2003年7月28日出版

[6]王利明《民法》中国人民大学出版社2000年出版

[7]李强《论安乐死在中国的合法化》2003年12月3日出版

[8]周泽《“死于安乐”有多难在中国为何难以何法化》2003年10月22日出版

法律研究论文篇7

关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法、择法行为。

二、法律规避的效力

法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。

我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：

1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。

3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。

本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。

国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。

参考文献：

[1]韩德培.国际私法：修订本[M].武汉：武汉大学出版社.1989.

[2]黄进.国际私法的法律规避[J].百科知识.1995，(10).

法律研究论文篇8

〔中图分类号〕H05〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）02-0203-06

一、 引言

随着对外开放的领域拓展和程度加深，中国与国际法律界的交流与日俱增，相应地，学术论文也成为中外法律界探讨各种热点问题、交流信息、完善法律制度、解决法律争端的重要途径。就一定层面来看，要让我国法律研究走向世界，得到国际学术界同行的认可并占有一席之地，当务之急是在国际重要的学术刊物发表高水平学术论文。因此，了解中英文法律论文的写作差异，掌握英文法律学术论文写作规范是法律研究工作者的当务之急。

引言作为论文的开局部分，以简短的篇幅介绍论文的写作背景和目的、目前的研究热点、存在的问题及文章的研究意义，从而引出本文的主题并激发读者对本篇论文的兴趣。因此，引言对正文起到提纲挈领和激发阅读兴趣的作用，在整篇学术论文中具有十分重要的地位功能。目前法学界对法律类学术论文中引言的研究则尚显不足，而从英汉对比的角度探讨英文法律学术论文中引言的体裁特征的研究更是极其稀缺。鉴于此，本研究采用语料库方法，选取30篇中外法律权威学术论文，修正了体裁分析的框架，对比分析英汉法律类学术论文引言，旨在准确地描述英文法律学术论文中引言的体裁特征，并探讨差异背后的社会文化原因，借此唤起国内法律研究者对英文论文中引言写作的规范意识，促进我国法律学者在国外权威法学期刊上发表高水平的学术论文。

二、理论依据

体裁是以交际目的为导向的交际事件，具有其话语社团公认和遵守的图示结构，并且对语篇的内容和形式起着制约作用。〔1〕它不是一般的交际事件，而是一种内部结构特征鲜明、高度约定俗成的可辨认的交际事件。在建构语篇时，人们必须遵循某种特定体裁所需要的惯例。 〔2〕而体裁分析方法是多学科交叉研究的产物，它综合了语言学、社会学和心理学的研究方法，将交际目的与策略技巧紧密联系在一起，把语篇分析从描述扩展到解释，不仅考虑社会文化因素，而且考虑心理语言因素。〔3〕

引言也是一种具有特定框架的体裁。为了分析引言的体裁结构，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。该模型包含三个必需的语步（Move），而每个语步包含若干可选择的步骤（Step）来实现语篇的交际功能，如语步一（Move 1）中包含三个步骤：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主题（making topic generalizations）、评述以往研究（Reviewing previous re-search）。虽然CARS模式是分析论文引言结构的有效模式，但学术论文的多样性必然导致引言的体裁多样性，例如软件工程学科论文引言的某些新语步，如定义术语、举例说明等，无法在CARS模型中找到对应。〔4〕而在不同学科的论文引言里，某些特定的语步，具有独特的语篇功能和位置。〔5〕

笔者在分析英文法律学术论文中的引言语料时发现，英文法律学术论文中的引言在回顾文献、通报当前研究和介绍论文结构这三大语步的写作规范有很大的差异。因此为了更深层次的讨论，本研究将它们作为单独的语步列出。同时，笔者也发现英文引言中的一些步骤，如定义关键术语，陈述当前研究，陈述主要计划，概述研究目的，研究问题/假说和研究价值等，在CARS模型中找不到对应。因此，本研究将新步骤加入了CARS模型里，结合英文法律学术论文中引言特有的语步，以及CARS模型里缺少的语步和步骤，修正了CARS模型，提出了英文法律类学术论文类CARS模型（见表1）。

三、研究现状

在当今国际学术界，体裁分析已被广泛应用于许多领域，其中包括对某一特定学科的英汉论文体裁对比研究，发现某些特定学科论文引言里包含了CARS模式没有的一些重要步骤，如定义术语等；〔6〕一些学者从修辞策略的角度，对某一特定学科的跨文化跨语言论文引言进行对比研究；使用体裁分析理论比较同一学科不同领域的论文的引言结构也是语言学家们关注的焦点。〔7〕这些研究丰富了体裁分析理论，完善了CARS模式，也揭示了不同交际目的下引言写作的多样性。

在国内， ESP教学，写作和翻译研究，〔8〕以及学术语类语篇的模块标注〔9〕等领域是体裁理论研究的焦点。与法律学术论文的相关问题也引起了学者的广泛探讨，其中有对法学论文各部分写译规范化的探讨，〔10〕也有对当前法学论文现状和存在问题和解决方案的研究，〔11〕以及对英汉法律语篇和语言差异的研究〔12〕等等。这些探索性研究对体裁分析的应用与拓展起到了积极作用，同时有助于对国内法学研究的反思并推动其发展。

纵观以上研究，虽然它们从不同方面对法学论了广泛而深入的探讨，但多数是从理论论证，没有进行大量实例验证，缺乏有力的数据支撑。而且这些研究多集中于中文法学论文，对比中英文法学论文的研究涉及甚少，对于帮助国内法学学者了解国际法学刊物的写作规范作用有限。

四、研究方法

本研究从国内外法律权威学术期刊共选取语料30篇，创建共计30240字数的小型英汉法律学术论文引言语料库。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法学研究》、《现代法学》。运用英文法律类学术论文CARS模型，对30篇英汉法律论文引言中的语步步骤进行人工标注，用AntConc软件提取，归纳各语步及步骤频率分布特征，总结英汉法律论文中的引言语步分布以及实现形式差异，并深入探讨其产生的深层次原因，力求从对比分析的角度更全面、客观地把握英文法律学术类论文中引言的体裁特征，帮助中国法律学者写出高质量的英语法律学术论文。

五、结果分析与讨论

基于以上研究方法，我们得到英汉法律学术论文中引言的宏观语步和微观步骤分布特征（见表2），我们将逐一分析它们的异同，并探讨其背后深层次的社会文化原因。

1.英汉法律论文中引言的宏观语步分布特征

（1）由表2可见，中英文法律论文中的引言语步特征呈线性分布：确立研究领域开篇-阐述前期研究成果-设置研究空间-通报当前研究-填补研究空间-介绍论文结构。但英汉法律学术论文引言的宏观整体结构有较大不同，在语步的顺序和分布上具有明显差异，主要体现在语步1（确立研究领域）、语步5（填补研究空间）和语步6 （介绍论文结构）。

（2）相比中文法律学术论文引言，英文法律论文引言更注重详尽、全面地介绍研究领域。引言开篇采用介绍研究领域，研究背景这一语步，可以让读者能够迅速进入研究情景，了解必要的背景知识以便更好地理解作者的文章论证及观点。所有30篇英文法律论文中的引言十分详细具体地介绍了研究领域，涵盖了相关领域的方方面面，所占篇幅较大，有的达到数千字（由于篇幅有限，作者不再举例说明）。虽然86%的中文法律论文中的引言介绍了研究领域，但篇幅在整个引言中较短，寥寥数语，甚至有2篇引言未介绍研究领域而直接进入了“设置研究空间”这一语步。

英汉法律论文中引言对于介绍研究领域的显著差异主要源于国内外不同的学术写作习惯。国外学者通常采用作者负责型写作方法，这种方法要求作者详细阐述观点，展示逻辑推理的过程和事物的具体性，这使得文章条理清楚，目的明确，也大大减轻了读者的负担；而中国学者则倾向于采用传统的读者负责型写作方法。这种写作方法倾向于含蓄概括，思维委婉跳跃，作者只是提出模糊的意向和帮助理解的材料，大量背景知识需由读者自行查找，作者的观点深意也要由读者从文章叙述中得出， 读者的主观理解发挥了极大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦点：教育权，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并没有展开此话题，给读者留下了更多的想象空间，以待在下文中寻求答案。

例1.现代法律一般都承认受教育权是一项基本人权，但各国的立法表述上不同，导致人们对受教育权性质的含义有多种不同的理解……（《从国际法角度看受教育权的权利性质》）

（3）英文法律论文更倾向在引言里通报其填补研究空间的结果，而中文法律论文引言涉及极少。“通报研究空间”这一语步的主要功能是直接说明研究成果，并指出其在研究领域的理论和实践上的意义和价值，同时也强调当前研究的贡献。

由表2可见，英文法律论文作者一般在引言里直接提出其研究结果，解决方案，观点看法等，80%的英文法律学术论文都在引言里通报了填补研究空间的结果，这使得读者在一开始就对文章的立场清晰理解（见例2、例3）。在例2中，作者提出了一种常识性理论，这种理论可以很好的解决前文提出的艺术品诉讼法庭争议的问题。在例3中，作者直接表明了自己的立场和文章的结论：修订法不能根本改变被告的权利，从而回答了一直备受关注的问题。

例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）

例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）

相比之下，中文法律学术论文极少在引言中直接揭示其观点立场或解决方案等，只有20%在引言里指出了研究结果，解决方案等。由此可反映出中英学者不同的论文写作习惯：外国学者写作直接清晰，开门见山，而中国学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进写作进程。

（4）大部分英文法律论文会在引言里介绍论文结构，而中文法律论文引言都缺少这一语步。介绍论文结构能帮助读者掌握文章脉络，更好地理解作者的思路，从而更深刻地掌握作者论证的方法过程。此外，论文结构可以使读者更有针对地阅读文章，有选择、有重点地研究自己感兴趣的部分，在阅读引言时就能够确定自己阅读的重点（见例4）。表2表明70%以上的英文法律论文都在引言里介绍了论文结构，不仅使得文章逻辑严密，条理清晰，还使得读者有了整体的概念，也方便读者快速阅读感兴趣的部分。在例4中，作者用主题句、特点的语法结构，清楚地呈现了整个篇章结构，使读者能迅速地把握文章脉络，选取自己的兴趣点。

