民事诉讼法论文篇1

新民事诉讼法规定“律师、基层法律服务工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律师助理、基层法律服务工作者助理的身份挂靠到一些律师或者基层法律服务工作者的名下，和律师或基层法律服务工作者一起出庭参与诉讼活动，这样就规避了新法的规定。还有一些职业公民人，由于长期从事非法民事公民，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭的情况下，将案源介绍给律师事务所或法律服务所，并按约定比例收取一定的提成，干扰司法秩序。

（二）违法开具亲属关系和单位员工证明。

新民事诉讼法规定“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼人，一些非法民事公民人为了获得人的资格，往往怂恿当事人用不正当手段获取亲属关系证明，指使当事人到居委会或村委会开具本应在派出所开具的亲属关系证明，利用部分村委会、居委会对当事人亲属关系审查较为宽松的特点，开具亲属关系证明材料，获取资格。还有一些非法民事公民人通过特殊渠道获取公司或其他经济组织出具的虚假证明材料，证明本不存在的其与当事人的员工关系，获得被该公司或者经济组织推荐为公民人的资格。更有甚者，自己成立公司，与当事人建立虚假的劳动合同关系，取得公民人的资格，这种行为的违法成本更大。

（三）违规开具推荐书函。

新民事诉讼法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼人。非法民事公民人为了获得人的资格，往往积极疏通社区、单位以及社会团体中有权开具推荐书函的工作人员，由于新法只对推荐公民人的主体做了规定，对公民人推荐的具体程序，被推荐人的条件并未予以明确，这就方便了这些工作人员开具推荐书函的随意性，往往他们在得到一些好处后，卖给人或当事人一个人情，为非法民事公民人开具推荐书函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社会危害

（一）非法民事公民对社会稳定性具有相当的危害。

聘请非法民事公民人作为诉讼人的当事人，一般有三个特点：一是基本不懂法律，二是希望能够节省诉讼费用，三是盲目渴望赢得判决。非法民事公民人正是读懂了当事人的这些心思，往往在最初与当事人接触时，便向当事人吹嘘自己在法院的关系，保证案件绝对胜诉，并信誓旦旦自己收取的费用低于所有律所或法律服务所，以此来取得当事人的信任，获得人资格。在诉讼过程中，非法民事公民人往往会以疏通关系为名进一步向当事人索取费用，如果败诉他们会把责任转嫁到法官身上，甚至为了平复当事人的愤怒，教唆当事人上访，而涉诉上访是危害我国社会稳定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民难以保障当事人的合法权益。

随着我国法治进程的不断推进，法律的专业性特点进一步凸显，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知识，但并未达到获得国家要求的执业律师或者基层法律服务者的条件，面对具体的案件时，他们很难将特定的法律条文与案件准确关联，即使做到了关联也很难做到对法律条文进行熟练运用，更不用说最大限度的利用法律条文的相关规定支撑当事人的诉讼请求，这种情况在非法民事公民人之中相当普遍。在司法实践中也不难发现，本来在实体上有胜诉可能的案子反而败诉，这与不称职的诉讼人没有尽到应尽的职责有着很大的关系。因此，在民事诉讼过程中，非法民事公民人对当事人的合法权益的保障存在风险。

（三）非法民事公民扰乱了正规的法律服务市场秩序。

新民事诉讼法中只对推荐公民人的主体做了规定，对被推荐人的条件并未予明确，这就降低了非法民事公民人进入法律服务市场的门槛，他们不需要学历文凭，也不需要经过系统的法律知识学习，更不需要花费大量的时间、精力通过司法考试获得律师从业资格，他们只需要一纸推荐书函便能进入法律服务市场，这就大大降低了他们的从业成本。与正规的律师相比，他们既不受司法行政单位的管理，又可以在法律服务市场中以低廉的价格获得竞争优势。目前，非法民事公民在我国广大的农村、乡镇普遍存在，对正规的法律服务市场产生了巨大的冲击，造成了法律服务市场的混乱。

（四）非法民事公民阻碍了我国的司法改革进程。

随着我国司法审判模式由职权主义向当事人主义转变，当事人的诉讼责任不断增强，当事人依靠自己或自己的人通过在法庭上举证、辩论来维护自己的合法权益的情形越来越常态化，司法的公正、司法的效率也将会更多的体现在高素质、专业化的审判人员与人这两者的法庭交锋中。然而大多数非法民事公民人法律知识欠缺、诉讼技能低下、业务水平不强，他们很难在法庭上利用专业知识、诉讼技巧为维护当事人的合法权益而据理力争，法庭的对抗程度不够强烈，司法的公正、司法的效率难以体现。这些大量非法民事公民行为的存在很大程度上阻碍了我国司法改革的进程。

三、完善新民事诉讼法下公民制度的具体措施

非法民事公民的产生有制度设计层面的原因，也有具体操作运行层面的原因，为了使公民制度更好地发挥其作用，笔者认为应从以下几方面予以完善：

（一）明确民事公民人的资格条件。

为了保障法庭辩论的充分性，体现司法公正，提高司法效率，司法解释应该对民事公民人的知识学历、品行条件做出要求，杜绝一些不懂法律的非法民事公民人侵害当事人利益，影响法院对案件的审理。笔者认为，在知识学历方面，民事公民人应该具有大专以上学历，并全面系统的接受过法律知识的培训与学习；在品行条件方面，民事公民人应当心理健康、无犯罪记录、至少6个月内无违法行为。当然，我国法律资源分布不均，各个省、市也可以因地制宜，根据当地的情况对民事公民人的资格要求作出相应的调整，以适应当地社会法治发展的需求。

（二）规范民事公民人的身份审核制度。

法院在对人的资格审核过程中，除对人提供的身份信息、授权委托书、推荐书函严格审查外，还应根据人产生情况的不同，有针对性的进行其他方面的审查，如对于以当事人近亲属名义案件的公民，法院应严格审查其户口本信息，同时对公安机关出具的亲属关系证明进行审查，通过审查弄清当事人与人之间是否存在真实的亲属关系；对于单位的工作人员出庭案件的，不仅要审查其劳动合同，还要审查有无纳税记录和社会保险缴纳记录；对于社区和单位推荐的公民出庭的人员，要严格审查该公民与社区和单位的隶属关系，同时审查社区和单位的推荐理由是否具有说服性；对于有关社会团体推荐公民出庭的人员，要严格审查该团体的性质，是否合法登记，同时审查人与该团体的关系及该种关系的存续时间。此外，法院还应要求人提供公安机关出具的无违法犯罪记录证明，在必要的时候，还应主动与推荐主体取得联系，进一步对人的资格进行核实。

（三）明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民人的范围。

无论是当事人所在社区、单位，还是有关社会团体,都应当对其所推荐的公民人知情了解，并确认其有一定的法律知识，具有维护当事人合法权益的能力。基于这一点考虑，笔者认为当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人应当为本社区、本单位、本社会团体的法律服务者或者生活中与当事人有交集的同一居住地的公民。如果一个与当事人素未谋面，生活、工作毫无交集的公民被推荐为公民人，不免会让人质疑这种推荐是基于何种原因，推荐的理由又是什么。因此，为避免上述单位推荐行为的随意性，司法解释有必要明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人的范围。

民事诉讼法论文篇2

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有如下特点:①发生在民事案件中;②作为抗辩理由由一方当事人提出,引起双方当事人争议;③同时涉及行政法律依据和民事实体法律依据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下,这一问题在相当长时期内不仅不会减少,反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来,由于立法上的疏漏,这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。

从立法上看,民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定,而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如,最高人民法院在《关于贯彻执行,〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定:“个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业,但实质为个人合伙或个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定,人民法院在民事诉讼中可以直接工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定:“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效,须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定:“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见,按这一司法解释的规定,人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。

与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式,大致有四种:①先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断,然后对案件进行裁判。②避开具体行政行为的合法性问题,依据民事实体法对案件作出裁判;③尊重具体行政行为的效力,不予审查,在此前提下对案件作出裁判;④先裁定中止诉讼,让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。

对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,笔者认为,从理论和实务的角度分析,在民事审判过程中,人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的,理由如下:

第一,民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷,而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判,作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为,就该行政行为的合法性与行政机关发生争议,而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此,在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查,与民事审判的性质

不符,而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。

第二,行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中,人民法院对具体行政行为的合法性进行审查,即构成了对行政权力的不正当干预。而且,如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性,而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法,势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决,而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。

第三,人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析,民事诉讼中,人民法院应当适用民事实体法解决争议,行政法显然不属于民事实体法的范围。然而,要审查具体行政行为的合法性,就必须适用行政法,因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。

第四,在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时,由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位,也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论,更不能对人民法院的判定提起上诉,这显然有违诉讼公正的价值目标。并且,由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼,进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉,则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断,其结论的正确性缺乏程序保障。另外,通常情况下,民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时,其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员,让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。

既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查,则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,就不应采取由民事审判组织先审查,然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题,仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢?从表面上看,这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题,但其实不然。首先,对具体行政行为的合法性不予考虑,而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定,仍然构成了对行政权的不正当干预。其次,如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话,则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形,民事纠纷仍难以彻底解决。再次,避开具体行政行为的合法性问题,则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判,这也使得民事纠纷难以真正解决,可见,对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。

至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式,其不妥当更是显而易见的。按照这种方式,如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利,则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院势必会因为无条件尊重具体行政行为的有效性,而放弃对民事实体法的尊重,这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。当然,如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议,人民法院

自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出,本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时,人民法院当如何处理的问题。

民事诉讼法论文篇3

〖修改之前〗第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：

（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；

（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；

（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；

（四）其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

其他规定：

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）

最高人民法院、中国人民银行于2000年9月4日会签下发的法发(2000)21号即《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》

最高人民法院、中国人民银行《关于法院对行政机关依法申请强制执行需要银行协助执行的案件应如何办理问题的联合通知》

国家知识产权局《关于协助执行对专利申请权进行财产保全裁定的规定》（公告第79号）

铁道部《协助执行执法机关扣留铁路运输货物的通知》（铁运函〔1995〕327号）

最高人民法院办公厅转发邮电部《关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复》的通知1992年12月19日，最高法院办公厅

【修改之处】《民诉法》第一百零三条第一款规定了有义务协助调查、执行的单位有下列行为拒绝协助执行的情形，为了解决“执行难”，增加对“不履行协助义务单位”履行协助义务关键人的威慑力度，新增加对不履行协助义务单位的主要负责人和直接责任人，可以予以拘留，修改之前仅仅为罚款或提出纪律处分的司法建议。

实践中，蔑视法庭的行为增多，影响法院审判工作秩序的行为愈演愈烈，然而法院出于顾虑而谨慎待之，容易引发上访、上告，不敢轻易使用拘留甚至不用。目前强制措施的实施只局限于在法庭上的妨害行为，青岛中级人民法院的陈显江主任和袁巍庭长认为，应将强制措施实施的空间与时间延伸至整个法院的审判工作场所与工作时间，甚至在任何时间对法院、法规以及其他审判人员的侮辱等都应适用强制措施，以切实维护司法权威和保障审判工作的秩序。为此扩大了拘留的情形，拘留的对象限定为“协助执行单位的主要负责人或者直接责任人员”，拘留的前提是“出现民事诉讼法第一百零三条第一款规定的拒绝协助执行先前，被予以罚款仍不履行协助义务的，可以予以拘留”；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

二、第一百零四条第一款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”

〖修改之前〗第一百零四条对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。

拘留的期限，为十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

【修改之处】为了解决“执行难”，增加被罚款人的痛楚度，比修改之前对个人、单位的罚款力度都提升10倍。

根据民事诉讼法的规定，民事诉讼强制措施有以下5种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。罚款和拘留是比较严厉的强制措施，直接涉及行为人的经济利益和人身自由，因而法律规定了较为严格的适用程序。司法实践中拘留的实现在某种程度上取决于公安机关的配合。公、法之间的协调配合还存在苛刻证据尤其是高昂费用的障碍。目前存在法院设立拘留所的争议。

三、第一百七十八条修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”

〖修改之前〗第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

【修改之处】关于再审申请向何法院提出的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，不但可向上一级申请再审，也可申请原审人民法院再审。

全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明指出，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，产生的问题是当事人向人民法院多头申诉，反复申诉，人民法院重复审查。此外，让原审法院对自己作出的判决、裁定进行自我纠错，较为困难。基于上述原因，删除了当事人向原审人民法院申请再审的规定。

是否应当抛弃再审程序而由三审制取代存在争议。再审程序是追求实质正义与保持裁判安定性这一对矛盾博弈的产物。

新法未明确是否限制申请再审的次数。

四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”

〖修改之前〗第一百七十九条第一款当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时

有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

【修改之处】从原先的五种情形修改为十五种情形。主要证据不足衍生为以下几种情形：1）缺乏基本证据；2）主要证据是伪造；3）主要证据未经质证；4）人民法院未依法应当事人申请调查收集当事人客观原因不能自行收集的案件审理需要的证据；

新明确以下几种情形：1）管辖错误；2）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；3）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；4）剥夺当事人辩论权利的；4）未经传票传唤，缺席判决的；5）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；6）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

未修改之处：1）原判决、裁定适用法律确有错误的；2）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；3）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

修改前再审理由过于宽泛，并不存在一个明确、具体、可操作性的标准。“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”不具有可操作性。“原判决、裁定适用法律确有错误”的规定含糊不清。程序违法只有在“可能影响案件正确判决、裁定”时，才可以提起抗诉，明显存在轻程序，重实体。至于其它引发再审的理由同样显得非常笼统和概括，司法实践中把握起来也极为宽泛，缺乏可操作性。可以说，正是这种过于笼统、宽泛（几乎包括了裁判的所有方面）的再审理由，造成了目前无限再审的局面。采用列举式的规定，容易理解，便于操作。

五、增加一条，作为第一百八十条：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”

【修改之处】新增关于申请再审启动后的程序，明确申请再审的申请书的提交、申请再审申请书送对方当事人、对方当事人提交书面意见的程序，与后决定受理的之后的程序类似。之前旧法对此无规定。

六、第一百七十九条第二款改为第一百八十一条，修改为：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”

〖修改之前〗第一百七十九条第二款人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

【修改之处】新增“裁定再审或驳回请求的期限（三个月+特殊情况本院长审批延长）和申请再审的审理法院（中级人民法院以上人民法院审理+最高院和高院裁定再审的，本院再审或交其他人民法院或原审法院再审）。”

