法制论文篇1

人们大都承认：法律的重要作用，就是通过对人类行为的规范，来实现对权利配置和利益分配的调整。由于社会关系不过是人与人之间的交互行为，因而也有人认为法律调整的对象实质上是行为。[1](p124)这些认识使“行为理论”在法学研究中地位日显。但在经济法理论中，有关行为理论的研究则始终非常薄弱，并已在很大程度上影响了经济法的法制建设。因此，即使从实践的需要来看，也非常有必要对经济法学中的行为理论加强研究。

但是，经济法理论的研究现状却是：一系列基本的范畴尚未完全建立，学者对某些基本的理论尚无暇顾及，以至于经济法学上有关“行为理论”的园地尚很荒芜，从而影响了经济法学的成熟、完善和进一步发展。有鉴于此，如何从经济法主体、主体的权力和权利，以及其行为之间的内在联系出发，来研究相关的行为理论，就成为一个重要的入口和思考线索。

考虑到经济法学上各种具体理论之间的内在联系，我曾以前辈学者的研究和一些国家的相关立法为基础，从不同的角度进行多重“二分”，使一系列的“二元结构”得以形成（这并非刻意的设计）。如在体系上把经济法规范分为宏观调控法和市场规制法；在主体上把经济法主体分为宏观调控法上的调控主体与受控主体，以及市场规制法上的规制主体和受制主体，等等。（注：这种“二分法”与经济法所调整的社会关系的特殊性直接相关。对此我在《市场经济与新经济法》（北京大学出版社1993年版）一书中曾经有所揭示。由于经济法主要是调整宏观调控关系和市场规制关系，涉及公共经济与私人经济、公共物品与私人物品、个体营利性与社会公益性、政府与市尝公平与效率等多个方面，因而在各个方面都会形成一种“二元结构”。这是经济法研究的重要假设。经济法究竟是应存在于该“二元”框架中，还是应当对其予以突破，正是值得深入研究的问题。）为了研究上的便利，在此可把经济法的主体进行再概括，即把调控主体和规制主体合称为“调制主体”，把受控主体和受制主体合称为“调制受体”。

与上述经济法主体的分类相对应，本文把经济法主体的行为分成两大类，即经济调制行为和市场对策行为，或简称为调制行为和市场行为。其中，前者是调制主体所从事的行为，而后者则是调制受体（即实际上的市场主体）所从事的行为。基于经济法的特殊性，以及调制行为的特殊重要地位，本文拟在后面的几个部分着重探讨有关调制行为的若干重要问题。

要有效地探讨调制行为问题，还需要注意研究方法的选择。从研究方法来看，如同社会科学研究领域存在着公共经济与私人经济、政治国家与市民社会、公法与私法等所构成的“二元结构”假设一样，在方法论上也存在着个人主义与整体主义的方法、形式主义与反形式主义的方法、理性选择与行为主义的方法、演进主义与集体主义方法、干预主义与非干预主义方法等诸多“二分法”。但也有学者认为，上述的方法论上的“二分法”都是虚假和误导他人的，任何有价值的理论都不可能严格地处于某一方面而与另一方面相对立，事实上，许多社会理论家采取的恰恰是较为中庸温和的立场，并开辟了方法论上的“中间道路”。（注：卢瑟福提及的著名学者阿加西(Agassi)关于吸纳整体主义与个人主义方法论的合理性的论述，可参见J.Agassi,InstitutionalIndividualism,BritishJournalofSociology26(June),1975,P154.）[2](P6、46)从现实的研究需要来看，综合各种方法的可取之处确实是必要的。因此，结合经济法学本身的研究特点，在研究经济法主体的行为时，同样要注意各种方法论的可取之处。例如，不仅要注意整体主义的方法，也要考虑个人主义的方法，从而不仅可以看到法律制度、国家调制对个人的影响，也能看到个人对于法律制度的形成、变迁，特别是对于国家调制的目标与手段的影响。

此外，不仅综合各种重要方法论的优长是必要的，而且结合论题，确定较为主要的研究方法也很必要。鉴于本文主要研究各类调制主体所采行的调制行为，且这方面的抽象、概括还很不够，因而本文需要更加注意规范的研究方法，这对于新兴的、受大陆法系思想影响较深的经济法学的现实理论发展，也许更加重要。

基于上述研究现状及对研究方法的考虑，本文选择有关调制行为的如下几个问题着重进行探讨：为什么要提出调制行为的概念？它与经济法的职能有何联系？如何在特定的参照系中认识调制行为的地位？调制行为有那些构成要素以及如何判断其合法性？

二、“调制行为”概念的提出及其与经济法职能的联系

随着市场经济的进一步发展，我国已经越来越注意运用一系列法律化的宏观调控和市场规制手段来影响经济运行，规范市场秩序。例如，近几年来，为了解决通货紧缩、内需不足的问题，国家非常重视综合运用预算、税收、国债、转移支付、利率调整等手段进行宏观调控。其中，七次大幅度调低利率（注：开征利息税，具有变相降息的效应，这是较为普遍的看法。如果算上利息税的恢复开征，则在近几年内，我国已八次降息。与此同时，我国还两次调低存款准备金比率，以期影响货币供应量。）、多次大幅度调低关税税率年4月，我国曾降低了4900个税号的商品的税率，从而使我国的进口关税总水平降至23%；1997年10月再次降低了4874个税号的商品的税率，使我国进口关税的平均水平又降至17%；而1999年和2000年，为了加入WTO，我国又主动调整了一些商品的关税税率，进一步降低了我国的关税壁垒和非关税壁垒。）、调高出口退税率（注：出口退税率本来应当贯彻“征多少，退多少”的原则，但由于我国在1994年税制改革以后出现了大量骗税等特殊情况，因而国家曾在1995年两次决定大幅度调低出口退税率，这是重要的调制行为。但其后果却是对出口产生了不利的影响。因此，为了刺激出口，缓解亚洲金融危机的冲击，保持经济的较高增长率，也同时保护纳税人的退还请求权，我国近两年多次调高一些商品的出口退税率，取得了较好的效果。）、开征利息税、增发国债（注：近几年，由于诸多因素的影响，我国的财政赤字连年大幅度提高，国家不得不大量发行国债。2000年中央赤字为2299亿，国债发行总规模为4380亿，这样通过发行国债来进行调控的行为是否合适，规模是否过大，已经引起了各界人士的广泛关注。）等宏观调控行为，已经引起了国民的广泛关注。国家所实施的各类宏观调控行为，以及其他市场规制行为（注：如国家对电信业的垄断地位的调整，对民航业“机票打折”问题的态度，对某些家电行业的降价浪潮的规制，对于某些商品出口的竟相压价的规制，等等，都曾产生过很大的反响。），究竟在法律上应如何看待，这些行为的合法性和效力如何，是否侵犯国民的权利，是否构成对市场行为的不当干预，等等，诸如此类的问题都非常值得研究，但整个法学界却未能给予充分注意。由于上述问题与经济法的调整密切相关，因而经济法学者应担负起研究的重任，更何况对宏观调控和市场规制行为展开深入研究，已是现实的迫切需要。

从理论研究的需要来看，有关经济法主体的权利、义务及责任的研究一直被认为是“难垦之地”，同时，与其相关的一些理论问题，如经济法上的可诉性问题、经济法的“自足性”问题，以及整体上的“现代性”等问题的研究也都很难深入。这在很大程度上与相关行为理论的研究缺失密切相关。经济法学如果不能在行为理论上有所突破，则许多相关理论的研究就很难拓展。因此，有必要对大量的经济法主体的行为进行抽象和概括，以形成类似于民法上的民事行为、行政法上的行政行为之类的重要概念（注：民法学界对“民事法律行为”的研究远比对“民事行为”的研究要多。“法律行为”作为德国学者的重要创造，给后世学者的研究带来了巨大影响。此外，“行政行为”这一术语作为德国行政法的奠基人奥托·梅耶(OttoMayer)的贡献，也对行政法学的学科形成和发展起到了至关重要的作用。因此，如同上述术语一样，在经济法的理论研究方面，同样也需要提出一些重要概念，并由各个方面的学者共同作出深入探讨。），从而进一步确定相应的权利义务及责任制度。

在经济法理论上，经济法主体所从事的行为不能径称为“经济行为”，是因为“经济”一词词义较多，且外延往往较大，容易造成歧义和混淆。因此，必须在对各类经济法主体的复杂行为进行考察的基础上，概括和提出新的范畴。如前所述，基于经济法主体的分类，我把调制主体所从事的调控和规制行为统称为调制行为，并认为它像民事行为、行政行为等一样重要。

为了明确何谓调制行为，不妨对其作出下列大略的界定：所谓调制行为，就是调制主体所从事的调控、规制行为，亦即在宏观上通过调节来控制，在微观上通过规范来制约，从而在总体上通过协调来制衡。由于调制行为是经济法主体为了特定的经济目的而在经济领域实施的，因而其全称应当是经济调制行为。此外，在上述界定中，实际上已经提出了不同层次调制行为的手段和目标。

提出调制行为的概念，是因为它是经济法学者应予以关注的一类特殊行为，并且，对于经济法的研究和制度建设都有着重要的意义。此外，调制行为的一些特质及其成因也须注意。由于各个部门法都有自己的宗旨、职能、任务，因而各个部门法在调整对象、法域、价值取向、调整手段、权义结构、责任形式等各个方面，都会有所不同。其中，调制行为与民事行为、行政行为等的差别就更是巨大（这实际上也是认识经济法与民法、行政法的区别与联系的一个重要视角）。总体上说，上述三类行为的区别至少主要表现在以下几个方面：

1.行为的主体不同。民事行为的主体是各类地位平等的民事主体；行政行为的主体主要是行使行政权的各类行政机关；而调制行为的主体则是享有调控权和规制权的宏观调控部门和市场规制部门（未必是行政机关，更不是全部行政机关）。

2.行为的权源不同。合法的行为，必须有正当的权源，即必须有相应的权利／权力依据。民事行为的合法性，与民法所确定的民事权利相关联；行政行为的合法性，与行政法所确定的行政权力相关联；而调制行为的合法性，则与经济法所确定的调制权（包括宏观调控权和市场规制权）相关联。

3.行为的性质不同。由于行为的主体不同、行为的权力／权利保障不同，相应地，行为的性质也不同。民事行为具有平等性，行政行为具有隶属性，或称命令－服从性；而调制行为则介于上述两者之间，同时具有不完全的平等性和不完全的命令－服从性。调制行为之所以会存在，之所以会与相关的民事行为、行政行为等有所不同，主要是导因于经济法的特殊宗旨和职能。事实上，调制行为的实施正是实现经济法职能的需要。从经济法理论上的“机能说”来看，经济法之所以会存在并迅速发展，主要是由于经济法有着特殊的职能。（注：德国学者彼姆(F.B附图mu)和林克(Rinck)等强调经济法在“经济统制”方面的独特机能和功用的观点，被日本著名经济法学家金泽良雄概括为“机能说”。尽管这些学者的经济法理论尚可商榷，但能够认识到经济法有其独特的机能，则是较为可取的。）从经济法的宗旨出发，以及从经济法产生和发展的经济基础和社会基础来看，经济法最主要的职能和任务就是为宏观调控和市场规制提供了法律支持。从而使“调制行为”的概念得以提出，并使其成为经济

法需加规范的一类重要行为。因此，深入研究经济法的职能或称机能是很重要的。

事实上，在市场经济条件下，经济法的具体职能类似于“调制解调器”。在政治国家与市民社会、公共经济与私人经济、公法与私法等“二元结构”中，经济法是联系“公”与“私”的桥梁，它就像调制解调器一样，要把相关的国家政策、法律的信息信号进行转换，把国家的制度供给信息传递给私人经济。同时，经济法也需要通过自身的调整，把市场主体的需求信息带给国家（或称政府）。也就是说，经济法的调整是在国家与市场主体之间转移和交换信息的重要途径。国家正是通过经济法的调整，来实现自己在经济政策和社会政策方面的重要目标，而在调整过程中，如果没有相应的信号转换，则调整的实效必然欠佳。

在职能方面，经济法不仅是“调制解调器”，同时也是“内在稳定器”。而之所以能够实现“内在稳定”，是因为经济法的调整有助于达到“整体协调”的效果。事实上，调制是经济法调整的手段，而其目标则是相互协调和相互制衡的状态。因为只有达到这种状态，系统才是稳定的，才能够更好地协调各类主体的利益，实现分配正义。

由于调制行为直接体现着经济法的“调制解调器”和“内在稳定器”功能，因而必然在经济法主体的诸多行为中具有重要地位，这是需加研究和重视的又一个重要问题。

三、调制行为的核心地位

调制行为在经济法的行为理论研究中应处于核心地位，这不仅因为它在经济法主体的行为结构中处于核心地位，而且也因为它是经济法的立法中心与执法重心，从而在经济法的法制建设中也居于核心地位。明确调制行为的重要地位，更有助于说明研究调制行为的重要性。

1.在经济法主体行为结构中的核心地位

从行为结构上看，经济法主体的行为，虽然在总体上包括经济调制行为和市场对策行为两类，但前者却始终居于核心地位和主导地位。这与调制主体及其调制权的核心地位是一致的。事实上，调制受体的行为，主要是作为市场主体的对策行为，它不同于平等民事主体之间的博弈，也不同于通常的行政相对人对具体行政行为的遵从，而是针对国家调制所做出的遵从或不遵从的选择；调制受体一般要比民法主体的选择余地小，而比行政相对人的选择余地大。

其实，与调制行为相对应的市场对策行为并非一个法律概念，它同样是在经济法理论上创设的概念，可用来揭示调制受体针对国家的调制行为所从事的对策行为。例如，国家通过制定和实施财税法、金融法、计划法进行宏观调控，通过制定和实施反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法等来进行市场规制，都属于调制行为。当国家财税部门调整税率和税收优惠措施，金融部门调整利率、汇率，计划部门调整宏观计划和产业政策，以进行宏观调控时，相应的受控主体（主要是市场主体）必然会采取相应的对策和措施，以求趋利避害，这是典型的市场对策行为。同样，如果国家的有关部门根据市场竞争的情况，加强或放松市场规制，则市场主体同样会采取相应的对策和措施，以使自己的利益损失最小化。这也是典型的市场对策行为。

可见，市场对策行为的采行，是以经济调制行为为前提和基础的，是调制受体针对调制行为所进行的博弈活动。如果没有调制行为，则针对调制行为的市场对策行为就无从发生，从而使经济调制行为与市场对策行为得以成为经济法主体行为结构中的一对范畴。事实上，不仅存在着针对国家调制行为的纵向对策行为，而且也存在着市场主体之间的横向对策行为。其中，垄断、限制竞争和不正当竞争等市场对策行为，不仅侵害了竞争对手和消费者的利益，而且也扰乱了市场秩序，侵害了社会公益，因而是经济法重要的规制对象。

由于经济调制行为，决定了经济法意义上的市场对策行为的对立存在，并且，个别的市场对策行为相对于政府的调制行为是很弱小的（这并不是忽视市场主体对策行为的整体力量），因而经济调制行为在整个经济法主体的行为结构中必然居于主导和核心地位，并使两类行为之间存在主从性、不对等性。其中，不对等性在具体的立法和执法方面体现得更为突出。

2.在经济法的法制建设中的核心地位

调制行为的核心地位，不仅体现在与市场对策行为的对比方面，而且还体现在法制建设领域，特别是在立法、执法，以及经济法的基本理念上。事实上，经济法需着力解决的问题，是现代市场经济条件下的“市场失灵”等问题；需解决的主要矛盾，是个体营利性和社会公益性的矛盾以及由此而产生的效率与公平的矛盾。而解决这些问题和矛盾，是市场的自发调节力所不及的，因此国家的调制非常必要。但由于人类理性存在局限，国家的调制未必尽如人意，可能会出现“政府失灵”的问题，因而如何做到“调制适度”，如何把调制行为纳入制度或法律的轨道，使其负面效应降至最低，就显得十分重要。为此，在立法上，一方面，为了解决经济法所面临的矛盾和问题，需要大量地规定有关政府调制的问题，从而形成经济法所特有的调控和规制的手段，并进而确立调制行为在整个经济法主体行为结构中的核心地位；另一方面，也需要对调制行为的权源、效力、实施程序等作出相应规定，从而使调制行为也受到法律的制约。而这两个方面，都会使有关调制行为的规定成为经济法立法上的中心，从而也成为执法上的重心。

调制行为作为立法上需要规范的“核心标的”，在经济法的各个部门法上都有体现。例如，在财税法上，首先要规定从事财税调制行为的主体及其职权分配，规定行使财税调制行为的要件（如课税要素、预算收支的基本原则等）等；在金融法上要规定从事金融调制行为的主体，以及如何运用法律化的货币政策进行调控等；在反垄断法、反不正当竞争法中，要规定执法主体，以及规制垄断、不正当竞争行为的条件、程序等。事实上，各个形式意义上的法律，都是围绕着相关主体的调制权以及相应的调制行为而展开的。