例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）

而中文法律论文引言几乎都没有包括这一语步，中国学者更倾向引起读者兴趣，使其继续阅读，自己探寻文章脉络。

2. 英汉法律论文中引言的微观步骤对比

（1）确立研究领域选用的步骤不同。英文法律论文引言大多通过概括论题内容，介绍相关背景知识来引领读者进入研究领域，而中文法律论文则更多的介绍论题重要性来确立研究领域（见表3）。

55%的英文法律学术论文作者采用概括论题内容来确立该论文的研究领域，由此可见，国外学者重视逻辑思维和严密分析，通过一步步的概括和阐述论题内容，由点及面，由个体到整体的描绘出整个研究领域，引导读者轻松进入研究情境。而近一半的中国学者倾向使用“介绍论题重要性”，是为了吸引读者。在信息时代，高效率的读者会首先通过阅读引言了解文章大致内容是否与自己的研究息息相关或是否具有重要意义来决定是否继续阅读文章。因此，“介绍论题重要性”就发挥了强调当前研究、吸引潜在读者的作用。在例5中，作者通过用一些阐明论题重要性的短语，如“议论的热点”，“热门话题”等，突出了该话题的重要性和时效性，以达到迅速吸引读者的眼球，并促使他们继续往下读的效果。

例5.近年来，随着社会生活领域各种基本规范的确立，我国法治建设的中心已逐步从“立法”转向“司法”，与司法相关的话题也逐渐成为实务界和学界议论的热点。“法律原则如何适用”即是其中的一个热门话题。（《法律原则适用与程序制度保障———以民事法为中心的分析》）

（2）在回顾前期研究成果步骤中，大多数英文法律论文引言都会采用回顾前期研究成果，而中文法律论文引言较少涉及（见表4）。回顾前期研究成果这一语步，主要是通过大范围讨论先前研究从而自然地引入当前研究来实现的，它将当前研究与以往研究联系到一起，既可以体现当前研究的重要性和贡献，又可以为设置研究空间提供依据。然而，回顾前期研究成果并不是单纯为了回顾，而是帮助作者：（1）将论题缩小到当前研究的一个具体点上；（2）找到前期研究的局限性和问题；（3）通过回顾前期研究成果，尤其是知名研究，并提出问题使得文章更具学术性，更使人信服。因此，回顾前期研究成果兼具交流和说服的作用。

中英法律论文引言在此步骤上的不同与中外的研究传统紧密相关。西方国家个人主义根深蒂固，倡导消极礼貌策略，强调个人价值，〔13〕因此体现在学术写作上就是回顾前期研究成果和指出研究差距，既强调他人贡献，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在讨论先前研究时，明确地指出了每一个观点的作者，如Cary和Winter，体现了西方国家强调个人价值的价值观。

例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）

然而，中国文化深受集体主义价值观的影响，提倡积极礼貌策略，折射在学术尤其是社会科学研究上，〔16〕回顾前期研究成果的方式十分随意模糊，尽量避免评价他人成果。

在例7中，作者在回顾前期研究成果时，并未明确地指出是哪位或哪些学者提出了这些观点，而是笼统地用“学者们”概括，这就体现了集体主义的价值观。另外一方面，尽管作者指出前期研究得出“与西方社会相比，中国社会法制观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰”的结论，但却没有明确指出得出这些结论的文献和作者，这也会让读者疑惑是前人做出的这些结论，还是作者的主观推断。所以，相比之下，英文法律学术论文引言在回顾前期研究成果时，非常明确地指出了作者及文献，这使得引用更具客观性，真实性和说服性。

例7. 学者们普遍认识到，法律的有效实施，除了必须具备一些体制内的“硬件”（包括足够的执法力度、完善的监督机制以及高素质的法律职业群体等等）之外，还需要社会环境的支持。如果环境不利，法律就难免在其实施过程中被扭曲变形，甚至形同虚设。然而，让人头疼的问题是，中国社会的“水土”究竟有哪些成分不适合“现代法律制度”的运行？ 对此，学者们普遍认为，与西方社会相比，中国社会法治观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰，归根到底，中国本土的“法律文化”与来自西方的现代法律制度之间存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社会资源———兼评苏力“本土资源”说》）

（3）在通报当前研究这一语步的实现形式上，英汉法律学术论文引言采用的步骤相差较大（见表5）。在这一语步中，中文法律论文中引言采用的四个步骤比例较均衡，而一半以上英文法律论文中引言主要采用“陈述论文主要计划”这一步骤。更值得注意的是，中文法律论文中比例较高的“陈述研究价值”步骤，在英文法律论文中却几乎没有。

例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）

相比之下，中文法律论文引言较多地采用了陈述研究价值这一步骤。国内学者倾向于首先吸引读者关注研究，至于具体的研究过程及问题假说则由读者在正文中自行探索（见例9）。而且，陈述研究价值具有推销性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的价值……”，“本研究为……作了重要贡献”，“本研究对……提供了独特的视野和指导”等结构，既使得读者了解了研究意义，同时又间接推销了文章。

例9.了解和研究这些保留和解释性声明，不仅对我国提出相关的保留或解释性声明有借鉴意义，而且对今后解释和适用《公约》，完善我国的相关立法有重要参考价值。（《公民权利和政治权利国际公约》的保留和解释性声明）

六、结语

从以上讨论，我们可以看出英汉法律类学术论文中的引言在语步和步骤的使用频率、顺序和分布上存在显著差异，究其原因，可归纳为以下三方面：

1.写作方法的不同。国外学者倾向使用作者负责型的写作方法。为了减轻读者负担，让他们更轻松进入话题，作者详细阐述观点，展示推理过程，使文章观点明确、条理清楚。而国内学者多采用读者负责型的写作方法，旨在给读者更多的发挥空间，并激发读者兴趣。在确定研究领域，通报前期成果和介绍论文结构等方面都较含糊笼统，让读者自行归纳，理清脉络。

2.价值观差异。西方个人主义价值观所倡导的消极礼貌策略充分体现在英语法律学术论文中关于引言的前期研究回顾步骤中。国外作者在法律学术论文中既强调他人贡献，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，东方集体主义价值观深深影响国内作者，他们在论文写作时采取积极礼貌策略，在前期研究回顾中为了顾及他人面子，尽量避免评价他人成果。

3.思维方式和写作习惯差异。国外学者倾向于直接清晰、开门见山的写作方式，更重视逻辑严密，条理清晰。而国内学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进的过程，给读者留出更大的主观空间，同时也很重视推销自己的文章。

英汉法律学术论文引言中所展现在宏观语步结构上的不同取向以及微观步骤上的选择差异，反映了中西方学者潜意识中的不同的心理、写作习惯和社会文化观念。国内法律学者在撰写英文法律学术论文时，必须把握英汉法律学术论文引言在体裁结构方面存有的显著差异及其深层次原因，进而谙熟英文法律学术论文引言的体裁结构，遵循系统规范的英文引言写作要求，从而提高英文论文引言的写作质量。

〔参考文献〕

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法律研究论文篇9

行政机关行使行政权力，执行法律，主要有两种方式，一是制定规范，又称抽象行政行为，即国务院根据宪法、法律，制定行政法规，国务院部委根据法律、行政法规，制定规章，地方政府还要根据法律、行政法规和地方性法规，制定规章。二是依法作出具体行政行为。这两者都要按照党的十五大的要求：“一切政府机关必须依法行政，切实保障公民权利。”

规定行政法律制度的，统称为行政法。从性质上说，行政法是关于行政权的法，是关于行政权的授予、行政权的行使和运作以及对行政权的授予、运作和行使进行监督的法律规范的总和。

这里所说的法律规范的总和，是指行政法是由众多法律规范组成的。这与民法、刑法一般都有法典不同。因此，行政法就有一个调整范围的问题。行政法大致由三部分组成：

第一部分，关于行政权的授予和组织行政机关的法律。大致由行政组织法、行政编制法和公务员法等法律组成。

第二部分，关于行政权的行使和运作的法律。这部分法律数量最多，内容最为庞杂，称为行政行为法。

行政权的运作大致有两种情况，一种情况是按行政管理事项划分的行政权具体运作的法律。行政机关管理的事项有多少种类，这部分法律就可分为多少种类。其中有些部门还可自成体系，诸如公安、环保、税务等等。这种法律为数众多，范围极广，一般称为部门行政法。另一种情况是与各级政府和各个部门都有关的法律和规则，各级政府和各个部门都必须遵循。如行政立法的规则；关于行政执法的法律，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政程序等法律。这里介绍的主要是和各级政府各个部门都有关的全国统一的一些行政法律制度。

第三部分，对行政机关的组织、行政权的行使和运作进行监督的法律，统称为行政监督法。如行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。

以上三个部分，就是行政法的范围。

下面根据依法治国、依法行政的基本精神，分别介绍上述三个方面的法律制度。

（一）关于行政组织法

行政组织法是规范行政机关的职能、组织、编制的法律。按照宪法，我国行政机关是权力机关的执行机关。因此，行政机关行使的行政权力是权力机关通过法律授予的。行政机关自己不能给自己授予权力，必须由法律授予。正因此，行政机关必须遵循职权法定原则。行政机关不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等形式表现出来。

权力的载体是行政组织。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系；行政机关的层次与幅度、编制与职数、活动方式；行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范，以避免主观随意性。这就是党的十五大报告所提出的行政机构的组织、职能和编制必须法定化的要求，是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。