旧法对人民法院如何受理、审查当事人的再审请求以及审查后如何将审查的结果告知当事人等未作具体规定。实践中，当事人向原审法院申请再审,一些原审法院要么长时间不作答复，要么简单通知驳回，很少能得到再审；向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后，便石沉大海。因此，当事人进入该程序以后，得不到确切的法律保障。当事人的再审申请变得与申诉一样，没有程序上的切实保障，仅成了为法院发现错案提供线索，而并非发动再审程序的方式。所以在司法实践中申请再审很少能直接引起再审程序。大多数再审案件均是因为法院内部监督和检察院抗诉而引起的，而且这两条途径，仅凭当事人申诉也难以走得通，而是人大、政协等在其中起了很大的作用。由于当事人向法院提起的只是“申请”而不是“诉”，不能像“诉”那样适用类似于与受理的程序。因此，当事人申请再审的权利就不能像权那样受到充分的保障，从而导致可以申请再审却又难以启动再审。第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，增加后的第一百八十条使再审程序的受理、审理前的准备以及审查更向“诉”了。

不过修改后的法律也未明确审查的主体是合议庭还是其他形式，也未规定是开庭审理还是书面审理。对于申请再审核查，审查，复查的内容，方式，机构上均不统一，主要有如下三种情形：（1）由立案庭进行形式和实质审查交由审判监督庭；（2）由立案庭进行形式审查再交由审判监督庭进行实质审查；（3）一部分由立案庭进行形式和实质审查另一部分交由审判监督庭进行形式和实质审查。

七、第一百八十二条改为第一百八十四条，修改为：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”

〖修改之前〗第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。

【修改之处】对第一百八十二条第一款未修改，新增加“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”在司法实践中却常常出现当事人明知裁判公正、合法，却不断申请再审，甚至利用再审故意拖延时间、延缓执行等，因此有的学者建议应该缩短当事人申请再审的期限。为了限制当事人滥用再审诉权，同时也是为了更好地保护当事人的诉权，新法规定：在1）判决、裁定发生法律效力二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更；2）二年后发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

八、第一百八十五条改为第一百八十七条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

〖修改之前〗第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

【修改之处】人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定应当提出抗诉的情形予以了修改，与当事人可以申请再审情形保持一致。

新法删除了“按照审判监督程序”抗诉的程序要求。

与地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定抗诉的方式进行了修改，由“应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”明确修改为：“应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。

新法对人民法院、人民检察院提起再审程序并无期限限制。

新法仍然维持了提起再审主体多元化的体系：1）法院系统；2）当事人；3）检察院。

九、第一百八十六条改为第一百八十八条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”

〖修改之前〗第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

【修改之处】人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审的程序规定具体化了，包括再审的期限和再审的管辖。接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

新法明确了可交下一级人民法院再审的事由，主要为证据类的再审事由，具体为有下列规定情形之一的：1）有新的证据，足以原判决、裁定的；2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

注意：当事人申请再审与检察院抗诉再审案件审理法院的不同。

十、第二百零七条改为第二百零一条，第一款修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”

〖修改之前〗第二百零七条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。

【修改之处】为了解决“执行难”，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，除由第一审人民法院执行外，与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。这种选择权在移送执行中由法院选择，在申请执行中由申请执行选择。

《民诉法》规定法院制作的法律文书由第一审法院执行，依审判管辖定执行管辖，一审管辖制度源于审执不分的司法体制。原规定，未能反映民事强制执行自身的特点，日益显得跟不上社会发展的需求，当前人财物的大流动大，加上审判管辖标准的多样性（如侵权行为地、合同履行地等等），使得被执行人住所地及被执行的财产所在地不处在一审法院管辖区域范围的现象已是司空见惯、屡见不鲜。在实践中造成了被执行人的财产所在地不在执行管辖法院辖区内的情况发生，继而产生大量的异地执行案件和委托执行案件，加重了法院执行工作的负担，己经成为执行工作顺利开展的主要障碍。地方保护主义是执行难的重要原因之一，此外，异地执行更易遭致地方保护，抵触，围攻、暴力抗拒外地法院执行人员的事件频繁见诸报端即是明证，而陌生的环境又会降低执行人员处理突发事件的能力。因此，相对而言，赴外地执行人员的人身安全更缺乏保障。

十一、增加一条，作为第二百零二条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

【修改之前】民事诉讼法修改之前。在执行过程中，执行申请人和被申请人也可能对法院执行标的有不同意见，该意见不能认为是执行异议，而是当事人之间就案件实体发生的争议。如果他们认为执行确有错误，执行人员应告知其通过审判监督程序予以解决，但不影响执行。案外人对人民法院的执行方法、执行措施以及执行人员在执行构成中的违法违纪行为有不同意见，向人民法院提出或反映的，也不构成执行异议；案外人对据以执行的法律文书认定事实和适用法律存有异议的，也不构成执行异议。案外人对执行标的有异议，在执行过程中向人民法院提出，人民法院应当受理并按照法定程序进行审查。如果案件还未进入执行程序或执行工作已经完成，案件终结，案外人有异议，只能通过新的诉讼处理解决。

【修改之处】新增“执行异议”的规定，包括审查期限和申请上一级法院复议的期限。当前执行难有一部分是因为法院执行人员违法行为造成的，为此增加规定了执行异议。当事人、利害关系人如果认为执行行为违反法律规定的，可以向人民法院提出执行异议，异议形式为“书面形式”，受理执行异议的管辖法院应当为“负责执行的法院”，人民法院审查执行异议的期限为“自收到书面异议之日起十五日”，异议的处理为：“理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回”，对异议处理的救济：“当事人、利害关系人对裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。

十二、增加一条，作为第二百零三条：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”

【修改之前】民事诉讼法修改前没有类似“执行监督”的内容。

【修改之处】为了解决执行难问题，明确规定执行的期限，如自收到申请执行书之日起未执行超过6个月的，申请执行人可向上一级法院申请执行，上级法院可责令原执行法院执行、也可决定原执行法院或指令其他法院执行。

十三、第二百零八条改为第二百零四条，修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”

〖修改之前〗第二百零八条执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条规定，“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。”

【修改之处】明确对执行标的提出书面异议法院审查的期限，并明确可在与原判决、裁定无关的情况下十五日内。

根据原规定，提起执行异议应符合以下条件：（一）提出异议的主体只能是案外人。（二）异议内容是案外人对执行标的主张自己的权利。凡是对执行标的主张权利的异议，都可以成为执行异议。（三）案外人提出异议时间必须在执行过程中。（四）案外人提出异议的形式一般用书面的形式并提供相应的证据。

修改后的民事诉讼法保留了案外人对执行标的，明确了对案外人对执行标的提出异议的审查时限为自收到书面异议之日起15日，审查主体从“执行员”修改为“人民法院”，案外人对执行标的提出书面异议的，理由成立的，裁定中止执行的删除了经院长批准的环节。

案外人、当事人对法院就案外人对执行标的提出书面异议的裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。

十四、第二百零九条改为第二百零五条，第三款修改为：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”

〖修改之前〗第二百零九条第三款基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。

《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》（法明传[2000]437号2000年9月30日）

《关于人民法院执行机构有关问题的紧急通知》法(执)明传(1999)24号

【修改之处】不再限定仅仅由基层法院和中级法院设立执行机构，为改革人民法院执行机构奠定基础。

十五、第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”

〖修改之前〗第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

【修改之处】从过去半年（执行申请人和被执行人双方均为法人或其他组织）或一年（执行申请人和被执行人双方或有一方为公民）的情形一律改为两年。注意期间的起算：1）法律文书规定履行期间的最后一日起计算；2）规定分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算；3）法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

半年或1年的申请执行期限无疑就是缩短了当事人依实体法所享有的权利保护期限。申请执行期限长一些有利于被执行人在相对长的时期内通过改善经营管理模式，使其经济状况好转以利于债务的履行。

明确界定申请执行的期限为诉讼时效。此前没有对该期限的性质作一明确界定，导致在实务中对申请执行期限到底是属诉讼时效的内容，还是属除斥期间，存在不少争议。述申请执行期限的性质予以界定在司法实践中尤为重要，决定了当事人尤其是申请人行使权利的时间界定及当事人何时丧失请求人民法院执行的权利；对形式上逾期申请执行的案件，人民法院是否立案也有着决定性作用。首先，认定申请执行期限适用诉讼时效，是基于申请执行期限的性质所决定的。其次，将申请执行期间适用诉讼时效规定，有利于减少诉讼成本。第三，基于公平原则的角度，视其为诉讼时效更能有效的保护债权人的利益。四、避免造成诉讼成本的无畏增加。第五，借鉴国外和港澳台地区在申请执行期限的规定，都是把经过法院确定的债权仍视同一般意义上的权利，适用诉讼时效的规定。1987年最高人民法院（1987）民他字第20号关于《对生效多年的判决逾期申请执行的依法不予支持的批复》中说：自民事诉讼法颁布后，逾期提出的申请执行没有任何正当理由的，人民法院则对其申请执行的请求依法不予支持。

十六、第二百二十条改为第二百一十六条，增加一款，作为第二款：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”

〖修改之前〗第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

【修改之处】增加：被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。立即采取强制执行措施的前提是“可能存在隐匿、转移财产”。

根据修改前的民诉法规定，执行人员只有向被执行人发出执行通知书并指定期限仍不履行的方能采取强制执行措施，否则违法。有的被执行人接到执行通知以后，就转移隐匿财产，执行通知书反而成为“转移隐匿财产通知书”。

十七、增加一条，作为第二百一十七条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”

〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，没有财产报告制度。

【修改之处】增加“财产报告制度”，拒绝报告或报告虚假将受罚款拘留的处罚。

执行难的原因之一是有的被执行人转移、隐匿财产以逃避债务。主动报告有关财产状况，而不应等人民法院发现其财产不足以清偿债务后才报告有关财产状况。

财产报告的时间跨度为“当前”和“收到执行通知之日前一年”，“当前”的说法比较模糊，应包括收到执行通知之日后至履行完毕之前。执行期间，在被执行人首次申报财产后可能有新增财产的，除首次申报的财产能够满足清偿债务外，可以要求被执行人再次申报。这种报告取决于被执行人的主动，很容易预料，想赖帐的被执行人往往会不报或假报，所以法院规定了相应的司法强制措施，包括罚款和拘留两种，罚款和拘留的对象范围为“被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员”。

十八、增加一条，作为第二百三十一条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，无执行威慑机制的规定。

【修改之处】增加对“老赖”采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

实践证明，仅仅着眼于运用强制执行的手段来解决‘执行难’问题，很难起到釜底抽薪的作用，不能从根本上解决问题。在许多国家不存在“执行难”问题呢，一个主要的原因在于他们有一个促使当事人自动履行生效法律文书的执行威慑机制，当事人如果不履行生效法律文书确定的义务，所付出的代价就很大，不能够信贷，不能够置产，不能够出境等等，甚至直接影响其市场经营活动和日常的生活消费，从而在客观上促使其自动履行法律义务。”

十九、删去第十九章“企业法人破产还债程序”。

〖修改之前〗1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业，由于全民所有制以外的其他企业也存在破产还债问题,为此《民事诉讼法》第19章规定了“企业法人破产还债程序”,该规定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。

【修改之处】删去第十九章“企业法人破产还债程序”，统一适用《破产法》。统一破产法即《中华人民共和国企业破产法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行。《民事诉讼法》中再规定企业法人破产还债程序以已无必要了，将其删除是必然的。

参考文章：

民事诉讼法修改的若干重大理论问题（上）——《中国民事诉讼法典建议稿（二稿）》修改与完善论证会综述作者：郭士辉王铁玲时间：2004-10-2608:58:05《人民法院报》

邹声文、田雨：《申请再审应向上一级法院提出》，来源：新华网2007年06月24日19:51:28

张卫平：《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见，文章来源：《法商研究》2006年第6期

高一飞：困境与进路：再审制度改革之“老调重弹”

冯华江：民事再审程序存在的问题及对策来源

陈尧：司法改革的理论与实践──以民事再审程序为视角，来源

现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03

现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03

谈法院对案外人执行异议的审查和处理作者：朱伟光郑忠利时间：2005-06-1516:20:01

申请执行期限制度的执行现状及改革建议作者：邵颖党霞时间：2005-02-2815:48:07中国法院网

民事诉讼法论文篇4

前言：辩论原则是我国民事诉讼法的一项基本原则，是所有民事诉讼中不可或缺的原则和程序。当前，市场经济的发展已经使人们的法制观念或法制意识发生了变化，新的法制观念或法制意识正在形成，并且不断得到强化。作为法制观念的一个重要组成部分，诉讼观念也发生了很大变化。就民事诉讼程序而言，就是要弱化法院对诉讼程序的职权干预，尊重当事人的程序主体地位，保障当事人在诉讼中的基本权利，强化当事人对诉讼程序的主导权。由此可以看出，我们必须认真地研究辩论原则，从而促进我国民事诉讼模式的转变。同时，也只有这样，才能更好地实现民事诉讼的目的，更好地实现司法的公正和效率等价值，从而加快我国民事司法现代化进程。本篇中，笔者将从民事诉讼的基本定义、理论依据、内容以及其与大陆法系民事诉讼的辩论原则、与刑事诉讼法中的辩护原则的区别等方面进行阐述分析;在本文结束时，笔者提出自己对该原则的一些大胆的假设和改革构想。论文关键词：辩论原则、理论依据、当事人、法院、大陆法系、辩护原则一、 民事诉讼辩论原则的定义 所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。二、 辩论原则的理论根据和法律依据 当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说： 其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当） 其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。 其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。 其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等 2、当事人应承担举证责任 3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据 4、诉讼应当公正 总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。三、 对我国民事诉讼 辩论原则的内容的分析 根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。 辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。” 我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强 的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。六、 我国民事辩论原则的改革构想 随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。2 参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。 3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。4 参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。9参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第25页。10参见张卫平《我国民事诉讼辩论原则重述》、《法学研究》1996年第6期。