调制主体所从事的

具体调制行为繁多，表现形式也多种多样，这与经济法作用领域的广泛性相关，同时也与宏观调控和市场规制的手段的多样性有关。通常，调制主体都在从事一系列重要的调制行为，在宏观领域如预算收支调整行为、税目与税率的调整行为、税收优惠或税收重课行为、国债发行与收买的额度调整行为、转移支付行为；银行利率与汇率的调整、存款准备金与再贴现率的调整、公开市场操作行为等；在微观领域如对非法卡特尔、滥用市场经济力等垄断行为的禁止，对在价格、质量、信息等方面影响市场秩序的各类不正当竞争行为的规划，等等。上述典型的调制行为，不仅是经济法立法的中心，而且也是市场经济国家执法的的重心。惟有摆正它们的地位，才能更好地发挥其总体上的“经济宪法”作用。（注：一些市场经济国家高度重视反垄断法和反不正当竞争法的作用，甚至将其称为“经济宪法”。但随着市场经济的进一步发展，这些观念也在进一步发展之中。从一定意义上说，经济法中的宏观调控法在各国都发挥着越来越重要的作用，因此，在谈到法律在整个现代市场经济中的作用时，已经越来越不能忽视宏观调控法的价值和作用了。因此，在此强调要在“总体上”发挥它们的作用。）

可见，无论在经济法主体的行为结构中，还是在经济法的法制建设方面，调制行为都是非常重要的。但如何确保其合法性，如何确保各类主体的合法权益，以真正达到经济法调整所追求的“协调”状态，则是更为重要的。因此，调制行为的合法性问题也非常值得研究。

四、调制行为的构成要件及其合法性

调制行为的构成要件，即构成调制行为必须具备的条件或称要素。对于个别的调制行为，在经济法学的某些分支学科中已经有了一定的研究。例如，在税法学上，对于课税要素等问题，国内外学者都已有了一些研究。但尚未发现有人从总体上来研究调制行为的构成要件。从研究调制行为的构成要件入手，不仅有助于调制行为实施过程中存在的问题的解决，也有助于从理论上解决经济法研究方面的一些悬而未决的问题。

从微观上说调制行为如果不具备应有的要件，则调制行为就不能独立存在，从而不涉及合法性、效力等问题，也谈不到对于调制主体与调制受体的权益如何均衡保护的问题。因此，有必要分析调制行为的一般构成要件，再研究调制行为的合法性及效力等问题。

1.调制行为的构成要件

如前所述，调制行为作为经济法主体行为中最重要的一类行为，其实施主体是居于主导地位的调制主体，从而使调制行为在各类主体的行为中也占据主导地位。克里斯托弗·劳埃德(C.Lloyd)曾指出，行为总是发生在关系、规则、角色和阶级的结构之内（注：在对人类行为的认识上，克里斯托弗·劳埃德指出了方法论个人主义与整体主义的不足，提出了自己的方法论“结构主义”，强调要认识到个体行为与集体行为各自对历史发展的作用。参见前注引卢瑟福著，第45页。），这是很有道理的。既然行为与一定的社会角色及其按照一定的规则所确立的一定的社会关系有关，因而在研究调制行为的一般构成要素时，也应考虑到与之密切相关的各个方面。

基于上述考虑，不难发现，一种行为的构成，从角色的维度说，涉及到行为的主体、客体（在此指一种相对被动的主体），这是最基本的构成要素。此外，还必须有主体针对客体所进行的一系列活动，这些活动可以依据一定的规则（如法律或其他规范），也可能不考虑任何规则，并使主体与客体之间产生一种关联，形成一种关系。基于上述认识，可以把调制行为的一般构成要素，概括为以下几个方面：

(1)主体要素调制行为所涉及的主体，主要是调制主体和调制受体。其中，从事调制行为的主体是享有调制权的经济法主体。通常享有宏观调控权的主体主要是财税部门、中央银行、计划部门等；享有市场规制权的主体主要是反垄断、反不正当竞争、保护消费者权益的机构，如公平交易委员会等。这些机构虽然有些本身也是行政机关，但由于在调制方面行使的主要是国家的经济职能而非传统的行政职能，因此，与行政行为的主体还有所不同。

从主体要素来看，调制行为离不开调制主体，即拥有调制权的主体；不具有调制权的主体所从事的行为，就不属于调制行为。但同时也要看到，如果没有调制受体，调制行为就是无的放矢。通常，调制受体主要是不特定的从事市场交易行为的主体（但未必都是纯粹的市场主体）。

(2)行动要素调制行为的发生，不仅要有调制主体，还必须有主体运用其调制权的活动或称行动。并且，行使调制权的行为应当公示，以为一定范围的社会公众所知晓，从而使调制主体与调制受体发生联系，并形成其间的博弈。

从行动要素来看，调制主体必须履行其调制职能，审时度势，调控规制。根据具体情况，可以“有为”，也可以“无为”，但“有所为”和“有所不为”都要基于调控的需要。而不能怠于行使调制职权。不行使调制职权的行为当然不属于调制行为；但如果对采取的调制措施秘而不宣，使调制受体无法知晓，则也不能构成调制行为。

(3)关联要素单有主体和行动要素还是不够的，还必须是行动可以归属于具有调制权的主体，即调制主体与调制活动存在直接的关联；同时，还必须使调制活动与调制受体存在关联，从而形成两类主体之间的一种特殊关系。这样，调制行为才能够真正确立，才有自己的独立意义和价值。

关联要素往往容易被忽略，一般可能认为有了主体和行动的要素已经足够，或者把这一要素隐含在上述要素之中。其实，这一要素有时恰恰很重要。例如，税法上的征税行为是一种调制行为，该行为就需要与纳税人发生关联。当纳税人规避税法，致使“调制行为落空”时，就应依据税法上的“实质课税原则”，找到实际应承担税负的主体。为此，德国和日本等国学者曾主张，应当把“课税对象的归属”(Zurechnung)也作为一个课税要素[3](P109)，以使国家的调制更加有效和准确。这种观点实际上就是看到了主体与客体“联系”的

重要性，因为只有把它们联系在一起，才真正能够确定征税的具体范围。

上述要素只是作为调制行为所应具有的一般要件，仅与之相符未必就是合法的调制行为或称调制法律行为。因此，还需进一步探讨调制行为的合法要件。

2.调制行为的合法性及其效力

实施调制行为是现代国家主体角色的一个重要体现。由于调制行为的合法性问题一直备受关注，因而下面仅从法律意义上来分析调制行为的合法性及其要件。

调制行为有多种分类，但首先可以分为合法调制行为和非法调制行为，这种分类暗含着研究合法调制行为的必要性。根据调制行为的特点，可以将合法调制行为应具备的要件概括如下：

(1)主体合格即从事调制行为的主体必须享有调制权，无调制权的主体所从事的行为，不属于调制行为，当然也不是合法调制行为。事实上，享有调制权的国家机关并不多，许多国家机关，特别是一般的行政机关是无权从事调制行为的。

(2)权源合法调制权的来源合法，是指调制主体的调制权，或者来源于法律的直接规定，或者经由合法的授权；所行使的调制权，不是超越自己应有权限的权力，也不是被溢用的权力。权源合法是调制行为合法的重要基矗

(3)调制合法包括调制的内容、调制的程序或称形式都要合法，即调制要充分认清所存在的经济问题与相关的社会问题，尊重规律，审时度势，适度调制；同时，在调制的具体程序或应有的形式上，也都必须要注意，以在保障社会公共利益的同时，平衡私人利益。上述的“合法”，不仅包括符合法律的直接规定，也包括要符合法律的精神和宗旨。（注：经济法的宗旨是与经济法所欲解决的基本问题（如市场失灵问题）、所需协调的基本矛盾（如个体营利性和社会公益性的矛盾、公平与效率的矛盾）直接相关的。正是由于该问题非常重要，因而我曾专门对其进行探讨（拙文《略论经济法的宗旨》，载于《中外法学》1994年第1期），此后又有多位学者进行了更为深入的研讨，并越来越认识到宗旨对于确保调制合法的重要。）

以上各项合法要件，直接影响到调制行为的效力，影响到调制主体与调制受体的权利、义务与法律责任，因而非常重要。在合法要件的约束下，如果调制受体不遵从合法的调制行为，则可能要承担经济法上的法律责任；如果调制行为违法，并给调制受体造成了损害，则调制主体也可能要承担相应的经济法上的责任。

除上述调制行为的合法性问题以外，调制行为的效力，也是一个值得研究的问题。尽管调制行为可分为有约束力的调制行为和无约束力的调制行为，但一般都具有公定力和确信力，同时，许多调制行为也都有拘束力以及执行力。

调制行为的公定力，是一种使社会公众对调制行为予以概括肯定并遵从的效力。作为对世的效力，调制行为一经作出，即应被概括地推定为合法，调制受体必须予以承认，这是确保调制的效率与秩序的需要。当然，如果调制行为因违法而无效或失效，则不应维持其公定力。

调制行为的确定力，实际上是对于已生效的调制行为不得任意改变的效力。其中，作出调制行为的调制主体，必须信守自己的承诺，不得任意改变自己的调制约定（调制行为本身就是一种广义上的契约行为），否则就可能损害调制受体的“信赖利益”。作为调制受体，一旦接受了调制条件，也不能任意改变，否则国家的调制将无任何权威可言。同样，上述的确定力也是以调制行为具有合法性为前提的，违法的调制行为当然不具有“不可争力”。

调制行为的拘束力，亦即已生效的调制行为对相关主体所具有的约束力和限制力。从调制受体的角度说，由于现代国家越来越注意采取间接的调制行为，因而调制受体的选择余地也越来越大。通常，对于国家的调制条件，如税率、利率等，调制受体无权改变，这也是上述调制行为确定力的体现；但与此同时，调制行为的拘束力却受到限制。由于调制受体有选择的自由，可以通过改变自己行为的方式来回避国家的调制，因而若其未接受调制条件，则不能对其产生拘束力。

调制行为的执行力，主要是为确保调制目标实现而要求调制受体遵从调制行为的效力。其实，执行力与调制力一样，都是“国家能力”的重要体现。（注：根据王绍光、胡鞍钢的研究，国家能力主要包括汲取财政的能力、宏观调控的能力、合法化能力和强制执行力。参见王绍兴、胡鞍钢著：《国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版，第6页。）。如果调制受体不能自动遵行国家的调制行为，则国家可以采取强制执行的措施。这种执行力，同对调制受体的救济措施的执行，有很大的不同。因而有的学者将两者相等同是不妥当的。（注：与此相类似，在行政法学界普遍认为行政行为的执行力是针对行政相对人而言的，但也有学者认为执行力应同样针对行政机关。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第157页，以及〔日〕室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第97页，等等。）

调制行为的上述四个方面的效力，是合法的调制行为应有的外部效应的体现。调制行为一经作出，就相对地独立于相关主体并对其产生约束。

五、结论

法制论文篇2

拉兹（JosephRaz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物。1970年，他出版了名为《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》，英国牛津大学克拉伦登出版社年版，1980年第二版。），开辟了分析法学的新课题领域。从哈特的《法律的概念》到拉兹的《法律制度的概念》，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题。正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（thelaw），关键就是要定义“法律”（alaw）。而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律”（alaw）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》，第2页。）。在拉兹之前，虽然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚持认为，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。”见凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年版，第3页。凯尔森的法律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献。但在拉兹看来这些成果具有不足之处。），但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉兹的法律制度分析理论逊色不少。本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研究。

一、法律制度理论的构架

拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它的普遍性体现在它适合于各种法律制度。但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其范围。“法律制度”一词译自英文“alegalsystem”或“legalsystems”，在比较法学中它又被译为“法系”。在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的法律规则体”（注：康托诺维茨：《法律的定义》，转引自M.P.戈尔丁：《凯尔森和“法律制度”的概念》，见R.S.Summers主编，《Moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布莱克威尔出版社1971年版，第69页。），将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第207页。）。可见，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一种含义比前一种具有更广泛的含义。如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题。

拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？（4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？

各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度”的定义必不可少的部分。这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在各种法律制度都共有的结构和内容。但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法律制度理论的重要课题。总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一个充足的定义，就必须研究法律制度理论。

按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结，分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。

有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件。奥斯丁认为，法律是“者向其臣民的命令”，如果立法者是者，那么法律制度就存在。而某人是者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从。因此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件。而凯尔森主张法律规范的效力（即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到某种程度的遵守和服从。

起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪些法律组成的标准。以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此法律的者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的者颁布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》，第18-20页。）。以凯尔森的观点来看则是：一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制度。因此，奥斯丁和凯尔森分别是以者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100页。）。

独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在联系。根据奥斯丁的法律的定义，者的每一条命令都构成一条法律，每一条法律都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的。根据凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系。但在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明），由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一定的条件（违法行为）及其结果（制裁），那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能组成一个完整的规范，“上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的。

二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判

拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的。拉兹指出，“任何以有效性原则、起源原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见相似的反对意见。”（注：《法律制度的概念》，第93页。）

1.对有效性原则的批判

拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。首先，臣民服从者的命令就意味臣民要能知道者，在某些情况下，服从命令还意味着根据者的命令而行为。其次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单个人的法律。再者，服从者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根据奥斯丁的理论，存在着一种理论上的可能性，如果者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态。

凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在。凯尔森以对法律的服从代替了对者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷。但如何确定“最低程度的实效”、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加没有解决的问题。

2.对起源原则的批判

“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有始终唯一的起源。”（注：《法律制度的概念》，第19页。）者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者。这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难。

在奥斯丁看来，者（个人或团体）的表达他的愿望的命令就是法律。他没有考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的者命令才能成为具有效力的法律。同时，在者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以者身份进行的活动和以普遍公民身份进行的活动。

在对待习惯和前者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由者的人（法院）将它们接纳为现者的法律，也就是说者采取了间接立法方法。拉兹指出，默示命令有两个条件，就是者要能知道其下级的命令，且能够废除它。而事实上，者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果说法院者立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示立法的方法将习惯和前者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况下实施它们。但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的立法者。因此，“前者的法律不是由现者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁想像的更加复杂。”（注：《法律制度的概念》，第40页。）默示命令和委托立法的理论都不能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾。

再来看凯尔森的同一性标准。凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或间接授权制定的全部法律的集合。”（注：《法律制度的概念》，第95页。）某一法律属于一个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的。但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔森认为，“……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第136页。）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容。但我们不能通过参照基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的。由此，拉兹认为，凯尔森以基本规范代替奥斯丁的者也不能解决法律制度理论的同一性问题。

3.对独立原则的批判

将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主要集中在凯尔森的理论上。

拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处。从静态方面讲，凯尔森认为每一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务。而从动态方面讲，除了基本规范之外，每一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。这样，一般规范和基本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式。凯尔森意识到了这种矛盾，采用了一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不是独立、完整的规范。他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分”，“在法律的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第162页。）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就不是凯尔森理论中严格意义上的规范。这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系。独立原则同样适合于凯尔森的法律制度理论。

独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价。每条法律都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等。这对于实际使用没有任何好处，也不符合律师和法官的实际习惯。

三、拉兹法律制度理论的基本观点

拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。

1.法律制度的结构

（1）法律的个别化

制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动。规范是随着法律、法规和条例等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的一个部分，该规范的其它部分可以是在其它时间、由其它机关创立的。立法者制定宪法、法律、法规等通常为大量的规范创立了其组成部分。法律（alaw）、法律规范、法律规则等指的是对法律的法理学划分。问题的关键在于，构成法律的法理学划分的原则应如何确定，这就是法律个别化问题。个别化原则决定了我们将法律划分成怎样的基本单位，同时也决定了法律的基本单位之间的联系方式，从而也就决定了法律制度的结构。

（2）拉兹的个别化原则及法律制度的内部结构

拉兹认为，确定法律的个体化原则需要在两个相互冲突的目标之间寻找适当的平衡点，既要使法律单元小且易于管理，又要使每个法律单元具有相对的自含性和自我解释能力（注：《法律制度的概念》，第115页。）。拉兹自己并没有给出一套法律个别化原则，而只是给出了个别化原则所要满足的要求，分为限制性要求和指导性要求。前者包括，依法律个别化原则进行个别化所得到的法律不能偏离通常的法律概念太远，不能太过于重复，不能冗赘；后者包括根据个体化原则进行个体化而得出的法律应相对简单，应具有相对的自含能力（自我解释能力），应使法律制度的各个部分之间的联系尽量变得清晰。限制性要求是排除原则，指导性要求是选择原则。