我国目前已经有两部重要的行政组织法，即国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中的地方政府部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职权和组织，起了重要作用。但多年来的实践也证明，长期以来，我国行政机关职权不清、相互交叉冲突的情况比较突出，有些部门甚至行使了一些自己不能或不该行使的权力；政府职能转变不能适应市场经济的需要；机构臃肿，人浮于事，编制不断扩充、膨胀的问题始终难以解决，等等。说明已有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用，以至不得不多次求助于发动大规模的机构改革来解决。此次机构改革以后，成果是否能巩固并继续得到发展，是公众关心的焦点问题之一。要解决这个问题，唯一的办法是党的十五大指出的方向，即把机构的组织、职能、编制法定化。为此，加速制定、修改和完善行政组织法应该是当前立法的重要课题之一，这也是世界各国的实践所证明了的。首先是要完善已有的行政组织法，其中国务院组织法需要修改和充实，尤其是组织、编制部分；地方政府组织法线条过粗，缺乏可操作性，可以考虑仿照建国初期的办法，分为省、自治区、直辖市、市、县、乡以及派出机关等各级组织法。目前在实践中问题最多的是各部门的组织简则。50年代中期曾制定过十几个部、委、局的组织简则，此后即付阙如。80年代后用三定方案代替组织法，作为过渡，也是一种办法，但不能代替组织简则，要通过制定各部门组织简则的办法来解决职权交叉冲突和机构设置的随意性等问题。

根据我国在编制方面长期存在的问题，是否可以考虑单独制定行政机关编制法，主要规范两项内容：

一是行政机关人员的总定员。以改革后的编制为基础，每年由总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定，原则是总数逐年减少或持平，不能增加，由全国人大控制总数。至于行政机关内部，由行政机关自行调节，可以全国定总数，也可分中央与地方，或地方再分省定数，但总数不能超过上一年。与此同时，属于国立的事业单位，也同样要控制总数。事业单位仍然会有发展，但所需编制要在总定员中调节，在若干年内不能增编。

否则，只控制公务员总数就会失去意义。

二是对编制的管理，主要规定行政机关在内部调整人数时，关于编制的提出、审查、论证和批准的程序。关键是论证程序。

通过程序控制编制，并规定随意扩大编制的法律责任。从广义上说，公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。1993年国务院已制定了国家公务员暂行条例。

我国公务员制度已试行数年，积累了比较丰富的经验，实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将国家公务员暂行条例上升为公务员法的条件应该说已经成熟。

（二）关于行政行为法

行政机关依法行使权力，管理公共事务，直接或间接产生法律后果的行为，统称为行政行为。与所有行政机关都有关的共同性的行政行为，大致可分为行政立法行为、行政执法行为两大部分。

1、行政立法行为是指国务院制定行政法规、国务院各部各委员会制定部委规章，省、自治区、直辖市政府、省会市和经国务院批准的较大市政府制定地方规章的行为。规章是否可称为法，尚有争论。此外，有规章制定权以外的政府和部门，还要制定很多行政规范，统称为其他规范性文件。

从我国实际情况看，行政立法需要解决的问题有三。一是行政法规和规章的权限，它们与法律和地方性法规权限的区别和关系；二是行政立法的程序；三是法律规范之间的冲突及其解决，也即对行政立法的监督。

目前我们正在制定立法法，上述行政立法中的三个主要问题，都是立法法中需要解决的。

首先，关于立法权限的划分。行政立法中有两项最基本最重要的原则，即法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则或称法律优位原则，是指其他国家机关制定的一切规范，都必须与全国人大制定的法律保持一致，不得抵触。这在我国宪法和有关组织法中有明确规定：国务院根据宪法、法律制定行政法规，国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章，地方政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。宪法规定的“根据”原则，至少应该是要求行政机关制定的规范，必须与法律保持一致，不得抵触。据此，行政处罚法也规定，在法律已设定行政处罚的情况下，行政法规可以再作具体化的规定，但必须在法律规定的违法行为、处罚种类和处罚幅度的范围以内。对规章作了更为严格的限制性规定。总之，下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则，也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。立法法草案对此作了明确的列举，其中，最为重要的应该是关于公民基本权利，包括人身权，财产权，言论、集会、结社、出版、游行、示威等政治权利，、受教育权等权利的保障。如果要对公民的上述基本权利作出限制或不利的设定，只能由法律进行，即该项立法权只能属于法律。但在一定条件下，法律可以将其中某些本应由其设定的权力授权给行政法规或地方性法规、规章等行使。如1984年9月全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制有关税收条例草案试行的决定》，又如行政处罚法规定，在法律没有设定行政处罚的情况下，将除人身自由处罚以外的处罚设定权授权于行政法规，这属于相对保留的情况。授予多少，其他法律规范就可以设定多少。没有授予的，就不能设定。例如不能将处罚、收费的设定权授予其他规范性文件。还有一些立法设定权，如限制人身自由、行政强制执行权等则只能由法律设定，不能授权其他国家机关。这属于绝对保留的情况。这是依法行政又一最基本的原则。

其次，关于行政立法的程序。行政立法程序是使行政立法充分体现民意的重要保障，为此，必须完善行政立法程序，其中的关键在于设置听证程序。一切与公民权利、利益有关的立法，都必须听取利害关系人的意见和专家的论证意见。立法要听取和尊重人民群众的意见，这是社会主义民主最重要的表现形式之一。

再次，关于行政立法的监督。广义的监督包括法律解释、纠正行政立法与法律不一致，以及解决行政立法特别是规章之间的冲突等问题。目前，行政立法与上位阶法律规范不一致，以及规章之间的冲突，都比较严重。立法解释跟不上实际需要，这就需要有监督和解决冲突的原则和机构。宪法对立法监督机构是有规定的，但实践中难于启动。比如，全国人大常委会的监督就难于启动。这里有两个问题需要认真研究：一是是否需要设立专门的解释法律和解决冲突的机构，二是如何启动监督的程序问题。

2、行政执法行为，又称具体行政行为，涉及的范围更广，法律制度也更多。但从公民的角度说，无非就是权利性和义务性两大类。权利性行政行为，包括赋予公民为某种行为的权利，如许可；或为某种行为的资格，如律师资格；也可能是在公民违法的情况下依法剥夺其某种权利，如吊销执照。义务性行政行为主要是依法使公民承担某项义务，如纳税；或依法免除某种义务，如免税。据此，下面介绍几种在市场经济条件下最常适用的法律制度。

（1）行政许可制度。

行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，以书面证照和其他方式允许其从事某种行为，确认某种权利，授予某种资格和能力的行为。

许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序和社会秩序，保护资源和生态环境，促进经济发展，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的制度，为世界各国所普遍重视和广泛运用。

许可的本意是禁止的解除。对一般人都限制或禁止，但对符合条件者解除限制或禁止。如对一般人都禁止驾驶汽车，但对取得驾驶执照者却允许开车，就是一种许可。驾驶汽车需经许可，其原因在于，驾驶汽车可以大大提高行动效率，因而给汽车驾驶者带来利益；但驾车有潜在的危险性。许可的目的就是控制其危险性。

许可因其控制程度的不同而有特别许可，如佩枪许可；一般许可，如采矿许可；以及符合公开、法定条件即可登记的许可等，还有各种专业资格的设立和取得制度等等。近年来还建立了一大批与许可相联系的各种年检等检查制度，我国已在广泛的领域里建立了许多许可制度。几乎所有的法律、法规、规章都无不规定各种批准和审批制度。很多许可制度在实践中发挥了重要的作用，但由于我国没有一部统一的行政许可法，因而各个领域许可制度的建立显得无序，甚至出现某些混乱。一些并不需要许可的事项，纷纷被规定必须经某些行政机关“批准”。其别值得注意的是许可与收费的联系，一项许可、批准、年检，就要收费若干，成为某些行政机关创收的手段之一。也许这正是出现乱设许可的关键原因。另一个重要问题是许可的设定与程序。一方面，许可没有设定权的限制，一些无设定权的政府或政府的各部门、部门内的各机构都纷纷自设许可制度，百姓办事有盖不完的章，走不完的程序，以致背离了效率与便民的原则，并且潜伏着许多引发腐败的危机。另一方面，诸如许可的听证制度、不得单方面接触的制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等等，都尚未建立，因此，制定统一的行政许可法，健全和完善我国的许可制度，是十分必要的。制定行政许可法已经列入九届全国人大常委会立法规划，希望这一至关重要的法律能早日出台。

（2）行政处罚制度。

行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的制度。它在国家行政管理中占有很重要的地位，属于国家三大法律责任，即行政、刑事、民事法律责任中的行政法律责任。全国人大已于1996年通过了行政处罚法，它所建立的主要原则和制度是：

第一，行政处罚法确立了几项具有普遍意义的重要行政法原则。1.处罚法定原则。行政机关实施行政处罚，必须有明确的法律依据。法无明文规定不得处罚，它与刑法规定的罪刑法定原则一起，为建设社会主义法治国家作出了基础性的贡献。公民只有在实施为法律所明文禁止，并规定要给予惩罚的违法行为的情况下，才有可能受到惩罚。2.处罚适当原则。行政处罚应与公民违法的事实、情节和社会危害相适应，不能过重过轻。这也就是在处罚领域里的公正原则，这一原则在行政机关作出不利于公民的决定时，应该普遍适用。3.听取意见原则。行政处罚法规定，在作出处罚决定前，必须听取对方的陈述和申辩，否则，行政处罚无效。其后，在行政处罚的程序中又规定了听证程序，即当作出严重的处罚决定时，当事人可以要求听证的制度。所有这些都说明我国正在逐步完善一项重要的法律原则：在行政机关作出影响公民权利的决定时，必须充分听取对方的意见，不能不听。这是我国社会主义民主的固有含义。听证制度把这一民主原则法律化、制度化了。

第二，行政处罚的设定。设定或称创设，是指对何种行为可以给予处罚，以及给予何种处罚的法律确认。行政处罚法第一次将处罚的设定权与规定权分开。规定是指已有上位阶法律规范规定了行政处罚的情况下，下位阶规范就只能在上位阶规范所规定的行为、种类、幅度以内作具体化规定。行政处罚是对公民、法人和其他组织的人身权、财产权依法给予损害的制裁措施，而人身权、财产权又是公民诸多基本权利中最为重要的权利，因此，行政处罚的设定权只能属于法律。但由于实际情况的需要，不可能由法律包揽一切行政处罚的设定，这就需通过法律将部分设定权授予其他国家机关。根据行政处罚法的规定，授予行政法规的设定权比较大，除人身自由处罚外，行政法规可以设定其他各种的处罚；授予地方性法规的设定权要小一些，除人身自由处罚外，吊销企业营业执照的处罚也不得设定；授予规章的设定权就更小，只有警告和罚款两项。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这是法律保留原则在行政处罚法中的具体体现，对其他涉及公民基本权利的立法有普遍借鉴意义。第三，行政处罚的程序。行政处罚法关于处罚程序的规定，是我国法律首次对具体行政行为的行政程序作出最为完善的规定。行政处罚程序分为两大部分，即作出处罚决定的程序和执行程序两大部分。