民事诉讼法论文篇5

再审程序是我国民事诉讼审判程序中争议最大的一个程序，本文拟对其基本制度及缺陷加以阐述并提出一些改进设想。一、 再审程序的概念1． 再审程序的概念再审程序，是指判决确定后，因有法定事由而提出重新审判以及人民法院径行新审判的程序。所以，再审程序是第一审程序和第二审程序之外的，不增加审级的一种救济程序，具有以下特点：第一，再审程序具有补救的性质。这就是说，适用再审程序并不是审理第一个案件所必经的程序。只有在发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，需要进行再审的，才能适用再审程序。从诉讼阶段来说，也不是每一个案件的审理都必须经过的诉讼阶段，对那些没有必要再审的案件，就不经过这一特殊诉讼阶段。第二，再审程序是由特定主体提起的。民事诉讼法规定，提起案件再审的，有人民法院（包括原审人民法院的院长，上级人民法院和最高人民法院）提起，有当事人申请，也有人民检察院起诉。除此以外其他任何人、任何机关都无权提起再审。第三，再审程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定，再审的原因是原判决、裁定确有错误。其判决、裁定不论是第一审人民法院还是第二审人民法院作出的，都是已经发生法律效力的判决、裁定，并且确有错误。也只有当判决、裁定已经发生法律效力，并且发现确有错误的，才能通过再审程序进行纠正。2． 再审程序与二审程序的不同首先，两者提起的主体、时间和对象不同。上诉审程序是由当事人提起上诉开始的，而再审程序，除了因当事人根据法定理由申请再审外，人民法院、人民检察院也可以提起和发动再审程序。从时间上说，上诉程序规定上诉人必须在人民法院判决、裁定作出后分别在十五天和十天期限内提出，超过上诉期限，即丧失了上诉的权利，而在再审程序中，当事人在判决、裁定发生法律效力后两年期限内，都可以申请再审。人民检察院提起再审，人民检察院提出抗诉发动再审，则不受两年时间的限制。其次，两者程序的性质、提起的理由和审理的程序不同。上诉审程序是第一审程序的继续，上诉审程序是当事人提起上诉后的必经程序。而再审程序不是诉讼的必经阶段，不是第一审程序的继续，不具有审级的性质，只是为纠正发生法律效力的错误裁决而规定的特殊诉讼阶段和补救程序。第三，两者发起程序的理由不同。当事人提起上诉的理由没有限制，而提起再审的理由则有限制，必须有法律规定的错误才能提起再审。二、 提起再审的条件根据民事诉讼法的规定，人民法院提起再审必须符合法定的条件，这些条件是：1）再审必须是由有审判监督权的组织和人员提起民事诉讼法第一百七十条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误，认为需要再审的，有权将案件提交审判委员会讨论决定是否应当进行再审。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院进行再审。这是人民法院提起再审的法定组织和人员。除此之外，任何法院和其他审判人员都无权提起再审。2）再审必须是针对已经发生法律效力的裁判提起按照再审程序提起再审，是纠正已经发生法律效力的判决、裁定错误的补救程序，因此，它和纠正尚未发生法律效力的判决、裁定，适用不同的程序。具体说，纠正确有错误的、尚未发生法律效力的判决、裁定，应当通过上诉程序，而纠正确有错误的已经发生法律效力的判决、裁定，则只能通过再审程序。3）再审必须是针对确有错误的判决、裁定提起根据民事诉讼法第一百七十九条和第一百八十条的规定，所谓判决、裁定确有错误，包括以下五种情况：有新的证据，足以推翻原判决、裁定；原判决、裁定认定事实的重要证据不足；原判决、裁定适用法律有错误；人民法院违反法定程序，可能影响案件的正确判决、裁定；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法行为等。三、 提起再审的三种程序1． 法院提起再审根据民事诉讼法第一百七十七条规定，人民法院是提起案件再审的主体，同时还规定了不同审级的人民法院提起再审，提起和决定再审的具体程序又有所不同。地方各级人民法院的院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定，确有错误进行再审，即应裁定中止原判决、裁定的执行，并另行组成合议庭进行再审。最高人民法院对地方各级人民法院，有权提审或者指令下级人民法院再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现 确有错误的，也有权提审或者指令下级人民法院再审。2． 检察院抗诉再审我国民事诉讼法第一百八十五条对人民检察院抗诉的具体条件和途径作了具体规定，即“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照再审程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按再审程序提出抗诉。”3． 当事人申请再审1）当事人申请再审，是指当事人对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，认为有错误，向原审人民法院或者上一级人民法院提出申请，请求再审的诉讼行为。当事人申请再审，是当事人的一项重要诉讼权利，申请再审的目的，是为了通过再审程序，改变原判决、裁定或者调解书的错误，并作出有利于自己的新的裁决。2）申请再审不是一提出申请，就必然引起再审程序的发生，对案件实施再审，而是只有在人民法院经审查认为符合申请再审条件的，才能引起再审程序的发生。同时，当事人申请再审不但可以向原审的上级人民法院提出，还可以向原审人民法院提出。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。3）由于申请再审是涉及当事人的民事权利义务的承担，所以，法律规定一般应由当事人本人提出。四、 再审案件的审判1． 裁定原判决终止执行在审判实践中应当明确，对那些当事人提出申请再审，而人民法院尚未立案决定再审的案件，一般不能以此为理由而停止原判决、裁定的执行，但是，对最高人民法院或者上级人民法院提审或者指令下级人民法院进行再审的案件，如情况紧急，可以先将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但在口头通知后五日内，必须发出裁定书。2． 按法定程序进行审理按照第一审程序进行再审的案件，经过审理后，确认判决、裁定认定事实不清，适用法律不当，对判决可以依法直接全部改判，或者部分改判，对裁定可以直接撤销。按照第二审程序进行再审的案件（包括提审的案件），在审理中发现原一、二审判决违反法定程序，可分别情况处理；对不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回原告起诉。上级人民法院提审、再审作出的判决，可以自行宣判，也可以委托原审人民法院或者当事人所在地人民法院代行宣判。五、 我国再审程序的问题1． 当事人申请再审难，诉讼权利得不到保障“申请再审”是我国修改后民事诉讼法全新启用的概念，其本意显然在于赋予当事人提起再审的法定权利。然而，对我国的立法进行考察可以看出，当事人对再审程序的选择与利用当事人并不具有决定性的作用。在这一方面反倒是法院及检察机关享有相当大的程序决定权，形成了审判监督权与当事人处分权的冲突。由于我国长期实行的由法院职权发动再审理念的主导影响，所谓的“申请再审”，在实践之中几乎被与原先的申诉同等对待，以至于当事人通过申请再审而直接引发再审的可能并不很大。2． 有些案件反复再审影响了裁判的稳定性一般认为，影响司法权威性的主要因素是裁判的公正和稳定。从再审的内在制度价值来看，若一味追求所谓的裁判公正，而不顾程序过程的公正性及裁判的确定性，随时推翻法院已作出的生效裁判，这非但不能强化和维系司法的权威性，反而会削弱甚至破坏司法的权威性。3． 法律规定太笼统难以操作由于生效裁判种类、内容和审级制度不同，其是否可以进入再审程序应有所不同。但是，民事诉讼法对此规定并不明确，司法实践中也容易引起不必要的矛盾。从现行民事诉讼法对再审立案标准的规定来看，由于规定本身不够明确、具体，造成司法实践中当事人认为申请再审符合条件而法院不予理睬，法院则认为当事人申请再审无理由却一再申请的难堪局面。现行的民事再审，在追求绝对真实的诉讼观念指导下，对再审案件做了宽统的规定。其中，有新的证据足以推翻原判决，裁定的应当再审的这一规定，不受举证的时效限制的随时提出主义，表面上是为再审申请人创造了很多的条件，实际上忽略了对方当事人的诉讼权益，造 成双方当事人权利的不平衡状态。4． 违背两审终审原则现行审监制度的无限申诉、无限再审特点，使申诉主体、申诉时间、审级及申诉和再审理由等诸多方面毫无限制，导致诉讼秩序混乱，使二审终审制形同虚设，终审不终；使终审裁判所涉法律关系的稳定性受到挑战，严重影响终审裁判的既判力。5． 审级安排不合理，原法院不应再审本级法院自身存在再审条件的局限性。这种局限性集中表现和物化为原已作出的确有错误的生效裁判，所以要依靠本级法院摆脱其局限性，自行提起再审纠正原判就较困难，因此，这种由原审法院自行再审的程序，在人民法院的审判监督体系中是比较薄弱的环节。而由上一级人民法院提起再审，纠正下一级法院错误的裁决，在再审程序的实际运行中也远比原审法院要顺畅得多。由上一级法院再审能最大化地满足当事人的诉讼心理要求，无论再审结果如何，当事人都比较容易接受。同时，这样还可以减轻下级法院这方面的负担，使其集中精力处理好一、二审案件。另外，由于申请再审案件和范围作了限制，实践中申请再审的案件也会大大减少，从工作量上考虑，上级法院也是可以承受的。6． 未审先定，本末倒置任何不受制约的权力都将导致专横。我国再审制度赋予法院过大的提起再审权，以原裁判有错误为惟一条件，别无其他实体要件限制。这一方面等于先定后审，不符合程序中立性的诉讼原则；另一方面再审程序的启动无客观具体的标准，全凭法官的主观判断，是诱发实践中“人情案”、“关系案”的重要制度因素。六、 完善我国再审制度1． 正名我国将再审程序统称为审判监督程序，这种称谓是不科学的，笔者认为再审程序的称谓更为科学。因为审判监督程序应当仅指法院内部的监督，而再审程序则可以由当事人或检察院提起。2． 更新我国立法指导思想1）坚持处分原则放弃职权主义思想处分原则是民事诉讼法的重要原则之一，其内涵是当事人有权在法律规定的范围内对自己的程序利益及实体利益作出安排，法院应当尊重当事人的选择。诉讼虽然是公权性救济方式，在一定程度上体现国家的意志，但民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼及行政诉讼，其解决纠纷属于“私法”领域的权利义务，当事人理应有自我决定的权利。在诉讼制度的设计上，许多国家充分考虑到这一要求，在程序的利用、审理对象的确定及证据方面，当事人应当有相当大的选择余地。当事人处分权的行使，构成了对法院的实质性约束。既然民事诉讼法尊重当事人对于一审程序和二审程序的选择权，那么也就应当尊重当事人对再审程序的选择权。这样才能在诉讼中建立起公权力与当事人处分权之间松紧有度的制约机制，才能使诉讼在更多地符合当事人愿望的情况下进行。2）坚持法的安定性和程序公正原则放弃“实事求是，有错必纠”思想法的安定性是西方国家再审程序广泛适用的理念，尤其在判例法国家，因确定的终局裁判即有创制法律规则的功能，科学地对待生效裁判被置于突出的地位。而我国民事再审制度沿袭前苏联民事诉讼的模式，将发现真实进而维护当事人权益作为惟一的法的价值目标，进而将再审制度作为纠错的基本手段，此为轻程序重实体误区的又一表现。诉讼的目的虽在于发现真实，但不可能穷尽证据，以至于重现客观原貌，现实的选择是，诉讼目的只能在保障程序公正的基础上实现实体公正。就再审个案来讲，不必为追求个别的真实，而牺牲一个程序公正的确定裁判，从而损害法的安定性，因为再审程序须废弃确定的终局判决而重新裁判。现行法律规定的“实事求是，有错必纠”原则，在法律上存在极大的不科学性。该原则不仅不合适，而且不可能实现，同时还会带来很大的危害，种种不良的法律现象，正是该原则指导下的产物。3． 取消法院依职权提起再审法院作为居中裁判者，如果又充当再审提起人，混淆了诉讼权和审判权，与诉审分离相矛盾。现实中人民法院自身启动再审和检察院抗诉，绝大多数来源于当事人申诉。因而既然规定了当事人有权申请再审，国家司法机关依职权启动再审就没有重复规定的必要。4． 取消检察院抗诉再审诉讼请求权是一种私权，私权在法律上，普遍认同私权自治的基本规则，对这一领域的权利行使，国家一般不干预或少干预，否则会导致对当事人处分权的侵犯，这是世界各国特别是西方国家的普遍做法。而检察机关抗诉引发再审是国家职权干预私法领域私权的表现，有损诉讼的公平与效益。现行检察机关的抗诉监督存在诸多弊端。如给抗诉下指标，对非终局裁判大量随意地 提出抗诉，以“检察意见”、“检察建议”等种种不当形式代替抗诉职能，受利益驱动而抗诉等等，这既有损国家法律尊严，又浪费了大量的诉讼资源。5． 确立再审上诉制度在重新确立民事再审的受理制度时，要充分考虑到使当事人的再审申请权利得到保护，应设定将当事人的申诉上升为再审之诉的制度。当事人只要在法定期限内申请再审，符合形式要素，法院即应受理，并进行司法审查。借鉴国外的经验，再审之诉是当事人请求司法救济的诉讼权利的体现，再审程序几乎普遍是由当事人的再审之诉直接引发。无论当事人的再审之由是否妥当，无论法院是采取实质审查还是形式审查的再审立案标准，总之，法院不能对当事人的再审申请无限期地置之不理。只要当事人提出再审之请求，即意味着再审程序的启动，哪怕法院作出不予受理的裁定，致使案件不可能进入重新审理阶段，那也意味着当事人的再审之诉得到了司法之回答。在确立再审上诉制度时应考虑如下因素1) 应将对当事人申请再审的审查作为决定是否再审的前提条件，主要是因为如果缺乏这一过程，则无法确定当事人的再申请是否符合再审条件。又因为对再审的审查对案件再审具有不可替代的作用，因而应规定必须组成合议庭，采取合理的方式，在合理的期限内审查完毕。2) 再审事由的明确具体，既有利于当事人行使其诉权，也便于人民法院审查决定是否应当对当事人提出的再审之诉立案再审。故立法时应体现“受理松，立案紧”这一理念，对现行再审立案标准进行改革并予以细化。3) 要缩短申请再审期限，其最多不应超过三个月4) 要限制当事人申请再审次数。我们认为，对当事人申请再审次数应当限定为一次，不能允许多次受理申请再审。5) 关于再审时限，由于现行诉讼法没有明确的规定，便时常导致案件的审结无期限，频添当事人诉累和对法院的抱怨，导致迟来的正义不是正义。因此，规定再审案件的审理期限便显得十分必要。再审案件因为只对当事人提出的申请内容进行审查，它并不比一、二审来得复杂，故其审理期限以三个月为宜。6) 应将当事人提起再审之权利统一确立为再审之诉权人民法院受理当事人的再审申请后，需要调卷书面审查，询问当事人或者举行听证和证据交换，这些活动必然耗费一些司法资源，因此有必要收取50—500元的再审审查费。案件决定再审后，进入正常的再审程序，应当收取诉讼费用。6． 严格再审事由再审程序作为一种例外，非常之司法救济程序，在启运这一程序时，对民事再审的对象应进行一定的限制，以便将无限的申诉变为有限的申诉。特别是既要考虑维护司法公正的需要，也要充分考虑诉讼的社会价值和经济价值，在追求程序安定和个案公正的这一矛盾中，进行合理的取舍。因此应对再审对象作出应有的限制，应对下面三种情形作出不予再审的排除性规定：1、当事人放弃程序责问权的。大陆法系各国大多作了相同的规定。之所以承认放弃责问权不得再对抗有瑕疵的行为，其目的在于维护程序安定。有责问权的当事人如果不行使责问权，则丧失陈述机会。2、庭审中当事人证据失权的。虽然从实体正义的角度，新的证据或许足以推翻原判决，但从程序正义的角度，既然程序已经规定了证据失权，即使该证据是真实的，也因为没有证据效力，而不再具有法律上的意义。3、无纠正必要的。这主要是防止产生新的社会矛盾，浪费国家司法资源出发。如小标的案件就没有再审的必要，人民法院不应当无视人力、财力和司法资源，纵容当事人为了几百元、几千元的案件，花费上万元甚至更多的诉讼成本，去追求一次又一次的所谓“公正”。不应当无视一方当事人的利益，被另一方当事人无休止的折腾，一次又一次进行着毫无意义的“纠错”。