拉兹认为，在给定一套可接受的个体化原则后，可以得出关于法律制度结构的命题（注：《法律制度的概念》，第155-177页。）。拉兹总结出的法律制度结构命题具有以下特征：

第一，将设置义务和规定制裁的法律放在重要位置，强调每个法律制度都存在内部的惩罚关系。在这点上，拉兹继承了奥斯丁、凯尔森的观点，但却并不像他们一样将设置义务的法律和规定制裁的法律看成仅有的法律类别。

第二，继承了哈特的授权性法律的理论，认为法律制度中存在两类授权性法律，即授予立法权的法律、授予调整权力的法律，因此法律制度中存在着法律之间的生成关系和调整性关系。

第三，主张法律中存在非规范性法律，主要包括许可性法律和构成权利的法律，在非规范性法律与规范性法律之间有内在的关系。

2.法律制度的同一性

拉兹摒弃了奥斯丁、凯尔森解决同一性问题的起源原则，采用了权威性认定原则。奥斯丁、凯尔森的起源原则都强调创法机关的重要性，但拉兹认为，并非所有的法律都是由创法机关创制的。尽管立法作为法律创制方法是现代法律制度的特征，但却不是任何一种法律制度的特征，任何一种法律创制方法都不能成为各种法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一种法律制度都设立了法律适用机关，由它们认定法律制度的每一条法律。

拉兹的同一性标准是，主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度。相应地，某条法律如果是由主要法律适用机关认定和适用的，那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定和适用的法律构成一个法律制度。所谓主要法律适用机关就是有权决定在某些情况下使用武力是否被法律禁止或许可的机关。在这时，拉兹突出强调了禁止或许可使用武力的法律的地位，因为“在每种法律制度中，所有的法律都与禁止使用武力的法律或者与在执行制裁中许可或规定使用武力的法律有内在的联系。”（注：《法律制度的概念》，第193页。）

主要法律适用机关的作用，首先是认定禁止使用武力的法律以及规定和许可作为执行制裁而使用武力的法律。其次，它们也认定其它适用或创造法律的机关的存在，认定它们的行为有效力以及调整它们的行为的法律的效力。再次，主要法律适用机关不仅根据已经存在的法律来作出决定，它们还可以创制新法律并加以适用。但拉兹强调指出，尽管所有的法律都是由主要法律适用机关认定的，但并不就是说这些法律都是由主要法律适用机关创制的。主要法律适用机关创制一部分法律，但习惯、立法机关创制的法律等则只是由它们加以认定而成为一个法律制度的法律。

3.解决存在问题的基本原则

奥斯丁和凯尔森以有效性原则作为解决存在问题的标准，认为法律制度的存在仅取决于法律得到遵守和服从。对这项原则的一种解释是，如果服从法律的情况与遵守法律的机会总数之比达到一定的比例值，那么该法律制度就存在。

法制论文篇3

尽管法律能够公平公正地衡量和评断社会纠纷，保护当事人的合法权益，对触犯法律法规的行为予以严厉打击，其作用的发挥还需要法制宣传这一前提。法律不被了解和遵守，将会变成一纸空文。乡村相对于城市，物质条件十分匮乏，人们获取知识的渠道和途径较窄，无法及时运用法律思维思考问题，自然也无法分享法律人人平等、保障合法利益的光辉。法制宣传能够开拓乡村人民的视野，将法制积极、正面的影响引入乡村人民的生活中。

(二)乡村法律纠纷日益增多

随着经济迅速发展，农民的合法权益受到侵害的现象越来越频繁。例如农村的婚姻家庭继承方面，女性的婚姻自常受侵犯、家暴问题、遗弃弱势家庭成员、子女的抚养权的争夺、财产的分割问题等，面对这些法律纠纷，大多数农民只能根据当地习俗解决或是不了了之。

(三)建设社会主义法治社会的要求

我国在治国理政上实行全面推进依法治国，“全面”二字要求将法律普及全国，从城市到乡村，从知识分子到农民。宣传法律，树立公民的法治意识和公平意识，营造一个积极的社会法律实践氛围。反之，不普法，随后又用人们不知道的法律约束民众，法律的威严就有瑕疵。

二、我国高校法制教育的不足及改进建议

法学理论知识从社会众多纷繁的纠纷中产生、发展，最终要回归到社会上去，为社会实践服务。但是现如今，法律实践是我国高校法制教育的短板，其不足之处体现在以下几个方面。

(一)不足之处

1．实践机会少、时间短

大多数法学院校除了在毕业时为学生设计了毕业实习活动，在大学期间的其他时间段没有提供实习机会。另外，由于受到寒暑假和毕业季找工作的限制，法律实践的时间通常只有一两个月，这与国外一些发达国家法学院校对实践的规定相比，时间短之又短。

2．实践规模小、形式单一

法学学生的实习往往是通过学校的安排获得地点，也有部分利用身边的资源自己找实习单位。活动以班级为单位进行管理，开展实践活动的途径少，实践指导的师资薄弱。有些实践活动是自愿报名参与，参与人数少，无法形成较完整的体系。实习单位主要集中在公安系统、检察院、法院、律师事务所几个地方，少数人能进入公司做法务工作。由此可见，法律实践活动的地点单一，形式不够丰富，对法学学生实践能力的提高作用小。

3．实践受重视程度不够、氛围不浓

高校开设实践活动往往以学分的形式要求学生完成，很多时候倾向于形式而忽略了实践的目的、意义和实质内容。高校在开展实践活动的同时没有向学生灌输法律宣传的重要性，让学生真正把所学运用到生活中，最终导致法律实践效果不佳。对此，笔者提出以下建议供参考。

(二)改进建议

1．增加实践机会与地点社会实践随处可见，其作为高校学生锻炼能力的手段

自然不该受时间和地点的限制。法律不仅存在于公、检、法单位，还存在于社会发展的每一个环节。高校可以增设实践机会，挖掘新的实践地点，例如让学生进入偏远落后的乡村，将知识通过年轻的力量带给最需要的人。此举不但能改善乡村人民的生活，还有助于拓宽法学学生眼界。

2．将实践主体、实践对象与实践内容有机结合，注重效果

在实践过程中，明确自身的主体身份，将实践对象与实践内容紧密结合，是立足现实情况，实事求是，对症下药的体现，同时也考察了学生处理各种法律纠纷的应变能力。目前高校的法律实践时间短，阻断了活动的后续性，学生不能把已有的实践经验运用到下一次的实践中。另一方面，一些冗长的法律纠纷无法在短期的实践中得到解决。

3．与社会大环境接轨，紧跟国家政策和时代潮流

我国共产党治理国家的基本方式就是法治。思想认知是行为的先导，引领全社会知法、守法，推动我国建设社会主义法治国家。法学高校的法律实践能够上接法律理论知识和国家的法律法规政策，下接群众百姓的生活，在普法的大工程中起了关键作用。

三、让法律从高校“走进”乡村

鉴于上述乡村法制宣传难以克服“先天不足”的问题，以及高校法律教育中所存在的实践活动的缺陷，将乡村法制宣传与高校法律实践相结合无疑是一个很好的尝试。从本质上来说，这是一种普法活动。从形式上看，是用受过良好教育的学生填补农村法制的空白，城乡结合;从实质上看，是将高校丰富的法学资源引入文化贫瘠的乡村，将法律普及到社会的每一个角落。

(一)统筹安排，全面协调

法学高校的法律实践活动应当由教育厅等政府部门统筹安排，形成体系，统一管理。高校与实习地点相互协调，做好交接工作，与当地相关政府部门保持联系。根据乡村当地发展的实际情况，安排好学生的住宿、交通、餐饮方面的问题，排除实践活动的后顾之忧，以及为突发事件的应对提前进行策划，采取有效保护措施。

(二)注重形式，充分利用媒体

现代的媒体技术已经覆盖到人民日常生活的方方面面，乡村也受到传媒的波及。打破死板的传统形式，利用媒体技术，以五花八门的活动，浅显形象的方式让乡村人民在欣赏活动成果的同时了解枯燥晦涩的法律知识，提升法律素质。例如制作宣传音频、视频、用互联网向村民展示庭审过程、播放电视记录片，还有自编节目进行文艺汇演、创作法制文艺作品等，使法律宣传富有活力并且达到好的效果。

(三)建立法制宣传教育机构

大规模的法制宣传活动仅靠高校和学生的力量难以实现，考虑到法制宣传工作要营造社会大氛围，利用各种各样的纪念日，如“12．4”法制宣传日，潜移默化地将法律知识渗透到乡村中去，需要建立专项小组，设立日常的办事机构，指定相关人员负责协调各方面事宜，领导学生们进行法律实践工作。

(四)加强法制宣传师资力量，做好经费保障

师资力量对于提高法制宣传的水平具有重要作用。学生缺乏校外实践经验，各种专业素质和解决问题的能力不高。一支高素质的师资队伍能在法制宣传过程中及时提供专业上的帮助，促进学生对实践经验的归纳与总结。另外，法制宣传不可避免产生一定的经费，法制宣传过程中所需的用以置购教材、宣传手册等资料费用，各地政府和高校应当负责与保证。

法制论文篇4

2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

法制论文篇5

1、公民权利和给予公民关于行使公共自由的基本保障，为了国防对公民在人身和财产上所设定的负担； 2、国籍、人的身份和能力、婚姻制度、继承与赠与； 3、关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚，刑事诉讼程序，赦免，新的审判制度的创设和司法官的地位； 4、各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式，货币发行制度； 5、议会两院和地方议会的选举制度； 6、各种公立公益机构的创设； 7、给予国家文职人员与军职人员的基本保障； 8、企业国有化及公营企业转为私营企业的所有权的转移； 9、国防的总的组织； 10、各地方的自主管理、职权范围及其财源； 11、教育； 12、财产权、物权和民事、商事债务的制度； 13、劳动、工会的权利和社会保障； 14、规划国家的经济和社会活动的目标； 15、批准宣战； 16、批准12天以上的戒严。 在立法提案方面，宪法规定议会两院议员都享有立法提案权，但是对于财政法案，议员不享有提案权和提出修正案的权力。财政法案由政府提出后，通常先提交国民议会以特别程序审议。议会两院审议财政法案都有时间限制，国民议会应当在法案提出的40天内通过，否则政府可以提请参议院在15天内做出决定。在这种情况下，如果两院意见分歧，总理有权召集一个由双方相等人数组成的混合委员会，负责拟定一个文本，由政府交由两院通过。如果议会在70天内仍未做出决定，政府可以用命令使其中的部分条款生效。对于组织法性质的法案，也适用不同于普通法律的立法程序。宪法修正案的提案权属于总统和议员，总统依据总理的建议行使修宪提案权，而此前的1946年宪法则只将此权赋予了国民议会。 总统（行政）在立法方面的职权 法国宪法第37条规定，法律之外的事项都作为命令事项，由总统行使。有学者认为，以列举议会的专属立法权，而未列举的事项由总统负责这种方式建立的立法体制，实际上是一种削弱立法权、强化行政权的手段。列举专属立法权的立宪方式并没有能够保证议会在政治体制中的应有地位。 总统在立法方面的职权是较多的，主要有： 1、总统有权召集议会临时会议并令其闭会； 2、有权解散国民议会； 3、有权向议会提出咨文； 4、有权将议会通过的法律提交复议，将重要的法律提交人民复决； 5、有权将议会通过的法案交宪法委员会审查； 6、在征得内阁总理和议会两院议长同意后，有权解散国民议会； 7、批准条约； 8、公布法律； 9、签署内阁决定的法规和命令； 10、提出宪法修正案； 11、有权采取紧急处分。 法国行政权力强化还表现在不仅政府享有立法提案权，而且议会通过的法律，其法案多数是由政府提出来的。法国宪法第48条规定，在议 会两院的议程中，应当按照政府所规定的次序，优先讨论政府所提出法案和经政府同意的法案。在1961－1966年期间，政府提出的法案有81%获得通过，议员提出的法案只有4%获得通过；在全部获得通过的法案中，有93%的法案是由政府提出的。 1972年，政府向议会提出的法案94项，议会通过67项，通过率为71%；议员提出的法案794项，通过的有26项，通过率仅为3%。从1981－1993年，法国议会共通过了1128项法案，其中由政府提出的法案1037项，占总数的91.93%。 在1998－1999年度，法国议会两院审议政府提出的法案165项，最后通过成为法律的74项，通过率为45%；审议议员提出的法案778项，最后通过成为法律的19项，通过率为2.4%。这个数字完全符合法国的立法惯例：政府提出的法案数目小但变成法律的比例大；议员们提出的法案数量多但变成为法律的比例小。

法制论文篇6

虽然行政法与宪法之间有很多的不同点，但是宪法与行政法均属于公法，并作为公法的同一性而存在，这点已经得到了普遍的认同。公法是因政府有关部门而存在，其主要目标是国家与公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是为了顺应不同时期的社会局势所成立的，人民为了更好的解决人与人之间发生的事从而达成某种契约，通过这种契约而设立政府，解决社会上发生众多的不公平事件，保护人民的权利，为建设和谐、民主、文明的社会打下坚实的基础。公法是建立在政府的基础上的，没有政府的存在，公法就无法去实施其效应。公法的开展是以政府与公民的利益为基础。公共权力是政府保障人民利益的依据，它由人民而存在。政府的权力在一定的基础上是我国人民利用宪法来约束的，所以，政府在案件审判过程中将公法作为其行使政府权力的有利依据，只要有政府公共权力存在的地方就会有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共权力的限制来规范政府。人们在最开始时设立政府是为了公共的利益，但是公共利益在没有公法制约的基础上，政府有关官员是不会自觉主动追求的。当然，有时政府官员甚至会利用自己所任职位带来的权利来追求自己的利益，与最开始成立政府的目的好不相关。为了能够更好的规范政府相关部门，公法设置有效的机制是非常必要的。

1．2行政法与宪法之间的差异性

行政法与宪法之间存在着差异，这些差异主要表现在效力与权利义务的配置等方面。(1)效力。由于宪法与行政法的来源及程序有着很大的不同，所以，其产生的效力等级也有着很大的不同。宪法是我国的基本法，在我国的法律中有着极其重要的作用。从根本而言，宪法是根据社会的意识形态而演变成的一种人民与政治的协议，它保护着我国每个公民的合法权利。我国的宪法是要经过全体公民公开讨论、公开发表意见，经过整合修订完善宪法，这个过程表明了我国的宪法制定和修改的过程是非常严格的，是普通法律所无法比拟的。而行政法归属于普通法律，所以行政法受宪法的制约。(2)权利义务的配置宪法是保障我国所用公民基本权利的一部法律，也不会对公民强加义务，宪法和行政法中的普通法律的区别就在于此，宪法权利义务在分配上具有单一流通性，在公共资源权利与受用者都具有宪法的责任主体，而私人的公民身份则不构成宪法的责任主体，对于宪法而言，宪法所适用的机构或人群是国家单位和政府任职人员，对于行政法来讲其具有的是双向流通性，私人权益与政府行政单位都要按照行政法来执行。

2、宪法对行政法的影响

2．1传统观点

宪法的存在并不影响行政法的存在，传统的观点认为，宪法的存在只是静态不动的，它只存在于原则性上，属于一种非常抽象的规定，而对行政法的认识则是动态的，有“生命”存在的。但是就我国法律的发展来说，宪法和行政法都是不断变化的，从我国法律的相对性来说，宪法与行政法又是相对静止的。传统观点只注重行政法和宪法这两个法律之间所存在的区别，然而却忽略了宪法和行政法两者之间存在的关联性。

2．2当前观点

在当下时期，中国正处在转型的重要时期，社会问题也日益突出，因此我们应该让宪法与行政法一样具有生命的活力，虽然宪法抽象难懂，但是可以通过司法案例或司法诉讼与宪法的解释来得以了解。宪法和法律之间必然是存在区别但是也更应该看到宪法和法律之间共同性，宪法的实施，不是拿下来就能用的，它要通过媒介来实施，其媒介就是行政法，所以宪法和行政法是相互依存的，宪法通过行政法来达到实施的目的，但是中间必定存在一个探索的过程，其过程就是让宪法法律化。

3、宪法对行政法的制约

3．1理念方面的制约

的观点和思想理念为行政法控制权利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意义方面是对权利的完全绝对限制，其理解为国家行使的权利和法律必须要在的框架内或是所能允许的边缘地带，而在社会的制度发面则可以理解为限制权利过于集中，通过使权利在社会的各个层面，各个机构权利互相依存，互相牵制，使其对外的破坏能力逐渐减弱，从而能过实现人民权利的最大化行使和利用，近代的主要是通过以人民的自由权益为基础，人民的权利来自于从而产生人民的权利，人民的权利又可以产生并且来限制国家的权利，但是从国家的角度来讲国家的发展与权利又服务于人民，由此建立了行政法，行政法本质上是有的影子，因此行政法也具有控制行政权利的核心，其思想要旨是发展和落实人民自由权利的实施。