（1）行政处罚的决定程序又分为简易程序和一般程序。简易程序即当场处罚程序；一般程序即需要调查取证的程序和听证程序。行政处罚法对行政机关作出处罚决定的程序作了比较全面的规定。这一规定对于规范行政处罚权的行使和保护公民合法权益都起了很好的作用。其中关于听证程序的规定，是我国法律第一次建立的制度。此后，听证制度又为价格法所吸收。立法法草案中关于立法程序的规定，也引进了听证制度，相信今后会有更多的法律规定听证制度。应该说明的是，行政处罚法所规定的听证，属于正式听证，即审讯式听证，在形式上近似于法院的开庭审理，但听证是在行政系统内进行的，程序也较庭审简单。在实践中用得更多的是非正式听证，虽也有听证官主持和听取意见，但程序较正式听证更为简便。

（2）行政处罚的执行程序有两点特别引人注意，一是建立了行政处罚的裁执分离制度，即作为处罚裁决的机关和收缴罚款的机关分离；二是建立行政处罚的收支两条线制度，即罚没所得必须全部上缴财政，与处罚单位的财政要完全脱钩。行政处罚法还对不执行裁执分离制度和收支两条线的机关和个人，规定了严厉的法律责任。国家权力的行使不能以赢利为目的。这是世界各国政府都严格遵守的一条原则，否则，必将增加人民负担和导致行政机关的腐败。行政处罚法建立的这两项制度，也应该是其他行政行为法律中必须确立的制度。

（3）行政收费制度。

广义上说，行政收费是行政征收的一部分。行政征收是指行政机关根据法律法规的规定，以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行为。行政征收包括税收和行政收费两部分。由于税收已是一项比较严格的法律制度，而乱收费问题尚未解决，因而人们把更多的注意力放在收费制度方面。行政征收具有强制性、无偿性的特点。由于征收涉及公民的财产权，因而还应具有先定性和固定性，即应按法律规定预先确定的标准收取。行政收费与税收的区别在于，税收是一般征收，用于国家的一般支出；收费则是由于特别支出的需要，因而要特别征收。

例如，证照的收费。证照是发给某些人的，就不能用税收来支付制作证照的成本，而要由取得证照者支付成本费。排污企业的排污行为将造成国家的特别支出，因而有必要用收取排污费这种特别征收来增加排污企业的负担。我国的行政收费广泛存在于各个领域，名目繁多。有些是依法、必要的收费，有些则属于乱收费。解决乱收费的关键在于把收费纳入法制轨道。第一，收费涉及公民的财产权，因此，应该和税收一样，其设定权属于法律，经法律授权，法规、规章才能取得设定权。和行政处罚遵循的原则一样，规章以下的规范性文件一律不得设定收费；第二，必须按特别支出由特别收入予以满足的原则，划清收费与税收的界线，清查我国的收费项目，应该费改税的，加快改变进程；第三，收费必须由法定的有收费权的行政机关收取；第四，收费必须遵循严格的法定程序。公民、法人或其他组织对收费决定不服的，有权获得司法救济，要畅通申请复议和提讼的渠道。党和政府正在花大力气整顿收费工作，根本的途径还是要依靠法治。

（4）行政强制制度。

行政强制包括三项制度：一是行政强制执行。在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政决定中所科设的义务时，有关国家机关可以强制其履行义务。

如拆迁房屋、拍卖财产等；二是行政强制措施，这是行政机关针对公民、法人或其他组织的人身或财产依法采取的预防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为，如扣留、查封、扣押、冻结等；三是即时强制，这是指行政机关在遇有重大灾情或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施，如对传染病患者的强制隔离等。这三项制度在性质、内容上有区别，但都采取强制手段，故可统称为行政强制。行政强制是行政机关为了维护良好的经济和社会秩序，保证行政决定的执行，纠正违法行为，保护公民合法权益和公共利益所必需的手段。但这些手段直接涉及公民的人身权、财产权和其他基本权利，因此，对这些权力的行使必须谨慎，加强控制，且严格遵循法定程序，防止滥用。

我国在行政实践中已形成一些制度，如：1）在行政强制执行方面，根据已有的法律规定，可以概括为这样的原则，即申请人民法院强制执行为一般，行政机关自行强制执行为例外。例外是在法律授权的前提下，法律规定哪一行政机关在哪一方面具有行政强制执行权，该行政机关才有强制执行权，否则，都要申请人民法院强制执行。这一制度与国外很不相同。在英美法系国家，强制执行权是司法权的一部分，行政机关要强制执行，只能通过诉讼；在德奥等大陆法系国家，则认为强制执行权是行政权的一部分，但须有法律的授权。我国似介乎两者之间，既考虑行政效率，又注意保护公民权益。行政强制执行的设定权归于法律。

2）在行政强制措施方面，行政机关要取得行政强制措施权，一般也要有法律、法规的授权。实践中这方面的问题似乎更多。其中劳动教养制度最引人关注。按法律条文表述，劳动教养属强制教育措施。其实从性质上说，属于行政处罚。但行政处罚的处罚种类中没有列入劳动教养，因而目前仍按强制措施对待。由于劳动教养在实践中存在诸多问题，因而迫切需要全国人大常委会对这一涉及人身权的重大问题作出决定。这些制度共同存在的缺陷是法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序，而程序正是正确运用这些手段的基本保障。制定行政强制措施法已经列入九届全国人大常委会立法规划，正在研究起草。

（5）行政裁决、裁判制度。

这是指行政机关充当解决纠纷和争议的中间人，对行政争议和民事纠纷作出裁决和裁判的制度。也有人将此称为行政司法制度，以示与一般具体行政行为的区别（关于行政机关解决行政争议的行政复议制度将放在行政监督部分介绍）。

解决民事纠纷，本应是法院的职责，但现代社会的发展，使解决纠纷的技术性、专业性增强，且纠纷的数量也大为增加，行政机关拥有各类专家，且人数众多，而法院的人数毕竟有限，因而需要行政机关先行裁决，不服的再进入司法程序。同时，行政裁决虽采用准司法程序，但毕竟带有很强的行政色彩，程序相对简略，且不收费，因而受到人们欢迎。由行政机关裁决与行政活动有关的民事纠纷，已成为世界性的发展趋势，英国有二千多个行政裁判所，美国的行政法官制度也类似于这种制度。

根据我国的法律规定，我国也设置了行政裁决与裁判制度。

主要有：

1）对自然资源的确权裁决，如对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的裁决；

2）民事赔偿的裁决，如治安管理处罚条例中关于民事赔偿的裁决；

3）根据专利法、商标法的规定，由行政机关组织的专利复审委员会和商标评审委员会对专利和商标纠纷案件，包括行政争议和民事确权纠纷的裁判等等，都属于行政裁决、裁判制度。设立这些制度是完全必要的，但共同的缺点是缺乏对裁决、裁判程序的规定。

（6）行政程序制度。

世界很多国家都制定了行政程序法。

将行政程序法典化，也许是20世纪行政法领域中最重大的事件之一。行政程序是行政机关作出行政行为的程序，是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、采用的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序的法律规范的总称。实际上，程序就是操作规程。没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，没有实体规定，程序就是空洞的、无意义的。实践中常反映有些法律难以操作，主要原因之一，就是缺乏具体的程序规定。行政程序是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定，提高行政效率，保护公民权益的最基本的保障。行政程序法大致包括三个方面，一是行政立法的程序，二是行政机关作出具体行政行为的程序，三是对行政行为进行司法审查的程序。我们已经有了行政诉讼法，司法审查的程序已经解决；行政立法的程序将由立法法解决。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主。1989年行政诉讼法颁布后，全国人大常委会法工委曾组织一些专家研究行政程序立法问题。当时鉴于对行政程序的理论研究和实践情况的了解还不够深入。人们对行政程序的重要性的认识也不足，制定统一的行政程序法尚有一定困难。因此，决定先就市场经济条件下行政机关普遍常用的几种手段，诸如行政处罚、行政许可、行政强制和行政收费等单独立法，待条件成熟时，再制定统一的行政程序法。据此，先制定了行政处罚法，使行政机关在作出对公民、法人或其他组织的人身权、财产权不利影响的决定时，有了明确的程序规范。正在研究起草的行政许可法，将就行政机关作出对公民、法人或其他组织有利、授益决定时的程序作出规范。

处罚程序和许可程序是两种很不相同的重要程序。虽然如此，它们毕竟只是范围广泛的行政程序中的两个方面。近几年来，行政程序问题开始引起人们的注意，因而在一些单行法中也规定了一些有关的程序，但比较简略，且不统一。因此，从长远看，仍然需要制定一部全面的行政程序法，使所有的行政行为都有最基本的程序可以遵循；也避免了单行法律中不断重复规定某些必经程序。制定行政程序法的时机正在日益成熟，希望能把行政程序立法列入下一个五年立法规划。

（三）关于行政监督法

行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一。因为行政权力总是国家机关中权力最大、人数最多，对国家和社会的发展最为重要，和人民群众关系最为密切的权力。世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。我国有关的制度也比较健全，关键是如何更充分地发挥这些制度的作用。除了人民代表大会及其常务委员会对政府的监督外，最主要的还有行政系统内部的监督和司法机关的监督。

行政系统内部的监督，主要有上级对下级的层级监督和行政系统内的专门监督。层级监督制度有些已形诸于法律，有些为内部文件，主要制度有报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等等，最近通过的行政复议法所建立的行政复议制度，也可认为是层级监督的一种，虽然是很特殊的一种。

