民事法律行为的例子篇1

【正文】

在清末修律的浪潮中，西方法制被大规模的引进，由此开启了中国法律转型的进程。如果我们对这一法律移植的过程采取与当事者同样的视角，则我们的研究很难具有反思意识。本文拟对民初大理院处理新旧法律冲突的法律解释过程进行解析，[1]希望能够超越以往法律移植的理论模式，对大理院处理中西法律冲突的解释逻辑及其背后的根由进行重新认识。

一、民初的司法背景与大理院解释例

民国元年（1912年），参议院并未批准援用参酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是确定“嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”，[2]即适用所谓的“现行律民事有效部分”。“现行律”即《大清现行刑律》，它是清末修律过程中的一部过渡法，只是对《大清刑律》作了一些技术上的处理，并未改变“旧法”的立法精神。[3]民初的中国社会，“在西潮的冲击下，一方面，法律制度既早在新旧嬗蜕的时期中，整个司法界的人员结构已流动变迁；而在他方面，社会种种制度与人们思想，又方在剧烈的发酵时期内。”[4]可以说，民初新旧法律的冲突已不可避免，只是一部民事“旧”法在“新”时期的援用，更加凸显了此种法律冲突。

在政治紊乱的民国初年，立法机关很少在实际意义上存在，更遑论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。[5]所以，尽管民初法律冲突的处理在立法上不能有效地进行，仍可依赖于司法机制。民国之初，大理院为全国最高审判机关，“院长有权对于统一解释法令作出必应的处置”。[6]于是，大理院因法律解释之责首当其冲地面对实际社会生活中发生的法律冲突问题。由于1928－1929年仿照德国民法典的正式民法颁布后，民国时期的法律冲突又呈现出不同的特点，本文仅把讨论的时间限定在民初，即1912－1927年。

在当时的新旧法律冲突中，最为典型的是婚姻领域。因为传统律条和习俗在婚姻领域的影响非常坚韧，本土色彩浓厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交汇的当口，法律冲突在定婚制度中的表现值得我们深究。民国时期的解释例反映了当时法律生活的生动场景，材料保留也相当完整，但是到目前为止，学术界对它的研究仍然十分有限。[7]民国时代的法律家郭卫曾将1912－1946年所有的解释例进行汇编，其中1912－1927年的解释例编为《大理院解释例全文》（全一册），收录民国元年到民国十六年的大理院全部解释例（惟缺漏统字第1888号），由统字第1号至统字第2012号止。[8]“现行律”虽然是一部旧律，但的确是当时办理民事案件的法律渊源。下面以“现行律”为，通过分析大理院众推事对其的遵循或背离，来观察民初司法当局对新旧法律冲突（或曰中西法律冲突）的立场，以及大理院解释立场背后的理论意义。

二、解释例中的定婚问题

大理院涉及定婚问题的解释例，大致可分为婚约、犯奸盗悔婚、无故悔婚、患疾悔婚和再许他人五个问题，下文将对它们进行分类解析。[9]

（一）婚约问题

关于婚约问题，“现行律”并无明确规定。依照“现行律”《男女婚姻》条：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶出之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女归本夫。）虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”[10]仅就律文观之，婚书和聘财具有法律约束力，不得辄悔；律文并未明言凡结婚者须先定婚。然而，结婚在儒家礼义中须遵循“六礼”始能算完备，至少必须有“父母之命，媒妁之言”，[11]否则便“名不正，言不顺”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心内容，其最基本的表现形式就是婚书和聘财。

应该说，在民国以前，关于婚约的问题并无疑义。惟民国以后，西风东渐，婚约似乎成了“不合时宜”的产物。统字第1353号解释例有案：某男走失多年，其未婚之妻后来为了避乱，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供给。未婚夫无父母，与弟早分炊，临走时口头嘱托他人代管家产。该女不愿改嫁，盼未婚夫归家成婚或为其守志立嗣，请求兼管遗产被拒绝而涉诉。大理院答复：其既定有正式婚约，移住夫家后又愿为守志之妇，自应准其为夫择继，并代夫或其嗣子保管遗产。[12]又有统字第1900号解释例也称：“民诉条例所称‘婚姻’应包括婚约在内。”[13]很明显，这两条解释例是依照“现行律”所作的历史解释。因为在儒家礼义中，定婚（或婚约）当然属于婚姻的范畴，而且结婚必须先定婚。这是无须明言的题中之义，所以律文没有言明。此外，统字第1357号解释例中，大理院复司法部有关结婚法律：婚姻须先有定婚契约（但以妾改正为妻者不在此限），定婚以交换婚书或依礼交纳聘财为要件，但婚书与聘财并不拘形式及种类。[14]这除了对婚约的法律地位予以明确外，还赋予相关婚俗以广泛的生存空间和法律效力。

（二）犯奸盗悔婚问题

“现行律”禁止悔婚，但规定：“其未成婚男女，有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”[15]很明显，犯奸盗悔婚，律有明文，本无疑义，也属民国时代的“新问题”。