3．2作为母法进行推广

宪法作为我国的母法进行推广，而行政法是我国的一项普通法律，依附于宪法，宪法对行政法起着制约的作用。行政法的基本原则是依法行政，其由来是我国宪法的不断发展所确立的民主、人权、法治等原则。依法行政就是根据我国的宪法来约束公民及政府的行政权利，并且相关的行政机构在行政过程中不得采用与我国法律相违背的措施。在我国的法律制度不断健全的过程中，将宪法作为母法进行推广有利于更好地保障人民的权利。首先，我国的相关行政部门在行政过程中，必须建立在人民的基础之上，在得到人民的同意之后才能行使权利，不得利用权力做与人民有害的事情。行政部门在行使权利中，公民有权参与监督。其次，行使政权是国家权力中最为自由的一项权利类型，因而，行政权力有必要受到法律的监控。故我国的行政权利受公民和法律的双重监控，有效地将我国建设成法治社会。最后，我国的相关执法部门必须将公民的基本权益落实到位，让我国的公民充分享有国家所赋予的权利，充分落实人权原则。

法制论文篇7

【论文关键词】宪法私法化 基本权利 宪法解释 论文论文摘要：所谓“中国宪法司法化第一案”的诞生，引起了国内理论界热烈的讨论，其中最重要的论题之一就是宪法在私法领域的适用。本文将在前辈讨论的基础上着重探讨中国宪法私法化的必要性、私法化道路上的障碍以及可供参考的解决方法，并将重点讨论宪法在私法领域内适用的必要步骤之一——宪法解释体制改革。 对于“中国宪法司法化第一案”究竟是否名副其实，理论界还有不少争议。很多学者认为在受教育权有具体法律法规保护的情况下，最高人民法院做出的(2oo1)法释25．号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》是有问题的，此案并不能成为“宪法司法化第一案”。暂且将这个问题搁置一旁，单就最高人民法院这一批复的意义而言，其重大影响是无可厚非的，它实质上允许了司法实践直接适用宪法规范保护公民的宪法基本权利，也难怪理论界，司法界以及社会舆论反响剧烈。 而从我们想要讨论的角度来看，这一批复首次允许了宪法适用于解决公民个人与个人之间的、权利与权利之间的纠纷，即中国宪法正式进入了私法领域。不少学者对此表示担忧甚至恐慌的态度，因为这可能预示着公权力对私权利的严重干涉。 一、公私法划分传统 首先从历史看，“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。传统的宪法学理论认为宪法作为公法，确切的说是公法之首，应当首先成为公私法化分支价值的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。尽管宪法规定了公民的各项基本权利，这样的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“依据此时代的思想，国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。于是，宪法的公法属性与公民基本权利的消极防卫性，成为宪法私法化的一大理论障碍。 但是，笔者认为用一个“时间差”就可以解决这一理论困境。公法与私法的划分诞生于古老的罗马法时代，而近代宪法与宪政精神则诞生于距罗马法时代1500多年的英国资产阶级革命以后，众所周知英国作为判例法国家并没有公法与私法的划分传统，也就是说英国资产者立宪之时并没有意图将其明确归于公法，更莫说“公法之首”。当然，《权利法案》以及初期的一系列法律文件制定的目的明显是用于限制王权，但是并不能据此认为其立宪目的完全排斥宪法对私人领域的干涉。而对于大陆法系后来坚定不移地将宪法锁定在“公法牢笼”，则仅仅是因为英国宪法精神的适时体现恰好与传统公私法划分理念几乎完美契合。但是，随着时代的变迁，社会的发展，法治的进步，人们终于发现这样的契合是有着很多不完美的缝隙和漏洞的，这也成为除了“时间差”以外宪法进入私法领域的重要原因。这一点我们将在后面继续讨论。 二、立法崇拜 宪法是规定公民基本权利义务及国家机关权限的根本性大法。宪法的根本法地位决定了宪法规范具有较强的原则性和概括性，这就与法律的可操作性之间存在矛盾。宪法基本权利需要具体化，德国宪法学者称之为“宪法委托”或称“对立法者的宪法委托”，“是谓宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关(尤其以立法者为然)指特定的、细节性的行为来贯彻之”。<立法委托，就立法者而言，不仅是立法授权，不仅是立法者由宪法直接获得的立法权限，同时也是要求立法者制定执行性法律。据此，立法者就应该酌情在一定的期限内制定相关的法律，履行立法义务。如果立法者不履行此项义务，则为立法不作为。 作为大陆法系国家，我国接受了“宪法委托”这一理论，但是却走进了危险的误区——过分依赖立法，以为立法可以包治百病。而事实上，“立法本身并不全面，因为它不可能全面”⑦，不全面性、滞后性、模糊性等不可避免地缺陷使得仅仅依靠法律来达到充分维护公民基本权利之目的成为不可能。而且，将基本权利保障完全寄托于对立法者的宪法委托是不合理甚至危险的，因为：第一，在权力救济责任已完全归属于国家的现代社会，如果立法机关没有将基本权利具体化，那么公民的基本权利就形同虚设；第二，立法机关的权力严重扩张，而又缺少违宪审查机制，很有可能导致“立法机关的独裁”，而公民的基本权利则有可能遭到削减甚至取消；第三，这种完全由立法机关决定 公民权利存无、多寡在理论上就会得出公民权利源于国家赐予的荒谬结论，严重违背了宪政精神。 在中国，尤其是改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变，以及贫富分化的加剧，社会中日益出现强势权利对弱势的侵犯与欺压，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用具体法律规范来调整的。事实上，这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，而对传统宪法仅适用于公权力之间，以及公权力与私权利之间这一理论的变革，也是各国司法理论发展的必由之路。诸如德国的“第三者效力理论”，美国的“国家行为理论”等。 三、对司法解释的僵化理解与不合理宪法解释体制 将概括性、抽象性的基本权利适用于司法审判，必然涉及司法机关对宪法的解释权限问题。不少学者认为，我国政体为人民代表大会制度，司法机关由代表机关产生，并对其负责，因而不具有宪法解释权限。而且根据《中华人民共和国宪法》第62条的规定，全国人大常委会对宪法规定进行立法解释，即对宪法条文的含义或界限的进一步说明，并据此否定宪法司法解释的合法性。但是，根据《中华人民共和国立法法》实施后仍有效的1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，对法律的立法解释或规定，由全国人大常委会进行；对审判检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院或最高人民检察院解释。由此看来，对宪法条文的含义与界限的解释权交由全国人大常委会，而对宪法在现实生活中的适用问题，由司法机关解释是完全合法的。 也有人认为人民是国家真正的统治者，也是宪法的制定者，也即是宪法文本的作者，而作者应当比其他人更了解作品的真正意图，又因为立法机关——在我国就是全国人大及其常委会——是人民意志的代表因此也就必须由全国人大及其常委会享有宪法解释的权力。但是第一，这种观点的必然结果是导致“少数人的暴政”；第二，我们已经发现，“人民”事实上是不会自己统治的，人民更多时候是一个假想的统治者，而真正的掌权者——委托立法者——在对其没有任何监督与约束的情况下，就成为了事实上的独裁者，因为不受制衡的权力，就是绝对的权力。“绝对的权力导致绝对的腐败”，这种“民主”的后果可想而知。当然，这不是单独民主理论可以解释或解决的问题。从世界范围来看，建立权力制衡的机制是唯一正确的选择，这也就要求宪法司法解释体制的建立。 宪法作为人民意志与自由权利诉求的圣经，能否由适用者及法院或法官做出解释的疑虑和困惑，其实自宪法史上第一部成文宪法即美国1787年宪法的制宪会议上就发生过激烈的辩论。固麦迪逊也从积极意义上阐释了宪法的司法解释问题。而到了1803年宪法审查的种子终于萌生，由此引发了波及世界的宪法司法解释的革命，直至当下世界除了社会主义国家和一些发展中国家以外，宪法的司法解释成为一种世界性的大趋势。虽然各国的宪政社会背景和文化不同，但是，世界上多数国家还是选择了宪法的司法解释。这无疑从实践上证明了我国实行宪法司法解释体制的可行性与必要性。 在我国目前的情况下，比较可行的改革方式是逐渐赋予司法机关在审判实践当中享有一定的宪法解释权。这有利于司法机关在具体案件中及时处理现实生活中出现的仅依靠普通法律无法解决的问题，另一方面司法机关的独立性和中立性可以在一定程度上保证有关裁决的公正性，而且司法机关专职司法，在实践中已经发展出了一系列有效的解释制度没有助于宪法规范的正确使用。 但是，正如上文分析《关于加强法律解释空作的决议》中对法律的立法解释的相关规定中所提及，目前的宪法解释只能是司法机关在司法领域内进行的应用具体解释，而不是我们通常所说的立法机关实施的抽象的宪法解释。随着我国宪法司法化的不断发展，宪法解释原则的逐渐确立，直到有效的专门宪法监督机关建立与完善，再将解释权完全转归专门机构，这将是我国宪法监督制度建立发展的可行之路

法制论文篇8

论文摘要：内容论文摘要：建立法治的社会，实现依法治国的伟大目标。离不开司法机关的独立执法，所以建立法治的国家，司法独立是前提，因此加强司法独立方面的研究是十分必要的。 论文关键词：论文关键词：司法资源独立 司法独立对象 地方保护势力 媒体 司法是维护个人的权利的最后一道保障，它不仅关系到给人的权利的能否实现，而且更是人们的理念实现的保障。自然法学派门追求的是一种自然的理性，而司法的过程也是一种追求理性的过程，它追求的理性就是“公平”。“正义”。虽然永恒的正义是不存在的，但是具体的正义标准的实现，只有通过一个大家公认的机关给予定位，才能为大家所接受。而这个机关就是司法机关。而司法机关只有独立才可能行使这项职“司法的独立性是其共公正性的必要条件，离开了独立性，公正性就失去了保障，就无从谈起。”（1）“司法独 立本身并非是目的，而是实现公正的工具，司法独立——尤其是独立于行政机关——本身不具有终极意义的价值，它本身不是一种目的而是一种工具性的价值，它的最终的目的是确保另一项价值的实现——法官公正无私的解决争端。”（2）“司法独立不过是自在自为的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法可以追求正义和理性的为目 标，这是它的内在的价值和冲动。”（3）“司法独立是法治社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路。”（4）又以上的论述，我们不难看出司法独立的重要性，它是实现法治的必由之路，是解决市民社会和政治国家，个人权利和国家权利对抗矛盾的根本方法， 这就是我们为什么要在我们的国家实现司法独立的根本的原因。 但是现实往往是出忽意料的，我们的司法机关现在正是面临着独立难的问题。“多年以来，在我国的司法实践中，司法权受到干预的情况比较严重，对法官的公正执法产生了消极的影响。”（5）“司法机关独立行使职权的原则仍不能得到充分的保障”（6）“在中国，司法机关独立依法行使审判权的原则。。。。。。作为实践仍然不够完善。”（7）面对如此种种的问题，不由的不引起我门的深思，为什么好的制度却被抛弃，坏的制度却可以得意滋生？真要实现司法独立，这个独立的机关是谁？这些机关又是向谁独立？如何独立？我将在下文中对这些问题加以论述。 一，谁独立 “谁独立”的问题是司法独立首先面临的一个问题，有的学者从权利的角度提出司法权的独立，有的学者从实施主体的角度提出司法机关的独立，其实无论是司法权的独立还是司法机关的独立，本质上都是一样的。因为司法权要独立，必须有人有机关去独立的行使这个权力。这就必然涉及到司法机关的独立，法官的独立等问题，我们权且称它们为“司法资源”，即一切用于实现正义的人，财，物组成的有机统一体。司法独立说的就是“司法资源”的独立。笔者认为“司法资源”主要由司法机关，司法权，司法官员，司法财政，司法人才五个方面构成，“司法资源”要独立，那么构成它的五个要素也必须独立，我将从这五个方面来论述“司法资源”的独立。 （ 一）司法机关独立，历来法学界存在着三种不同的观点。第一种观点认为司法机关只能是法院。“司法独立仅指审判独立”（8）第二种观点认为司法机关应该包括法院和检察院。“司法独立包括审判独立和检查独立。”（9）第三种观点认为在我国，公，检，法三个机关在刑事诉讼中都是司法机关，因而应该是三者的独立。（10）综合看着三种观点，笔者认为具体的司法机关的划分在不同的国家是不同的，因此在确立各国具体的司法机关的时候就不能不具体的考虑各国的宪法。我过的宪法在第126条，131条中明文的规定，人民法院和人民检查院依据法律的规定独立的行使审判权和检查权，不受任何的行政机关，社会团体，个人的干涉。因此在我过把司法机关定位于法院和检察院是比较符合我过的国情的。从法理上看，审判权从来就不排斥检查权，我们知道有权力就会产生权力的滥用，绝对的权力必然导致必然的腐败，所以在行使审判权的同时必须有一种和审判权是同一个权源的权力 去对其产生制约和监督，着就产生了检查权。在实践中，英国的检查机关是单独的设立的，日本的检查厅设在法务省，他们的薪水和待遇以及选任的标准都和法官是几乎一样的。因此承认法院和检察院都是司法机关是符合历史的发展的趋势的，而公安机关执行是权利是属于公行政的权力的范围，具有浓厚的行政的色彩，因此不宜做为国家的司法机关。 （二）司法权的独立，既然如上文所言，司法机关包括法院和检察院，那么理所当然司法权的独立应是审判权和检查权的独立。从法理学的角度来看，国家就是人们通过契约的形式组建而成的，为了保证国家机器的正常的运转，就需要对各种的国家的权力进行制衡。这就是“分权理论”，而西方国家典型的分权理论就是“三权分立”，即立法权，司法权。行政权三种权力相互分立，相互监督制衡。我们的国家实行的是议行和一的体制，国家的权力是分工而不是分立。最高人民法院和最高人民检查院是有全国人民代表大会即立法机关选出的，对其负责受其监督。所以在这个层面上来说，司法权是由立法权产生的一种亚权力。主权力和亚权力是相互的联系不可分立的。因此在这个层面上司法权是不可能和立法权相互的独立的。我国的宪政体制已经制约了它的独立。而行政权利和司法权一样都是由立法机关产生的亚权力。因此在我国司法权和行政权相互分立是可以而且也是应该可以实现的。 （三）徒善不足以为政,徒法不足以自行，制而用之存乎法，推而行之存乎人。由此可见人对于法的运行、是起者很重要的作用的。最为运用法律的司法官员，如果不能够独立，他们就不可能忠于法律终于正义。司法官员应该包括法官和检查官。美国的法学家亨利*米斯认为：“在法官做出判断的瞬间被别的观点或者被任何形式的外部权势或压力所控制和影响，法官就不复存在......法官必须摆脱不受任何的控制和影响，否则他们便不在是法官了。”（11） （四）既然司法官员是独立的法律执行者，那么他们只服从法律。作为他们的生活来源保证的薪水也应该是独立的以一种稳定的高薪水的形式由固定的部门给予发放。人总是生活在现实的生活中的具体的人。法官，检查官也有人性自私的一面。如何能够使他们抛弃自私，而以一种超然的身份行使裁判。想最好的办法就是 使他门没有后顾之忧，而使他们没有后顾之忧的基础就是稳定的收入，受人尊敬的地位。汉密尔顿曾说过：“就人类的天性的一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权，在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权和立法权的分立将永远无从实现。”这也就是有些学者提出的高薪养廉，这种观点是有一定的道理的。 （五）法律总是落后于时代的，为了使司法官员的队伍不时的流如新的血液，提高他们的 使用法律的能力。我们必须不断的给其输入新的生命力——司法人才。而作为司法人才的任用提供机构也必须是独立的。但是我国的现实中，公，检，法等机关成了广大的离职干部，退伍专业的军人的栖身之处。对于他们来说都是法律的门外汉，但是他们却要从事一项需要专业的人士才可以完成的事业，这怎么可能产生公正，现在新的一轮司法考试制度的兴起和出台希望可以对于这种现状有所改观。 二，向谁独立 解决了谁独立的问题以后，接下来就应该确定具体的司法独立对象的问题了。我国的宪法明文的规定法院和检查院独立的依法行使审判权和检查权，不受任何的行政机关，社会团体，个人的干涉。我认为光是这几个方面是不够的，而应该向一切可能干涉到审判权和检查权的组织和个人独立。其中面对我国的现实，笔者认为作好向行政机关，地方保护势力，媒体三个方面的独立是当前的重点。 （一）关于立法机关独立于行政机关，分权学说的创始人孟德斯鸠曾经在起代表作《论法的精神》中讲到：“如果司法权不 同立法权和行政权分立，自由就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”我们知道立法权实质 上是一种专制，而行政权的实质是一种压迫，如果司法权不能独立于行政机关，司法就会成为压迫人民的工具，甚至连自己也可能成为压迫的对象，受压迫者是无所谓自由的，连自己的自由都无从保障，怎么去保障别人的自由和正义。 （二） 地方保护主义势力是在市场经济的运行中产生的一种市场障隘。它是指为了一 个小集团的利益，各种势力相互勾结，从而达到满足自己的私利的目的。地方保护主义势力在我国是大量的存在的，市场经济是法治的经济，是不允许这种势力存在的，这种势力的存在，无疑对司法的运行是一个一大障碍。我们知道在我国的司法机关的财政，人事的大权都是把握在地方的政府和地方党委的手中，而地方政府和党委有偏偏是地方保护势力的后台，所以这就为这种坏势力的生长埋下了恶种。因此司法机关必须改变这种寄人篱下的生活方式，否则法治终究难以实现。 （三）媒体是社会进步的产物，有了媒体可以加速信息的流通，也可以加强媒体的对大众的监督，但是媒体是具有导向性的，这种导向性也就是对事物的评价标准，但是媒体的评价是具有很大的主观性的 ，有时是正确的但是有时却是错误的。这就可能出现“媒体审判”的恶果。司法机关迫于媒体和大众的压力而不可能按照自己的意志依照法律和案件的事实去审判。“蒋艳平案”就是一个例子。在我国的“新闻法”没有出台的时候，言论自由如何定位，没有一个标准，因此更是应当让媒体过少的干预司法，尤其是没有审结的案子是十分必要的。 三，如何独立 如何构件我过的独立的司法体系，才是司法独立的关键。众多的学者已经做了大胆的想象和构件，我只想就一些方面提一些看法。 （一）司法人事制度至今还是控制在地方的党委的手中，为了改变这种局面，笔者认为可以借助当今新的一轮司法考试的春风，有国家司法部从上线合格的人中录用并具体的分配到各个地方的各个法院，检察院。有司法部的人事部门直接管理，垂直领导。 （二）面对地方的政府把持司法财政的现象。笔者认为可以有每年的国家的财政预算中统一的划拨，或者按照各个地方的生活水平有司法部拟订一定的比例，有地方的政府每年从上缴的财政中按比例扣除，并发给司法机关作到专款专用。防止地方的腐败。 （三）关于法院，检察院的内部管理的问题，笔者认为当司法官员在审理具体的案子的时候，他必须负责到底，不受任何的人的干预。更不能有由审判委员会等机构予以干涉。当司法官员为审理案子的时候，他门内部的管理应该是一种行政式的管理体制。 随着我过司法改革的进一不深入，随着我过wto的成功加入，我相信不久的司法独立 是我国建立法治的社会的必然选择。 出版社，2000年1月第一版第106叶。 （7）苏立著〈〈法制及其本土资源〉〉，1996年10月第一版，第131叶。 （8）“关于司法改革，司法公正及司法独立”，载自〈〈法学前沿〉〉，第3辑，法律出版社，1999年版，第43叶。 （9）王利明著〈〈司法改革研究〉〉，法律出版社，2000年版，第83叶。 （10）李忠诚，陈刚：“中国法学诉讼法学研究会98年会综述”，载于〈〈中国法学〉〉，1999年，第1期。 （11）引自[英]罗杰*科特威尔，〈〈法律社会导论〉〉，华夏出版社，1989年版，第236——237叶。