关于专职从事监督工作的审计机关和监察机关的监督，我国已经制定了审计法和行政监察法。根据审计法的规定，在政府内部监督范围内，审计主要是对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算、预算外资金的管理和使用情况；政府部门管理和社会团体受政府委托管理的社会保障基金、社会捐献资金及其他有关基金、资金的财务收支等进行审计监督。审计部门在行使职权时，拥有要求报送权、检查权、调查权、制止并采取措施权、通报权及处理权等多方面的权限。根据行政监察法的规定，行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。监察部门在行使监督权时拥有检查、调查权、建议处分权等比较广泛的权力。内部监督的主要问题是如何依法充分发挥它们的作用。

行政复议制度是行政系统内的一种特殊监督形式，指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向上级行政机关申请复议，由复议机关作出复议决定的制度。

由于行政复议实际上是上级对下级的监督，因此，与行政诉讼不同。根据新通过的行政复议法的规定，行政复议的范围比行政诉讼要宽，用一句概括的话来说，一切侵犯公民权益的具体行政行为，除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定外，都可以申请复议。不仅如此，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时，也可以在申请复议时一并提出审查申请。这就使行政复议的范围远远超过原行政复议条例所规定的范围。同时，在行政复议中，公民、法人或其他组织不仅可以对具体行政行为是否合法，要求进行审查，也可以对该具体行政行为是否合理，要求进行审查。这也反映了行政复议的行政监督性，而行政诉讼中，人民法院对具体行政行为则只能进行合法性审查，除行政处罚外，原则上不作合理性、适当性审查。

行政复议不仅是上级行政机关对下级的监督，它又是公民、法人或其他组织不服下级行政机关的具体行政行为，因而向上级行政机关申请复议，要求复议机关作出一个公正裁判的救济行为。因此，行政复议制度的关键，在于复议机关能否作出一个公正的决定，以保障申请人的合法权益。法律规定，除了有些案件法定必须先申请复议外，大部分行政案件都由申请人自由选择，既可以先申请复议，再提讼；也可以直接提讼。如果行政复议不能做到公正复议，申请人就会放弃复议而去直接提讼。

行政监督最强有力的法律制度是行政诉讼和国家赔偿制度。

我国1989年制定了行政诉讼法，1994年制定了国家赔偿法，法律也已经完备。行政诉讼俗称民告官制度，是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。由于它拥有一套严密的程序，因而它在行政监督方面发挥了巨大的作用。行政案件已从每年几千件发展到1998年的近十万件。

行政诉讼是保护公民合法权益的强有力的制度，同时它在协调行政机关与公民的关系，维护社会稳定方面有着重要的作用。

对行政机关来说，行政诉讼是从监督的角度促进依法行政的制度。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准。只有证据确凿（以事实为根据）、适用法律法规正确（以法律为准绳）和符合法定程序的具体行政行为，才是合法的具体行政行为，人民法院才能判决维持。对主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和的具体行政行为，人民法院可以判决撤销或部分撤销，并可责令被告重新作出具体行政行为。正是在行政诉讼法的推动下，行政机关依法行政的自觉性有了很大提高。“依法行政”逐步进入政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。

根据行政诉讼法的规定，人民法院有权对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院除行政处罚外，一般不作合理性、适当性审查。人民法院审理行政案件时，以法律法规为依据，参照规章。

行政诉讼法关于行政诉讼中被告承担举证责任的规定，是行政诉讼法最重要的规定之一。既然行政诉讼是对行政行为是否合法的审查，因此必然要求被告行政机关承担举证责任。如果被告不能以充分的证据证明其具体行政行为合法，那就要承担败诉的责任。

法律研究论文篇10

法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助，以保障实现其合法权益，完善国家司法公正机制，健全人权及社会保障机制的一项法律制度。①

法律援助有以下特征：

1、法律援助是国家行为或者是政府行为，由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务；

2、法律援助是法律化，制度化的行为，是国家社会保障制度中的重要组成部分；

3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者，或者经人民法院指定的特殊对象；

4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费，法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用；5、法律援助的形式，既包括诉讼法律服务，也包括非诉讼法律服务。

我国第一部全国性的法律援助法规《法律援助条例》，已于2003年9月1日起开始施行，这标志着我国保障贫、弱、残等弱势群体平等实现其合法权益的司法救济机制度的确立。成都市法律援助工作在为贫困群众提供法律援助的同时，突出了为见义勇为行为提供法律援助的工作重点，率先制定了《成都市见义勇为法律援助暂行办法》，特别是三月份经终审的张德军见义勇为法律援助案件，引起了中央电视台、东方卫视、《南方周末》和社会的高度关注，通过我们卓有成效的法律援助工作，进一步弘扬了社会正气，倡导了社会公平与正义。

一、成都市法律援助的基本概况

成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构，设立100个法律援助机构乡镇社区站点。成立法律援助中心是国家从司法制度上保障人权的具体体现，对经济特别困难的群众实施司法救济，以体等这一司法原则的最终实现。

成都市法律援助中心为全额拨款事业单位，编制10人，隶属于成都市司法局，现有工作人员8名，其中多人工电话咨询等法律服务；指导律师事务所的法律援助工作。成都市法律援助中心还在市妇联、市残联、市总工会、成都大学成立了成都市法律援助中心市妇人具有律师资格，下设综合科、业务科。其主要职责是：免费受理公民的法律咨询，并经常向社会公众宣传法律知识；为各种法律援助对象办理法律援助案件；开设法律咨询热线，免费为公众提供联、市残联、市总工会、成都大学工作站。成都市法律援助中心经费由成都市政府预算拨款，并设立法律援助基金，接受社会捐赠。成都市法律援助中心成立以来已接受了15万余人次的法律咨询，了3000余件民事法律援助案件；办理了4200余件刑事法律援助案件。

二、成都市法律援助取得的成效

㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重视和支持，在成都市司法局的直接领导下，认真贯彻落实党的十六届四中、五中全会的精神和市委十届四次全委会健身，围绕中心，服务大局，全面落实和树立科学发展观，围绕服务“产业年”和建设社会主义新农村，坚持在实践中创新工作和解决问题，切实加强法律援助组织机构建设，积极为农民工、贫困残疾人、下岗职工、妇女儿童等社会贫苦群体提供及时、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件办案数量每年增长近20%，办案质量也不断提高，为创建社会主义新农村、构建和谐成都作出了积极贡献。

㈡设立社会法律援助组织。都市司法局与成都市工会、妇联、残联组织相互加强沟通和协调下，法律援助中心市总工会、妇联、残联、成都大学四个工作站建立，这些社会团体逐步承担起一定的受理办理法律援助案件的职能。

㈢“12348”法律服务专线电话的开通，它是以法律咨询作为法律援助的重要形式之一，由成都市执业律师每天义务轮流值班解答咨询，方便了市民咨询法律问题，及时为咨询者提供法律方面的帮助，极大的满足了全市广大群众对法律的需求，受到了市民的良好评价。

㈣发展全市法律援助援助律师队伍，每个区、县法律援助中心不少于3名法律援助律师，使之成为直接办理法律援助案件的主要力量，还不同程度地吸收红市了一批专业突出、素质较高的人员，增强了法律援助力量，办理法律援助案件的效率明显上升。

㈤提供法律援助的农民工援助率达到100%，积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道，成立农民工法律援助应急服务队和区（市）县法律援助中心工会工作站，对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等，并对农民工经济困难状况一律免于审查，以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施。

㈥分解法律援助案件总量

成都市近年各类法律援助人员承办法律援助案件数，如下表所示

成都市各类法律援助人员承办法律援助案件数（件）

法律援助机构工作承办社会律师承办基层法律服务工作者承办社会组织人员承办

2004年785706380

2005年394161736117

2006年上半年25981425235

（七）扩大宣传，发动全社会力量倾注对法律援助的奉献与爱心，通过开展法律援助爱心活动、成立农民工应急服务队、组织送法下乡律师宣讲团、农民工维权法律援助大型咨询活动等，广泛宣传，扩大影响。

三、成都市法律援助存在的问题

㈠宣传力度不足

随着成都市劳动人事制度的改革和市场经济的发展，大量的农村剩余劳动力涌向城市，且有大批“外来工”他们的文化素质较低、法律意识淡薄，使他们的合法权益遭到侵害时，缺少通过法律途径解决问题的意识，也不知道如何求助于法律援助部门或者法律服务者，于是采取其他非法手段，从而引发更多的社会问题，严重影响社会的稳定和发展。而且，需要援助的弱势群体大多集中在基层，所以法律援助工作的重点应放在基层。然而一些县、区法律援助机构对法律援助的宣传力度不够，怕宣传多了，老百姓找上门来，应接不暇，这样就形成了恶性循环。因为越不宣传，老百姓就越不了解法律援助，开展法律援助工作也就越困难。

㈡相关部门协作配合机制还未真正建立起来。

目前，在法律援助工作中相关部门之间还没有形成有效的协调配合机制，直接影响了法律援助制度作用的发挥。在法律援助案件所涉费用中，由于诉讼费用以及相关部门收取的调查取证、坚定等所收取的费用相对困难群众的收入来说较高，而法律援助机构又无力承担这些费用，虽免除了法律服务费用，受援人最终因交不起相关费用，或者无法进入司法和仲裁程序，或者得不到相关的证据材料，法律援助的效果大受影响。

㈢有限的法律援助资源及其需求的矛盾突出

据了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市现有的1300多名律师每人每年免费办理2件计算，每年最多也只能办2600件，而这当中缺口很大。面对如此庞大的需求量，却不能予以满足。这就需要政府和社会加大对法律援助工作人力、物力上的投入。

四、完善成都市法律援助制度的对策

成都市法律援助制度在实践中发挥了积极的作用，取得了很大成效，但是作为一种新的制度，其不可避免的存在这样或那样的不足，故有必要在实践中逐步加以规范和完善。针对是法律援助的现状，联系中国法律援助制度发展的实际，笔者拟对完善成都市法律援助制度的对策作进一步探讨和研究。