民事法律行为的例子篇2

中国传统的法律文化因采纳“无讼”和“讼则凶”的观念，因此使律师制度难以产生和发展。据学者考证，中国最早的律师为春秋战国时期的邓析子，此人因教人诉讼，并收取费用，被子产指责为“不法先王、不事礼义，而好冶怪说”（《荀子，非十二子》），竟因此而惨遭杀害，尽管周礼为尊重贵族，规定命夫命妇不躬坐狱讼，，而由其下属代为出庭（参见《周礼，小司寇》），但此种规定在历代的律例中并未记载。即使对职官犯法，历代律例中也没有就是否可以由他人的问题作出规定，因此一般平民百姓，自然不能请他人代为出庭辩护.不过，自秦以后，在一些典籍中曾出现过有关律师的称渭。如后汉时，曾有人建议聘请散居的“三公”做朝廷的法律顾问，以备“朝有疑议及其刑狱大事”时进行咨访“。至明帝时，大夫卫凯提出设置”律博士“主张，明帝曾采纳了这一建议不过，自唐代以后，律例有不少禁抑讼师，严惩讼棍滋讼行为的规定。如唐律例有禁止”为人作辞碟加状“，及”教令人告事虚“的两条律文。明、清律并设有严禁”教唆辞讼“条文。明清律都规定：为他人写诉状，状内稍有夸张不实，以致所控罪名有所出入，写状之人就犯了诬告反坐之罪.《大清律例》更是严格禁止为他人诉状时夸张不实。其中规定：”代人捏写本状，教唆或扛帮赴京及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军。“”讼师教唆词讼为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如只系失于觉察，照例严处。若明知不报，经上司访拿，将该地方官照歼棍不行拿例，交部议处。“供讼师所参考而可能助长诉讼的书籍也一概严禁，代人屡写诉状，即使无不法情事，也应受罚。请代曾设立过官厅许可代书制度，由官府组织讼师诉状，但这一制度也在以后被禁止。 讼师之所以受到官府的严厉查禁或监视，一方面是因为我国传统文化始终认为“讼则凶”，而应息讼、终讼并导致无讼。而讼师的行为常常导致兴讼，陷人心于不古，因此应予查禁。另一方面，这一制度也与我国古代的司法制度具有密切联系。张伟仁先生指出：“因为我国社会以家庭为单元，许多制度都以家庭为模式，司法制度也是如此。法官审案就像父母处理子女间的纠纷，（事实上诉讼当事人都称地方官为‘父母官’，自称为‘子民’。）在一般的情形，只要子女将事实陈述清楚，父母就可作为妥当的处理。子女如果诉说不休，固然已无必要；假如又请了外人来帮助辩论，则更大为荒唐。这样的不肖子女固然要严加教训，而那些离间骨肉、拨弄是非的外人更该从重惩斥，否则父母的威严荡然，亲子间勃溪迭起，不仅家将不家，整个社会都将崩析瓦解了.”还应看到，请代的讼师虽粗识或熟识法律，但不少人利用老百姓不懂诉讼或负气争讼等，而巧言挑唆，多方包揽，从中渔利，一些人心术阴诈，常对当事人大施敲诈，因此其既为官府痛恨，也不受民间欢迎。所以，民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”，也不无道理。 然而对讼师的厌恶及官府的查禁，无疑阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面，查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育。日本学者滋贺秀三认为这种排斥律师参与的“父母官型诉讼”很难使当事人及一般民众产生权利观念，法治难以找到发育的空间，此种观念是不无道理。宣统二年两广总督袁树勋上奏时所指出的：“各国法庭皆设律师为两造一切质问诘驳等事，诚以恒人遭遇诉讼对薄公庭，外怵于官吏之尊严，内迫于一身利害关系，往往言语失措理虽直而情不伸。有律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其手，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”.由此也说明了设立律师制度的必要性。另一方面，查禁讼师也导致诉讼程序制度不发达，程序公正很难实现。宣统三年徐谦等人考察各国司法制度后作成报告书，其中声称：“律师制度欧美虽法派不同，要使两造各有律师，无力用律师者法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，段非常人所能周知。故以律师辩护而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国律师刁健，法律所禁，不知律师受教育与司法官同毕业于法律。其申辩时凡业经证明事实即不准委为娇辩，是有律师则一切狡供及妇女废疾之紊乱法庭秩序，在我国视为难处者彼皆无之，因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也.尤其应看到，缺乏律师制度也导致法律学不发达，一般人不懂法律。正如沈家本所说：”举凡法学言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不详之物，远而避之者，大可怪也“。”自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而 学之所以哀也“。 光绪32年（1906年），修律大臣沈家本等人编定了《大清刑事民事诉讼法》其中完全吸收了西方律师制度的经验，对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原被告律师的责任等都作出了规定。沈家本在奏请朝廷试行该法案时，曾在其奏文中提到需采用律师制度，培养律师人才，然后加以考试，给予文凭使其执业，可以防止“贿纵曲庇，任情判断”，作到“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”，是“挽回法权最重要之端”。奏文中还写到：当事人在“公庭惶悚之下，言辞每多失措”如能由律师诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。（《大清光绪新法令》第十九册），然而各省督抚却表示该法不符合中国现实，不便执行，致使该法被搁置，律师制度也未能形成。 1911年10月，辛亥革命后成立南京临时政府，临时大总统孙中山曾命令法制局审核复呈《律师法》（草案）。1912年，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，共38条，对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法，并标志着我国律师制度的建立。自1917年以后，该章程曾多次修改，1927年，国民党政府沿袭北洋政府的律师制度，公布《律师章程》废除了《律师暂行章程》1935年，正式开始起草《律师法》，该法于194年正式公布实行。同年，国民党政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》，1945年又颁布《律师检核办法》等，使律师制度逐渐规范化[12]. 新中国成立以后，在废除国民党政府的伪法统的基础上，律师制度也开始逐渐建立。1950年7月，政务院公布实施的《人民法庭组织通则》中规定：“县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”同年12月，中央人民政府部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，旨在摧毁旧的律师制度及取缔讼棍的非法活动。1957年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中指定北京、上海、天津等地试办律师工作[13].1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“被告人有权获得辩护”，《中华人民共和国法院组织法》亦规定：“被告人除自己行使辩护权外，还可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。1956年国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。开始广泛推行律师制度。尽管在这个时期，律师的作用主要限于担任辩护人，维护被告人的合法权利，但在维护法律的实施及保障权利方面，仍发挥了一定的作用。因此，至1957年，全国已有19个省、市、自治区成立了律师协会，并有专业律师2572人，兼职律师350人[14]. 1957年反右斗争的扩大使第一代新中国的律师蒙受了深重的灾难。大多数律师仅仅因为曾担任被告人的辩护人而以为“丧失阶级立场”、“为坏人说话”为由而被错划为右派。从这个时候开始，新中国的律师制度实际上已名存实亡。至文化大革命时期，公、检、法均被彻底砸烂，律师制度更是荡然无存。以至于无数的所谓“群众组织”可以随意抓人、抄家、审讯、拷打，冤狱遍于全国，屠夫弹冠相庆，人民蒙受了巨大的苦难。 粉碎“四人帮”以后，特别是从党的十一届三中全会以后，中国民主法制开始真正进入一个创建和发展时期。1979年《刑法》、《刑事诉讼法》等七个重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。其中《刑事诉讼法》对辩护列出专章规定，肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用，从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年，邓小平同志明确提出要发展律师队伍，从而对促进律师事业的发展起到了重要作用。同年，五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》，该条例共分4章21条，其中对律师的任务、权利、资格、工作机构等作出了详尽的规定，并为规范我国律师的迅速发展起到了重要作用。 在《律师暂行条例》颁布以后，律师队伍迅速壮大，律师业务范围也大大拓宽，与此同时，也产生了许多新问题，为了适应律师事业发展的需要，加强对律师的管理，维护当事人的合法权益，司法部开始起草，《律师法》，该法于1996年5月15日经八届全国人大常委会第19次会议正式通过。《律师法》共53条，对律师的执业条件、律师事务所、执业律师的业务和权利义务、律师协会、法律援助、法律责任等均作了规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志。 > 自70年代末以来，我国律师业的发展也极为迅速，截止1997年4月底，全国律师已达10多万人，截止1996年11月底，北京共有3105名律师，律师事务所257家。上海市有律师4800余名，律师事务所261家，他们受聘担任了2万余家企事业单位的法律顾问，千余家外商企业的法律顾问，一年内办理各类法律事务涉及的财产标的超过一百亿元[15]. 中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出：“辩护人的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情[16]”。尽管我国律师业在发展过程中存在着诸多问题，但毫无疑问，我国律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。律师事业的发展与壮大使我们对中国的民主和法制建设充满了信心和希望。 [注释] 参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》第282页。《吕氏春秋》、《左传》都曾记载子产杀邓析子之事。虽然说法不一，但邓析子之死确与其教民讼狱有关。列子批评邓“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》记载邓析子“以非为是，以是为非”。 参见张伟仁：《传统观念与现行法制》，载《台大法学论丛》第17卷第1期，第46页。 参见任允正主编：《司法制度比较研究》第209页，中国社会出版社，1996年版。 《明律》册五，第1727页。 张晋藩，前揭书，第283页。 张伟仁，前揭书，第47页。 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载日本法哲学会编《东西法文化》第37-54页，1986年版。 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103页。 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103条。 《寄移文存》卷六，《法学会杂志序》 《寄移文存》卷三《法学盛衰说》。 [12] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版 [13] 在此期间，上海等地的法院已设了“公设律师室”，帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。参见茅彭年，同上书，第39页。 [14] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版 [15] 杜钢建、李轩：《中国律师的当代命运》第45、46页，改革出版社，1997年版。 [16] （英）科特威尔：《法律社会学导论》华厦出版社，1989年版，第99页。

民事法律行为的例子篇3

中国传统的法律文化因采纳“无讼”和“讼则凶”的观念，因此使律师制度难以产生和发展。据学者考证，中国最早的律师为春秋战国时期的邓析子，此人因教人诉讼，并收取费用，被子产指责为“不法先王、不事礼义，而好冶怪说”（《荀子，非十二子》），竟因此而惨遭杀害[1]，尽管周礼为尊重贵族，规定命夫命妇不躬坐狱讼，，而由其下属代为出庭（参见《周礼，小司寇》），但此种规定在历代的律例中并未记载。即使对职官犯法，历代律例中也没有就是否可以由他人的问题作出规定，因此一般平民百姓，自然不能请他人代为出庭辩护[2].不过，自秦以后，在一些典籍中曾出现过有关律师的称渭。如后汉时，曾有人建议聘请散居的“三公”做朝廷的法律顾问，以备“朝有疑议及其刑狱大事”时进行咨访“。至明帝时，大夫卫凯提出设置”律博士“主张，明帝曾采纳了这一建议[3]不过，自唐代以后，律例有不少禁抑讼师，严惩讼棍滋讼行为的规定。如唐律例有禁止”为人作辞碟加状“，及”教令人告事虚“的两条律文。明、清律并设有严禁”教唆辞讼“条文。明清律都规定：为他人写诉状，状内稍有夸张不实，以致所控罪名有所出入，写状之人就犯了诬告反坐之罪[4].《大清律例》更是严格禁止为他人诉状时夸张不实。其中规定：”代人捏写本状，教唆或扛帮赴京及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军。“”讼师教唆词讼为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如只系失于觉察，照例严处。若明知不报，经上司访拿，将该地方官照歼棍不行拿例，交部议处。“供讼师所参考而可能助长诉讼的书籍也一概严禁，代人屡写诉状，即使无不法情事，也应受罚。请代曾设立过官厅许可代书制度，由官府组织讼师诉状，但这一制度也在以后被禁止。