法制论文篇9

论文摘要：侠观念是中国历史上存在的时间很长的一种现象，它的存在与法制有一种悖论，侠的出现与存在，是符合法制的内在要求的，并且侠的观念的出现，在一定程度上是法制的衰落的情况下，来自民间的对法秩序的呼唤，法制与侠义有着内在的一致性，侠的本质是信用和正义，法制的本质也是这种要求。同时侠和法制存在一定的冲突，法制的公平正义，与侠的情感因素产生了摩擦和碰撞，本文就这些内容展开讨论。 在中国长期的历史发展过程中，从战争纷纷的春秋战国到面临亡国灭种的危机的晚清，中华大地上都存在着一批慷慨悲歌之士。他们有绝伦的武艺，他们有信用和义气，他们舍己为人，他们救人于危难，这些人，就是侠。侠，在中国每个朝代都存在，尤其是在春秋战国时代表现的更明显。春秋战国的二百四五十年中，是天翻地覆的动乱年代，旧的社会制度在瓦解，新的社会制度在萌生，王室隆替，大国争霸，世族盛衰，战争频繁激烈，政局变化多端，民无依托。在这种动荡的大环境中，侠是大量涌现，其中有布衣之侠，有乡曲之侠，有闾巷之侠。在中国历史上至今流传的荆轲等四大刺客，就是这个年代的产物。经过秦的大一统和二世而亡，中国从比较安定的环境中进入了大动荡的时期，此刻农民战争风起云涌，揭竿而起，斩木为旗，在这样的动乱的年代，侠又大量的涌现，这种侠风一直持续到汉武帝时期。在史书中记载张良收买刺客刺杀秦始皇等一些事迹，还有如汉初的朱家，田仲，王公剧孟等人。汉武帝之前，游侠事迹见于史书，在《史记》中就有《游侠列传》。但是在汉武帝时期，封建正统思想的逐渐形成，随着罢黜百家，独尊儒术的实行，在政治上的推恩令的颁布，在逐渐缩小诸侯国的势力范围，在经济上采取了重视农业，恢复发展生产的政策，在对外上北击匈奴，大一统的格局逐渐形成了，在这种环境下，侠被逐渐镇压，禁止，很明显的是汉武帝诛杀了当时的大侠郭解。东汉以后，科举的实行，人们只知道功名，更耻于与侠为伍。在唐朝时期，国力强盛，思想上兼收并蓄，人们的思想开放，侠在这个朝代是多少有立足的，也是被李白等诗人在赞颂的。但是，无论如何，侠的行为有碍于统治，侠的事迹少见于官方史籍，很明显的在《汉书》中，班固就没有向司马迁那样提及侠的事迹。其实，在民间，侠是时候存在的，在汉代以后的朝代中，甚至在晚清，这种劫富济贫，救人危难的侠始终没有消灭，如清末的大刀王五，杜心武等。正是由于侠的长期存在，使侠义观念在中国产生并发展流传，影响着世人，在封建社会中的复仇的人，许多是侠所为。在近代，港台的武侠小说，也是这种传统思想在现代的反映，在著名的武侠小说的作者金庸的〈〈射雕英雄传〉〉中，很形象的写出了中国古代侠的风格和形象，侠之大者，为国为民！侠观念的核心，是正义和信用。当然这种正义是基于社会和当时的历史的条件限制下的，是侠士们根据自己的价值观进行断定的结果和认识。司马迁在《游侠列传》中写到：其言必信，其行必果，已诺心诚，不爱其躯，赴士之厄困。既已存亡生死矣，而不矜其能，羞伐其德······这些话都很客观的评价了侠的为人和行为。侠观念的产生和发展，是与中国当时的社会状况有着密切的联系的。在太平盛世，农民保持着再生产的能力，有着稳定的生产和居住地，统治者也对地方和中央的官僚有很强的控制力，游侠在这样的环境中是很少的，如贞观年间，康熙年间。即使在汉代的文景时期，侠虽然存在，但是受到很大的制约，并且有景帝诛侠的行为。而在朝纲紊乱，政治腐败，秩序无法控制的时候，侠便大量出现。因此，在以人治为传统的封建中国，社会法制状况与侠的状况密切相关。社会越黑暗，法制越不完善，有令不行，游侠就越多。归根到底，游侠的出现与发展，是与中国历代人治的消极作用的影响下，不重视发挥法制作用的结果。在一元集权的权力结构下，权力高于法律的统治历代王朝的统治者都十分注重权术，权与法的这一矛盾很明显。权力的变数和超常增大，形成了权大于法的政治状态，权治而非法治，是中国传统政治文化的特别的产物，权治而非法治，必然造成重权轻法，轻法必然越轨。在统治者的越轨过程中，侵犯了人民和其他阶层的利益，必然遭到民间或者统治阶级内部的人的反对，侠就是这种人的代言人和代表。 更深一步讲，侠"之出现，是作为对于社会中普遍不公正的一种补偿和对抗物。在中国古代历史上，每当社会在财产上、政治上、法律上出现严重广泛的不公正，而且这种不公正，又不能以正常法律、伦理或其他制度化的方式得到调整和纠正时，人民就梦想于"侠"并且呼唤"侠"。的确，侠在维护社会公正的作用方面，影响是 很大，在一定程度上就是正义的化身。在春秋战国时期，荆轲因为受到太子丹的知遇之恩，答应为了太子而刺杀秦王，即使是在知道明知把握不大的情况下，依然做出了这样的抉择，壮士一去不复返！同样的战国时期的侯赢，是为了报答魏国公子的恩义，在帮助其完成出谋划策的任务后，自刎身亡，这正是后来魏征在诗中所说的“侯赢重一言”。在《水浒传》中，梁山好汉的行为，在很大的程度上是重视义气的，言出必行，并且，这些所谓的草寇，是很大程度上代表了正义，是为了救民于水火的。侠被允许以触犯和蔑视时代法律政治的形式--实际往往是以私相报复、自了恩怨的方式，去平衡或重建建立在人类良知之上的社会公正。此即所谓"替天行道"。就这一意义上观之，一方面，固然"侠"的存在是社会的一种痼疾，因为他们是无视法律者。但另一方面。他们又是否定之否定，是以毒攻毒者。在一个法制已紊乱，特别是当人民对贪赃枉法的整个官僚体系缺乏信任，同时又找不到更好的抗争手段时，侠，就成为他们所寄予希望的一种正义力量。所以侠的出现和横行，在中国历史上，往往是大规模人民反抗和起义的前声和预警信号。我们在中国历史上可以不止一次地看到这样一个三部曲，起初出现个别的反社会分子--侠，继之组成一个以侠为核心的秘密社会--会党，最终组织和发展为大规模的人民反抗运动，直到推翻一个皇朝。这是二个三段式：侠（个别）--会党（特殊）--起义（普遍）。因此，侠的作用在这个意义上说，是进步的，是推动历史发展的因素。人们呼唤信用，呼唤正义，侠在一定的程度上代表了正义，代表了信用。而这些，是否与法制，甚至与法有必然的关系呢？可以说，自国家产生以来，任何社会形态的国家都有自己的法律和制度，有自己的法律传统和法律的思维模式，甚至是影响民众的法的理念。所说的法制，一般是指统治阶级按照自己的意志通过自己的政权机关建立起来的法律制度，它包括法的制定，执行，遵守。从阶级斗争的理论讲，法是阶级统治的工具。从社会的角度讲，法是维护社会公正的调节器。可以说，任何一个社会，包括奴隶社会，封建社会，资本主义社会，社会主义社会等社会形态，法制在一定程度上都分配和维护社会认为是正确的价值的分派，并且提供解决争端的机制和场所，消除或者化解矛盾，而且还有社会控制的作用，实施正确的行为规则。正义，是法历来追求的最高目标，正义是法的必然原则，正义对于法的进化，法律地位的提高，内部结构的完善提高法的实效有重大的作用。因此，既然侠观念和正义有内在的一致性，那么侠观念和法在目的价值上应该存在一致性。中国古代的法律，很大程度上是礼法结合的，道德和法律是不分的。这种法的特殊性，使在西方的民事法律中的信用，在中国的儒家法律中渗透很深。在西方，普遍认为契约自由，信用是民事法律中的帝王条款原则，在中国，法在很大程度上也必须体现信用。信虽然是文化道德范畴，但是信却和法律不仅不排斥，而且是良法必须具备的要素。中国在汉代的时候，开始出现正统的封建思想，这种思想是以儒家学说为根据和内容的，而儒家的学说，无论是孔子时代的儒家，还是董仲舒时代的儒家，都是重视道德作用的，三纲五常是封建法制的核心和理论基础，而信是五常之一，信者，诚也，专不一移也。《荀子》中说：庆赏罚必以信，而商鞅将信列为与法和权并列的治国的三大法宝：“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权”。所以，从应然的角度讲，法与侠义观念是有内在的一致性的，正是法的信用和正义与侠的正义和信用相暗合。从实然的角度讲，侠的正义和信用是在法的作用没有实施或者无法实施的情况下而起作用。 然而，正是因为事物是一个矛盾的统一体，侠与法的关系也不例外。侠在一定程度上是代表的人治，一种人大于法的思想观念。所以，无论怎么样，侠在一定程度上是蔑视法，忽略法，破坏法。在法制比较清明时期，侠义的行为，可以说是没有合法性和程序性的。个人不通过法和一定的程序而代表社会行使对他人的生杀大权，这种思想是原始社会的同态复仇的体现和翻版，这不是应该提倡的。侠作为人，是有感情因素的，所以就单个的侠来说，侠很容易作出义愤的举动，这种基于义愤，很容易破坏法，也就是很容易在为被害人复仇的同时，也会滥杀无辜，甚至是错杀。有古诗形容侠风是“杀人如麻”，也是有根据的。从侠的团体讲，侠的结合，很容易就形成了团体，绿林群莽。侠形成了反对社会的势力和团体力量，当其不恪守替天行道、济困扶危、行仁仗义的侠义价值原则一价值观时，他的成员实际就是武装的流氓甚至盗匪。侠与流氓、盗匪的相互转化，是汉以后中国历史中一 个极为寻常而耐人寻味的社会现象。（实际上，近世江南"青红帮"的著名"闻人"，"掌门人"黄金荣、杜月笙都曾经以"侠"自居和自命。）另一方面，一旦这个秘密社会归依于某种政治纲领的时候，它就可以转而成为一种有武装和有组织的政治力量，此即历史上的"会党"。而当这个以"侠"为成员的秘密社会归依于某种宗教教派的时候，它又可以演变成从"黄巾"、"五斗米道"到近世“天理教”、"太平天国"、"天地会"、"一贯道"的各种教门。成为一种不可忽视的宗教政治力量。总之，侠的社会，乃是自秦汉以后一直隐藏在公开社会之下的一个有自己的语言、信仰、行为方式和价值准则的秘密社会；并且因此，而对两千年的中国历史发生着深远的影响，其对社会的反作用，不可低估。这种超越社会评价标准的侠的行为，是对法甚至是对社会的蔑视和破坏。总而言之，侠与法的关系在社会中形成了一种悖论，这种悖论就是：侠为了维护正义和信用，实际在破坏着信用和正义。这中悖论形成，有它自己深刻的经济，文化和社会根源。中国自从春秋战国时期起，就逐步过度到封建社会，这种自己自足的社会，农民要求有自己的土地，并且要求有强大的中央政权的出现，以维护这种安宁的生活，保持这种有再生产能力的生活。下层的地主也是如此，而上层的大地主官僚也热衷于大一统，这是和中国儒家思想有关。而在中国古代，没有任何一个王朝在其存在初期和末期都能保证农民的自己自足和这种安定的生活。每个封建王朝的后期，都是土地兼并严重，流民大增。侠，正是是中国下层社会的产物，正是流民阶级的英雄。其基础是流民。流民问题，是中国历史上困扰了历代政府的一个重大社会问题，周王朝、汉王朝、唐王朝、明王朝、清王朝的衰落、灭亡，都与这个问题的存在和发展有关。从现代经济学的角度看，由于中国缺乏资本及市场，这个流民阶层不能转入产业，形成新的生产力和社会生产方式。这也是中国古代历史在不断治乱循环中没有产生资本主义的原因。因此这种流民的存在，就是使侠始终在中国大地存在。法制，在一定程度上代表了统一和安定，所以，流民的这种心理——不甘于没落和没有天理的生活，又安心于这种统一的安定的生活，就造成了自己反抗和招安的全行为过程。从文化社会心理的角度分析，侠与法的悖论，映现了中国皇权专制政治下作为被奴役子民的双重心理： 寻找反抗 充满恐惧。这种双重心理，又表现为希求好父亲--圣君，清官，和崇拜强有力的丈夫（即保护者）--侠的弱者文化心理。寻求反抗，要求侠的存在和发展，并且是对当时的失去秩序的法制的控诉和破坏，正是对弱者的正义和信用的基础；也是对正义的这种恐惧，又使自己没有办法摆脱这种历史的宿命——招安或者改朝换代。这种恐惧，使自己没有办法摆脱服从的心理。这种服从，使自己在一定程度上对于自己的法制的不信任，在反抗的时候就几乎是全盘打倒，滥杀无辜。这也是中国千年来的儒家思想影响下的人格的扭曲和不健全，也是这个原因，是中国情法冲突的原因。侠观念和法制的关系，就很好说明了人与法的冲突和一致。对侠的信用和正义，我们应该很好的继承，在市场经济下，信用和正义是必须的。侠文化中所包含的积极因素其他的积极因素如保护弱小者等，都是应该提倡的。在现代化的今天，侠文化经过改造，仍有其存在的价值，那就是以积极的人生态度对待现实和生活，自觉自愿地维护正义，敢于跟邪恶、不公平甚至犯罪作斗争。研究侠的存在和历史，对于研究我国的失业和下岗问题，对于犯罪问题中的有组织犯罪，都有很大的借鉴和吸收意义。因为在古代的侠，就是一种独立与社会之外的第二社会，这种社会，就是有着现代意义的黑社会的性质和特点，当然也有质的区别。但是这种历史的继承性是不可否认的。研究这种历史，对中国古代文化很有借鉴意义，对于如何处理人和法的关系，也有很大意义。当然，对于侠对法制的破坏，应该剔除，因为现在是法治社会。