民事诉讼法论文篇6

(二)职权主义诉讼模式职权主义诉讼模式是与当事人主义诉讼模式相对应的一种诉讼模式，在这一情形下，争议的实体问题由法官决定。原苏联和东欧国家的诉讼模式可以纳入职权主义诉讼模式的范畴。职权主义诉讼模式的特征为:第一，民事诉讼中的裁判对象和裁判依据由法官决定;第二，诉讼程序的启动和终了由法官决定。例如，苏俄民事诉讼法典第179条规定，“诉讼请求的数额如果不是根据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定(票据、合同和税则)的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决。”

二、民事诉讼模式的成因

关于当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的成因近年来已有探讨，而为何英美法系与大陆法系虽同属当事人主义诉讼模式，却仍呈现出当事人进行主义和法官职权进行主义这样不同的诉讼模式呢?笔者认为，其影响因素包括以下几个方面。

第一，法律传统的影响。在大陆法系，只有制定法才被视为法律的正式渊源，判例则不具有法律上的约束力。制定法最早可以追溯到公元6世纪查士丁尼统治时期所编纂的罗马法，此后大陆法系法律的发展都建立在罗马私法之上，从公元11世纪罗马法在欧洲大陆复兴，到资产阶级启蒙运动中的自然法思想和理性主义，到1971年法国《人权宣言》，到大陆法系国家纷纷制定成文法并形成以宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为内容的成文法体系，不难看出，大陆法系法典化运动自古以来未曾停止过，并且一脉相承。这就决定了大陆法系的法律发展是一个自上而下的过程，在这一过程中，以法院为代表的公权力机关率先完善起来，为法官职权进行主义的诉讼模式提供了条件。英美法系起源于英国，在法律形式上，英美法系以判例法为主，兼有部分制定法。在英美法系国家，判例法又称为法官法，一般指高级或上诉法院通过判决来确立的审判原则和规则，对以后的法院裁判具有约束力。即使是制定法，其与大陆法系法官适用法律时探究立法者原意不同，英美法系法官在适用制定法时，“要看先前法官的解释，在该条文首次被解释时，法官也不是问立法者在立法时的意思是什么(立法者的原意)，而是问当立法者自己在处于当下的情形(手头案件)时他的意思会是什么”［10］。即英美法系的法律适用是从特定判例出发，这种自下而上的过程决定了法官必须依据当事人的行为行使公权力，这也就形成了当事人进行主义诉讼模式的传统。

第二，诉讼成本的影响。社会总成本是指社会各个生产部门汇总起来所产生的总成本，仅就民事诉讼领域而言，社会成本包括立法成本和司法成本两方面。其中，立法成本指整个社会在立法过程中各项资源的耗费量;司法成本指整个社会在司法过程中的资源耗费量，具体又包括国家司法成本和私人司法成本。英美法系国家奉行实用主义，法官本身拥有造法职能，国家无需投入大量时间、金钱、人力、智力等资源专门制定法律。由于英美法系具有判例法传统，多数法律在实践中逐渐形成，因此立法成本初期较低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以弥补判例法的漏洞和空白。相对于立法成本，英美法系国家的司法成本相对较高。一方面，国家需要投入大量资源构建司法体制。如美国陪审团成员的选任、安排和召集均需要国家投入大量的司法成本。同时，由于英美法系法官具有造法职能，要求国家在培养法官时投入更多的教育资源，以确保法官在司法程序中以极高的素质水平公正裁判案件。另一方面，诉讼当事人同样需要投入大量的司法成本。英美法系中多数情况下双方当事人的对抗都体现为双方律师的对抗，每一个参加诉讼的当事人必须花费高昂的律师费用才能完成诉讼，这也大大提高了社会的司法成本。在大陆法系，制定法为主要的法律渊源，在立法初期国家就投入大量成本制定实体法和程序法，从法律颁布前的专家意见稿、征求意见稿、法律草案，到组织立法机关通过法律，到法律颁布后以研讨会、基金项目等形式呈现的立法讨论，都要求国家提供大量时间、金钱、劳动等资源来确保法律的编纂、颁布和实施。从社会总成本的角度观察，大陆法系国家在后期必须降低司法成本。一方面，法官在诉讼过程中扮演更为积极主动的角色，如法官享有调查取证权，可以独立决定和进行调查取证并将其认为真实合法有效的证据用于裁判;同时，法官的释明权力也能够进一步提高诉讼效率，尽早实现定纷止争。另一方面，当事人双方的对抗性更为缓和，在调查取证、聘请律师等方面，当事人付出的司法成本也相对比较低。

第三，法律职业文化的影响。法律职业文化是指整个社会对法律及法律职业长期形成的认识和感知，两大法系呈现不同的诉讼模式受到法律职业文化的深刻影响，具体体现在法官职业文化和律师职业文化两个方面。英美法系以事实出发型诉讼模式为特点，由此形成了英美法系的律师职业文化，即律师具有良好的职业操守、精湛的业务能力、高超的法律技能，且在整个社会都具有极强的影响力。律师采用计时收费、风险收费等多种收费方式，他们有足够的动力积极为当事人谋求利益。英美法系的法官虽然在庭审中处于被动消极的地位，但其在适用法律的同时，还具有“造法”的职能，通过中立地观察和听取原被告双方的诉讼过程，法官凭借其内心的公平正义理念和长期的审判经验进行裁判。因此，英美法系的法官多由年长、声望德高、富有经验的社会精英来担任，而许多法官也因其卓越的个人才能而名垂青史，如科尔、马歇尔、霍姆斯等。这种法官职业文化也对英美法系的民事诉讼模式产生了深远的影响，并最终形成了律师积极、法官消极的法律职业文化。大陆法系以规范型诉讼模式为特点，法官首先根据成文法条文预见所要适用的法律，确定诉讼的构成要件，然后了解案件事实，最终呈现一个由大前提到小前提再到结论的演绎过程。同时，大陆法系片面的法官选拔考试也影响了法官队伍质量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同时，大陆法系的律师在审判中的影响力相对较小。英美法系中对出庭证人的提问主要由当事人双方的律师通过交叉盘问来完成，法官在审理过程中不能询问证人，只能在双方律师终止盘问后提出一些补充性问题;而大陆法系的出庭证人首先必须由法官来进行发问，待法官盘问结束后，双方的当事人和律师才能进行补充发问。律师通常采用比例收费制，导致律师在诉讼中缺少动力和积极性。因此，大陆法系形成了律师消极、法官积极的法律职业文化。

三、结语

民事诉讼法论文篇7

[内容提要]：宪法赋予公民的基本权利如果没有制度保障就形同空文，诉权正是这种保障之一。我国《民事诉讼法》第一百零八条第1款的规定不恰当地缩小了民事诉讼启动主体范围，限制了公民的诉权。目前学界所通行的诉权二元论所存在的缺陷也不利于对诉权进行完善的保护。有必要从这两方面着手对诉权进行探讨，为民事诉讼主体资格的扩大提供理论上的支持。 [关键词]：诉权 权利保护要件 启动主体 制度构建我国《民事诉讼法》第一百零八条第1款规定，民事诉讼的原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这种直接利害关系通常被定义为两层含意：请求法院保护的民事权益属于自己或受自己管理、支配并且这种利害关系是形式上的。由此可知，与案件没有直接利害关系的人不得提起民事诉讼。这种对诉讼启动主体适格性的限定过于狭窄，不利于对公民权益的保护。本文将结合《民事诉讼法》的相关规定对诉权及民事诉讼主体资格的扩大进行分析，浅作探讨。一、诉权是宪法权利自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：“当事人具有提起诉讼的权利”（nemo judex sine actore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，新宪法第32条规定：“不得剥夺任何人在法院接受审判的权利。”《意大利共和国宪法》第24条规定：“任何人为保护自己权利与合法利益，得提起诉讼。”一些国际公约也对诉权的保障做了相应的规定。《世界人权宣言》第10条规定：“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私之法庭之绝对平等不偏袒且公开之听审。”《公民权利及政治权利的国际公约》第14条第1款规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”。相反，我国现行宪法甚至没有对诉权作出明确规定。我国宪法规定了公民的基本权利，这些权利一旦受到侵犯，公民即有提起诉讼、通过国家司法程序以实现其权利或恢复其权利原始状态的权利。要寻求国家公权利救济就必须向司法机关提出请求，必然涉及到诉权的行使。诉权的重要性绝不亚于宪法基本权利中的任何一种。而我国宪法却未将其列为公民的基本权利，因此从宪法层面上讲公民的诉权是缺乏保障的。虽从有关的诉讼制度及我国已加入有关人权的国际公约之事实可看出，我国事实上承认国民的诉权。但在诉权国际化、宪法化和对外交往日益频繁的趋势下，在宪法中明文规定诉权为基本权利以突显其宪法性地位有十分的必要。二、民事诉权的内涵与外延民事诉权是诉权的一种，指当事人请求法院行使审判权保护其民事权益的权利。我国现行民事诉权理论是从前苏联移植过来的，虽然我国学者在移植时对其理论进行了一定的修改，但并未改变其二元论的实质。一般认为诉权包括两层含义：程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。对于两者之含义国内学界又有不同的争论：1、程序意义上的诉权：(a)法定权利说：程序意义上的诉权是民事诉讼法赋予当事人进行诉讼的基本权利；(b)请求司法救济说：程序意义上的诉权是当事人请求法院给予司法救济的权利；(c)诉讼程序请求资格说：程序意义上的诉权是民事争议主体依据民事诉讼法获得的要求法院开始和进行诉讼程序以解决相关民事权利争议的请求资格。2、实体意义上的诉权：(a)实体请求权说：实体意义上的诉权是当事人根据实体法规定通过人民法院向对方当事人主张实体请求的权利；(b)实体权利实现说：实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利；(c)实体权利请求资格说：实体意义上的诉权是当事人一方依据实体法规定获得的，通过诉讼程序向相对方主张实体权利的请求资格。法定权利说的缺陷在于，若法律没有赋予，或限制当事人进行诉讼，当事人程序上的诉权即被剥夺或限制，其实体权利无法受到有效保护。我国《民事诉讼法》的规定就有此嫌疑。请求 司法救济说把司法权架于公民诉权之上，司法救济似乎成为国家的恩赐，没有正确定位司法权。请求资格说把诉讼权表述成一种资格，把诉讼主体看作是民事案件的一个程序和实体的启动主体看待，一旦法院做出确认诉讼主体资格的确认行为，主体之诉权就得到了实现，并不关注具体诉权内容的实现。诉权作为公民的基本权利，未经法定程序不可被剥夺；作为一个整体，贯穿于整个民事诉讼过程并为诉讼主体在诉讼过程中平等地享有。结合我国当前的诉权理论并借鉴德、日及我国台湾地区民事诉讼法学者的观点，可引入权利保护要件说，把诉权的存在归于权利保护要件的成立。权利保护要件可分为诉讼上的权利保护要件和实体上的权利保护要件。1、诉讼上的权利保护要件诉讼上的权利保护要件包括当事人适格要件和保护必要的要件。当事人适格要件是指当事人就特定的诉讼标的有实施诉讼的权能。这一要件与我国民事诉权理论中所指的程序上的诉权有相似之处。只要具备这一要件，当事人就可以向法院提起诉讼，法院不得以实体法对具体权利未做相应的规定而据绝受理。其外延体现为起诉权、反诉权、上诉权和申请再审权。保护必要的要件是指对于本案寻求司法保护的当事人，法院有保护其权利的必要，也就是说当事人在法律上有承受法院判决的利益和权利。其外延表现为应诉权和接受裁判权。这一要件在我国的诉权理论中是缺失的，尤其是接受裁判权在我国立法和司法中更未曾得到应有的重视。引入此要件，对于完善我国诉讼实践有重大意义。法院可依此防止公民滥用诉权，以保护相对人的利益。其次，把接受裁判作为诉讼主体的一项权利可强化当事人的权利意识；把对争议事实做出公正判决作为法官的义务，有利于保护双方当事人的合法权益。第三，为最大限度地保护公民的权益及社会公共利益，合理地设定保护必要要件可以改变当前诉讼主体狭隘的现状，适当地扩大诉权主体的范围，对于保护公民个人及社会利益将起到积极促进作用。2、实体上的权利保护要件实体上的要件实际上是实体法所规定的权利保护要件，即当事人所主张的实体权利的正当性。此要件是当事人通过法庭审判最终实现诉权的关键，也是法院进行裁判的依据，具备这个要件的当事人的诉权具有实现的可能性。实体权利保护要件与二元说中实体上的诉权相类似。是当事人诉权存在与实现的实体依据。其外延表现为“胜诉权”。虽然实体保护要件究竟存在于哪一方在法庭判决前是未知的，但它是实实在在地存在于争议双方之一方或第三方。若具有实体保护要件一方的相关诉讼请求得到法庭的支持，其实体权利就有实现的可能。三、民事诉讼启动主体扩大的现实基础只要当事人具备了诉讼上的权利保护要件且其所主张的权利具有正当性（实体上的权利保护要件），当事人就可以行使诉权。我国《民事诉讼法》对诉讼主体的规定是基于传统的民事私法理念：个人是自己利益的最佳判断者，社会是个人的集合，个人利益得到最大满足社会利益也就得到最大满足，因此个人只需关注其自身利益（直接利害关系）即可。现实恰恰与此相反。公民对自身利益的最大关注可能导致两种截然不同的结果：一方面，若社会利益妨碍了个人追求自身利益的最大化，个人就可能因此而损害社会公众利益；另一方面，若社会利益的保护可以促进个体利益最大化，个体就会积极地参与对社会利益的保护。在纷繁复杂的现代社会生活中个人不再是孤立的个体。出于个体自己管理、支配之外权益的受损很可能对个体的直接利益产生影响。如果直接利害关系人不提起诉讼，相关的危害行为不被制止，公众的利益就无法得到维护。为最大限度地保护公民个人及社会公共利益，在防止公民滥诉的同时，更应该积极地扩展诉讼主体的范围，扩大公民对自身利益关注的正面效应。诉权若作为一项宪法权利广泛地为公民所享有，未经法定的原因和程序，公民的诉权不能被剥夺。诉讼主体对于损害自己权益的事件有权向法院提起诉讼，受理此类诉讼纠纷是法院对民众的义务，立法、司法机关不应就此种损害对诉讼主体有否“直接利害关系”设置诸多限制。其次，社会是由个体有机组合而成的，社会利益需要全体成员共同维护，这是每个公民应尽的义务。个体利益的损益并非不涉及国家、社会的利益；社会、国家利益的波动也会影响到个体权益的实现。当某危害事实出现，国家和社会公共利益受到损害时，不仅与此危害事实有直接利害关系的公民、法人和其他组织可以提起诉讼，因危害事实间接遭受损失的相关主体也应可提起诉讼。 其三，我国《民事诉讼法》所规定的适用民事诉讼程序的案件并非都是传统意义上的民事诉讼案件，也包括了部分商事案件、经济法案件和劳动法案件。在对上述案件的处理中，其价值理念和传统私法理念是有冲突的。这些案件不停留于个体私益层面而更多地涉及公众利益，当个体利益与公众利益相冲突时，必要时个体利益应让位于公众利益。若法律规定上仍将诉讼主体资格局限于传统民事诉讼主体资格就无法对此类纠纷做出有效的调整。四、民事诉讼启动主体的构建为更有效地保护公民、社会的合法权益，切实保障公民诉权的实现，很有必要放开现行民事诉讼法中对诉讼主体资格限制，扩大民事诉讼启动主体的范围。我国民事诉讼中诉讼主体资格的设定可从两个层面进行界定：一般民事诉讼案件启动主体和特殊民事诉讼案件启动主体。（一）一般民事诉讼启动主体一般民事诉讼是指传统民法所规定的仅涉及个体利益或虽涉及团（群）体利益但是此团（群）体中的每一个个体都与此利益有直接利害关系所进行的诉讼。其启动主体即如我国民事诉讼法所规定的“与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。（二）特殊民事诉讼启动主体与案件有关的法益虽不直接涉及个人利益但涉及到国家和社会公共利益，为此而进行的诉讼为特殊民事诉讼，如对部分经济法、劳动法案件所进行的诉讼。此类案件的诉讼启动主体则可扩展到“检察机关以及与案件有利害关系的公民、法人和其他组织。”1、检察机关作为民事诉讼的启动主体检察机关作为提起民事诉讼的启动主体是与其作为国家法律监督机关的地位相吻合的。依据我国宪法规定，检察机关是我国的法律监督机关。根据现行诉讼法体系，检察机关在传统民事诉讼、行政诉讼中的直接监督方式是对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的，按照审判监督程序提出抗诉。这种事后监督形式单一而缺乏操作性，与检察机关的法律地位不相称。为更好地实现检察机关法律监督的宪法职能，同时也为更好地维护国家及社会公共利益，在民事诉讼中检察机关应该具有完整的、全面的诉讼监督权，这种“完整性”、“监督性”应直接体现在检察机关对涉及国家、社会公共利益的案件享有诉权。2、与案件有利害关系的公民、法人和其他组织不论是公民、法人还是其他相关团体，其所关注的绝非仅仅只有与其直接相关的利益。当事人对自身生存环境的关注也使得他们在关心与其有直接利害关系的事件之外，更多地将注意力投向了诸如环境公害、垄断之类的案件。通过放宽起诉条件，扩大民事诉讼的启动主体范围，对鼓励公民积极维护其权利，充分发挥法人及社会团体相对于公民个人在民事诉讼中的物质及技术优势有重大的意义。参考书目1、《民事诉讼法》，江伟主编，中国人民大学出版社2000年3月第1版，第212页。2、《人权?法治?国家》，左卫民、张晓薇，载http://www.hanjilawer.com.cn" TARGET=_blank>http://www.hanjilawer.com.cn3、《民事诉权论纲》，李龙，载《现代法学》，2003.24、《论我国经济公益诉讼制度之构建》，雷兴虎、张明华，载《河南省公安高等专科学校学报》，2009年第6期。