讼师之所以受到官府的严厉查禁或监视，一方面是因为我国传统文化始终认为“讼则凶”，而应息讼、终讼并导致无讼。而讼师的行为常常导致兴讼，陷人心于不古[5]，因此应予查禁。另一方面，这一制度也与我国古代的司法制度具有密切联系。张伟仁先生指出：“因为我国社会以家庭为单元，许多制度都以家庭为模式，司法制度也是如此。法官审案就像父母处理子女间的纠纷，（事实上诉讼当事人都称地方官为‘父母官’，自称为‘子民’。）在一般的情形，只要子女将事实陈述清楚，父母就可作为妥当的处理。子女如果诉说不休，固然已无必要；假如又请了外人来帮助辩论，则更大为荒唐。这样的不肖子女固然要严加教训，而那些离间骨肉、拨弄是非的外人更该从重惩斥，否则父母的威严荡然，亲子间勃溪迭起，不仅家将不家，整个社会都将崩析瓦解了[6].”还应看到，请代的讼师虽粗识或熟识法律，但不少人利用老百姓不懂诉讼或负气争讼等，而巧言挑唆，多方包揽，从中渔利，一些人心术阴诈，常对当事人大施敲诈，因此其既为官府痛恨，也不受民间欢迎。所以，民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”，也不无道理。然而对讼师的厌恶及官府的查禁，无疑阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面，查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育。日本学者滋贺秀三认为这种排斥律师参与的“父母官型诉讼”很难使当事人及一般民众产生权利观念，法治难以找到发育的空间[7]，此种观念是不无道理。宣统二年两广总督袁树勋上奏时所指出的：“各国法庭皆设律师为两造一切质问诘驳等事，诚以恒人遭遇诉讼对薄公庭，外怵于官吏之尊严，内迫于一身利害关系，往往言语失措理虽直而情不伸。有律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其手，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”[8].由此也说明了设立律师制度的必要性。另一方面，查禁讼师也导致诉讼程序制度不发达，程序公正很难实现。宣统三年徐谦等人考察各国司法制度后作成报告书，其中声称：“律师制度欧美虽法派不同，要使两造各有律师，无力用律师者法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，段非常人所能周知。故以律师辩护而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国律师刁健，法律所禁，不知律师受教育与司法官同毕业于法律。其申辩时凡业经证明事实即不准委为娇辩，是有律师则一切狡供及妇女废疾之紊乱法庭秩序，在我国视为难处者彼皆无之，因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也[9].尤其应看到，缺乏律师制度也导致法律学不发达，一般人不懂法律。正如沈家本所说：”举凡法学言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不详之物，远而避之者，大可怪也[10]“。”自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以哀也[11]“。光绪32年（1906年），修律大臣沈家本等人编定了《大清刑事民事诉讼法》其中完全吸收了西方律师制度的经验，对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原被告律师的责任等都作出了规定。沈家本在奏请朝廷试行该法案时，曾在其奏文中提到需采用律师制度，培养律师人才，然后加以考试，给予文凭使其执业，可以防止“贿纵曲庇，任情判断”，作到“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”，是“挽回法权最重要之端”。奏文中还写到：当事人在“公庭惶悚之下，言辞每多失措”如能由律师诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。（《大清光绪新法令》第十九册），然而各省督抚却表示该法不符合中国现实，不便执行，致使该法被搁置，律师制度也未能形成。1911年10月，辛亥革命后成立南京临时政府，临时大总统孙中山曾命令法制局审核复呈《律师法》（草案）。1912年，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，共38条，对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法，并标志着我国律师制度的建立。自1917年以后，该章程曾多次修改，1927年，政府沿袭北洋政府的律师制度，公布《律师章程》废除了《律师暂行章程》1935年，正式开始起草《律师法》，该法于194年正式公布实行。同年，政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》，1945年又颁布《律师检核办法》等，使律师制度逐渐规范化[12].

新中国成立以后，在废除政府的伪法统的基础上，律师制度也开始逐渐建立。1950年7月，政务院公布实施的《人民法庭组织通则》中规定：“县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”同年12月，中央人民政府部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，旨在摧毁旧的律师制度及取缔讼棍的非法活动。1957年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中指定北京、上海、天津等地试办律师工作[13].1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“被告人有权获得辩护”，《中华人民共和国法院组织法》亦规定：“被告人除自己行使辩护权外，还可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。1956年国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。开始广泛推行律师制度。尽管在这个时期，律师的作用主要限于担任辩护人，维护被告人的合法权利，但在维护法律的实施及保障权利方面，仍发挥了一定的作用。因此，至1957年，全国已有19个省、市、自治区成立了律师协会，并有专业律师2572人，兼职律师350人[14].1957年反右斗争的扩大使第一代新中国的律师蒙受了深重的灾难。大多数律师仅仅因为曾担任被告人的辩护人而以为“丧失阶级立场”、“为坏人说话”为由而被错划为。从这个时候开始，新中国的律师制度实际上已名存实亡。至时期，公、检、法均被彻底砸烂，律师制度更是荡然无存。以至于无数的所谓“群众组织”可以随意抓人、抄家、审讯、拷打，冤狱遍于全国，屠夫弹冠相庆，人民蒙受了巨大的苦难。粉碎“”以后，特别是从党的十一届三中全会以后，中国民主法制开始真正进入一个创建和发展时期。1979年《刑法》、《刑事诉讼法》等七个重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。其中《刑事诉讼法》对辩护列出专章规定，肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用，从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年，邓小平同志明确提出要发展律师队伍，从而对促进律师事业的发展起到了重要作用。同年，五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》，该条例共分4章21条，其中对律师的任务、权利、资格、工作机构等作出了详尽的规定，并为规范我国律师的迅速发展起到了重要作用。

在《律师暂行条例》颁布以后，律师队伍迅速壮大，律师业务范围也大大拓宽，与此同时，也产生了许多新问题，为了适应律师事业发展的需要，加强对律师的管理，维护当事人的合法权益，司法部开始起草，《律师法》，该法于1996年5月15日经八届全国人大常委会第19次会议正式通过。《律师法》共53条，对律师的执业条件、律师事务所、执业律师的业务和权利义务、律师协会、法律援助、法律责任等均作了规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志。自70年代末以来，我国律师业的发展也极为迅速，截止1997年4月底，全国律师已达10多万人，截止1996年11月底，北京共有3105名律师，律师事务所257家。上海市有律师4800余名，律师事务所261家，他们受聘担任了2万余家企事业单位的法律顾问，千余家外商企业的法律顾问，一年内办理各类法律事务涉及的财产标的超过一百亿元[15].中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出：“辩护人的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情[16]”。尽管我国律师业在发展过程中存在着诸多问题，但毫无疑问，我国律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。律师事业的发展与壮大使我们对中国的民主和法制建设充满了信心和希望。[注释][1]参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》第282页。《吕氏春秋》、《左传》都曾记载子产杀邓析子之事。虽然说法不一，但邓析子之死确与其教民讼狱有关。列子批评邓“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》记载邓析子“以非为是，以是为非”。[2]参见张伟仁：《传统观念与现行法制》，载《台大法学论丛》第17卷第1期，第46页。[3]参见任允正主编：《司法制度比较研究》第209页，中国社会出版社，1996年版。[4]《明律》册五，第1727页。[5]张晋藩，前揭书，第283页。[6]张伟仁，前揭书，第47页。[7]滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载日本法哲学会编《东西法文化》第37-54页，1986年版。[8]文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103页。[9]文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103条。[10]《寄移文存》卷六，《法学会杂志序》[11]《寄移文存》卷三《法学盛衰说》。[12]参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版[13]在此期间，上海等地的法院已设了“公设律师室”，帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。参见茅彭年，同上书，第39页。[14]参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版[15]杜钢建、李轩：《中国律师的当代命运》第45、46页，改革出版社，1997年版。[16]（英）科特威尔：《法律社会学导论》华厦出版社，1989年版，第99页。