㈠加大宣传力度，提高对法律援助的认识

法律援助既是一项专业性很强的工作，更是一项群众工作。它直接面对广大人民群众，特别是社会弱势群体。当前最重要的是要充分利用报纸、杂志、电台、网络等新闻媒体和通过法律下乡（如可以尝试制发法律援助服务卡，便于群众掌握法律援助知识）、法律咨询（尤其要加强“12348”专线律师值班，拓展法律援助咨询电话服务的领域）等途径，进一步加大对法律援助工作的宣传力度，使法律援助家喻户晓，让需要法律援助的人知道怎么寻求法律保护，让社会弱势群体及时得到法律帮助，以使他们“请不起律师，打不起官司”的难题得到解决，进而使他们的积极性得到充分调动，促进社会生产力的发展；并要让关心社会进步，有能力支持法律援助的社会力量来关心和支持法律援助事业；更要使成都市各级领导干部深刻意识到法律援助工作不是可搞不可搞的事情，而是依法治国、依法治市不可或缺的重要组成部分，是学习和实践“三个代表”重要思想、坚持执政为民的必然要求，从而真正把法律援助工作纳入党委、人大、政府的重要议事日程，使为困难群众谋利益具体落到实处。

㈡提高弱势群体的法制观念

法律援助的重要对象是在农村生活比较贫困的群众和一些特殊社会群体。在调查中，笔者发现弱者原本不是弱者，但由于他们经济上的贫困、知识和信息的匮乏、权利和义务意识的淡薄、缺少社会人际关系、心理中的劣势、生理发育上的某种残疾以及区域间法律服务资源存在不平衡等主客观因素，才使他们成为弱势群体。特别是由于缺乏基本的法律常识，他们不知什么可为什么可不为，不知国家鼓励什么限制什么，一切都是凭感情用事，无法用理性的眼光来判断，于是出现了大批“文盲”、“法盲”和“流氓”，更谈不上如何用法律武器来维护自己的合法权益。因此只有提高弱势群体自身的法制观念，才能使弱者成为强者，这是治本之策。

㈢积极开辟法律援助的人力资源，使众多的社会团体，法学院校参与进来，为法律援助事业的发展贡献力量。

完善的法援体系，包括一个高效的人力资源体系，法援案件的不断增多和复杂对从业者提出考验同时也增加了援助成本，自身制度设定的壁垒也限制部分热忱于法律援助的团体和个人。《条例》颁布以明显的规定吸引有能力从事法律援助团体和个人从事法援工作，面对于制度设计不完善的中国法制教育，过于注重理论，缺乏法律实务经验及社会经验成为被评击的重点，法学教育可否与法援工作相融合，答案是肯定的。“福特基金”在资助中国高校的法律诊所课程中将法学学生在导师的指导下开展具体的法律援助案件，取得了良好的效果。美国在其具体实践中获得极大的成功，以导师为业务指导，学生共同解决，并在《美国律师协会关于法学院的批准标准》302条e款中明确规定，法学院就鼓励学生参加提供减免收费的公益性法律服务活动，并为学生提供这样的机会，以制度的形势保证了学学院的实践融入法援体系，其主要的目的（一）向学生教授有效的辩护的技法，职业道德及法律对于穷人的作用（二）在为那些无法得到公正人辩护的同时，批判性的检验的应用法学理论。（三）改革法学教育弊端，并重视理论和实践的结合，学生的融入无非是教学与法援的两赢之选，除学生外，有能力的社团组织和个人也是扩宽法援人力资源选择的范围，部分省市下发的法援指导性文件中均提出引入法学院学生和社团意见，却鲜见实施的具体细则。此制度何参照美国英国等成熟的制度，推行导师制和公益性团体有限参加，即法学院的学生在老师的指导下开展援助活动，对于社会团体设定团体设定准入机制，依其水平，章程和法援的需要有限的介入援助工作。

㈣充分发挥个人法律援助的作用

1.凡是有能力以自己的工作为他人提供法律服务者（如律师、公证员、基层法律工作者、具有较高法律理论素养和社会实践能力的志愿者），都可以参与到法律援助工作中来，为法律援助事业贡献力量。

2.允许政法机关离退休人员到法律援助机构发挥余热，从事义务性质的法律援助工作。

3.可以邀请人大代表、政协委员监督法律援助工作，多向他们汇报工作，请他们提出意见、建议。

4.有效发挥基层摄取法律援助联络员、信息员的作用。

㈤以政府投入为主导，多渠道筹集资金，扩大“节流”的实体程序的设定和利用网络快捷的工作渠道。

人民不断增强的法律援助服务的需要同目前稀缺的法援资源产生矛盾政府的投入不足，大部分法援资金没有列入政府的预算，软、硬件建设相对于滞后。将法律援助纳入财政预算，建立起政府对法律援助的是低经费保障机制，充分的保障法援工作的正常开展，相对于增长快但经济基数较小政府收入有限，财政支持基础设施建设、教育的压力较重，通过利用常规的筹款方式满足不了法援需要，必须充分开展社会化运作，积极拓展法律援助经费的社会捐渠道，建立公益性的基金会。90年3月北京就已经成立了北京市法律援助基金会，内设办公室，财务部，集资部、外交部、开展大型法援公益活动筹集资金。

在开源的同时，采取一定保障节流的措施，降低法援的成本1、引导律师鼓励确已构犯罪的被告在法庭上做有罪答辩。法援的目的性决定了追求程序和实体公正的目的性，保障援助对象的合法权益，对业以犯罪的对象鼓励做有罪答辩，减少诉讼环节和调查费用。2、普及网上办公，加强援助网络的营造和以网络为基础的网上法援救助，利用网络的覆盖面和快捷方便援助人员和受援助者的交流和公开法援案件的援助流程。通过程序上的公正高效有序的措施保障弱势群体权利的伸张，实体上的改革同样保证了法援工作的效益及提高资金的利用，盘活法律资源，保证社会运行的稳定及司法公正。

㈥提高法律援助服务水平

法律援助工作是一项系统工程，涉及社会方方面面的群众利益，法律援助的服务水平关系到政府在人民心目中的形象和地位。笔者认为，提高成都市法律援助服务水平应着重从以下几个方面进行。

1.培养律师良好的素质和良好的职业道德。成都市各级司法行政机关在律师管理工作中，应把重点放在律师职业道德、职业纪律教育和责任意识、服务意识教育上，使法律队伍真正成为维护社会正义的力量。

2.规范社会团体、法学院校及其其他民间组织的法律援助行为。这些部门提供法律援助必须经过司法行政部门审批，不使用政府资金，不利用法律援助从事有偿服务，同时接受司法行政部门的指导和监督，保证法律援助的水平和质量。

3.拓宽法律援助的受援面。笔者建议成都市各级法律援助机构在受理法律援助案件时，适当拓宽援助范围，如给予老年人或高龄老人强制刑事辩护的援助，将法院诉讼费的缓、减、免真正纳入统一的法律援助中来，从而使法律规定与法律援助的宗旨真正一致起来。

4.推行法律援助寻访制度。成都市地广人杂，这就需要政府支持和鼓励法律援助人员定期或不定期到指定的服务区寻访，主动调查，主动发掘案件，从而保证人民群众最大限度地获得最优质的法律援助服务。

5.建立法律援助质量监控体系。虽然我国目前尚未建立法律援助质量监控体系，作为西南地区的发达城市，应当发挥西南核心地区的先导作用，尽早建立符合成都市实际的法律援助人员综合质量监控体系，其应包括四个方面的内容：持续教育、业绩考察、顾客反馈、质量评估。

法律援助作为一项神圣而伟大的“民心工程”，作为法律界的“希望工程”，作为泽惠人民的“光彩事业”，我们完全有理由相信成都市法律援助在市党委、市委的领导下，在市人大、市政协的监督、支持下，必将日臻完善，其工作也将跨上一个新台阶。

参考文献：

1、成都市法律援助中心2004年—2006上半年法律援助统计表、工作总结报告

2、成都市法律援助中心《法援简报》第一、二、三期

3、房保国编著《遇事找法—法律援助》中国法制出版社

法律研究论文篇11

一、问题的提出

《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。

我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。

另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。

所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。

二、不同的观点

2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：

(一)完全独立说

主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。

(二)隶属说

持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”

(三)相对独立说

认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。

(四)发展说

认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。

以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。

三、解析教育领域内的社会关系

“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。

学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。

(一)我国教育与政府的关系

在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。

随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。

但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。

(二)学校与学生、教师的关系

教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。

《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。

在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。

《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。

(三)学校与社会其他组织的关系

学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。

四、结论

综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。:

同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究

本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。

(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认

作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。

(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利

虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。

(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化

法律研究论文篇12

一．利益衡量理论的历史背景

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。[1]利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（Windscheid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。[2]

20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著《民法解释学》一书中设专章对利益衡量理论进行了介绍。利益衡量作为民法解释学的一部分，在司法实践要求重视法律解释的大背景下，开始被运用到具体案件的裁判中，在司法实践中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花”一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析具体案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年)则是国内实务界较早做出回应的文章之一。

二．利益衡量的基本涵义

关于利益衡量的内涵，学者有不同理解。作为利益法学派的标志人物，黑克坚持运用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念，如利益衡量、利益状况、利益冲突等。法官在裁断案件时对各种欲求（欲求倾向）也即利益的选择与满足，就叫利益衡量。黑克本人对“利益”概念的使用存在混乱，有时指立法者原意，有时又指一定的评价标准。德国学者拉伦茨认为，利益衡量实质是为保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。[3]日本学者加藤一郎和星野英一把利益衡量描述成了一种带有释法色彩的过程，[4]主张法律解释存在多数可能性且依其他解释方法均无法作出判断时始为利益衡量，属于解释方法之一种。我国台湾学者杨仁寿认为，法官在适用法律时如果发现法律有多种解释之可能性时，“须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”利益衡量是法官处理案件时的价值判断，是一种裁判的结果，而不是得出该项裁判的方法。[5]

笔者认为，利益衡量，顾名思义，就是不同利益间的判断和取舍。如果要尽量精确地描述它，我们可以这样定义：利益衡量首先是衡量主体对每一种利益——包括既存与可期待——结合他们所认为的立法者的原意进行分析和评价，并且当数种不同利益之间存在对立发生冲突时，衡量者以前述个人评价为基础，所做出的这些互相对立的利益孰轻孰重、孰先孰后的判断。其实法律上各种命令无非都是利益的产物，法律也是一个社会内部互相对抗的如物质、民族、宗教、道德伦理等诸种利益的合力。所以，在进行法律解释和法律适用时，不可能不面对各种互相争先的利益，法官达成判决的行为就是进行价值判断、利益衡量的行为。法条具有无限度牵扯的可能，这已是现代法解释学上的共识。[6]在数种解释中,很难说某一种绝对正确抑或绝对错误。利益法学派认为,法律解释的选择终究是价值判断问题,不能说哪一种解释才是正确的,其哲学基础，属于所谓价值相对主义。[7]