法制论文篇10

在我国，起源于英美日的信用卡系统正在普及之中，各种信用卡的发行数急速增加。目前在市场流通的信用卡有长城信用卡、牡丹信用卡、金穗信用卡、万事达信用卡、维隆信用卡等数十种，信用卡破产的高潮也许很快就会到来。对个人破产的处理也将成为将来破产制度的中心课题。我国历史上曾经对个人破产实行过宽容的免责主义，并且在一定程度上被证明它符合中华民族崇尚和平、协力经商的良好传统。我国原来的破产免责主义主要是参考英美的破产法而制定的。现在，在国内法学界也有学者对破产免责主义表示出肯定的意见。[55]因此 ，在进一步完善我国的破产立法中，笔者认为应该进一步研究世界上有代表性的英美破产法，特别是应对英美破产法的灵魂，即破产免责主义进行深入的研究；在制定和利用破产免责制度方面则可同时参考战后日本的做法。一旦我国的个人破产或信用卡破产成为社会问题时，可以考虑引进破产免责主义，对善良但不幸的事业家或消费者进行一定的债务免责，以便让他们尽快获得新生，促进社会的安定和繁荣。 （日）加藤正治：《英国破产法的特征》，载《破产法研究》第6卷，有斐阁1927年版,第191页。（日）霜岛甲一：《英国破产法制的现状—续英国破产法的特征》，《判例时报》1975年第319号，第3页。 （日）齐藤常三郎：《破产法及和议法研究》第9卷，弘文堂书房1934年版，第69页。（日）中野贞一郎：《关于美国破产法的免责》，《法学论丛》1951年第3号，第102页。 加拿大破产法第142条规定：个人在破产后的3个月到1年中，破产财产的受托人可以为破产者提出免责申请。免责可以被法院拒绝或中止，也可以无条件或附有条件地被认可。参见A. Mears, D. Flaschen, E. Powers, International Loan Workouts and Bankruptcies.Vol.1,1988, pp.209-210. 在澳大利亚破产法中，免责被认为是破产法的主要目的之一。个人破产者可以通过两种方法取得免责：一种是根据破产法第149条，从破产之日起满3年后，自动取得免责；另一种是根据破产法第150条，按照法院的命令给予免责。参见D. Rose, Lewis Australian Bankruptcy Law , 1990, pp.215-217. （日）上原敏夫：《关于西德破产法的修改草案》（下），《判例时报》1989年第694号，第38页。 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第348页。 T. Eisenberg, Bankruptcy Law in Perspective, 28 UCLA L.Rev., 1981, pp.983-985. S. Harris, A Reply to Theodore Eisenberg's Bankruptcy Law in Perspective,30 UCLAL.Rev., 1982, pp.350- 351. L. Zubrow, Creditors with Unclean Hands at the Bar of the Bankruptcy Court: A Proposal for Legislative Reform,58 N.Y.U.L.Rev., 1983, pp.1451. T. Jackson, The Fresh-Start Policy in Bankruptcy Law,98 Har.L.Rev., 1985, pp.1393-1448. T. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, pp. 225-252. M. Howard, A Discharge in Consumer Bankruptcy,48 Ohio.L.J., 1987, pp.1047-1065. &n bsp; （日）伊藤真：《破产免责的再构成》，载《债务者更生手续的研究》，西神田编集室1984年版，第3页。（日）宫川知法：《破产制度债务者更生目的素描》，《熊法》1986年第49号，第327页；同1987年第52号第1页；同1987年第54号第1页。（日）佐藤铁男：《多重债务与消费者破产》，《法律家》1991年第979号，第26页。 （日）栗田隆：《关于破产免责制度》，《民诉杂志》1986年第32卷，第74页。 （日）井上熏：《破产免责概说》，行政社1992年版，第183页。 [12] 耿云卿：《破产法释义》，五南图书出版公司1980年版，第500页。 [13] 8 W. Holdsworth, A History of English Law, 1972, pp.236-238. [14] Dawson, The Privy Council and Private Law in the Tudor and Stuart Periods, 48 Mich.L.Rev., 1950, pp.410-416. Treiman, Majority Control in Compositions: Its Historical Origins and Development,24 Va.L.Rev., 1938, pp.512-516. [15] 1 W. Holdsworth, A History of English Law, 1972, pp. 470. J. Moore & V. Countryman, Debtors' and Creditors' Rights, 1951, pp.3. [16] 11W. Holdsworth, A History of English Law , 1872, pp.446. C. Tabb. The Scope of the Fresh-Start in Bankruptcy: Collateral Conversions and the Dischargeability Debate, 59 G. W.L. Rev., 1990, pp.62. 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Countryman, The Dischargeability Law, 45 Am. Bank. L., 1971, pp.37. F. Kennedy, Reflections on the Bankruptcy Laws of the United Sates: the Debtor's Fresh-Start,76 W.Vir.L.Rev., 1974, pp.435. [25] V. Countryman, A History of American Bankruptcy Law, 81 Com. L. J., 1976, pp.299 . [26] Riesenfeld, The Evolution of Modern Bankruptcy Law, 31 Min. L. Rev., 1947, pp. 407. [27] Honsberger, Bankruptcy Administration in the United and Canada, 63 Cal. L. Rev., 1975, pp.1518-1520 . [28] C. Tabb. The Scope of the Fresh-Start in Bankruptcy： Collateral Conversions and the Dischargeability Debate, 59 G. W. L. Rev., 1990, pp. 64-65. [29] J. Koffler, The Bankruptcy Clasuse and Exemption Laws：A Reexamination of the Doctrine of Grographic Uniformity, 58 N. Y. U. L. Rev., 1983, pp.53 . [30] T. Sullivan, E. Warren & J. Westbrook, Limiting Access to Bankruptcy Discharge: An Analysis of the Creditors'Data, Wis.L.Rev., 1983, pp.1100-1101. [31] V. Countryman, The Bankruptcy Boom. 77 Har. L. Rev., 1964, pp.1452-1456. [32] J. Sommer, Consumer Bankruptcy Law practice, 1982, pp.6. L. Jordan & D. Warrren, Bankruptcy, 1989, pp.24-25. [33] D. Baird & T. Jackson, Cases Problems and Materials on Bankruptcy, 1990, pp.749-751. J. Ventura, The Bankruptcy Kit , 19 91, pp.83. [34] A. Sullivan, E. Warren & J. Westbrook, As We Forgive Our Debtor—Bankruptcy and Consumer Credit in America,1989, pp.20. [35] D. Baird & T. Jackson, Cases Problems and Materials on Bankruptcy, 1990, pp.1131-1132. [36] A. Rainer, Abusing Chapter 13 of the Bankruptcy Code: The problem of Nonrepayment, 55 N. Y. U. L. Rev., 1980, pp.942. [37] （日）加藤正治：《破产法研究》第1卷，严松堂书店1912年版，第91页。 [38] （日）花冈敏夫：《破产法案与债务免除主义》，东京大学馆藏1918年发行。（日）齐藤常三郎：《破产法及和议法》，弘文堂书房1926年版，第200页。 [39] （日）加藤正治：《破产者解放论》，载《破产法研究》第4卷，有斐阁书房1930年版，第339页、第369页。 [40] （日）三ケ月章：《破产法改正审议会议事录》，载《会社更生法制定及破产法和议法改正立案经过》（一），北海道大学馆藏，第2-3页。 [41] [日]兼子一：《强制执行法•破产法》，风间书房1979年版，第264页。（日）三ケ月章：《破产法改正的诸问题》，载《会社更生法研究》，有斐阁1982年版，第172页。 [42] （日）兼子一：《破产免责的法理》，载《民事法研究》第2卷，酒井书店1977年版，第139页。兼子一：《破产法》，青林书院新社1970年版，第272页。 [43] （日）山木户克己：《破产法》，青林书馆1974年版，第294页。（日）谷口平安：《倒产处理法》，筑摩书房1976年版，第336页。 [44] （日）青山善充、田中康久、宫川知法：《破产免责制度的趣旨与运用上的课题》，《法律家》1992年第1014号，第8页。 [45] （日）经济计划厅国民生活局消费者行政第一科编：《消费者信用的新课题》1984年版，第9页。 [46] （日）青山善充等：《破产免责制度的趣旨与运用上的课题》，同注[44]第10页。 [47] （日）加藤正治：《读清国的破产法》，载《破产法研究》第1卷，严松堂书店1912年版，第105页。 [48] 谢振民：《中国民国立法史》，正中书局1948年版，第1023页。 [49] （日）齐藤常三郎：《中华民国的破产法》，载《破产法及和议法研究》第11卷，弘文堂书房1938年版，第118页。 [50] 参见“中华民国破产法草案说明书”，转引自耿云卿：《破产法释义》，同注[12]第447页。吴学义：《中华民国的新破产法》，（日本）《民商法杂志》第2卷，第875页。陈计男：《破产法论》，三民书局1980年版，第18页。 [51] 李傅唐：《破产法论》，正中书局1958年版，第209页。钱国成：《破产法要义》，著作人发行1971年版，第172页。 [52] 参见1982年台湾司法院院字1927号第3项解释。台湾民法第180条第3款规定。李肇伟：《破产法》，著作人发行1971年版，第 237页。刘清波：《破产法新铨》，东华书局1974年版，第262页。柴启宸：《破产法新论》，宏律出版社1982年版，第234页。 [53] 陈荣宗：《破产法》，三民书局1982年版，第277页。 [54] D. Flaschen & B. Desieno, The Development of Insolvency Law as Part of the Transition Form a Centrally Planned to Market Economy, 26 Int.L., 1992, pp.669—670. [55] 潘其：《美国破产法》，《法学研究》1987年第52期，第90页。付洋、吴高盛、刘新魁：《企业破产法简论》，群众出版社1988年版，第97页。柴发邦编：《破产法》，法律出版社1991年版，第24页。