民事法律行为的例子篇4

然而对讼师的厌恶及官府的查禁，无疑阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面，查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育。日本学者滋贺秀三认为这种排斥律师参与的“父母官型诉讼”很难使当事人及一般民众产生权利观念，法治难以找到发育的空间[7]，此种观念是不无道理。宣统二年两广总督袁树勋上奏时所指出的：“各国法庭皆设律师为两造一切质问诘驳等事，诚以恒人遭遇诉讼对薄公庭，外怵于官吏之尊严，内迫于一身利害关系，往往言语失措理虽直而情不伸。有律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其手，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”[8].由此也说明了设立律师制度的必要性。另一方面，查禁讼师也导致诉讼程序制度不发达，程序公正很难实现。宣统三年徐谦等人考察各国司法制度后作成报告书，其中声称：“律师制度欧美虽法派不同，要使两造各有律师，无力用律师者法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，段非常人所能周知。故以律师辩护而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国律师刁健，法律所禁，不知律师受教育与司法官同毕业于法律。其申辩时凡业经证明事实即不准委为娇辩，是有律师则一切狡供及妇女废疾之紊乱法庭秩序，在我国视为难处者彼皆无之，因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也[9].尤其应看到，缺乏律师制度也导致法律学不发达，一般人不懂法律。正如沈家本所说：”举凡法学言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不详之物，远而避之者，大可怪也[10]“。”自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以哀也[11]“。

光绪32年（1906年），修律大臣沈家本等人编定了《大清刑事民事诉讼法》其中完全吸收了西方律师制度的经验，对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原被告律师的责任等都作出了规定。沈家本在奏请朝廷试行该法案时，曾在其奏文中提到需采用律师制度，培养律师人才，然后加以考试，给予文凭使其执业，可以防止“贿纵曲庇，任情判断”，作到“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”，是“挽回法权最重要之端”。奏文中还写到：当事人在“公庭惶悚之下，言辞每多失措”如能由律师诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。（《大清光绪新法令》第十九册），然而各省督抚却表示该法不符合中国现实，不便执行，致使该法被搁置，律师制度也未能形成。

1911年10月，辛亥革命后成立南京临时政府，临时大总统孙中山曾命令法制局审核复呈《律师法》（草案）。1912年，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，共38条，对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法，并标志着我国律师制度的建立。自1917年以后，该章程曾多次修改，1927年，政府沿袭北洋政府的律师制度，公布《律师章程》废除了《律师暂行章程》1935年，正式开始起草《律师法》，该法于194年正式公布实行。同年，政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》，1945年又颁布《律师检核办法》等，使律师制度逐渐规范化[12].

新中国成立以后，在废除政府的伪法统的基础上，律师制度也开始逐渐建立。1950年7月，政务院公布实施的《人民法庭组织通则》中规定：“县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”同年12月，中央人民政府部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，旨在摧毁旧的律师制度及取缔讼棍的非法活动。1957年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中指定北京、上海、天津等地试办律师工作[13].1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“被告人有权获得辩护”，《中华人民共和国法院组织法》亦规定：“被告人除自己行使辩护权外，还可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。1956年国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。开始广泛推行律师制度。尽管在这个时期，律师的作用主要限于担任辩护人，维护被告人的合法权利，但在维护法律的实施及保障权利方面，仍发挥了一定的作用。因此，至1957年，全国已有19个省、市、自治区成立了律师协会，并有专业律师2572人，兼职律师350人[14].

1957年反右斗争的扩大使第一代新中国的律师蒙受了深重的灾难。大多数律师仅仅因为曾担任被告人的辩护人而以为“丧失阶级立场”、“为坏人说话”为由而被错划为。从这个时候开始，新中国的律师制度实际上已名存实亡。至时期，公、检、法均被彻底砸烂，律师制度更是荡然无存。以至于无数的所谓“群众组织”可以随意抓人、抄家、审讯、拷打，冤狱遍于全国，屠夫弹冠相庆，人民蒙受了巨大的苦难。

粉碎“”以后，特别是从党的十一届三中全会以后，中国民主法制开始真正进入一个创建和发展时期。1979年《刑法》、《刑事诉讼法》等七个重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。其中《刑事诉讼法》对辩护列出专章规定，肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用，从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年，邓小平同志明确提出要发展律师队伍，从而对促进律师事业的发展起到了重要作用。同年，五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》，该条例共分4章21条，其中对律师的任务、权利、资格、工作机构等作出了详尽的规定，并为规范我国律师的迅速发展起到了重要作用。

在《律师暂行条例》颁布以后，律师队伍迅速壮大，律师业务范围也大大拓宽，与此同时，也产生了许多新问题，为了适应律师事业发展的需要，加强对律师的管理，维护当事人的合法权益，司法部开始起草，《律师法》，该法于1996年5月15日经八届全国人大常委会第19次会议正式通过。《律师法》共53条，对律师的执业条件、律师事务所、执业律师的业务和权利义务、律师协会、法律援助、法律责任等均作了规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志。

自70年代末以来，我国律师业的发展也极为迅速，截止1997年4月底，全国律师已达10多万人，截止1996年11月底，北京共有3105名律师，律师事务所257家。上海市有律师4800余名，律师事务所261家，他们受聘担任了2万余家企事业单位的法律顾问，千余家外商企业的法律顾问，一年内办理各类法律事务涉及的财产标的超过一百亿元[15].

中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出：“辩护人的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情[16]”。尽管我国律师业在发展过程中存在着诸多问题，但毫无疑问，我国律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。律师事业的发展与壮大使我们对中国的民主和法制建设充满了信心和希望。

[注释]

[1]参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》第282页。《吕氏春秋》、《左传》都曾记载子产杀邓析子之事。虽然说法不一，但邓析子之死确与其教民讼狱有关。列子批评邓“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》记载邓析子“以非为是，以是为非”。

[2]参见张伟仁：《传统观念与现行法制》，载《台大法学论丛》第17卷第1期，第46页。

[3]参见任允正主编：《司法制度比较研究》第209页，中国社会出版社，1996年版。

[4]《明律》册五，第1727页。

[5]张晋藩，前揭书，第283页。

[6]张伟仁，前揭书，第47页。

[7]滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载日本法哲学会编《东西法文化》第37-54页，1986年版。

[8]文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103页。

[9]文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103条。

[10]《寄移文存》卷六，《法学会杂志序》

[11]《寄移文存》卷三《法学盛衰说》。

[12]参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版

[13]在此期间，上海等地的法院已设了“公设律师室”，帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。参见茅彭年，同上书，第39页。

民事法律行为的例子篇5

中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

参考文献

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[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

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[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