民事诉讼法论文篇8

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【注释】

[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。

[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。

[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。

【参考文献】

{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

民事诉讼法论文篇9

引言

证据是诉讼活动的灵魂，任何公正的司法裁判都离不开充分的证据的支持。它是认定争议事实，分配争议的权利义务、解决纠纷的关键。而与证据相关的一些诉讼规则的确定，实质上就成为了主导诉讼推进模式的核心游戏规则。2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》（以下简称《规定》）的施行，正是我国民事诉讼领域中核心游戏规则的变革之举，它的施行必将使传统的超职权主义民事诉讼模式发生极大的改变，并建立起一套以司法公正与效率并重为价值追求，以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心的新型民诉模式。同时，这种转变在一段时期内将会对当事人诉讼心理、法官角色转变、法院配套改革及公众认可接纳度等方面产生较大的冲击；而对于引导这一变革的方式的合法性，似亦值得商榷。

一、理想民事诉讼模式构建与证据规则

民事诉讼活动解决的是平等主体间的权利义务争议，当事人的民事实体权利的争议（即当事人之间私权的争议）是发起民事诉讼的原因。从这一点上看，民事诉讼活动可以看作是民事主体私权的延伸，在司法实践中也遵循着不告不理的原则。但是，我们又不能把民事诉讼仅看作是维护当事人“私益”的手段，当民事争议进入诉讼阶段后，必是一方或双方当事人对彼此所争议的实体权利无法达成共识，且依彼此间桌面下的沟通与协调已不能排除这种分歧，化解矛盾，故方求之于国家公权力。争议突破当事人之间私力协调的解决机制后，司法机关实际上就成了社会矛盾的最后一道消弥口，作为国家审判机关的人民法院，其行为的目的便不仅是为了通过查明事实而确认彼此间的权利主张以息讼止争，同时还负有化解社会矛盾，是社会中不稳定的法律关系重归秩序状态，并通过这一途径最大化的避免社会资源的不必要浪费，以直观的结果引导人们自觉使自己的行为规范化，进而避免可能的损失，在社会上营造出公正与秩序的运行状态。这也是有的学者所说的“民事司法的公益性”。

法官作为当事人之外的一个负有特殊社会使命的第三人，就必须通过一套诉讼运行模式来认清当事人之间争议的事实，并以司法文件——具有强制性的纠纷解决方案——的形式使有争议的权利义务在当事人之间得到公平的分配。在这一过程中，无论是当事人对权利的主张或是对义务的驳斥，还是法官认定争议事实，明确责任负担并作出裁判，离了充分的证据材料的佐证，任何一方的公正诉求都不会得到实现。正如引言中所说，证据制度就是诉讼运行模式中的核心“游戏规则”。理想的民事诉讼模式的构建，在很大程度上也就是理想的证据制度的构建。当然，这里所说的“理想”并不是那种不可捉摸、难以实现的凭空臆想，而是符号民事诉讼自身特点，兼备公平正义与简便迅捷（效率）这两个基本要素的诉讼模式构建。如前所述，民事诉讼是当事人私权利益的延伸，从一个个具体的民诉个案来看，诉讼结果的最终承受者只能是当事人，作为“当事人自己的事”，当事人理所应当在民事诉讼活动中享有所应受的尊重，其诉讼权利的行使和处分理应得到充分的保障；但从民事诉讼的公益性看，一个具体个案的裁判，其结果又不仅只及于当事人，而是产生了司法的外部效应：它影响到了社会公众对公平正义理念的坚持，对司法权威的态度，甚至是民事行为中对当规避行为的预期等。但公益性的实现又有赖于具体个案中当事人“私益”得到公平合理的分配。故，理想的民事诉讼模式就是以当事人权利自主、法官有限职权主义为核心，兼顾公平正义与效率的新型诉讼模式。因此如何构建有利于具体个案当事人“私益”得到公正合理分配的证据规则，也就成为了民事诉讼模式转型的核心内容了。

在证据规则的构建中，又以举证责任的分配、举证时限的规定、质证如何进行及法官审核证据认定案件事实的标准如何确定、证据与法官裁判之间的关系等内容为重。其中关于举证责任的性质及其分配原则、法官审核认定证据的标准的确定直接影响到当事人、法官在诉讼中的不同角色扮演，也是产生诉讼模式之间差异的一个根源。关于它们在我国民诉模式转型中的意义，后文将另行论述。

二、法官超职权主义的传统民诉模式

新中国民事诉讼模式的构建严格来说，应当从1982年第一部《民事诉讼法》（试行）的颁布开始，在该法第56条中规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同时还规定了“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”这一规定一方面从国家角度明确了当事人对自己的诉讼主张提供证据是一种责任，一种义务（我们姑且不论关于当事人举证的性质），在另一方面又确立了法院（或法官）在民事诉讼中的主导性角色——法官全面、客观地收集调查证据成为其法定的职责。民事诉讼活动在这里就演变为一种法官的纯职权行为，而作为民事诉讼中的当然主体的当事人，其主体地位反而成为诉讼中的次要因素：其应当履行的义务，应当享有的权利，应当受到的尊重，也一概随之而成为次要之物。法官则取而代之成为诉讼中的主体。同时，在民事司法活动中，法官拥有了极大的自由裁量空间，而一种没有限制和监督的司法自由必然会演变为法官裁判行为的恣意和专横。由此也就建立起了法官超职权主义的民事诉讼模式。这一模式的建立是有着其深刻的理论背景的。我国现行的民诉理论从整体上看，是以原苏联民事诉讼理论为基础，在国家干预和职权主义观念下形成的。2原苏联民诉理论又是基于对大陆法系民事诉讼理论体系在融入带有极强意识形态观念后的质的改造后形成的。这一改造主要以国家干预为基本指导思想，调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序中的地位和作用，强化法院作为裁判者在诉讼中的职权作用。其直接的后果便是大陆法系民事诉讼中两大基本原则——辩论原则和处分原则——的根本转变：完全抽除了辩论原则的内核，对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上是一种约束裁判者的基本规范，其内涵包括：“一、直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据；二、法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据；三、法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查获得心证，该事实仍然不能作为裁判的基础。”3从这些内涵，我们可以看出，在大陆法系民事诉讼的的辩论原则中体现出的是民事诉讼的私益性这一根本特质，尽管我们在前面也说过，民事诉讼还有其公益性的一面，但它毕竟是间接的，而且必须，也只能是建立在一个个具体私益诉讼的公正裁判的基础上。因此，作为裁判者，就不应以积极主动的角色出现，更不能介入到当事人之间的实质争议之中，而是应尽可能地尊重当事人对自己权利及事实的主张，将民事诉讼“不告不理”的原则贯彻到民事诉讼的每一个阶段，这样一来，也就从根本上起到了约束法官行为的随意性的作用，形成一种动态的公正制衡机制。

改造后形成的苏联民事诉讼制度中虽然在理论上仍然规定了辩论原则和处分原则，但却渗透着浓厚的国家干预色彩，体现了立法的国家本位主义。苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基就曾明确指出：“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于，不仅当事人（原告人、被告人、参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人等）有责任向法院提出能够证明自己要求的证据，而且法院也有权自己主动收集证据，以便查明当事人真实的相互关系。”4如此，民事诉讼中的辩论原则就名存实亡了，因为在诉讼过程中发挥主导作用的是法官自己，而不是当事人，他更愿意相信自己的调查结果，而不是当事人的陈述或证据。其规定的处分原则自然也就无从体现。我国的民诉理论与立法在这一问题的处理上同样也存在着想类似的弊端（见前文所举《民事诉讼法》【试行】第56条之规定及《民事诉讼法》【91年】第64条第二款）。

此外，这种超职权主义民诉模式的形成还有另一个认识论上的根源，即关于案件事实的证明标准的问题。

我国与原苏联、东欧等社会主义国家一样，在立法上力图体现出法律的社会主义性质，并成为有别于西方资本主义国家的新型民事诉讼制度，而这一“新型”的、根本的区别就在于：在民事诉讼立法中确立“客观真实”原则。在社会主义国家的民诉法学家看来，资本主义国家的民事诉讼追求的仅仅是“形式的真实”，他们的诉讼理论否认了法院在诉讼中查明案件客观真实的可能性，法院作出的判决往往是违背客观实际的，只具有“形式真实”。5根据这一原则要求，法院就必须采取一切措施来查明的真实权利和相互关系，查明一切对解决纠纷有重要意义的事实，而不论当事人在诉讼中是否提出这些事实。例如《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第十四条规定：法院必须采取法律规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务，不受已经提出的材料和陈述的限制。我国《民事诉讼法》第二条中规定“民事诉讼法的任务是……保证人民法院查明事实，分清是非……”；第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”；第六十四条第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”。这些规定都在事实上确立了民事诉讼证明标准的客观真实原则。从上述讨论中，我们也可以看出，客观真实原则的确立在一定程度上也带有意识形态的色彩，它将一种理想化的政治原则6运用到具有极强操作性、即时性的司法实践当中，亦有矫枉过正之嫌，由此也导致法官在民事诉讼中职权行为的膨胀，但对于法官来说却是其职责使命使然。

因而，基于这些理论依据建立起来的超职权主义民诉模式，并未在司法实践中获得立法者预期的积极回应，反而形成了一系列有悖民事诉讼性质的弊端：

1、角色错位，法官专断的诉讼过程

在本文第一部分中曾论及，“私益性”是民事诉讼的最根本属性，民事诉讼的发起基于平等的民事法律关系主体间的私益纠纷，法官主持诉讼过程的直接目的在于平息争议，在法律的框架内使丧失法律确定性的利益关系归于秩序的平衡状态，诉讼的终局也是以当事人对再分配的“私益”的承受为标志。因此，在民事诉讼中，当事人理应成为诉讼的主角：发讼的原告应有权提出权利主张，并可以在诉讼过程中对之行使变更或撤回的权利；当事人是发生争议的利益关系的直接参与人，他们对争议发生的真实情况更有发言权，而作为直接的利益关系人，也应该有权对各自的主张提出相应的证明材料，并且有义务去积极行使这一权利；作为平等者间的争议，还应该允许当事人就争议的是与非进行对质、展开辩论，这不但是私权自治的要求，同时对于法官从中辨明是非，求得对案件事实的内心确认，同样有着积极的意义。而在我们传统的民诉模式下，法院与当事人之间的关系却发生了严重失衡的逆转和角色错位。

由于追求案件事实客观真实全面的把握，法律赋予法官的权力已远远超出了当事人作为诉讼主角的容忍限度，当事人之间的争议在诉讼启动之刻起就成为了国家强力干预的对象，为得到对案件事实的全面、客观的了解，追求绝对公正的裁判，法官可以在任何一个认为是对了解事实真相有必要的时刻去全面、客观的收集证据，对于当事人提供的证据，法官有足够的理由相信：当事人出于自身利益考虑，是不会对争议作出客观公正的表述或证明的。故，作为一个“中立于”当事人，与他们所争利益不相干的法官努力取得的证据，才是最为客观、公正的，再加上立法中对辩论、处分原则的实质性排除，当事人在诉讼过程中反而由“当然的主角”沦为法官的配角，其举证或辩论对诉讼的推进便不再有什么实质的意义了，法官也当仁不让地，甚至是“专断”地履行其公正的神圣使命。

2、先入为主的裁判思维，走过场的法庭审理

由于在诉讼过程中，法官从国家干预者的立场出发，本着发现案件事实客观的原初面貌的职责要求，必然导致了前文所述的法官对当事人举证及言辞的怀疑，转而求之于自己所掌握的有关争议事实的证据材料。在当事人提供之证据于法官调查所得证据之间证明效力的对比上，调查所得证据在一般情形下必然具有了优于当事人提供之证据的效力。居于这种信赖和法官对自己“公正”、“中立”的自信，法官往往在庭审开始之前便已通过对调查所得证据材料地分析而得出了对整个案件事实的一个初步判断，甚至作出了解决争议的初步裁判方案，即法官在庭审之前已先入为主的形成了对案件事实的一个“预断”。基于这种预断，法官还会对这一案件是通过调解还是需开庭审理进行解决作出进一步的判断。