法制论文篇11

公证主要是一种证据制度，它与民法典有何关系？大陆法系国家的立法实践表明：公证法是民法典的配套法规。一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的“跛脚”状态。我国正在制定民法典，探究公证制度与民法典的关系，对于在未来民法典中参照国际惯例为公证机构的活动法留出空间，正确处理这一部分法与公证机构组织法和公证程序法的关系，具有重要的理论意义和实践意义。 一、对3个国家和地区的公证法与民法典中关于公证的规定的关系的考察 进行如题考察要求我同时拥有被考察国的公证法和民法典，而这两个立法都为我掌握的国家和地区只有意大利、阿根廷和魁北克，因此，我只以这3个国家和地区为考察对象。3个国家和地区都是拉丁公证国际联盟的成员国,它们在被考察领域采用的做法应能反映上述联盟的一般状况，而且对于已加入这一联盟的我国来说，上述做法具有更直接的借鉴意义。 （一）意大利 意大利于1913年2月16日颁布了《公证法》，经多次修改适用至今。其基本内容分为6章。第一章是“一般规定”，涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证区的划分、公证人的数目限制等内容；第二章是“公证人”，涉及公证人的任命程序、履行职务方式等事项；第三章是“公证文书”，内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜；第四章是“公证人协会和公证委员会”，涉及公证人的社团与自律；第五章是“公证档案馆”，涉及公证文书的保管与存档；第六章是 “对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”，涉及对公证活动的他律以及对违规行为的制裁③。从以上内容来看，意大利《公证法》是公证机构的组织法和公证程序法。 1942年的《意大利民法典》共2969条，其中17个条文涉及公证，占条文总数的约0.57％，分别关系到如下问题：（1）公证的一般规定。在证据制度，尤其是书证制度的上下文中规定了公证书的概念（第2699条）；公证书的效力（第2700条）；公证书的转换（第2701条）；公证书的复印件的效力（第2714条，第2716条，第2717条，第2718条）；（2）关于须公证或可以公证的法律行为的规定。它们有：a、设立社团和财团（第14条）；b、设立协议共有财产制（第210条）；c、设立家庭财产基金（第167条）；d、赠与（第782条）；e、设立股份公司（第2328条）；f、设立有限公司（第2475条）；g、设立合作社（第2518条）。这些涉公证条文反映出《意大利民法典》的“公证点”为：其一，设立社团或财团的行为。这种行为涉及的法律关系复杂，而且一旦完成产生综合性的后果，要求其在实施时伴以公证的形式，可促使当事人冷静考虑是否实施以及如何更好地实施，避免纠纷；其二，单纯让一方得利的法律行为，如赠与，由于这种行为的当事人双方的利益失衡，设立公证程序，可促使利益丧失方冷静思考；其三，易生争议的法律行为，例如设立协议共有财产制、设立家庭财产基金，课加公证程序可防止纠纷于未然。 《公证法》第二章和《民法典》第2699条、第2700条都是关于公证书的规定，但两者并不重复。《公证法》第二章规定的是制作公证书的程序；《民法典》的上述条文规定的是公证书的定义和效力，两者结合起来，正好可以让人完整地了解公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。 （二）阿根廷 阿根廷于1947年7月25日颁布了《公证人法》。其内容分为5编。第一编是“公证人”，规定了公证人的任职条件，其职业登记和住所等事项；第二编是“公证事务所”，规定了公证人以集体形式进行的职业活动；第三编是“公证人职业的管理与规则”，规定了公证人的渎职责任、他们承受的法院监督、公证人会等内容；第四编是“惩戒方法”，规定了渎职的公证人要承受的处罚；第五编是“补充规定”，它包含一些适用于新法和老法的过渡期的规定等④。从以上内容来看，阿根廷的《公证法》只涉及公证人的组织事宜，甚至不涉及办理公证的程序，因此，只是公证机构的组织法。 公证机构的程序法和行为法体现在现行的1871年《阿根廷民法典》中，它共有4051条，其中涉及公证的有87条，占条文总数的2.15％，远远高于《意大利民法典》这方面条文在总条文数中占的比例。重要原因在于《阿根廷民法典》包括了《意大利民法典》不包括的公证程序法，关于制作公证书程序的条文多达9个（第997条，第998条，第1000条，第1001条～第1005条，第3370条）。除公证程序法外，上述涉公证条文主要涉及如下内容：（1）在“法律行为的形式”标题下的关于公证的一般规定。规定了公证书的意义和效力（第973条，第979条，第996条）；包括公证书在内的公文书的证人资格；公证书副本的交付及其效力（第1006条～第1010条）；公证书的保管（第1025条）；追索公证费的时效（第4032条）；公证遗嘱的订立和开启程序（第3651条～第3707条）；公证人的禁绝购买关系财产的义务（第1361条）；（2）规定必须公证的法律行为以及违反强制公证的后果（第1184条，第1223条，第1225条，第1229条，第1241条，第1810条；第2071条，第2753条，第2932条，第3128条，第3135条，第3345条）。这类法律行为包括涉不动产的合同、非经法院程序分割遗产的行为、民事合伙合同及其延展和变更、婚姻财产协议和嫁资的设立、终身定期金的设立、遗产权利的让与、拒绝或抛弃；一般的或特别的诉讼代理授权书、管理财产的授权书、针对不动产达成的和解、对产生于公证书中载明的行为的诉权或权利进行让与、以公证书形式制定的合同的一切从属行为、对公证书中载明的债务所为的清偿（但部分清偿以及对利息、年金或租金的清偿除外）、价值超过1000比索的赠与、不动产赠与、定期金或终身定期金的赠与、土地划界协议、设立抵押、抛弃价值超过1000比索的遗产；违反强制公证的后果是行为无效；（3）规定可选择公证的法律行为（第2006条，第3622条），包括订立保证合同的行为和订立遗嘱行为；（4）规定公证人的证明活动，包括证明社团的职权机构的设立和委任（第46条）；发生于公海的出生（第81条）；父母授予的解除亲权（第131条）；承认子女的意思表示（第248条）；父母为子女的监护人指定（第383条）；和解的成立（第838条）；妻子归夫管理的财产的存在（第1305条）；不动产的占据状态（第3936条）；（5）规定公证人的其他活动，包括公证争讼诉权的让与（第1455条）；参与制作遗产清单（第3541条）；制作动产清单和不动产现状书（第2847条）；将在海外订立的或战死沙场的军人订立的遗嘱登记入册（第3637条，第3677条）；保管遗嘱（第3649条）；担任遗嘱执行人（第3848条）⑤。显然可见，《阿根廷民法典》中的“公证点”涉及：以重要财产（例如不动产、价值超过一定金额的财产）为标的的法律行为、使行为人自己丧失利益的行为、涉及重要的人身关系的行为、易生争议的行为等，这些“公证点”的安排都是为了预防纠纷，但《阿根廷民法典》还规定了一系列公证人的事务性活动。全部规定具有两个特点：第一，把公证程序法规定在民法典中；第二，在规定法律行为的形式的部分而非在规定证据的部分规定公证的一般问题，由此试图完成一种对公证性质从证据到法律行为形式的转移。 《阿根廷民法典》关于公证的多且细的规定都是该国的《公证人法》未规定的。离开了《民法典》中关于公证的规定，这部《公证人法》就像没有子弹的枪一样毫无意义。 （三）魁北克 加拿大魁北克省于2000年11月23日通过了《公证法》，它分为6章。第一章是“魁北克公证协会”，规定了公证管理机构；第二章是“公证人职业”，规定了公证人资格的取得、执业资格、非法执业等问题；第三章是“非法执业”，规定了对假冒公证人为公证的行为及其制裁；第四章是“公证证书”，规定了公证书的制作、格式、保存、复制或摘要、登记等问题；第五章是“条例”，规定了公证管理机构制定规章的权力及其范围；第六章是“修改和最后条款”，涉及《公证法》与其他立法的协调等问题⑥。显然，这部《公证法》完全是一部公证机构的组织法和公证程序法，规定公证机构的行为法的任务被分配给民法典承担。 1991年的《魁北克民法典》共3168条，有59条规定公证事项，占条文总数的约1.86％，涉公证条文数在被比较的3个国家和地区中占第二位，它们主要涉及如下内 容：（1）在证据法的上下文中的关于公证的一般规定，包括公证书的性质和效力（第2814条，第2819条）；公证人签名的法律效力（第2988条）；公证人的回避，例如，公证人为遗嘱人的配偶、三亲等以内的直系或旁系血亲、姻亲或民事结合的亲属的，不能公证他对之有利害关系的遗嘱（第723条）；公证人公证了某一遗嘱的，遗嘱人对他本人及其第一亲等的亲属所为的遗赠无效（第759条）；公证人不得取得讼争的权利，否则买卖绝对无效（第1783条）；（2）关于要公证或可公证的法律行为，重要的法律行为须公证并应将公证书保存在公证人处，称“保存于公证人处的公证书”，不遵守这一程序的行为无效，它们包括婚姻契约（第440条）；解除民事结合的共同声明（第135条第2款）；放弃分割家庭财产的意思表示（第424条）；放弃继承或接受继承的意思表示（第646条第2款，第649条第2款）；遗嘱（第716条及以下数条）；赠与（第1824条第1款）；人身照管委任（第2166条）；设立抵押（第2692条）；对地藉修正的同意（第3044条）；涉及物权的法律行为（第3110条）；作为登记申请替代物的“概要”（第3005条）；登记申请（第3009条）；（3）关于公证人的其他活动。包括证明财产清单（第1327条）；证明提示交付（第1575条）；起草文件，如起草解除民事结合的共同声明（第129条第2款，第521条附12条）；召集亲属会议（第224条第1款）；主持结婚仪式并收取这方面的费用（第366条；第376条第1款）；证明兼保存文件（例如第423条第2款）；无偿担任遗产清算人（第724条）；核实当事人的身份、资格和行为能力（第2991条）；公示权利（第2998条第1款）：核实通知内容的准确性（第2999条附1条第3款）⑦。《魁北克民法典》包含的公证点涉及如下内容：第一，涉及人身关系的重要法律行为；第二，单纯使行为人丧失利益的行为；第三，涉及物权的行为。另外规定了一些公证人的事务性活动，如关于公示权利的规定就很有新意。对提示交付的证明功能也是未见于其他被考察的民法典的。 显然可见，《魁北克民法典》关于公证的59条规定与该省的《公证法》的规定并不交叉，两者共同构成魁北克的公证制度。 或问：能否把上述3部民法典中关于公证的规定都统合到有关国家和地区的公证法中，从而形成统一的公证立法，避免现在的“两分制”或“多分制”（考虑到商法或公司法、民事诉讼法、证据法还要规定公证时这么说）立法的麻烦？答曰不可！因为公证制度的理论基础并不在公证法本身，而在民法典中规定的民事证据制度或法律行为形式制度以及权利证明制度。 先说民事证据制度。我国学者普遍把证据当作一种程序法的问题认为应将其规定在实体法之外，但将证据规定在民法典中，在世界范围内都是一种普遍的做法。1838年的《荷兰民法典》第四编（同时包括关于时效的规定）；1869年的《奥斯曼民法典》第十五编（还包括宣誓）；1889年的《日本民法典草案》第五编；1943年的《多米尼加共和国民法典草案》第六编；1931年的《北圻民法典》第四编都是如此，1804年的《法国民法典》第三编第三题第六章也是如此，不过将之专门化为“债务及清偿的证明”而已；1866年的《下加拿大民法典》第三编第三题第九章也是如此。基于这一传统，《意大利民法典》第六编第二章分别规定了书证、证人证言、推定、承认和宣誓。书证又分为公文书和私文书。公证书是公文书的一种。因此，小而言之，意大利的公证制度从属于民法典中的书证制度；大而言之，它从属于民法典中证据制度，它们构成公证制度的“总则”，一国的公证法不过是落实这个总则的“分则”，后者离开了前者就变得不完整。对这一命题，还可以《魁北克民法典》的例子来证明。它处理公证问题的方式与《意大利民法典》更类似，设第七编专门规定证据，该编的第一章规定书证，包括法令副本、公文书、准公文书、私文书、其他书证、书证的介质和技术中性、因移转生成的文件和副本等内容，其中的“公文书”部分规定了上文介绍过的《魁北克民法典》关于公证的一般规定，它显然是包括该省的《公证法》在内的公证制度的基础。 次说法律行为形式制度。这是《阿根廷民法典》为该国的公证制度设立的总则，它把公证问题从属于第二编“民事关系中的对人权”（实际上就是债权）中的第二题“法律行为的形式”，确定这些形式包括书面文件、证人证明、公证人或公务员签署的书面文件、由所在地法官 参与制定的书面文件（第973条）。此条构成了阿根廷公证制度的“总则”。在同编的第三题、第四题、第五题中，又把第973条涉及的书面形式细分为公文书、公证书和私文书，中者包含了上文介绍的《阿根廷民法典》关于公证的一般规定。《阿根廷民法典》的如此安排，可能基于立法者对在一部实体法典中专门规定程序性的证据问题感到的不顺，于是把证据问题转化为法律行为的形式问题以摆脱上述窘境。这样的安排与我国的民法理论传统更加吻合，因为在我国的民法教科书中没有专门论述证据问题的章节，公证问题往往作为“法律行为的特别书面形式”之一得到谈论。在《绿色民法典草案》中，公证的一般问题也是在“法律行为的形式和证明”的标题下得到规定的 。 最后要说的是大陆法系国家民法典中的权利证明制度。这一制度基于任何权利都需要证明的观念。在财产法领域，它把债权和物权分开处理，对于前者的存在及其清偿，主要以包括公证在内的证据制度证明之，例如《法国民法典》第三编第三题第六章（第1317条～第1321条）的规定；对于后者，主要以登记制度证明之，例如《法国民法典》第三编第十八题第四章的规定，两种证明制度构成有关民法典的述事“隐脉络”。因此，如果我们承认物权登记的必要性，就难免不回过头来想债权证明的必要性问题，从而在民法典的设计上做出以公证为主要内容的制度安排。此等安排也构成公证立法的主要基础。 从上可知，尽管在处理上略有差异，如上3部民法典都确立了各自利用的公证制度的基础。 或难曰：在公证法与民法典中关于公证的规定的关系处理上，为何我们一定要采取大陆法系国家的上述解决模式，难道我们就不能坚持现在的“二合一”的路径？我个人倾向于回答“不可”。理由一，在主要规定公证机构的组织和公证程序的公证法中规定公证机构的活动类型，难免脱离开展公证活动的具体情境，导致规定过于简单或缺乏可操作性，试图规定公证行为法的现行的《公证暂行条例》第4条以及《公证法（草案）》第10条～第11条的过于简略提供了证明如上论断的实例，因为公证是民事活动的形式，民事活动是公证的内容，只有在民法典规定民事活动的过程中规定相应的公证活动，并设定后者为前者的效力前提，形式和内容才能融为一体，避免“两张皮”状况的出现；理由二，上面介绍的处理两者关系的模式是拉丁公证国际联盟国家普遍采用的模式，目前我国已加入这一联盟，自然应考虑在公证立法模式上与该联盟接轨，采用上述模式是完成此等接轨的具体步骤。 或又难曰：上述理由以民事证据法包含在民法典中规定为前提，如果民事证据法独立出民法典，则可以在证据法典中规定公证的前提制度，如此，公证法就不是民法典的配套法规，而是证据法的配套法规了。此论有部分的真理性，因为无论是毕玉谦等的《中国证据法草案建议稿及论证》，还是肖建国、章武生主持的《民事证据法》（建议稿），都有包含关于公文书的规定“书证”一章可以作为公证制度的基础，但我们要记住：第一，对公证在民法典中的位置，不仅可作证据法的处理，还可以作法律行为的要式形式的处理，后一种处理更加符合我国的民法理论传统；第二，即使退一万步讲，在民法典中的证据法和法律行为形式法中可以不规定公证制度，但权利证明制度仍是要在民法典中规定的，否则推定等制度都失去了存在的依据，整个民法典的述事脉络都将崩断。因此，即使在证据法独立于民法典的立法条件下，民法典中关于公证的规定仍然要作为整个公证立法的“那一半”存在。二、对我国的公证法与民事单行法中关于公证的规定的关系的考察 考察完3个欧美国家和地区处理公证法与民法典中关于公证的规定的关系的模式，现在考察一下我国处理同一问题的模式。我国尚无民法典，因此在实在法方面，只能以其总和涵盖面相当于民法典的11个单行法关于公证的规定为考察对象。 但先看我国的公证法这一头。我国尚无公证法，只有1985 年3月6日颁布的《公证暂行条例》，它共有6章。第一章是“总则”，规定公证的一般问题；第二章是“公证处的业务”，仅一个条文（第4条），规定了公证处的证明、保全、保管、代书等职能，立法者的意图显然是把这一章、这一条作为公证机关的行为法；第三章是“公证处的组织和领导”，是公证机构的组织法；第四章是“管辖”，涉及不同地方的公证处的业务划分；第五章是“办理公证的程序”，其内容如题目所示；第六章是“附则”，规定一些杂类事项。不难看出，这一条例除了第二章相当于公证机构的 行为法外，其他内容与上述3个国家和地区的同类立法无大异。 《公证法（草案）》（2009年8月12日法制办送审稿）的基本结构对上述《暂行条例》有所调整。第一章是“总则”；第二章是“公证机构”，其第11条和第12条规定了经扩大了的公证机构的业务活动范围，也是立法者试图将之作为公证机构的行为法的部分；第三章是“公证员”，规定了公证员的任职条件等；第四章是“公证程序”，其内容如题所示；第五章是“公证效力”；第六章是“公证员协会”，规定了公证员的社团的组织及相应的职能；第七章是“法律责任”，规定了伪证、错证的后果等；第八章是“附则”，规定了我国驻外使领馆的准公证机构地位以及可以确定公证收费标准的机构。可见，《公证法》（草案）对于《公证暂行条例》的调整在于增加了关于公证员的规定；关于公证效力的规定；关于公证员协会的规定，以及关于法律责任的规定，比较接近国际上的相应立法了，但关于公证效力的规定，在上述3个国家和地区是民法典的内容。这种安排连同在《公证暂行条例》和《公证法（草案）》中，立法者都以一个或两个条文规定公证机构的行为范围的做法，都表现了起草者建立统一的而非二元的公证立法的愿望。 正由于我国立法者长期受上述愿望的支配，我国相当于民法典的11个单行法中关于公证的规定非常薄弱。我国尚无民法典，《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《婚姻法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等构成我国民事立法的基本框架，它们共有1260条，只有6条涉及公证，占条文总数的0.48％。这一比例比上述3个国家和地区都低。《合同法》在赠与合同问题上有两个条文涉及公证（第186条，第188条）；《继承法》有一个条文承认了公证遗嘱的可能（第17条）；《担保法》第43条规定了公证部门为抵押的登记机关。《收养法》有两条关于收养公证的（第15条，第20条）。其他单行法无任何关于公证的条文，而在大陆法系国家的民法典中，公司法、合伙法、婚姻法恰恰是公证人活跃的舞台。如上考察的结论只能是我国的公证立法在相当程度上呈现出“跛脚”的状态，换言之，我国的公证立法主要体现在公证法中，相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩。 如果说上述11个单行法对公证的漠视可归于历史的原因，那么，经受新的法学思潮洗礼的学者起草的民法典草案对公证的态度又如何呢？ 首先让我们看较早出版的梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》。它共有1924条，涉及公证的条文数为9条，占全部条文的0.468％。它们分别涉及如下问题：（1）规定经公证的给付请求权的诉讼时效（第198条第1款第9项）；（2）规定须公证的法律行为，它们包括企业担保的设定行为（第563条）；（3）规定可选择公证的法律行为，它们包括赠与（第982条）、收养的设立和解除（第1773条，第1783条）、订立遗嘱（第1868条，第1869条）；（4）规定公证送达可作为贷款人向借款人传送催收通知的方式（第1107条）；（5）规定公证人在遗赠事宜上的回避义务（第1876条）。对上述涉公证规定可以进行的分析是：第一，数目偏少，比我国单行法中公证条文占条文总数的百分比还低（0.48％∶0.468％）；第二，没有关于证据制度或书证制度的一般规定，也没有公证作为要式法律行为的一种形式的规定，因此，未为整个的公证制度设定“总则”；第三，安排必须公证的法律行为太少，只有一项，显得非常突兀：如果根据重要性来安排某个交易是否应被设定为必须公证，与企业担保之设定重要性相当的法律行为不知凡几，而草案的起草者偏偏只安排了企业担保之设立作为必须公证的交易，显得其头脑中根本无公证意识，第563条仅仅是一个偶然的安排（譬如关于企业担保的条文恰恰是从一个为之设定了必须公证的程序的外国立法借鉴的）；第四，由“第三”决定，草案在一些常见的“公证点”上未设定公证，例如第842条关于合同形式的规定；第1515条及以下数条关于保证合同的规定；第1688条及以下数条关于约定夫妻财产制的规定；第1895条及以下数条关于遗赠扶养协议的规定等。尽管如此，该草案关于公证的规定分布比较均衡，这恰恰是王利明教授主编的民法典草案的弱点。 王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》共有2056条，只有5条涉及公证，占条文总数的0.243％ ，比梁慧星教授主编的民法典草案的相应数字还低，甚至比民法典草案出现之前的我国主要民事单行法中涉公证条文数目的百分比还低。上述5个涉公证条文都集中在第四编“继承”中。第551条规定了遗产管理人应将遗产清册交公证机构公证；第596条规定了公证遗嘱是遗嘱的一种形式；第598条规定了制作公证遗嘱的形式；第606条规定了公证遗嘱的优先效力；第629条规定了公证遗嘱有缺陷时的后果。在该草案的其他6编，无任何涉及公证的条文。在一些民法典中传统的“公证点”上也无公证人的踪影。这些点有：第1311条关于合同形式与合同效力的关系的规定很容易包含合同的公证形式却未包含；第1402条及以下数条关于赠与合同的规定是传统的公证人活动的舞台，甚至在我国现行《合同法》中也未见这一规则的例外，但在王利明教授主编的这一民法典草案中，这一例外出现了。第1793条及以下数条关于保证合同的规定；第七编第37章关于和解合同的规定，都因为其一定的损己利人的性质易生争议，从而有公证的必要并因此成为传统的“公证点”，遗憾的是，上述民法典草案又成了规则的例外。该草案把侵权行为法设为专编，对各种侵权行为作了相对细化的规定，然而，对公证界广泛讨论的错证赔偿问题却未著一字。原因者何？在王利明教授主持的民法典草案中，我们不难发现，在传统的“公证点”上，都有登记、核准、批准等字样的存在——例如在关于合同生效要件的第1311条中就是如此——能够为此等行为的，都是国家机关，它们当然比作为社会中介机构的公证机构更值得崇拜。因此，选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在政治国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于时代潮流。 在最后说但并非最不重要的是我主编的《绿色民法典草案》，它共有5333条，其中有56条规定公证，占条文总数的1.05％，是3部民法典草案中最高的。它们涉及到如下方面：（1）在法律行为的形式和证明的上下文中规定了作为公证制度“总则”的公文书问题（序编第152条），经公证的私文书向公文书的转化（序编第161条），私文书的存在得到公证书的证明之日为它取得确定的日期之日（序编第168条）；（2）规定了公证人在遗嘱处分事项上的回避（第四分编第12条，第86条）；（3）规定了必须公证的法律行为，它们有分居协议（第二分编第126条）、继承合同（第四分编第508条）、对撤销继承合同的同意（第四分编第513条）、债权让与（第七分编第61条）、5000元以上的赠与（第八分编第301条）、对新信托受托人的指定（第八分编第370条）、信托受益人接受此等身份的表示（第八分编第372条）；（4）规定了可以公证的法律行为，它们有合同在这方面的一般规定（第八分编第60条）、信托参与证书的发行（第八分编第383条）、农地使用权合同（第八分编第1269条）；（5）规定了公证人的证明活动，它们有：对签名的公证及其效力（序编第166条）；证明自然人的年龄（第一分编第23条－第25条）；证明监护人和保佐人资格（第一分编第45条）；证明被保护人财产清单和用益财产清单的制作（第一分编第91条，第五分编第471条）；证明遗嘱的开启（第四分编第148条，第150条，第151条），证明不可抗力（第八分编第128条），证明开标（第八分编第222条，第223条）。（6）规定了制作公证遗嘱、盲人遗嘱、灾变遗嘱过程中公证人的活动（第四分编第83条，第85条，第88条，第90条，第91条，第93条，第95条，第110条，第112条，第136条）；（7）规定了公证人备案自书遗嘱、在外国订立的遗嘱和灾变遗嘱的功能和保管遗嘱的功能（第四分编第102条，第116条，第137条，第152条，第153条）；（8）规定了公证人登记动产抵押、权利出质的功能（第七分编第275条，第五分编第567条，第623条）；接受提存的功能（第五分编第624条～第625条）；监管期房买卖的进行的功能（第八分编第269条）；监督射幸合同的运作的功能（第八分编第1350条）；（8）规定了经公证的债权的优先效力（序编第78条，第八分编第338条）。显然可见，《绿色民法典草案》选择《阿根廷民法典》的公证制度总则确立模式，惟一地规定了法律行为的形式和证明制度作为公证制度的前提，比较符合拉丁公证国际同盟国家的传统。它对公证制度的广泛运用表明了起草者的公证意识以及防范纠纷的愿望 （对公证的忽视客观上意味着对预防纠纷的忽视，谑言之，有为法院提供案源以增加其诉讼费收入之嫌），由此它成为3部民法典草案中至少在公证方面规定最完善的一个，完全可以跟正在起草的《公证法》配套形成完备的我国公证制度。尽管如此，它仍有公证规定分布不均衡，在第二分编“法人”中无一个公证条文，在不动产移转合同上未设置任何涉公证条文的缺陷。 三、简短的结论 本文的主要目的，是证明一个大陆法系国家的公证立法并非仅仅由该国的《公证法》或《公证人法》组成，而是由这一立法和民法典中关于公证的规定共同组成，甚至外加商法典、民事诉讼法典和证据法典中关于公证的规定共同组成。而民法典中关于公证的规定，因为它们规定了作为公证制度的属制度的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度，成为单行的公证法的基础，形成公证制度的“根”在公证法之外的状况。这种状况的必要性尚未被我国的实际立法者和多数民间立法者认识，形成一元制公证立法的不成功尝试以及相当于民法典的民事单行法或民法典草案中涉公证规定萎缩、在传统的“公证点”上公证人缺位的不合理状况，影响了公证制度预防纠纷、增加行为成本、促使当事人慎思是否进行行为之功能的正常发挥。为了在将来正式制定的民法典中消除这种状况，除了要促使立法者获得对公证制度的立法二元性的认识、对传统的“公证点”的认识，从而增加公证意识外，还要吸收公证人参加民法典的制定。在这方面，法国为我们提供了好的先例。在1945年开始的重新起草法国民法典的活动中，法国政府任命了教授、法官、律师（含公证人）各占三分之一的起草者队伍。公证人得到了参与民法典制定的机会，可以把他们的职业只是运用于起草，从而保持公证规定在民法典中的合理存在并保持与其他制度的良好衔接。我有幸参加全国人大法工委于2009年8月4日至9日召开的物权法草案专家研讨会，其中有教授、法官、律师和仲裁机关的参与，但没有公证人的参与，这很容易作为我国民事单行法中公证规定薄弱的理由，希望这一理由及早消亡。事实上，作为民法典的一部分的物权法从来是公证规定高发部门，而梁慧星教授的民法典草案在其物权法中只有一条涉及公证，王利明教授主持的民法典草案中无一条涉及公证，这种状况已经引起了学者的不满，汤维建教授的“公证立法与物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和作用”一文，姬英敏的“不动产物权变动中的公证制度”一文，李玉文的“建立不动产契约公证制度的意义”一文，都可以作为这种不满的证据。