民事法律行为的例子篇6

(一)建立八旗制度,颁布军律与军令,将满族组织为具有高度军事化特点的民族。在努尔哈赤起兵初期,对全体成员并没有严格的约束,平时:一任自意行止,亦且田猎资生。’,¹到了打仗和狩猎时,则“不论人之多寡,照依族寨而行。满洲人出猎开围之际,各出箭一枝,十人中立一总领,属九人而行,各照方向,不许错乱,此总领呼为牛禄(华言大箭)厄真(华言主也)”。º这种组织具有临时性,由社会成员自愿组成,没有专职人员,因而不可能形成组织纪律严明的军队。当努尔哈赤起兵之后,直接影响其取得战争胜利。如,万历十二年(1584),努尔哈赤率兵400人,带战车3辆,进攻玛尔墩城。守兵扔石块击人,用巨木撞坏二车,进攻的士兵便“皆蔽身于一车之后,缩首不能上攻’,»努尔哈赤只好自己单人苦战。(《满文老档.太祖》卷一。)还有,努尔哈赤在率兵攻兆佳城时,士卒少懈,“四出掳掠牲畜财物,喧哗争夺”。努尔哈赤命大将燕护前去制止,兼护去后,亦随众抢掠。努尔哈赤又命巴尔太再去,结果巴尔太也照旧随众抢掠,努尔哈赤只得自己仓卒应战,异常危险。¼战争,是努尔哈赤起兵之后的头等大事.因而,改变氏族部落组织形式松散,和部落成员的散慢习惯,建立一支具有严密组织纪律的军队,是努尔哈赤加强法制建设的直接动力。所以,无论在努尔哈赤时期还是在皇太极时期,以谕令形式颁布最多的法律条文就是军律和军令内容广泛、详细,成为入关前,满族社会中法律建设最重要的内容。主要有:一是建立八旗,兵民合一,严格约束部落成员。在八旗制统辖之下,全体成员居住在固定的区域内,不得擅自行走迁移,进行军事化管理。二是制定围猎禁令,寓兵于猎。努尔哈赤通过颁发谕令,对围猎的方法、射杀禽兽的分配形式及禁止事项,都比照征战作了详细规定,使满族原有的围猎成为军事训练和演习。三是整伤戎行,严明军纪。在这方面的规定极其广泛,涉及行军、驻营、布阵、战利品及俘掳的分配和处置,形成了严密的惩罚制度,充分体现了努尔哈赤“有罪者至亲不贯,必以法制,有功者即仇敌不遗,必加升赏’,½的治军思想.努尔哈赤和皇太极通过颁布军律和军令,将满族社会全体成员组织约束在八旗之中几缔造了一只能征贯战,组织纪律严明的军队。

(二)加强刑法建设,整顿社会秩序,树立专制主义权威。刑法是国家重要的基本法之一。以刑法建设作为法制建设的核心内容,“民刑不分”,“诸法合体”,是中国古代法制体系的重要特点。满族作为文明晚进,深受汉文化熏陶影响的中国周边少数民族,在其法制建设起源与发展过程中,也必然带有这种鲜明的中华法系特点。明万历十五年(1587年),“上始定国政,禁悖乱,敢盗贼,法制以立。峋从这条记载中可以看出,满族社会的法制建设,是从对“悖乱”的“禁”和对“盗贼”的“敢”,以巩固初定的“国政”而起源的。“悖乱”一般指对国家政权和统治者的反抗与冒犯,是对统治秩序和权威的冲击;而“盗贼”则是对社会治安的扰乱。这是早期满族社会中产生阶级政权时所面对的两大社会、政治问题。努尔哈赤采用了加强刑法建设的手段,进行坚决镇压。此后在他和皇太极执政期间就从这最初“悖乱”、“盗贼”简单概括性的刑法规范与罪名开始,发展了关外时期的刑法建设。由于明王朝此时的刑法建设已经达到相当完备的程度,并制定了完整的刑法典,为满族关外时期刑法建设提供了重要的借鉴。努尔哈赤曾指令翻译明《刑部会典》和《明会典》,在下达给阿敦、李永芳的文书中,要他们将明朝的“各种法规律例,写在文书里送上;抛弃其不适当的条文,而保留其适当的条文。’,¿皇太极时期在翻译、学习明王朝法律方面则取得了更大的进步。所以,关外时期的刑法建设,虽然仍处于因事立法的草创阶段,还没有一部系统、完备的成文刑法典。但在对犯罪的惩治上,已逐渐形成了比较定型的罪与罚的规范,建构了刑法的基本框架。根据当时满族社会的历史条件和惩治犯罪的基本目的划分,刑法内容大致有三个方面:一是维护专制权威。在努尔哈赤时期即开始已有了“犯上”罪的含义,即任何人,包括自己的子侄都不得冒犯汗不恭敬汗。皇太极即位称帝时,就正式确定了这一罪名。与“犯上罪”相联系的是确定了倡乱罪名,主要指汉族等各族人民对后金民族压迫的反抗。满族统治者对犯有以上罪名的人都要进行坚决的镇压。二是打击刑事犯罪。主要打击奸、盗二事。奸、盗在当时满族社会中极其普遍,努尔哈赤首次“定国政"u法制以立”时,便将“窃盗”作为重点打击对象。在以后的司法实践中对奸、盗处以重刑和极刑.三是保护农业生产。努尔哈赤时就规定,对放牧毁坏农稼进行治罪。皇太极即位以后,在这方面的立法更为广泛,禁止贵族郊外放鹰,还颁布了《纵畜入田罚例》,详细规定了牲畜损害庄稼的具体惩罚办法,反映了农业生产在满族社会中日益占有重要地位。

(三)改革民族陋俗,促进社会进步。这方面是满族关外时期法制建设的重要特点。努尔哈赤生前参考明律,结合满族社会实际,草创法制,对满族社会发展变化产生了重大影响。但在他去世后,满族社会中仍然保留了许多古老的民族陋俗。主要有:不按辈份的同族嫁娶,即子侄可以娶继母、伯母为妻,兄叔也可以娶弟妇、侄妇为妻;丧葬中实行人殉;女子早婚。这些已经形成习惯法,被全体满族社会成员共同遵守。但随着满族社会经济发展,与汉族文化交流日益增强,这些古老的民族陋俗日渐显现其原始性和落后性。因而,皇太极即位后,在加强法律建设过程中,着手对这些传统陋俗进行改革。对禁止同族嫁娶,夭聪年间皇太极下令:“自今以后,凡人不许娶庶母及族中伯母、婶母、嫂子、媳妇。洲凡女子若丧夫……若欲改嫁者,本家无人看管,任族中兄弟聘与异姓之人,若不遵法,族中相娶者,与奸淫之事一例问罪”.À前已说过,后金对奸淫处罚的极其严厉,可以判处死刑。皇太极将“族中婚娶者”按奸淫论处,可见其禁革此陋俗决心之大。对禁止人殉,天聪八年(1634年)规定:“又妇人有欲殉其夫者,平居夫妇相得,夫死,许其妻殉,仍行族表;若相得之妻不殉,而强逼侍妾殉者,其妻论死。其不相得之妻及腾妾,俱不许殉,违律自殉者,弃其尸,仍令其家赔妇人一口入官”。À皇太极将殉葬限于感情好的夫妻,即照顾了满族旧俗,又进行了改革,有助于法律贯彻执行。关于婚姻年龄,皇太极于天聪九年(1635年)谕令:“凡女子十二岁以上者许嫁,未及十二岁而嫁者,罪之”。。这一规定有助于改革早婚陋俗。总之,入关前的法律建设涉及面较为广泛,除上述提到的内容外,还有关于行政立法,调整民事与经济关系的立法等等。这些立法基本上都是参考明律,改革满族旧俗而制定的,为满族入主中原,适应中原文化奠定了基础。二“详译明律,参以国制”—《大清律》的民族特色《大清律》是清入关以后以《大明律》为蓝本制定的全国性法律,因而无论在思想内容还是在体例结构上都继承了《大明律》。《大清律》首先继承了《大明律》以篇统律条的封建律典体系结构,共7篇,47卷,30门,436条,附例1049条,律首附有六脏图、五刑图、狱具图、丧服图等。各例律之后,分吏、户、礼、兵、刑、工6律。各律下辖篇目及名称也与《大明律》同。《大清律》也基本继承了《大明律》的基本内容,《名例律》类似近代刑法的总则,是以下“六律”的总纲。《吏律》,是关于官吏公务的法律规定;《户律》,是关于民事和经济方面的法律规定;《礼律》,是关于维护礼制方面的法律规定;《兵律》,是关于军事方面的法律规定;《刑律》,是关于诉讼和处罚其他各种刑事犯罪的法律规定。这一内容是中国历代封建律典、尤其是唐律的继承。符合各民族统治者在全国广大地区建立中央政权的需要。然而,《大清律》对《大明律》的继承绝不是简单粗疏的继承,而是根据清代时势变化、司法实践经验逐步加以修订完善的。满族统治者最初制定《大清律》的指导思想就是:“详译明律,参以国制,增损剂量,期于平允”。。虽是关外时期“参汉酌金”立法基本原则的延续,但区别在于:叹大清律》“详”的是“明律”,参的是“国制”(满族法制传统);而在关外时期则相反,参的是“汉”即“明律”。说明,《大清律》并不完全是《大明律》的翻版,具有自己的特点,民族特色是其中之一。《大清律》内容上的民族特色表现在以下三个方面:

民事法律行为的例子篇7

［关键词］离婚登记；精神状态；行政诉讼

［中图分类号］ c913［文献标识码］ a

［文章编号］ 1671-5918（2011）05-0103-02

doi：10.3969/j.iss.1671-5918.2011.05-052［本刊网址］ http：//www.hbxb.net

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相对于诉讼离婚，协议离婚程序具有简便快捷、且尊重当事人的自愿的优点。然而，近年来，民政部门在办理离婚登记的过程中却频陷“精神病门”。协议离婚之后，一方当事人或其父母以离婚时该方身患精神病为由诉至法院，要求法院撤销民政部门颁发的离婚证，这样的事情已屡见报端。2009年12月份，河南省郑州市金水区人民法院受理了一件特殊的案件。原告赵某与第三人刘某于2009年7月1日协议离婚，并在金水区民政局办理了离婚登记。8月19日刘某和他人再婚。12月28日赵某父亲以赵某离婚登记当天身患精神病为由诉至金水区人民法院，要求撤销该离婚登记。与以往案例不同的是，本案中第三人刘某已再婚。因此，一审法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。

在此类案件中，法院判决撤销的法律依据就是2003年《婚姻登记条例》（以下简称《条例》）第十二条和第十三条。在以往的案例，法院多是判决撤销离婚登记，本案中第三人的人着重强调了第三人已再婚的事实。假如刘某没有再婚，则本案的结果很可能也是判决撤销。判决指出：“本案中，原告赵某、第三人刘某在办理登记时提供的材料符合规定，双方也签署了离婚登记声明书，被告已经尽到审查义务。原告后经鉴定为无民事行为能力，其申请离婚登记不符合受理条件，但鉴于婚姻登记属于对特定人身关系的确认，而第三人已经又与他人办理结婚登记，原告与第三人的婚姻关系不能直接恢复，原告请求人民法院判决撤销离婚登记不妥。但离婚双方可就子女抚养、财产分割等问题另行处理。”

一、审查义务，形式抑或实质

民政部门对申请离婚登记的当事人的精神状态有没有审查义务？如果有，则该义务究竟是形式审查还是实质审查？有人主张民政部门对此负有审查义务，且负有实质审查义务。也有论者认为民政部门对此仅负有形式审查义务。我们以为，民政部门是否有义务审查离婚当事人的精神状态都是可以争论的，即便是我们确定民政部门有义务审查离婚当事人的精神状态，该审查义务也只能是形式的而非实质的。

根据《条例》第十三条规定，民政部门需要审查的是离婚当事人出具的证件、证明材料。民政部门恐怕不能要求离婚当事人提供证明其本人具有完全民事行为能力的证据。除非申请司法鉴定，离婚当事人也难以提交令人信服的证明自己具有完全民事行为能力的证据。在司法审判中，法院都极少会主动要求当事人提供此类证据。虽然《条例》第十三条规定民政部门应询问离婚当事人相关情况。但是民政部门又怎么好主动去问离婚当事人有没有精神病？如果民政部门工作人员询问当事人有没有精神病，当事人还不说工作人员自己是精神病？即便不考虑这一点，试想有哪个精神病人会承认自己有精神病？甚至当事人自己很多时候也不清楚自己究竟有没有精神病？无可奈何之下，民政部门工作人员也只能通过察言观色来大致判断离婚当事人是否具有完全民事行为。因此，要求民政部门对离婚当事人的精神状态进行实质性审查无疑是“赶鸭子上架”，有点强人所难。

《条例》第十二条中的限制在实际操作中意义不大。一个民政部门工作人员靠察言观色就可发现精神状态不正常的人，是否知晓去办协议离婚是很可疑的，而一个还知道申请协议离婚登记的人，其精神状态是否正常，民政部门工作人员并非精神疾病专家，焉能辨别。因此，该条中的限制规定，我们只能作以下理解：民政部门工作人员如果发现申请离婚登记的当事人精神状态不正常，不具有完全民事行为能力，则不得受理。而法院在后续的行政诉讼中也不宜以此为由而判决撤销离婚登记。这对民政部门而

言欠缺公平，因为他们没有法律权力，也没有专业能力去做该项判断，但却不得不对此承担责任。

二、行政诉讼，驳回抑或撤销

当然，法院不宜以此为由而判决撤销离婚登记还有更深层次的原因。对于这一点，我们还需从离婚协议和离婚登记说起。“夫妻离婚协议主要包括两部分的内容：一是解除夫妻关系的内容；二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。”夫妻离婚协议是数个身份法律行为的集合，解除夫妻关系的协议为形成的身份法律行为，子女抚养和财产分割的协议为附随的身份法律行为。且后者的效力附随于前者，形成行为不生效，附随行为亦不生效。前者为要式行为，以登记为生效条件。

以此为基础，我们可以认为，离婚登记的效力仅仅及于解除夫妻关系协议这一形成的身份法律行为，而并不及于子女抚养和财产分割的协议等附随的身份法律行为。前文提到的金水区法院的判决实际上也是持这一观点。虽然法院并没撤销刘某和赵某的离婚登记，但却认为双方可就子女抚养、财产分割等问题另行处理。倘若登记的效力及于双方关于子女抚养、财产分割等问题的协议，则离婚登记撤销之前，无有另行处理之说。如前文所述，民政部门对离婚当事人的精神状态无法履行实质审查义务，对于离婚协议的真实性同样如此。北京市朝阳区人民法院行政审判庭主张民政部门对当事人的精神状态须进行实质审查，但对离婚协议却只要求形式审查。倘若当事人双方有意隐瞒财产或子女状况，民政部门如何进行实质审查？倘若认定离婚登记的效力及于双方关于子女抚养、财产分割等问题的协议，民政部门将处于更加尴尬的地位，若一方当事人据离婚登记向民政部门主张权利，则民政部门如何应对？

当事人申请撤销离婚登记，其目的或是不能实现，或是与之无关。申请撤销离婚登记，其目的不外乎以下两个：其一，恢复夫妻关系；其二，重分财产或争夺子女抚养权。第一个目的在现实中其实非常少见，大部分此类案件中原告的目的都是重分财产，争夺子女抚养权。《条例》第十四条：“离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系的，应当到婚姻登记机关办理复婚登记。复婚登记适用本条例结婚登记的规定。”因此，为了恢复夫妻关系，只要双方自愿，自可到民政部门申请复婚登记即可，无需再申请撤销之前的离婚登记。假如一方试图复婚，而另一方并不同意，则申请复婚自不可能，即便是以撤销离婚登记的方式恢复夫妻关系又有什么意义呢？强扭的瓜不甜，两人徒有夫妻之名，无有夫妻之实。我们且不说当事人在申请离婚登记时是否明知或应知对方精神状态不正常，如果一方隐瞒了对方精神状态不正常的事实而去申请协议离婚，也就表明当事人之间的夫妻感情没有走下去的必要，通过撤销离婚登记去维系没有真感情的婚姻已没有必要。另一方完全可以再到法院起诉离婚。虽然第一次离婚诉讼法院可能不准，但第二次诉讼法院一般都会准许。绕了一大圈，法院的行政审判庭最终把球踢给了民事审判庭，白白浪费司法资源而已。如果为了重分财产或争夺子女抚养权，因为离婚登记的效力并不及于离婚协议中关于财产分割或子女抚养部分协议，所以当事人无需申请撤销离婚登记，直接向法院起诉即可善意第三人的利益也是我们不得不考虑的。从维护善意第三人的利益出发，法院也不宜撤销此类离婚登记。离婚之后，任何一方都可能再婚。这就会出现善意第三人的利益保护问题。按照行政法的一般原理，行政行为一经作出，立即发生法律效力。离婚登记一经完成，理论上离婚当事人马上就可以和他人再婚。本文所引案例中的刘某即在离婚之后很快再婚。倘若法院撤销刘某与赵某的离婚登记，就会出现刘某同时有两个婚姻关系，两个妻子的尴尬局面。与刘某再婚的妻子的利益法律将如何保护？法律总不能以拆散一个新的婚姻为代价而去徒劳无功地挽救一个已死亡的婚姻？《民事诉讼法》第一百八十三条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”1994年《婚姻登记管理条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以