这时，即便案件开庭审理，它也会成为法官在庭审过程中验证自己预断成果的过程，当事人的举证、质证、辩论对于法官来说仅是对自己预断进行补充完善的过程，对他形成最终的判决并不会产生多少实质的影响。在有的情况下，一旦出现当事人举证、陈述所表明事实与法官在庭审前形成的对案件事实的基本判断产生差异或是大相径庭之时，庭审甚至会演变成当事人与法官之间的较量，在这种情形下，整个诉讼的性质便彻底偏离了当事人私益纠纷的框架，成为当事人的诉讼权利与法官审判权之间的直接对抗，由于法官在庭审中的优势地位，当事人在庭审中发言屡屡被打断、喝止，甚至是因其发言而遭训斥的情景在我们的法庭之上也就成了家常便饭，屡见不鲜了。在这样一幕走过场的庭审中，不但当事人的诉讼权利遭到了粗暴地践踏，他们（甚至是其人）的人格尊严也得不到基本的保障，这与当前民事诉讼的民主化发展趋势也是相背离的。

3、低效率的司法

在诉讼活动的价值序列中，公正自是其中不言之意，司法的效率也是其中一个重要的价值诉求。迟来的正义等于不正义。裁判的结果对于当事人来说显然并不仅止像《秋菊打官司》中的秋菊所言，为“讨得一个说法”，在这个“说法”背后隐藏的其实是当事人之间权利与义务的再分配，是原来处于不确定状态的财产关系、人身关系的法律调整，诉讼过程的拉长造成的是有争议的财产关系和人身关系的不确定状态的延续，其带来的必然结果便是当事人之间矛盾的激化和损失的进一步扩大，甚至于是当这个争议获得司法的解决之时，当事人所得利益对于他为诉讼所付出的“成本”来说已经毫无意义了。这种时候获得的“说法”又怎么能令当事人产生“正义的幸福感”呢？

再有，“司法投入的成本来自国家税收（尽管也要收取诉讼费用，但毕竟不是司法资源的一部分），而税收来自社会。无论是法官还是当事人都负有合理使用司法资源，不得不适当地进行诉讼的义务。”8法官反复地将精力投入到对案件事实到全面、客观调查中，其实也是对司法资源的浪费，而当事人举证上奉行的“证据随时提出主义”9也导致一次开庭往往无法查明争议事实，法官又不得不将精力用于调查核实当事人在庭审中提出的证据。如此往复，造成了民事诉讼中大量案件超过审限仍不能结案（据统计：1998年1-10月，全国各级法院共复查各类案件441万件，其中有实体错误的12045件，占复查案件总数的0.27%，超审限及管辖等问题的有73143件，占错案总数的85.86。）。而随着改革开放的深入，各类民事纠纷的发生也逐年大幅上升，这更要求法院必须有一套迅速而有效的运行模式来使这些案件得到及时而公正地解决。显然，在传统民诉模式下，司法效率的问题愈发成为阻碍司法公正实现的大问题。

正是传统民诉模式在理论实践上与理想诉讼模式和现实的诸多不协与矛盾，成为我们探求中国民事诉讼模式的转变的的最大动力，尽管在探索的过程中也走了不少的弯路11。但《规定》的出台可以说是对这些探索在理论和立法上的升华，其中的相关规定已基本为我们呈现出一幅我国民事诉讼模式向理想诉讼模式转变的图景。

三、《规定》的出台与民事诉讼模式转型

如前文所述，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》正是引领我国民事诉讼模式转型的核心规则的构建，在这一规定中体现出了以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心，以司法公正和诉讼效率为价值皈依的崭新诉讼模式的一些特征。下面，本文将结合其中的有关规定对之作进一步论述。

（一）、当事人权利自主

当事人权利自主不仅意味着当事人的诉讼权利在法庭上得到法官的充分尊重和法律上的有效保障，同时还意味着当事人也应为其实体权益得到法律的保护而承担相应的诉讼义务，以便法官能迅捷、准确地查明争议事实，公正及时地作出裁判。即诉讼不再仅是法官的独角戏，而是要求作为争议权益的直接利害关系者的当事人也积极主动地履行其权益主张人的角色要求，真正为自己的利益而成为诉讼活动的主角。《规定》中与过去大不相同的一点便是当事人举证责任的强化和当事人间举证责任的分配；另外，出于诉讼效率的考虑，对当事人举证时效制度也作了规定，同时还具体解释了《民事诉讼法》第一百二十五条第一款中规定的“新的证据”的具体内涵。

1、当事人的举证责任及其分配

在分析当事人举证责任时，我们有必要对举证与举证责任之间的关系作必要的说明。在日常生活中，人们几乎是把举证和举证责任作为一对同义词来使用，只是有的时候感觉在某些情形下似乎用举证（或举证责任）比用举证责任（或举证）更恰当一些，但又说不出具体的缘由。比如某甲在向法院时会认为：我有权提出相关的证据材料来证明自己的诉讼主张，而法官则会对某甲说，你有责任就你的主张向法庭提交相应的证据材料。在这个例子中，当事人的同一行为，当事人和法官却分别用了两个不同的词来表述，他们作出这样的表述，肯定不会是毫无原因的。那么，当事人举证与举证责任之间到底是什么关系呢？人们把当事人举证视为一种责任，这样看有没有道理呢？我认为，这种认识还是有一定道理的，但它们毕竟是两个不同的法律概念，同时，它们之间又具有内在的关联性。

首先，从民事诉讼的性质来看，当事人举证的最终目的在于使自己的诉讼主张得到法官的确信和支持，是当事人行使诉权的必然。即当事人举证从根本上说应是当事人诉讼权利的一种。既然法律确认了适格的主体可以就某项有争议的权利或义务提出自己的主张的权利，那么就不可能否认当事人也有向法庭提供用于证明自己主张的证据材料的权利。作为一种权利，当事人自然有权依法行使或选择放弃，它本质上不是当事人的义务。

其次，举证责任的发生是在案件事实真伪不明、无法确定时，为法院如何作出裁判所设定的标准，即谁对该事实负有举证之义务以及由此引起的不利诉讼后果判归谁负担。12它实际上是一方当事人的主张在得不到另一方当事人的认可或所举证据不足以证明当事人主张的真实性时，导致法官在必须作出裁判的要求下，必须作出的要么要求当事人继续提供出有充分证明力的证据材料，要么由当事人就此承担不利的诉讼后果的确认方法。也就是说，举证责任的发生只有在一方当事人因举证瑕疵导致待证事实处于真伪不明状态下时才出现。当然，在一些特殊的民事纠纷中（比如说特殊侵权），法律则明确地规定了当事人之间对争议事实真或伪具有直接充分的证明力的证据的提出义务由谁承担，但这毕竟不具有普遍意义。

从一般诉讼过程来看，举证与举证责任的发生是有先后之别的（如图例）：

A.举证（事实真伪不明状态出现）举证义务之分配（即举证责任出现）再举证……（事实仍然真伪不明）一方当事人因未能提供充分之证据证明自己的主张而承担不利之诉讼后果；

B.举证（事实真伪不明状态出现）举证义务之分配（即举证责任出现）再举证……（法官已能就双方所举有效证据对争议事实形成内心确认）作出裁判

从这个图例中，我们可以看出，争议事实真伪不明状态出现导致举证责任的分配，它可能会导致A、B两种结果出现，在这一过程中，举证与举证责任之间不但有先后之别，而且还具有一定的因果联系，并且这一过程也许还会出现反复，但肯定不会无休止的继续下去。

其三、从上面的分析中我们还会发现，举证与举证责任实际是分别从行为和结果的不同角度所得出的两个不同的法律概念。因此即便举证责任是出于划分当事人之间对处于真伪不明状态的案件事实的举证义务的负担，也不能把它理解为与权利相对的义务。日本的中岛弘道先生分析说，尽管举证责任“对负担的人有相当强的拘束，驱使他走向举证行为。从而乍一看与义务相似，但是，它与义务有本质的不同。虽然应该认为是很强的义务，但是，它是对自己负担的义务，不是对他人负担的义务（即本来意义上的义务）。”13只不过举证责任对争议事实的最终裁判有着更为实际的意义，“有主张即有举证”的诉讼要求也使得举证更像是当事人的法定义务。

我们要改变过去民事诉讼中法官大包大揽的诉讼模式，在法官与当事人之间明确划分举证责任的负担就有非常现实的意义了。《规定》第一条明确规定“原告向人民法院或者被告提出反诉，应当附有符合条件的证据材料。”这样一来，就把具有初步的合理证据材料视作是提出或反诉的必备条件。而在第二条中则原则性地阐述了在该《规定》所贯彻的“谁主张谁举证”原则，并将当事人举证与诉讼的法律后果紧密地联系起来——“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（第二条第二款）。由此，因举证直接牵涉到最终裁判后果，当事人便不得不以主人的姿态积极地进行举证，成为实质上的诉讼权利主体。同时，司法公正始终是诉讼活动不变的价值主题，在一般性的规定了“谁主张谁举证”的原则后，又规定了在特殊侵权领域及一些合同纠纷、劳动争议中适用的“举证责任倒置”原则，这也是民事诉讼中公平、诚信原则的体现，充分地显示了现代民事诉讼兼顾“私益”与“公益”的倾向。在现实生活中，适用“举证责任倒置”的民事争议，当事人双方的实力对比往往是不对称的，或者是继续依“谁主张谁举证”的原则要求原告举证是不合理的，这时适用“举证责任倒置”反而更有利于案件的及时公正解决，这既是实践经验的总结，也是现代社会（特别是一直奉行严格当事人主义的西方国家）对实体公正的呼唤的结果。

2、举证时效的规定

证据的提出若无时间上的限制，实际上与诉讼效率的原则是背道而驰的，同时还会给一审法院的审判活动造成人为的妨碍，对另一方当事人的诉讼权益造成损害，破坏了公平诉讼的原则，甚至会为当事人进行恶意诉讼提供可乘之机。我国《民事诉讼法》第一百二十五条的规定实质上奉行的就是“证据随时提出主义”，其弊不再赘言。《规定》显然重视到了这一问题，对当事人举证期限、新的证据的提出、证据交换等都做了细致的规定，但在其中也充分体现出了充分的当事人权利自主原则。

在《规定》第三十三条中，规定了两种举证时限确定方式：一为当事人协商一致后经法院认可形成；一为法院根据案件情况直接指定，但不得少于30日。这两款规定中，既充分照顾到了当事人在法院指定情形下举证活动的合理时间需要，又给他们提供了一定自主选择的空间，体现出浓厚的私法契约精神。但是，明确举证时限的意义并不仅止于此，它直接导致的是：“逾期提交的证据”其效力如何认定的问题。在《规定》第三十四条明确指出：“……当事人在举证期限内不提交（证据材料）的，视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”《规定》第四十七条进一步规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”如此一来，如果当事人超过举证期限后才向法庭提交证据材料，那么该证据材料法官将不会在庭审中组织质证，而未经质证的证据又不能作为认定案件事实的依据，则这些证据材料无疑就丧失了作为证据的证明力，这对当事人自己来说，后果必然是十分不利的。因此，从另一个方面来说，这也将会促使当事人在举证期限内积极、全面地收集证据，并按期提交法庭。另外，我们也发现，第三十四条的规定也不是绝对的（加着重号部分），也就是说，即使一方当事人的证据材料是逾期提交的，也不必然丧失作为证据的证明力，若一方当事人仍愿进行质证，则法官也应当充分尊重另一方当事人的意思表示。这一规定使得民事诉讼的推进过程呈现出浓厚的当事人主体色彩。

在司法实践当中，有的当事人为在诉讼过程中达到“突然”效果，给对方当事人一个措手不及，往往在举证期限内提交的证据材料中隐瞒关键的证据材料，到开庭时方以“新的证据”的名义提出，这种做法也常使对方当事人在突然之间陷入极为被动的境地。在这种情形下，法官要么依其“新的证据”作出对被突袭方当事人不利的裁判，要么给被突袭方以准备时间，再次开庭审理。但这两种选择要么违背了诉讼的公正本质，要么人为的造成诉讼资源的浪费，皆不可取。因此，对什么证据是“新的证据”就很有必要作出相应的规定，使诉讼行为沿着符合民事诉讼性质的方向推进。《规定》第四十一条就分一、二审程序对“新的证据”做了明确的解释，从该条规定来看，一审程序中“新的证据”有：（1）、在一审举证期限届满后新发现的证据；（2）、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长期限内仍无法提供的证据。二审程序中“新的证据”有：（1）、一审庭审结束后新发现的证据；（2）、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十二条进一步明确了一、二审程序中新的证据提交的时限，其中规定：当事人提交新的证据至迟应在开庭审理时或二审法院指定的期限内提交。若在此期限内不提交的，同样失去作为证据的证明效力。但第四十三条从公正角度考虑，还是给法官裁判留有了一定空间，在该条第二款中的规定即为“新的证据”的“视同条款”：当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。但需要强调的是，这里的“明显不公”是仅就案件的具体司法后果而论，且这种“明显不公”是因当事人不能在规定期限内举证而使证据丧失作为证据的效力所致。当然，这些都只能是法官的内心确信。

规定举证时效制度的目的就在于确保诉讼高效、及时推进，最大限度的节省审判资源，并确保庭审在当事人之间公平地展开。在一些复杂、重大的民事纠纷中，当事人双方提交的证据必然也十分的庞杂，一次开庭审理往往无法完成证据的审理工作，若全部证据都等到开庭审理时才进行质证，法官的工作量也会极大增强，从生理角度考虑，也不利于法官、当事人以清醒理智的状态进行法庭审理，效率也不会高。对这些工作量较大的案件，若能在开庭前组织双方当事人进行证据交换，并确定双方争议的焦点所在，无疑会使庭审的工作量大大减轻，同时因为双方争议点都已明确，庭审过程也会因方向明确而更加高效。在《规定》的第三十七至四十条即对当事人庭前证据交换做了相应的规定，值得注意的是，在本《规定》中，庭前证据交换的进行一般是依当事人的申请，而不是法官个人认为有必要即可组织进行。只有证据较多或疑难复杂的案件，法官才可依职权在答辩期届满后、开庭审理前组织双方当事人交换证据。并且在证据交换日期的确定上，也有当事人协商一致后经人民法院许可形成和由人民法院指定两种情形，当事人在这一过程中也不是“无所作为”的。此外，证据交换之日便是举证期限届满之日，而证据交换次数也不是没有限制，一般情况下不超过两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