之所以杨仁寿先生认为利益衡量是价值判断，是结果而非方法，我想主要因为，首先从字面上看，利益是一种好处，价值是一种积极作用，衡量指对事物的比较、评定、估量和考虑，判断则意味着对事物有所肯定或否定的思维形式，利益衡量与价值判断的本质是相同的。对利益的衡量也就是对价值的筛选，后者是前者的基础。再者，利益衡量作为一种建立在价值判断之上的东西，基于其强烈的主观色彩而无法被一套包含一定倾向和步骤的客观规则所规定。[8]我们不能想像，衡量主体在哪些因素必须被看重、哪些形式和步骤必须被遵守等限制下得到的结果还能称为一种价值判断。利益衡量最大的特点就在于它的主观性和个体性，如果将它定性为一种客观的手段和方法，则利益衡量最本质的东西——个体的体会与评价——将会丧失。正是出于对利益衡量浓厚主观色彩的担忧，即使英美法系都要求法官遵循先例，没有足够充分且正当的理由不得违反先例，更不用说大陆法系国家中制定法对法官的严格约束。从这个意义上来讲，利益衡量确是一种实然的结果，而不是一套方法。

三.利益衡量的合理性探讨

概念法学的盛行，在于之前法学者过分注重罗马法的研究和法典的结构，沉醉在“完美法典”的象牙塔中，否认任何漏洞的存在。认为法典具有“逻辑的完足性”，无论社会生活中发生了什么案件，都可以依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决。相反，利益法学派认为，最好的法律也会存在漏洞。事实上，法律的漏洞确实是存在的。从主观方面来看，法律是人制定的，立法者作为统治阶级一员，出于自身利益的考虑，他所制定的法律不可避免地会选取一些事实（利益）并忽略另一些事实（利益）；从客观方面来讲，立法者的观察能力、描述能力和表达手段都是有限的，他们不可能预见到将来发生的一切问题，他们的预见也不可能在立法上完全表现出来，正所谓“即使最优秀、最聪慧的凡人，也是有弱点、易犯错的动物”。[9]另外，制定法尤其是法典都是在特定的历史背景下、围绕特定社会现象而产生的。在制定法的体系和内容能够符合社会现实的情况下，基于法典所独有的稳定性，仅靠逻辑的推导尚可达致相对公平合理的结果。然而一旦社会变化的速度稍快，法典就难免不显露出其滞后的一面。启蒙运动后，民族主义成为19世纪欧洲社会生活中起主导作用的精神力量，转型和现代化是欧洲各主要国家所面临的共同课题。在进入20世纪的过程中，整个世界急剧变化、剧烈动荡，出现了世界大战、经济危机等影响世界格局和人类社会的重大历史事件；科技飞速发展，带来大规模的机械化、电气化；一系列严重的社会问题纷纷浮出水面，如贫富悬殊、阶级斗争、企业事故、缺陷产品损害、医疗事故、环境污染等等。[10]各种新生现象和利益已经无法包容于若干年前制定的法典，对三段论的恪守也已经无法解决所有法律问题。死守法典的做法充分暴露了其面对新形势的无力，直面现实利益是必须的。

第二，其时的法学者以罗马法为基本素材编纂法典，待法典完成之后，又只顾追求形式和体系上的完美，对每一法条做增减字的游戏，反而不重视社会现实和法学实践，利益法学派认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要。须知法学是一门目的性运作的学问，法律的任务是实现一定的法律目的或社会统制目的，法律存在的价值之一是通过法律的施行，立法者的目的能够达到，人们的各种相关需求也能得以满足。于此可以看出，法学具有鲜明的实践性格——即使我们对法律的认识不可能脱离理论探讨。美国著名大法官霍姆斯（Holmes）就曾经这样形象而又具体地描述过：“你会发现一些教科书作者告诉你，法律……是一个推理体系，是来自原则、道德或公理的推论……不过……他（指当事人）毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。”[11]

第三，概念法学彻底否认法官作用，坚持法官是机械执行法律的工具，判决无非是现有“法律严格之复印”。这种学风对法律实践造成了巨大的束缚，使得法律实践一度成为逻辑推理的游戏，长久以来一直作为法律最直观和最神圣代表的法官则成了宣告法律语言的嘴巴。任何人只需具备正常的逻辑思维和推理能力，加之熟谙法律的的基本概念和运用技巧，就能够做出法律文字层面上公正的结果。这完全抹杀了法官对于法律的独特法感，忽略了立法者与法官之间的职业共鸣，降低了法官的选任标准和实际作用。利益法学派认为法官不能仅凭逻辑的推理来应付社会需要，为实现立法者的目的，法官必须挣脱逻辑机械规则的束缚，变成立法者的“思想助手”。长期浸淫专业研究，加之法官选任制度的严格，使得法官对法律有着常人难以具备的个人见解和感觉，他们是法律职业共同体中最重要的一员，同时也是最主要的法律解释者和执行者，仅仅把法官看成机械执行法律的工具无疑是不恰当的。立法者订立条文时认识的局限性以及表达方式的个人化，致使很多法律条文存在意义晦涩、表述含混、漏洞明显等不同程度的问题，从而影响其直接适用。面对制定法当然存在的缺陷，法官不得不也应该在适用过程中发挥其独有的主观能动性。德国民法学者施瓦布认为：“制定法概念不能作为封闭的预先给定的尺码看待，它们不是仅由其自身得出解释，而是在与不断更新的冲突经验的持续接触中受到重新塑造。”[12]重新塑造的过程实际上就是法官发挥主观能动性的过程。

四.利益衡量的操作过程

利益衡量主要出现在法官对法律进行解释并以之为依据进行判决的过程中。纯粹法学（reineRechtslehre）的代表人物凯尔森（Kelsen）首创“法位阶说”（StufentheoriedesRechts）。他认为一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序或法律规范体系，规范有高级与低级之分。[13]国家的法律体系就犹如一个圆锥，其中包括锥顶之宪法规范，向下过渡为部门法、特别法直到圆锥底部的具体条文，法规范的一般性和抽象性自上而下依次递减。立法者的任务是依据宪法之规定，制定下位法，法官亦属“造法者”，其依据法律进行判决的过程就是造法的过程，只不过这种造法较之于立法者的立法活动，所受的限制更大。立法者立法时，需要注意不得违反宪法之规定，法官“造法”时也需注意，其所做判决不得违反法律的规定。在法律规定这一大“框”内，存在着多种造法（判决）的可能性，这些可能性具有同等价值，不存在谁先谁后。法官以自己的经验及理解适法时，只需将自己的活动保持在这个“框”内即为合法，然后再依赖法官个人的法学修养、对国家社会的理想以及他本人的良知做出尽量合理、妥当的选择。所以造法（判决）并无“唯一正确”之说，所有结果都只有妥当与否的问题，不涉及合法与否。

日本学者加藤一郎提出“框”的理论，他认为，如果将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分色彩非常浓厚,愈接近周边愈模糊的“框”形。立法者制定法律时，都是从处在中心位置的那些事例来考虑的，即所谓一般原则。所以任何一个具体法条，其中心部分都是非常明确的，立法者的直接意图也体现得比较明显，通常可以对法条进行直接适用；而向四周发散的部分则是越远离中心确定性越弱，直接意图也越难以辨明。远离中心的那些事实能否为该法条所规制？即使能，也可能会出现甲乙两种解释,仅依法条文义,难以判定谁对谁错，此时，法官的价值取向就显得极为重要了。

梁彗星教授在《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文中对《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权案进行了利益衡量的分析。第一个步骤是对当事人双方的利益做利益衡量，包括：1.确定本案当事人的争执和利益；2.考察此利益由何产生；3.发现对于利益的保护存在两种相反的选择；4.假使采其中一种将导致何种后果。第二步是对当事人利益与社会利益做利益衡量，包括：1.保护一周电视节目预告表是否保护了垄断；2.保护电视节预告表是否不符合人民的根本利益。最后，基于现代民法绝不因某一利益微不足道而不予保护的基本精神，作者得出了判定将一周电视节目预告表解释为非新闻较为合理的结论。

凯尔森的圆锥理论形象地说明了法律解释中复数解释存在的原因，这是利益衡量的必要性所在；利益衡量的过程则是另外一个问题。受圆锥理论的启发，笔者认为，我们可以把法律适用中利益衡量的过程看成一个倒圆锥体：自上而下分别是宪法、部门法、具体法条。“框”越来越小，它们涉及的利益类型也越来越具体。首先，最上位的仍然是宪法。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是制定任何法律法规和进行任何法律活动必须遵循的。一般来说，宪法规定了公民的基本权利义务，它所涵盖的利益类型是最根本、最广泛的。法律适用中要权衡的利益类型均包括在宪法规定之中，只能向下细化和具体化。然后，部门法规定的利益是按照特定标准进行划分的，如民法主要调整平等主体间的财产和人身利益关系，劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的利益关系，所以就某一部门法来说，其保护的利益范围较宪法为窄。最后，处于最底部但并非是最无足轻重的是具体法律条文。尽管宪法是任何部门法的立法依据，但在司法实践中一般不作为裁判的依据；[14]部门法保护的利益类型虽然已经进行了一定程度的细分，但也仍然是庞杂的。民法规定的利益类型就可谓众多，从笼统的人身权，到具体如担保物权，而一个民事案件涉及的利益类型可能只是一种或几种，也就是说，还需要在部门法内部进一步的具体化。我们的眼光从顶端的宪法移转到中段的部门法，再到最底端的具体法条的过程，实际上就是法官对那些属于宪法总括性保护和某一部门法概括性保护而又互相冲突的利益进行分析比较并得出结果的过程。在这个倒置圆锥形的体系中，处于最底端的是圆锥的顶点，这就是我们所说的利益衡量，在实践中体现为对某一案件的判决。我们把圆锥唯一的顶点看作最后的利益衡量结果并非否认利益衡量的多样性，而只是说，法官能得出的结论确有多种且均只牵涉妥当性而非正确性，但对一个法官、一个案件来说，必须有最后的定论。理论上来说，利益衡量没有“唯一正确”，但在司法实践中却必须“唯一确定”。每一份（合法）判决都是法律对法律主体特定利益的确认和保护，如果在诸多利益之间摇摆不定，判决就无从产生。五.利益衡量的影响因素及界限