罚款。”2003年的《婚姻登记条例》删除了本条。《民事诉讼法》禁止当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审，《婚姻登记条例》剥夺婚姻登记机关撤销协议离婚登记的权力，都不能不说没有这方面的考虑。因此，法院虽不能援引《民事诉讼法》第一百八十三条拒绝受理此类案件，也应根据该条之立法精神判决驳回。

三、防范控制，事后抑或事先

行政诉讼虽然是防范行政权力滥用，保护公民权利的一个重要途径，但作为一种事后控制，却远非万能。在某些领域，行政诉讼并不能很好地保护公民的权益。离婚登记即是一例。如前文所述，一旦离婚，当事人即可再婚。因此，此类事情一旦发生，再追究责任已意义不大，再想补救已无可能。我们所能做的只能是尽可能加强事前控制。如何加强事先防范控制？我们认为可考虑引入调解前置机制。

2003年《婚姻登记条例》的一些优点同时也是缺点。比如简单、快捷，同时也可能意味着草率。法律规定法院在审理离婚案件时必须先行调解。《婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。”而2003年《婚姻登记条例》却未提及调解。只要当事人愿意，可当场发给离婚证。当事人脑子一热，离婚，而民政部门则是当场登记，无形中成了助长草率离婚的帮凶。

协议离婚登记程序引入调解前置程序，以居委会或村委会的调解为申请协议离婚登记的前提，可收一箭双雕之效。它既能减少草率离婚，又能减少精神病人进入离婚登记的可能性。相对于民政部门，居委会或村委会的工作人员与离婚当事人更为熟悉，对其情况了解更多，调解过程中可以获得的信息也更多，可更好地了解当事人的精神状态。

引入调解前置程序，正好可以2010年《人民调解法》为契机。根据该法第八条规定，人民调解委员会就由居委会、村委会设立。而婚姻家庭纠纷也属于人民调解委员会的调解对象范围之内。只要修改《婚姻登记条例》，把人民调解委员会的调解列为协议离婚登记的前置程序即可。

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民事法律行为的例子篇8

2013年11月1杜正贞： 民国时期的族规与国法――龙泉司法档案中的季氏修谱案研究12013年11月1浙江大学学报（人文社会科学版）1关于中国古代国家与宗族之间的关系，以及宗族在纠纷和诉讼中扮演的角色等问题，历来是政治史、社会史、宗族史研究的重点，其中家法族规与国法之间的关系也不乏学者的讨论相关研究有：费成康《中国的家法族规》，（上海）上海社会科学院出版社1998年版；朱勇《清代宗族法》，（长沙）湖南教育出版社1987年版；冯尔康《18世纪以来中国家族的现代转向》，（上海）上海人民出版社2005年版；等等。。但这些研究大都是在将国家和宗族抽象化、概念化前提下讨论两者的关系，对它们各自内部的历史关系缺乏关注，这势必导致分析和理解的简单化。族规的合法性来自哪里？当族规与国法在具体的事件中相遇或发生抵牾时，制定族规的宗族精英、受到族规和国法双重规范的族人，以及朝廷、地方官员分别是如何处理并做出解释的？族规与国法之间的关系如何在宗族内部的矛盾纠纷中得到展现并发挥作用？对这些问题的关注，将有助于我们突破以往研究中对国家和宗族关系的程式化理解。

民国时期，随着社会、法律和观念的改变，宗族与国家、族规与国法，以及它们之间的关系都在发生剧烈的变动。新发现的龙泉司法档案中保存有本地大族季氏宗族族产、继嗣诉讼的不少档案，其中有很大一部分是围绕1929―1932年宗族的修谱活动产生的，配合相关的族谱材料本文主要研究1932年至1934年龙泉季氏修订族谱、谱例的相关活动以及所关涉的数起纠纷、诉讼，为行文方便，将其总名为“龙泉季氏修谱案”。，季氏的个案为我们从上述问题出发，重新考察近代族规与国法、宗族与国家之间的关系，以及民国时期西方法律的移植在中国社会的境遇提供了可能。

一、 龙泉季氏宗族的发展与《谱例》的演变

龙泉地处浙江省西南山区，季姓是龙泉的一个大姓。杂乱收录在民国二十二年（1933）《重修季氏宗谱》该谱藏于龙泉市图书馆，以下不再标注藏馆。中的各版谱序对龙泉季氏的始迁祖有不同的记述在据载为洪武元年（1368）叶琛所写的《季氏分派序》中记载，龙泉季氏的始迁祖是唐代一位叫季升的人，他为避安禄山之乱，从衢州迁往龙泉离城十里的宏山。此后枝繁叶茂，分居至龙泉各乡及周边松阳、遂昌、缙云、浦城各县。但载为元延六年（1319）所写的《季氏家乘原序》和明宣德二年（1427）的《季氏家乘原序》又都将龙泉季氏的先祖追溯至唐代武德年间一位叫季偿的人，他的后代在五代钱氏时期才迁居龙泉。，这些谱序的可靠性殊可怀疑，难以作为信史引证。《龙泉县志》则记载，五代时期，一位名叫季大蕴的人就生活在这里，“五代兵荒之后，民亡稼穑之方，大蕴老于农务，教民播种，衣食斯给，民感其恩。吴越表其墓曰农师”[1]278。至宋代，龙泉季氏科名鼎盛，季陵、季南寿、季镛、季颖等人的事迹都见诸地方志人物传中，在宋代龙泉应该出现过数个季姓的仕宦家庭。但此时是否有季氏宗族的组织，我们无从知晓。事实上，从族谱材料来看，在清代中叶以前，龙泉及其周边各地的季姓人士还没有一个统一的“季氏宗族”组织。有延续性的修谱活动只能追述至嘉庆九年（1804）。

龙泉季氏嘉庆九年的修谱之举是通过与福建浦城高路季氏合谱的方式完成的。浦城季氏在雍正十三年（1735）已建造祠堂，乾隆元年（1736）修订有族谱《重修季氏宗谱》，第4546页。。光绪十一年（1885），龙泉季氏宗族决定单独修谱，在进行了一系列的调查和准备工作以后，却因人事变动而搁置，直到光绪十七年（1891）才完成。目前所见族谱是《季氏宗谱》1933年第三次修谱留下的版本。

1804―1933年这一百多年间是龙泉季氏宗族组织得到实质性发展的时代：祭产大量扩张，宗族制度不断成熟和完善。尤其是对宗族的组织和祭田利益分配、值祭等均有重要影响的继嗣制度渐趋严格，《重修季氏宗谱》中保存下来的嘉庆九年、光绪十七年和民国二十二年三次修谱的谱例完整地记载了这个过程。嘉庆九年所定的《谱例》共36条，其中对异姓抱子、出继异姓的规定仅有3条：“一、本宗应合为嗣者，于所生填注之内书曰：第几子继某伯叔为子；于嗣父填注之内书曰：以某子某承继为后。重嗣续也。”

“一、以他姓为子者，直书曰：螟蛉某姓子为某子，但注而不列图，防乱宗也。”