3、体现当事人权利自主的一些其他规定

在《规定》中还有不少条款充分体现出了当事人权利自主的精神。比如说第八条中体现出的对当事人意思表示的尊重，即当事人对另一方当事人陈述的自认和同意另一方撤回对己方陈述的自认；第三十五条中规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这一条直接表述的虽然是法官的告知义务，但其中反映的却是对当事人诉讼权利的充分尊重，并且是在“不告不理”原则内涵下所作出的。当事人由于法律知识的欠缺或是客观上的原因，对法律关系的性质或民事行为的效力作出错误的判断，这也是情有可原，不能以对法学家的要求去要求普通民众，但这时法官也不能像传统模式中的超职权主义做法：迳行更改当事人诉请，甚至出现所判非所请的情形。在这一规定中，便将之转换为法官的告知义务，至于是否更改，决定权则在当事人。

（二）、法官规范化的有限职权

在分析传统的民诉模式时，我们知道，由于在立法上的过浓国家干预色彩，法官职权行为过度膨胀，当事人诉讼权利得不到有效保障，整个诉讼过程甚至成了法官的独角戏。而在对《规定》的分析中，我们又发现，在当中体现出了充分的当事人权利自主精神，而诉讼中当事人权利和诉讼主体地位的确立，必然意味着法官职权行为的弱化与规范化，使法官回归到中立、公正的裁判者的角色中来。在诉讼活动中，“冲突主体对现实法律处置的最佳预期也仅仅以现实规范的最大权益容量为基础。相反，人们所惧怕的是，一旦法官有了超越现实法律规范的权力，在‘正义’的幌子下就有可能使各种擅断行为合法化……历史经验总是不断地提醒人们不要把正义的希望寄在任何人的主观决断上，即便他是值得信赖的法官。”

上面所引的精辟论述也提示我们，作为肩负公平、正义使命的法官，他的职权行为是需要有制度的规范的，法官职权行为的膨胀，绝对的自由心证带给我们的只会是法律的篡越和司法的神秘化，这绝不会是一个现代法治国家所希望看到的。首法官肖扬2002年12月8日在中国人民大学法学院作的题为“法院、法官与司法改革”的演讲中，讲到司法工作的特征时，他列了七点，其中第一点就是“司法工作的中立性”，认为“作为裁判者的法官在行使职权时必须居中裁判，不偏不倚。”15而在超职权主义的民诉模式下，庭审甚至于演变为当事人与法官之间的较量，法官中立性的有无也就不言自明了。故，从法律的角度看，要使民事诉讼能按其本来面目推进，除了确认当事人在民事诉讼中的主体地位外，最为紧迫的便是使法官的职权行为是在法律的规范下行使，也只有法官职权行为在法律规范下成为有限的时，当事人在法律上确认的主体地位在诉讼过程中才会得到真正实现。

法官在诉讼过程中职权的行使包括哪些方面的内容呢？从诉讼的推进过程来看，在当事人向法院提讼获准立案受理后，法官在当中的职责主要可分为两个大的阶段：一是从决定受理案件后所要做的开庭审前的准备工作、主持庭审的进行；二是在庭审过程结束后对庭审中获得确认的证据进行审核认定，并在证据所能证明的案件事实的基础上依法作出裁判。这两个阶段也可简单的将它理解为“裁判前的工作”和“裁判工作”。我们在分析《规定》中法官职权行为的规范化时也就以这两个阶段来展开。

1、裁判前阶段法官职权行为的规范化

从上面的分析中，这一阶段实际上又可分为两个时期，一是审前准备阶段，一是庭审阶段。下面我们分别对之进行分析。

（1）、审前准备过程中法官职权行为的规范化

在超职权主义民诉模式下，由于法官职责使命的要求，法官不但成为庭审中的主角，而且在开庭审理之前，法官便已积极主动地对证据的收集调取展开了工作，并在开庭审理之前就已形成了对争议事实的“预断”和最终裁判的初步方案，这样不但违背了民事诉讼本身的性质，而且极易使法官卷入到当事人的利益冲突之中，丧失中立性，不利于纠纷的公正解决。在《规定》中，法官在审前准备过程中的角色显然已发生了根本性转变，体现出的是民事诉讼由当事人权利主导，当事人始终是诉讼过程中的当然主角（裁判的作出除外），法官的主要使命不再是去积极、客观、全面、正确地收集调查证据，并依职权作出绝对公正的裁判，而是转为在庭前准备过程中依法引导、协调、促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，使双方当事人都能在一种公开透明、公平的程序环境中为实现自己的权利主张而努力。这些转变我们可以从《规定》的下述条款中探知一二。

①、法官依职权取证行为的收缩。在《规定》第十五条中，法官须依职权进行收集调查取证的范围发生了极大地收缩，对“人民法院认为审理案件需要的证据”仅限于“涉及可能有损国家利益、社会公益或者他人合法权益的事实”和“涉及依职权追加当事人，中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”这两类，从中我们可以明显看出，在《规定》下，依职权进行调查取证行为一是出于法官社会公益使命的要求，一是出于法官主持诉讼、保证诉讼的公正性的要求。尽可能的避免过早陷入到当事人之间的实体利益冲突中，强调是法官在诉讼过程中的中立性、公正性。并且明文禁止法官主动收集调查与实体争议相关的证据。从这一点上看，无疑是诉讼的一个“好”的开始，与过去法官大包大揽的做法显然不同。

在《规定》第十六条进而规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”这一规定更加明确了当事人在民事诉讼中的主体地位和法官“消极的裁判者”的角色定位，即法官在诉讼中应做的是去判断“是”与“非”，而不是去证明“是”与“非”。

而《规定》第十三条的规定也充分体现出法官“社会正义承负者”的角色使命。在该条中规定：对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。这一规定让我们充分地感受到民事诉讼以保护当事人“私益”为主的同时也注重“公益”目的实现的特点。

②、法官服务职能与告知义务的强化。法官在审前准备阶段服务职能的强化，最直接的表现便是为当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证提供便利条件，其中较为显著的是法官告知义务的强化。《规定》第三十三条要求：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调取证据的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。在这一规定中，人民法院向当事人“送达举证通知书”是法定的义务（应当），通知中包括的详尽内容使当事人在开庭之前的准备工作变得方向明确，并且很有责任心——举证直接关涉到诉讼的最终结果，整个过程呈现出一种透明公开的气氛。

此外，由于诸多客观原因，当事人无法依自身力量去调查取证的情形也是存在的，但诉讼的最终结果又与证据的充分与否、证明力的大小直接相关，若当事人因客观原因而无力向法庭提供充分有力的证据而导致承受不利的诉讼后果，这又违背了民事诉讼公平、公正的原则。因此，在《规定》中除明确限定法官职权取证的范围外，还在第十七条中规定了当事人可以向人民法院申请调查取证的情形。同时，我们也明白，权利的赋予固然重要，但若只设定权利，却不提供权利不能实现或受到侵害时的救济途径，那么，这项权利对于当事人来说也就形同虚设了。所以，《规定》第十九条第二款的规定可以说就体现出了转型后民事诉讼对当事人权利的尊重和有效保障。在该款中规定：人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予批准的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

（2）、庭审中法官职权行为的规范化

民事诉讼法论文篇10

恶意民事诉讼，是指行为人为了牟取非法利益，采用伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造重要证据，向人民法院提讼，恶意将与其没有民事法律关系的相对人卷入诉讼的行为。它的构成要件主要有两个：第一，在客观方面，行为人实施了伪造、变造了重要证据，或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造了重要证据，并以此作为其虚构事实或者隐瞒真实情况的支撑，向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判令相对人向其履行某种义务的行为。第二，在主观方面，行为人具有牟取非法利益的故意，即行为人通过民事诉讼，希望人民法院支持其诉讼请求，作出责令相对人向其履行某种给付义务的判决。

行为人进行恶意民事诉讼，不仅直接了侵害国家法律的尊严，妨害正常的诉讼秩序，而且侵害了民事诉讼中相对人的民事权益。对于前者，民事诉讼法已在《对妨害民事诉讼的强制措施》一章中明确地规定了对行为人进行恶意民事诉讼给予法律调整的措施，但对后者，现行民事法律却缺乏保护的措施。本文拟对此进行浅要的探讨：

一、恶意民事诉讼的性质

行为人进行恶意民事诉讼，首先是一种典型的违法行为，它不仅违背了诉讼当事人应当维护正常的民事诉讼秩序的诉讼义务，干扰了正常的民事诉讼秩序，而且有可能使受诉人民法院对案件事实作出错误认定，进而在实体上作出错误的判决。但就其对相对人的民事权益影响而言，恶意民事诉讼符合侵权行为的一般构成要件。

第一、客观上有损害事实的存在。由于行为人出于打击、报复或者敛财等不同的目的而提起恶意民事诉讼，这一违法行为使本来与其没有民事法律关系的相对人无端卷入诉讼。相对人为应诉或提起上诉，甚至申请再审，必然要耗费一定的时间、精力和财力，影响正常的工作或生产经营。而在法院依据恶意民事诉讼提起人提供的本属伪造的证据作出判决的情况下，相对人更必须承担该判决带来的不利后果这包括财产的损失，在特殊情况下，还包括名誉权、荣誉权等人格权的损害。因此，这种损害是客观存在的。并且与恶意民事诉讼的提起这一行为有直接的因果关系。

第二、行为人主观上有过错。无论行为人提起恶意民事诉讼是出于什么目的，在伪造、变造证据欺骗法院，以使相对人承担本不应承担的民事法律义务的行为本身已经违反有关法律，其心理状态是出自恶意，主观过错非常明显。

第三、恶意提起民事诉讼的行为与损害事实之间存在因果关系。即相对人的损害结果是恶意民事诉讼直接引起的。

而目前立法尚未规定这一侵权行为所带来的损害的赔偿问题，这毫无疑问是立法的一大缺失。

二、恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得条件

笔者认为，恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得，应当具备以下三个条件：

1.行为人的恶意民事诉讼行为已经人民法院的生效判决予以确认。这里包含两层意思：一是提起民事诉讼的行为人，在客观方面伪造、变造重要证据，或指使、贿买、胁迫他人伪造、变造重要证据作为支撑其诉讼请求的事实已经作出生效判决的人民法院查明并在生效判决的事实部分和证据分析认定部分予以确认，其在主观方面具有牟取非法利益的故意已经生效判决在论理部分予以揭示；二是行为人的诉讼请求已经生效判决予以驳回。在人民法院的生效判决确认之前，相对人不能以自认为行为人提起的民事诉讼系恶意民事诉讼为由，诉请人民法院判令行为人赔偿损失。这是因为，行为人的民事诉讼行为的性质尚处于不确定状态，相对人此时不具有取得赔偿请求权的基础。

这里需要对两种观点进行简要分析。一种观点认为，相对人可以不必等到人民法院生效判决确认行为人提起的诉讼属恶意民事诉讼之后，就可以对行为人提起反诉，一并由人民法院作出判决。笔者认为，这种认识明显不当。理由是，在恶意民事诉讼进行中，不仅相对人的赔偿请求权尚未实际取得，而且相对人的这一请求不符合反诉的条件。反诉原告是在承认本诉存在的前提下，为了抵销或吞并本诉请求而提起反诉的。而恶意民事诉讼的相对人是不承认行为人提出的诉讼请求的。另一种观点认为凡被人民法院生效判决驳回诉讼请求的案件，其相对人都应取得赔偿请求权，都可以提起新的赔偿诉讼。笔者认为，这种认识也是不妥当的。因为一般的判驳案件，有的是由于人举证不足造成的，有的是由于人的超过了诉讼时效期间的，等等。这些人与本文论述的恶意民事诉讼，应当说有着质的区别。如果认为他们的诉讼请求被生效判决予以驳回后，其相对人也取得赔偿请求权，则不利于诉权的行使，对国家的民主法制建设也会产生负面影响。

2.相对人存在损害事实。这里所说的损害，包括财产权利的损害和人格权利的损害。财产权利的损害，指的是财产的直接损失。人格权利的损害，包括物质性人格权(如健康权)受到损害，也包括精神性人格权(如名誉权)受到损害。

3.相对人存在的损害事实与行为人的恶意民事诉讼行为之间具有因果关系。所谓因果关系，是指行为人的恶意民事诉讼行为与相对人存在的损害事实有着前因后果的联系。

上述三个条件应当同时具备，缺一不可。恶意诉讼相对人同时具备了上述三个条件，则不仅享有程序意义上的权，而且享有实体意义上的胜诉权。

三、恶意民事诉讼行为人赔偿的范围与数额的确定

恶意民事诉讼行为人因其恶意民事诉讼行为侵害了相对人的合法民事权益，依法应当承担民事赔偿责任。行为人赔偿的范围应以相对人受损的范围为限，这是确定行为人赔偿范围的原则。笔者认为，相对人受损的范围包括财产的损失与精神的损害两个方面。

民事诉讼法论文篇11

诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。

法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。

一、民事诉讼中的法院调解概述

民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。

上述调解制度包含以下两层含义：

首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。

其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。

所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点：

1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。

2、法院调解贯穿于民事审判的全过程

一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。

二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系

法院调解是一种重要的调解方式，除此之外，调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解，它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾，这对维护社会安定，促进生产和搞好工作，都发挥着不可忽视的积极作用，但其又有区别，区别如下：

1、调解的性质不同

法院调解是诉讼中的调解，是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解，有的属于民间调解，有的属于行政性调解，它们虽然都有相应的调解方式和程序，并形成了相关的法律制度，但都不具有诉讼的性质，这些调解活动应分别依照人民调解法律规范，仲裁法律规范或行政法律规范进行。

2、调解的主持者不同

法院调解是在人民法院主持下进行的，而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织，仲裁机构或行政机关。

3、调解的效力不同

诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后，即具有法律效力，当事人必须自觉履行，义务人不履行义务时，人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力，可以申请法院强制执行外，人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。

和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度，都是解决民事争议的方式，具有不伤感情，能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点，但两者具有明显差异：

1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分，是双方当事人在诉讼活动中的合意活动；而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上，通过协商解决争议，但它是人民法院行使审判权的司法行为。

2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为，不需要任何组织或第三者参加；而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中，审判组织或审判员居于主持者的地位，并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作，缓和双方当事人的对立情绪，以使双方公平合理地达成协议，解决争议。

3、法律效力不同。当事人和解达成的协议，不具有法律上的强制执行效力，完全靠当事人自觉履行，而法院调解协议生效后，具有法律约束力，一方当事人不履行协议确定的义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。

4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议，撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，当事人就同一争议再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。

三、民事诉讼中的法院调解的意义

以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷，是我国长期以来民事审判工作的成功经验，也是我国司法工作的优良传统。实践证明，人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。

（一）有利于迅速彻底解决纠纷，提高办案效率

以调解方式解决民事纠纷，人民法院对当事人做了大量的说服教育工作，使当事人在自愿基础上达成调解协议，因而有助于当事人自动履行协议规定的义务，彻底解决纠纷；这种调解协议送达后即刻生效，不存在上诉问题，这就减少了诉讼程序，节省了人力、物力和时间，提高了人民法院的办案效率。