法制论文篇12

论文摘要：对于禁放鞭炮，始终存在不同的声音。比如以冯骥才为代表的一批作家、学者就认为，燃放鞭炮是重要的民俗，是春节不可分割的部分。禁放鞭炮的争议也由来已久。时至今日，全国大中城市，禁者、放者，兼而有之。抛开这些实体性的争论，本文更多的是从宪法秩序下的程序问题思索：禁放之法的废止和重提的过程，能否在由宪法保证的听证制度下进行；并且此过程能否规划化为一种宪法秩序，应然化并实然化。 论文关键词：宪法秩序；立法听证制度；禁放鞭炮之法 一、引言 爆竹于庭、磬鼓三奏的春节已然远去，伴随着禁放鞭炮的政策的废止和重提，岁岁爆竹仍然声声在耳。关于贺卫方老师的博文的思索，加之一个学期宪法知识研习的成果，遂成此文。 关于禁放鞭炮我搜索了下资料：第一个禁放鞭炮的城市是天津，时间是1907年2月3日。那一天，天津巡警局通过《大公报》发布了一个很有趣的公告：“入冬以来，风高物燥，瞬届年节，竞放花爆。起花双响，高入云霄，遗火落下，贻害非小。贩卖燃放，均于禁条。特先晓谕，广为劝告，父戒其子，兄为弟导，子弟有犯，父兄枷号，倘敢故违，决不宽饶。”但是那次禁放，并没有扩展到全国。第二次大范围禁放鞭炮开始于1993年前后，在北京、上海、深圳等城市带动下，短短几年时间，全国绝大多数中心城市都宣布禁止在中心城区禁放。 二、宪法秩序与宪法秩序下的立法听证制度 （一）宪法秩序 宪法作为一国的根本法，它所追求的宪法秩序是一国法律秩序的基础和核心，是保障人民主权、实现宪政的基本价值目标。宪法秩序作为一种社会秩序，包括两个层面的涵义：一是基于人们对一定社会规律的认识，通过制定宪法而形成的一种协调国家与公民关系的宪法上的秩序，它是理性追求的体现，即应然宪法秩序；二是通过各种宪法手段对现实的宪法关系进行调节，在宪政实践中形成的宪法秩序，是一种实际存在的秩序，即实然的宪法秩序。宪法秩序的实现是指应然宪法秩序向实然宪法秩序的转换过程，是一种存续的状态。但是，理性追求和现实存在之间经常有一定的差距，有时甚至是巨大的。宪法实施不到位，实施方式、方法的选择不当，实施重心选择不准确等，都会阻碍应然秩序向实然秩序的转换；宪法的稳定性特点，使理性追求的宪法秩序和客观存在的现实之间事实上存在一定程度的脱节。为此，必须寻找一种有效的方法和关键的切入点，在宪政实践活动中不断促进宪法秩序的实现。 宪法是调整一国社会生活中最基本的社会关系，规定国家的根本制度的根本法。从宪法关系主体的角度，可以说宪法是调整国家与公民关系的法律规范；从宪法规范内容的角度，可以说宪法是调整国家权力和公民权利关系的法律规范。宪法秩序也就必然要在协调国家与公民关系、国家权力与公民权利关系的过程中才能得以实现。宪法规范的内容可以概括为两个方面——规范国家权力和保障公民权利。为规范国家权力(立法权、行政权和司法权) 的正确行使，宪法将其纳入法律控制的轨道以保障其正常、有序的运行，保证国家对国家和社会生活中的重大问题作出正确决策，对国家与社会生活的各个方面进行有效管理；为切实保护公民权利，宪法规定了公民的基本权利，为公民权利的享有奠定了基础，成为公民权利保护的根本手段和公民权利救济的最后屏障。这两个方面，公民权利的切实保障居于支配地位，宪法的基本出发点和最终归宿就在于保障公民的权利和自由。 （二）宪法秩序下的立法听证制度 宪法秩序下的立法听证制度也应一分为二：是指立法机构在对法案进行公布前进行的各项中途聆听所涉利益方的各方的申请或陈述、审核相关证据的法定程序，一方面立法听证制度是一种社会秩序，是基于人们对程序正义的基本认识，通过制宪对该社会所需要的关于立法程序上的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法肯定的应然的立法听证制度，再通过宪法的各种调整手段转变成实际(实然)的宪法秩序。 立法听证权是指在立法活动过程中，为了体现民主，充分反映民意，利害关系人或有关团体有表达意见的权利。立法听证权的核心要素包括两个大的方面：一是建立在知情权基础上的利害关系人的陈述权、抗辩权与质证权，旨在被“听”；二是利害关系人的意见被认真对待的权利，旨在被“处理”。从各国实践来看，立法听证权的内容主要有：阅卷、调查与咨商权；遴选和被遴选为参加人的权利；通知和要求回避权；作证权；诘问和辩论权。 在美国，听证程序是源于宪法规定的“正当法律程序”。听证是美国公民根据宪法正当法律程序所享有的权利“效 力高于行政法上所规定的程序规则”，行政法上的程序规则必须符合宪法上的正当法律程序标准。我国学者也纷纷寻找我国建立听证制度的宪法依据或法理渊源，有些学者认为“我国现在虽没有正当法律程序”的规定“但在宪法中确认了中华人民共和国实行依法治国建设社会主义法治国家”的法治原则可以认为该原则是我国听证制度得以建立的最根本原则。除此原则之外我国宪法确认的人民民主原则也是我国听证制度得以建立的法理基础。也有学者认为，立法听证权在我国宪法渊源在其他，宪法第27 条第2 款规定：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议。可见，听证应该是公民参与国家治理和社会管理活动的重要途径和方式，也是国家机关及其工作人员倾听人民的意见和建议的重要渠道。 立法听证是听取利害关系人意见的一种制度。听证产生于英国的“自然公正原则”，立法听证提供的是一种程序上的权利，但意见是否能被采纳，需要看其意见表达是否充分和有理。其作用主要有：1.立法听证是搜集信息，发现信息的途径。听证使立法机关对立法矛盾和利益冲突有充分了解，从而作出正确选择。2.立法听证会拓宽了民众参与渠道，增强了立法民主性。所以，它也是对代议制民主的有效补充，如代表不能很好代表民众意见时，给民众一个直接表达意见的机会，它代表了代议制民主向参与制民主发展的潮流。3.提高大众对立法的认同，有利于法律的执行。立法听证为不同利益者创造平等对话的氛围，确保各种不同意见和利益得到尊重。通过听证可以找到各方都满意的方案，从立法者、政策制定者不太可能考虑到的视角来提供一些意见，也是使立法更容易让公众接受的方式。由于公众对立法的参与，立法的利弊都充分展现在公众面前，加上专家证人和科学论证，使立法更科学，能增加社会对法律的认同感，从而有利于法规制定后的执行。4.听证立法是制约立法权的重要手段。立法权和其他国家权力一样，应该受到制约监督。立法听证与座谈会、论证会等其他形式不同的好处，就是由于公众的参与和公开形成对立法者的监督。5.立法听证还是民主的培训班，能够增强公民的民主法制意识。参与听证过程也是公民了解法律和学习法律的过程，它是一种很好的普法的方式。听证参与人、媒体对听证的民主感觉，可以辐射到社会上，取到比较好的社会作用。 三、禁放之法秩序化得可行性 （一）我国立法听证现状 尽管立法听证权的行使在立法过程中确实发挥了一定的积极功能， 但从我国目前举行立法听证的现状来看， 立法听证权价值的发挥受到诸多因素的限制， 主要表现为： 具有普适性的国家层面的听证规则亟待制定； 地方立法听证规则内容模糊， 缺乏具体有效的内容； 立法听证的范围界定模糊， 缺乏统一的界定标准； 听证参加人的选择不够公平和广泛； 立法听证程序不规范； 听证会的法律效力不明确等等。 立法听证作为公众参与的一种民主形式，在它出现后立即引起公众的广泛关注，激发了民众的民主热情，给地方立法带来了生气，提高了立法质量，也有效地解决了一些群众关心的难点、热点问题。但是，立法听证与其它听证一样，存在着一些继续发展面临的问题： 一是立法听证数量太少。地方人大举行过立法听证会的数量和整个立法数量相比还不足1%。目前，立法听证形式意义大于实质意义，过于注重新闻报道，形式隆重、程序复杂，主要起着演示和宣传作用。 二是成本代价太高。由于各地人大开始搞立法听证，都抱有“搞一次、就要搞好”的心态，所以听证会搞得很隆重，很讲派场。这样投入的人力财力比较多，成本较高。 三是立法听证随意性强，有的地方搞了一二次就开始有了厌烦情绪。由于立法听证没有成为制度，搞不搞取决于领导重视，没有搞之前，工作人员还有些新鲜感，有的地方搞过两次后认为不过如此，加上所花财力、物力投入太大，工作人员认为还不如不搞。 四是立法听证的实际效果不明显。各地都是热热闹闹地听，听证意见有没有成为立法决策的根据，不得而知。有的地方听证报告没有公开，对民众意见没有反馈。立法者亲自参加听证的太少，主要工作人员听证，也是影响听证效果的原因。 （二）建议措施 实际上，在现代社会中，通过立法对社会生活加以管理的过程便是各种利益本身不断地相互竞争和立法者对此加以权衡的过程。实际上，在法律的制定过程中，不同利益的竞争不见得只是一种无奈的现实，更是提高立法合理性的重要途径。这就是为什么在现代立法过程中，由立法所涉及到的利 益集团和相关专家参加的听证会变得愈来愈重要的原因。例如，要制定禁放鞭炮之法，应当邀请反对燃放的市民代表、医生以及消防部门的代表到立法机关发表他们的见解，也应当邀请赞成燃放的市民代表、鞭炮生产和销售企业的代表、民俗学家以及心理学家表达他们的看法。经过充分的辩论、计算、妥协，最后确定是禁止，是限制，还是放任。可是，在我们禁止燃放烟花爆竹的各个大小城市中，有几个城市的立法机关举行过这样的听证会？ “走出禁放困境的最好途径绝非设‘放鞭炮区’，而是由原来的立法者即人大对于原先的法规进行民主和理性的审议，最好多举办几场由各种利益关联者参与的立法听证，通过电视直播、报章详尽报道等方式，让民众理解不同的利益诉求，理解这部法律中一些具体规范跟自己的关系。与此同时，我们也希望有中立的民意调查机构能够对市民对于禁放与否的态度进行广泛调查，相关的数据可以成为立法辩论的依据。经过这样的程序，无论最终的立法是完全禁止、局部或者完全解禁，我相信法律会因为这样的过程而具有更坚实的民主基础，得到更普遍的遵循。同时，政府也可以在这样的过程中把决策风险转移给民众本身——这是市民自己的决定，出现了不利的后果也无从抱怨政府。” 立法听证权是公民的程序性权利， 是在代议制度框架下的一项辅助性的民主权利， 立法听证制度已经发展成为众多国家立法运作中的一种颇具实效和影响力的程序性民主形式。尽管国内有学者指出： 推进立法民主化和提高立法质量的根本途径， 在于健全和完善代议制度及其运行机制； 离开代议制度本身去寻找立法民主化的途径， 从长远看无异于舍本逐末甚至是缘木求鱼。对立法听证民主功能不适当的放大， 结果可能会抑制代议机关立法的民主机制和功能发挥。但是， 从我国目前人大制度的运行机制和代表本身的素质来看， 借鉴立法听证制度对提高立法质量及其民主化程度仍具有十分重要的意义。