利益衡量是为批评概念法学而提出的口号，在对法的实际效能的置重上，它的确较概念法学有长足的进步，但利益衡量本身也存在着一些缺点，在提倡裁判者自由裁量方面难免有矫枉过正的现象。概念法学对利益衡量进行反驳时就经常指责其没有可以严格依照的标准,仅凭法官个人好恶进行判断,而后者作为裁判的基准显然是乏力的。有一个极端的说法用来形容利益衡量的主观色彩：裁判官如果早上出门前和妻子吵了架，在进行裁判时就会显得严酷；反之，如果和家人其乐融融，则会更温和。无论如何，都会影响其做出适当判决。

必须承认，法官裁判时总是会受到这样那样内心或外界事物的干扰。利益衡量本就是法官凭借个人价值判断在法律条文框架内自由寻觅的结果，而价值判断的标准则由生活经历、学术背景、个人性格、外界评价等多方面共同决定，有时甚至还会受到随机出现的生活细节的影响。另外，法官过于重视案件中的某些因素也可能导致判决的偏差，如漂亮的女当事人、一方当事人相对弱势、人种和社会地位等等。美国著名大法官卡多佐认为法官和常人一样，也会受一种个人既成倾向的影响，但他进一步说明，进行司法裁判的主要问题是标准和程度问题。基本的职业素养使得法官一般不会做出违反法律的利益选择，有用的法官还是槽糕的法官，区别只在于他的估测精不精确、妥不妥当。法官在进行利益衡量时，必须将他的哲学、逻辑、历史、习惯、权利感以及其他成分加以平衡，小心增减、调试每一成分所起的作用，尽可能明智地决定哪种因素将起决定作用。[15]法学教育的目的之一就是训练法律人尽量排除无关因素对判断过程的不利影响。一个接受过优秀法学教育的法官比一个仅受过一般法学教育的法官更能摆脱这种影响，或者说更能合理地利用这些影响，这一事实经过实践检验证实是毫无疑问的。我国学者苏力也认为，司法中的所谓“解释”不是一个解释的问题,而是一个判断问题。司法的根本目的不在于搞清楚文字的含义,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的，法官不能也不可能没有社会关切。[16]我们要做的是提高法学教育质量、选拔好的法官，而不是将利益衡量斥为“感情法学”予以驱除。

法律作为解决纠纷的一种手段,只能在一定的时空领域内发生其调整社会关系的功能,而且有其自身的独特的运行轨迹。利益衡量也是在一定的时空中展开的，它不能越出法律的边界。而且,利益衡量应当与妥当的法律制度相联系,必须选择在一个妥当的法律制度中进行衡量。否则,其结果可能是以新的不公平来代替原有的不公平。[17]法律适用不能不进行利益衡量，但后者亦有被滥用的危险。原因有三：利益衡量本身即体现一定的价值取向性，带有天然的主观色彩，法官的个人判断决定着利益衡量的结果；再者，法官在依据法律条文不能直接得出结论时动辄使用利益衡量，对其节制的必要性认识不足；第三，忽视利益衡量本身的应用也存在一定的方法,利益衡量应当在一定的时空范围内进行。[18]利益衡量的滥用主要包括当为而不为、不当为而为以及当为而错为三种具体样态。下面试举三例简单说明。

在极端强调遵守制定法的法律体系下，利益衡量毫无存在的空间。法官没有机会也没有权力去衡量涉案利益。当为而不为，主要还是指在法律制度不反对利益衡量的前提下，法官不综合考虑案件涉及到的各方利益，僵化理解法条的含义，或者由于其他原因不敢创造性地解释、适用法律，使得判决徒具形式的平等而实际上失之公允。前述的《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权一案就是典型的当为而不为利益衡量的例子，一审法院忽视了《广西广播电视报》有偿取得的一周电视节目预告表被《广西煤矿工人报》无偿转载并以之营利的事实，机械地认为电视节目预告应视为时事新闻，任何人都可以自由使用不受限制。这样的判决在程序上虽未有明显不当，但导致的结果是原告的财产利益受到无端侵害且得不到救济，若推而广之，甚至会损害到当时全国一百五十多家电视报（整个行业）的生存条件和生存基础。

不当为而为是最狭义的利益衡量的滥用。1999年发生的“五月花”案是我国司法实践中首次运用利益衡量的实例。[19]广东省高级法院认为：原告李萍、龚念一家是生存权益受损,五月花公司受损的利益则主要是自己的经营利益。二者相比,李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重。不考虑双方当事人之间的利益失衡,仅以原告应向加害人主张赔偿为由驳回李萍、龚念的诉讼请求是不妥当的。根据李萍、龚念一家的经济状况,为平衡双方当事人的受损结果,酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失是适当的。事实上本案无须进行利益衡量，在原告一家与五月花公司形成的合同关系中，被告无违约行为；侵权行为虽然发生在被告场所内，但预见酒盒内有爆炸物并不是被告的合理注意义务。真正侵权人没有赔偿能力，原告不能得到救济，这才是本案的实质，法官显然让个人同情因素支配了判决。

错为利益衡量也属于利益衡量滥用之一种。日本学者加藤一郎曾举日本民法上“姘居妻”一案来说明利益衡量。他认为，在交通事故的场合,处于重婚关系的“姘居妻”与原配有一样的慰谢金请求权,因为她与正妻一样,对丈夫(情夫)有同样的爱意，两人的精神利益是不分大小先后的。笔者认为，加藤一郎先生在此处错为了利益衡量。诚然，“姘居妻”和原配与死者之间均有感情关系，并且从感情的真实程度和强弱程度上来看，也无法认定原配优于“姘居妻”，两者确实不分先后。但是，如果保护了“姘居妻”,不但会影响对原配救济力度的大小（实际所得慰谢金的多少），更大的弊端在于它将使具有最根本意义的社会公共利益和制度利益受到损害，因为法律为维护家庭和睦以及社会稳定，自始就不容忍重婚。在这里,加藤一郎先生忽视了社会公共利益和制度利益等利益的衡量是导致利益衡量失误的原因所在。[20]

六.结语

利益衡量作为法官面对法无规定或规定含混不清时的选择，在司法实践中出现得越来越频繁。对利益衡量的梳理有助于我们理解其理论基础、历史必然性、具体操作过程以及必要界限等基础性问题。以上分析得出如下结论：利益衡量的出现是法学实践性格的必然要求；法学专业教育形成的基本价值观和权利感是不同利益衡量之间交流与探讨的基准；好的法官能够最大程度上摆脱无关因素的影响，从而使同一类案件经过不同法官之手仍能得出大致一样的判决，体现大致一样的价值倾向。最后，美国法官奥尔特的这句话也许比其他一些什么话更适合作为本文的结语：“如果我们能理解我们是怎样到达这里的，我们就能够更好地理解我们现在身在何处。”[21]

参考书目：

[1][德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版

[2][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版

[3]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。

[4]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社2007年版

[5][美]博西格诺：《法律之门》（第8版），华夏出版社2007年版

[6]梁彗星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版

[7][德]迪特尔.施瓦布：《民法导论》，法律出版社2006年版

[8]时显群：《西方法理学研究》，人民出版社2007年版

[9]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版

[10][美]本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，

[11][美]约翰.V.奥尔特：《正当法律程序简史》，商务印书馆2006年版

[12][美]艾伦.沃森：《民法法系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版

[13]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版

[14]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版

[15]姚建宗：《法理学》，中国政法大学出版社2006年版

[16]段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版

[17][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版

[18][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年版

[19][美]唐纳德J.布莱克：《法律的运作行为》，中国政法大学出版社2004年修订版

[20][俄]伊.亚.伊林：《法律意识的实质》，清华大学出版社2005年版

[21][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年修订版

[22][美]劳伦斯.M.弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社2004年修订版

[23][美]凯斯.R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，法律出版社2004年版

[24][英]约瑟夫.拉兹：《法律体系的概念》，中国法制出版社2003年版

注释:

[1][德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，法律出版社2003年版，第95页。

[2][日]甲斐道太郎：《关于民法解释的利益衡量论》，法律时报46卷1号，第47-51页。

[3][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第1页。

[4]加藤一郎认为，学者使用的利益衡量一语，含义并不相同；使用的汉字也因人而异，如星野英一使用“利益考量”。加藤一郎认为用“考量”二字阅读起来虽较为容易，但是“考”意味着对双方的利益进行估量后考虑应置重哪一方的利益，而“衡量”有balancingofinterest的含义，所以用“衡量”比“考量”、“较量”更恰当。甲斐道太郎曾分别从利益的类型化、利益衡量形式上的理由、法解释复数结论的可能性等方面详细介绍了加藤与星野两位学者观点的异同。

[5]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第235页。

[6]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第301页。

[7]梁彗星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期，第83页。

[8]但是，行为过程中主观因素的多少与行为结果的合理程度并不完全成反比，这种主观色彩带来的结果是有可能符合整个社会基本的正义以及满足社会绝大多数民众要求的。

[9][美]博西格诺：《法律之门》（第8版），华夏出版社2007年版，第21页。

[10]梁彗星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。

[11]OliverWendellHolmes,“ThePathoftheLaw,”HarvardLawReview,10(1897),457。

[12][德]迪特尔.施瓦布：《民法导论》，法律出版社2006年版，第79页。

[13]时显群：《西方法理学研究》，人民出版社2007年版，第343-346页。

[14]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第56页。

[15][美]本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第101-102页。

[16]苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，第29页。

[17]梁上上：《利益衡量的界碑》，《政法论坛》2006年第5期，第79页。

[18]同上，第68页。