（二）有利于社会的安定团结和促进经济建设

民事纠纷属于人民内部矛盾，当事人之间没有根本的利害冲突，但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，也可能使当事人之间的矛盾激化，影响社会的安定团结和经济建设。通过调解，人民法院向当事人摆事实，讲道理，促使双方当事人握手言和，消除隔阂，化解矛盾。从而有利于社会的安定团结，使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中去，为促进社会主义经济建设增砖添瓦。

（三）有利于加强法制宣传教育，预防和减少纠纷

调解的过程，也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程，以便广大群众知法、守法，树立法制观念，增强法制意识，从而做到调解一案，教育一片，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。

四、民事诉讼中的法院调解的原则

法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：

（一）双方当事人自愿原则

民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定：“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”可见，人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。

双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容，参加调解活动自愿，是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议，达成调解协议自愿，是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果，人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则，往往达不成调解协议，即使勉强达成了调解协议，也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此，人民法院在调解案件过程中，应始终坚持自愿原则。

（二）合法原则

合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，从这一点上讲，调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断，只有严格遵守实体法的规定，才能保证案件的正确处理，维护当事人的合法权益。因此，人民法院对调解协议的内容应当严格审查，对违反法律规定和国家政策，损害国家、集体或他人利益的调解协议，不得以调解书予以确认。

合法原则与当事人自愿原则，是法院调解始终应坚持的原则，二者相辅相成，不可偏废。自愿是调解的前提，合法是调解成立的基础和调解有效的保证，因此，不能违背当事人的意愿搞强制调解，也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。

（三）查明事实，分清是非的原则

法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。

所谓查明事实，就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律，实事求是，全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非，划分责任的前提；分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则，既是调解的基础，又可促使双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷。

上述三原则，既有各自的特点，又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿，并由人民法院在查明事实，分清是非的基础上进行调解，才能保证调解活动和调解协议合法有效。

五、民事诉讼中的法院调解的程序

调解的程序，是指人民法院进行调解活动，促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程，既是当事人参加诉讼活动的过程，也是人民法院对案件进行审理的过程。因此，调解与其他诉讼程序不可能完全分开，而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：

（一）调解开始

根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利，但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提，人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。

调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解，这样便于当事人参加诉讼，不影响当事人的生活和工作，还能扩大法制宣传教育的效果。

人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。

在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作，帮助双方解决矛盾，消除争执，早日达成协议。

（二）调解进行

法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，并结合事先收集的证据，查明案件事实。在此基础上，由审判人员针对当事人争议的问题，对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导，促使他们提高认识，消除对立情绪，并根据已查明的事实分清是非责任，为纠纷的解决奠定思想基础。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行。当事人协商时，审判员一般应参加，进行正确引导，必要时可以提出调解意见，供当事人参考。有关单位和个人协助调解时，也应当一起参加协调。

（三）调解结束

调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。

根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。

调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：

1、调解和好的离婚案件。

2、调解维持收养关系的案件。

3、能够即时履行的案件。

4、其它不需要制作调解书的案件。

但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。

六、调解书的制作

调解书应由首部、内容、尾部组成。

首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列，诉讼人应分别列入各个当事人之后，案由，既案件成立的理由。案由应另起一行，单独列出。

内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由，即是在查明事实的基础上，根据法律和政策，针对当事人争议的问题，公正、合理地作出评判。一般来讲，案情简单，调解协议顺利达成的可以不写调解理由，或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的，则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，是案件的调解结果。协议内容必须明确具体，符合国家的法律和政策。

尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。

七、民事诉讼中的法院调解的效力

双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：

（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序

调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。

（二）当事人不得以同一事实和理由再行

调解一经成立，表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。

（三）当事人不得上诉

进行调解和达成协议，都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。

（四）可以强制执行

具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。

八、结束语

笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官，对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。

调解是我国民事审判工作中的一项重要制度，在我国历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。笔者认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。笔者认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。

参考文献资料

1.刘家兴著《民事诉讼原理与实务》，北京大学出版社，1996年版

2.潘剑峰著《诉讼法与律师》，2001年版

3.柴发邦著《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1988年版

4.2003年国家司法考试辅导用书

民事诉讼法论文篇12

我国民事诉讼法第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼；该条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果，同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或由人民法院通知其参加民事诉讼。该规定为民事诉讼第三人的确定提供了法律上的根据和标准。即民事诉讼的第三人是指对他人之间的诉讼标的有权主张独立的权利，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人，由此可见，第三人有以下特征：

1、对他人之间的诉讼标的有独立请求权；或者无独立请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系。在这点上，诉讼第三人不同于共同诉讼人、证人和鉴定人，共同诉讼人，不管是必要的共同诉讼人还是普通的共同诉讼人，他们都有相同的诉讼标的或同类的诉讼标的，即对同一诉讼标的或同类诉讼标的具有相同的权利和义务，而诉讼第三人既非与原告有共同的权利义务客体，也非与被告就同一诉讼标的共享权利和义务；另外，第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系，而不象证人、鉴定人那样仅以自己的名义参加诉讼，与案件的处理结果并无直接的利害关系。

2、参加到他人之间已经开始的诉讼中，即第三人参加诉讼时，他人之间的诉讼已经开始，但法院尚作出裁判前，第三人参加诉讼是以本诉的存在作为其前提和基础的，属于两诉的合并，称为参加之诉，而本诉则是指原、被告之间的诉讼。

3、第三人参加诉讼的目的在于维护其自身的合法权益，在这点上又区别于诉讼人。如果参与诉讼不是为了维护其自身的合法权益，而是为了维护原告或被告一方的合法权益，则只能是诉讼人，而第三人在诉讼中处于当事人的地位，享有当事人的诉讼权利和义务。

根据我国民事诉讼法第五十六条第一、二两款的规定，诉讼第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，本文主要就无独立请求权的第三人的确立阐述粗浅的认识。所谓“无独立请求权的第三人"是指对他人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但由于案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去并依附于一方当事人，以维护其自身的民事权益的人。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是本诉案件的处理结果与其有法律上的利害关系，其无权处分原被告之间的实体权利和诉讼权利，但其在诉讼中具有独立的诉讼地位，有权充分陈述自己的意见，也有权提供证据进行辩论。其既非原告，也非被告，但其必须依附于原告或被告一方，并支持该方的主张，如果其支持的一方当事人败诉的话，则其有可能承担某种法律上的义务。

二、如何把握“与案件的处理结果有法律上的利害关系"

对他人之间的诉讼标的无独立的请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征。但其本质特征是“与案件的处理结果有法律上的利害关系"，这也是确立无独立请求权的第三人的实体标准。根据该实体标准，联系第三人制度的立法意旨，笔者认为以下二种情况下的第三人应当作为无独立请求权的第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去：

1、对本诉原、被告之间争议的诉讼标的有直接牵连关系的人应当作为无独立请求权的第三人。

这里所称的直接牵连关系，是指第三人与当事人一方已有的法律关系与当事人双方之间的法律关系存在着法律上的权利义务关系的牵连，进一步说，也就是两个法律关系在权利、义务上有内在的链条关系，两者之间相互影响或相互作用，而不是一般事实上的牵连、感情上的牵连或者其他非法律上的牵连。譬如：某甲因经营需要向某农业银行借款100000元，当时约定六个月内归还借款，甲还以其自有的机器设备作抵押，甲在借款后四个月时因经营不善而亏损，便以其全部资产(含设定抵押的机器设备)转让给某乙，条件是某乙必须承担某甲的全部债务，但该行为并未得到某农业银行的同意，借款期满后，某农业银行向甲索款无着，便向当地法院提讼，这时某乙是否应当参与诉讼、如果参与诉讼，其诉讼主体是被告还是第三人便成了争议的焦点。本案中，某农业银行对某甲享有基于借款法律关系而形成的债权和抵押权，故某甲应当是本案的被告，而由于某甲将其资产转让给某乙，并将其债务也一并转让给某乙的行为并未得到某农业银行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某农业银行对某甲的机器设备所享有的抵押权，这时的某乙和某农业银行与某甲之间所争议的诉讼标的并无直接的法律关系，故某乙不能作为本案的共同被告参与诉讼，但其如果不作为诉讼主体参与诉讼，则某农业银行所享有的抵押权被侵犯便无法得到救济，兼于某农业银行未同意某甲的债务转让行为，而作为抵押物的机器设备又被某乙实际控制，故某乙与某甲之间的资产转让关系和某农业银行与某甲之间的借款法律关系存在直接的牵连关系，故某乙应当作为无独立请求权的第三人参与某农业银行与某甲之间的借款合同纠纷案的诉讼活动，这样才能依法维护债权人和抵押权人的合法权益。此外，还必须强调这里所称的直接牵连关系，是指民事法律上牵连关系，在民事诉讼中，合并审理非民事法律关系的案件是不恰当的，例如，因法人的工作人员或者法定代表人的职务行为而引起的两个法人单位的争议案件中，将一方或双方的工作人员或法定代表人列为第三人的作法是值得商榷的。

2、与当事人一方之间的法律关系的履行及其适当与否直接影响了当事人双方的法律关系的履行及其适当与否的人，应当作为无独立请求权的第三人。

这种情况下，在本诉当事人争议的法律关系当中，一方当事人不履行或不适当履行义务，从而给对方造成损失的，直接责任固然由不履行或不适当履行义务的一方当事人承担，但造成这种后果的原因，则是由于第三人对于他与该方当事人之间法律关系的不履行或不适当履行。这也正是第三人同本诉当事人之间案件的处理结果有法律上利害关系的前提。而相反，如第三人与当事人一方的法律关系对本诉当事人的法律关系而言，处于受影响地位，在后一法律关系因争议而致诉讼的情况下，第三人基本上处于权利者的地位，无论本诉争议的结果如何，他都可要求其相对方向其履行义务，亦可放弃对权利的行使，因而相对于本案的处理结果无所谓法律上的利害关系，他完全可以不参加本诉，更不应被通知并被强迫参加到本诉中去。所以说法律上的利害关系在内容上应当首先表现为一定的责任和义务，比如“返还的责任和赔偿的义务"。第三人参加本诉的依据应在于其一定的义务或责任。譬如：A公司委托B公司加工一批外贸服装，同时提供了加工服装的图纸和加工所需要的面辅料，而加工服装的面料需要水洗后才能生产，故B公司又委托C公司进行面料的水洗，并严格限定了C公司的交货时间，C公司按时交货后，B公司在生产过程中发现C公司所水洗的面料存在严重的色差，而多次向C公司提出，尽管C公司对面料重新进行了水洗，仍未能达到双方合同所确定的质量标准，后B公司按时履行了其与A公司所订合同的交货义务，终因面料的水洗质量不过关，产品经检验不合格而致A公司无法向外方交货，为此A公司向B公司提起了履行不能的赔偿诉讼，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不适当履行所致，故C公司应当作为无独立请求权的第三人参与到A、B两公司的赔偿诉讼中去。

此外，理解“与案件的处理结果有法律上的利害关系"还应当明了第三人在法律上的利害关系只能依本诉案件的处理结果而定。换句话说，第三人在确定时，其权利、义务是不确定的，他仅仅是可能要承担一定的责任或义务，但是否承担则因案件处理结果的不同而有所不同。也就是说，法院在处理本诉当事人之间的争议时，对于第三人是否承担责任只是一种预测。譬如：甲公司向乙公司购买钢材5吨，随后甲公司将该5吨钢材销售给了丙，因甲未能按约给付货款而成讼，诉讼中甲称有丙委托其购买钢材的前提，其才向乙公司购买钢材的，而丙购货后也未给付货款，故要求将丙列为无独立请求权的第三人参与诉讼。法院经审理认为，甲公司与乙公司之间的买卖法律关系与甲公司与丙公司间的买卖法律关系之间并无牵连关系，乙公司与甲公司的买卖之诉处理结果与丙公司之间也就不存在法律上的利害关系，故这时的第三人丙就不承担责任。

三、民事诉讼第三人成立的阻却

第三人制度其实是同案合并审理实体上相关联的两个法律关系的案件，则其必受制于实体上和程序上两方面的规定，实体上的规定性反映了第三人在实体上的特定要求，侧重于两案件在实体上的相互关系，程序上的规定性反映民第三人在程序上的特定要求，侧重于两案件在适用程序上的相互协调关系，两者相辅相成，缺一不可，如果片面追求实体标准而忽略了第三人确定的程序标准，必将顾此失彼，重实体而轻程序。那么，从程序法的角度考虑第三人的确定，主要有那些方面呢!

第三人参加诉讼是一种合并审理，而不是诉的合并，案外人要进入本诉正在进行的诉讼的话，其所依据的法律关系必须为法院所主管，并且本诉的受理法院必须对该具体的法律关系享有管辖权。首先就主管而言，我国民事诉讼法第三条明确规定，民事案件原则上由法院主管，这一规定也就限定了第三人参加诉讼所凭据的法律关系必须属于民事性质，例如：甲厂供销员李某持甲厂的合同章代表甲厂向乙公司购买劳保用品若干，后因甲厂尚欠李某工资未付，李某即将所购的劳保用品若干擅自抵了工资并处分了该部分劳保用品，乙公司为索要货款而对甲厂提讼，甲厂认为李某与本案有牵连关系，要求将李某追加为无独立请求权的第三人参与诉讼，本案中，甲厂与乙公司之间存在着民事法律关系，但甲厂与李某之间并不存在平等主体之间的民事法律关系，故甲厂与李某之间的法律关系并不属于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成为本案无独立请求权的第三人成立的阻却因素。此外即使是民事性质的法律关系，但第三人与一方当.1事人在产生民事法律关系时明确约定了仲裁条款的话，因仲裁条款产生妨诉抗辩的效力，故这时的第三人也不能被列为无独立请求权的第三人参与本诉已经开始的诉讼；其次就管辖而言，根据一般法理，当事人之间争议案件的受诉法院通常因合并审理第三人参与诉讼的案件而自然取得合并管辖权，但合并审理也有其限度，因为我国民事诉讼法关于管辖规定了一般地域管辖、协议管辖、专属管辖和级别管辖，而专属管辖和级别管辖是法律规定的特定的案件由特定的法院管辖，协议管辖又强调当事人意思自治，它确认了当事人关于管辖的意思自治在效力上高于除专属管辖和级别管辖以外的其他管辖，如果本诉之间的法律关系与第三人与一方当事人之间的法律关系确实存在直接的牵连关系，但第三人与一方当事人的法律关系产生时，明确约定了纠纷的管辖法院的话，除非所约定的管辖法院正好就是本诉案件的受诉法院外，无独立请求权的第三人的成立便因无管辖权而受阻。故受诉法院取得的合并管辖权仅仅限定于一般地域管辖的情况下。综上，如果合并审理第三人参与诉讼的案件，是否属于法院主管和受诉法院是否对该具体的法律关系享有管辖权成了民事诉讼第三人成立的阻却因素。