“一、出继为异姓嗣者亦但注而不列图，厥后归宗则仍图之，重本支也。”同上，第5964页。光绪十一年《续添谱例》有7条，其中5条是对继嗣的规定。例如，《续添谱例》第一条、第二条针对的就是“认祖归宗”的问题，规定抱与外姓为子者，本生父母需要在族谱中注明，以留日后归宗之位。归宗之子也须提供自己的名字年庚，与族谱记载符合，才能归宗，否则以冒认混宗论。而且抱出之子如果本人和儿子未经归宗，其后代就以异姓论，不能再归宗。新归宗者不能出继以图承嗣，只有等有了子孙，又有余丁，方可出继。对旧《谱例》中“以他姓为子”一条也做了更加详细的说明：旧谱条例有以他姓为子者注而不图之说，其恐乱宗，可谓言简意赅矣。然我姓枝叶蕃昌，讵能尽体先人之意者。查谱中抱子列图已经数见。日前既有成辙，殊难突议更张。然图虽列，而本宗清明祭田究未闻有准其出贴承办等语。嗣后族中再有抱同姓疏属子者，有随嫁母来者，有乞养异姓子者，只准列图，不许轮祭。亟宜于乏嗣之人名下择立昭穆相当者承其嗣。其抱子等后裔虽盛，亦不准出继正宗，重本族也。《重修季氏宗谱》，第6556页。这则谱例明确说明了承嗣和祭田轮值之间的关系：轮祭的前提是承嗣，异姓不得承嗣亦即不能轮祭。此外，光绪十一年《续订谱例》还强调了不能因为觊觎遗产而一子三祧、四祧；对嗣父母应存孝心、尽孝道；未生子者不能在谱内预填空名，等等。所有《续添谱例》条款的目的都是明确族人的身份，防止异姓争夺遗产的纠纷。

这些谱例关于继嗣问题的规定都可以在《大清律例》“立嫡子违法”诸条例中找到支持。同时该条律例还承认了宗族在择嗣中扮演的角色。例如，“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣”；“因争继酿成人命者，凡争产谋继及扶同争继之房分，均不准其继嗣，应听户族另行公议承立”[2]247248；“其招婿养老者，仍立同宗应继者一人承奉祭祀，家产均分，如未立继身死，从族长依例议立”[2]292等。这些条例都提到族长、宗族在继嗣问题上的责任和权力，这在一定程度上为宗族订立相关族规谱例提供了合法性的理据。

从嘉庆九年《谱例》到光绪十一年《续订谱例》的变化，我们可以感受到增添谱例的背后一定有过对继嗣和祭田族产的争夺和纠纷。但由于缺乏相关的资料，我们已经难以复原光绪增订谱例的具体背景了。

民国十八年（1929），季氏决定再次重修族谱，修订谱例。这次谱例的修订在季氏宗族看来，主要是为了应对日益增多的继嗣、祭田的纠纷。但与前两次谱例修订不同的是，酝酿于民国十八年、完成于民国二十一年（1932）的修谱活动有非常特殊的背景：民国十九年（1930）颁定的新民法不再对宗祧继承有规定，财产继承不再与继嗣相关联。关于财产的继承规定如下：“遗产继承人，除配偶外，依左列顺序定之：一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姐妹。四、祖父母。”[3]8586在这个背景下，族谱中主要规定宗族立嗣问题的谱例应该做何修改？宗族是否要坚持原来通过继嗣来决定族产继承的做法？如果是这样，那么就意味着这些族规是与国法相违背的。这些是当时宗族所面临的普遍问题，本文所研究的龙泉季氏同样如此。幸运的是，除了传统的族谱材料，由于近期民国龙泉司法档案的发现，我们得以重现在这一变化前后数次相关的继嗣纠纷，还原谱例修订的背景和过程，理解在民国法律变革下族规谱例与国法、族议与诉讼之间的关系。

二、 评议会与民国谱例的增修

季氏前两次修订谱例的细节我们所知不多，只知道设有由数名耆老、士绅组成的修谱董事会，修订谱例的程序如何，族谱中并无交代。而民国年间的这次修谱特别开设了评议会，开放讨论增修谱例的问题。关于这次修谱以及评议会的工作情况，评议会成员、律师季观周等人在后来的一讼中有详细说明：于民国十七年间开祠会议，公决吊贴祭田以为修谱之费，并当场推举修谱坐办、总纂、编纂、监修、会计、校对、采访等职，各司其事。时届两年，用款达二千元以上。至上年九月间，始行采访齐集，于上年十月十二日再在本祠召开合族会议……本族事族议之旨，同时组织评议会，推举评议员一人，继续在祠召开评议会，将各房所填支系认为有疑议者逐件提出讨论，并召唤与提案有关系之人及该房房长到场列席参议，依多数表决通过。办理不可谓不慎，手续不可谓不备。龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季观周等诉季贤僖等妄图争继案”，卷宗号：M0030108672，第23页。在族谱和诉讼档案中，他们对评议会议程序的强调给我们留下了深刻的印象。修谱评议会的每次会议都有记录，并且原文刊印在族谱中，名为《新增谱例纪录》《重修季氏宗谱》卷一六。。根据这份材料，民国二十一年十月十二日的合族会议程序的第一项即是由“本祠修谱董理会召开亲族会议”表决产生“评议会”。会议记录如下：民国二十一年十月十二日本祠修谱董理会召开亲族会议，到会人数列后：

……（共17人）

主席族长忠闫到

纪录良楠到

开会如仪

提议事项

评议员应如何组织案

议决评议员人数定为十一人

评议员以主修、纂修、监修、总理、常驻五项人员八人为当然评议员

由各房推举评议员三人公推贤祚贤昶良吉

即日成立评议会

主席族长忠闫章

纪录良楠章同上，卷一六，第24页。评议会成立后，立即召开了第一次评议会。会议记录如下：十月十二日下午开第一次评议会

评议员到会签名列后

……（共8人）

列席者礼二公房房长良仁签到良仁到

开会如仪

交议事项

贤德妻张氏面称，伊子良球系前夫遗子，改嫁季姓，两月即产生，不能为彼立嗣，现以亲立遗嘱，择立良善为嗣。

缓议侯函知良善到祠再行评议

主席族长忠闫章

纪录良楠章

干系人张氏押

良仁押

良仪押同上，卷一六，第56页。此后几乎每天都有族人前来提交事项，要求评议，直至十月二十九日闭会，仍络绎不绝。每天会议记录格式均与上述第一次相同。如经评议会当场裁断，多记录为“议决”；如不能当即裁决，须召集多人再行讨论，则多记录为“缓议”。

各人所提交评议的事项大多与继承问题有关，如：抱子是否可以在族谱中牵系；绝嗣多年的房支是否可以重新立继；一人是否可以兼祧数房等等。在这些评议案的背后，大都是一些年长日久的纠纷，有的争议已经经过司法诉讼的判决，但当事人仍觉得有必要在族谱中得到明确。其中的一个典型案例就是季良正为改变其父季贤定在族谱中的“抱子”身份而提出评议申请。

晚清至民国初年，季贤定与族人为轮值玉人公祭田而发生数起纠纷和诉讼。据龙泉档案馆藏司法档案计有：宣统二年（1910）季贤定与季良和、季良松争嗣互控案；民国四年（1915）季贤定与季良争祭案；民国六年（1917）争祭斗殴案这些案件散见于龙泉市档案馆档案，卷宗号：M0030115370、M0030114116、M0030114927、M0030114997、M003017498、M0030112137等。。由于玉人公派下长房敦恒公之长子彪文公一支，后代子孙乏嗣，引起各房对该房支祭田轮值权利的觊觎。族人以为“长房之孙，例不当绝”，为彪文房下两次立嗣。至晚清，由玉人公派下二房后人季贤俊兼祧。季贤俊本人又因乏嗣，而立敦恒公第五子景唐一支子孙季贤定之子季良正为嗣。但由于季贤定被疑为非季姓所出，而是陈姓抱子，季良正承嗣的合法性受到族人的诸多质疑，争祭、抢祭纠纷从而年年不断。其中季贤定和季良和、季良松“争嗣互控”一案尤为关键。

据该案现存“第十一地方法院判决抄呈”，这次诉讼曾上诉至浙江省第十一法院，且以季贤定一方胜诉而结案。法院判决季贤定胜诉，祭田归季贤定之子季良正轮值出贴。理由如下：一、 季良松系独子，例不当出继。

二、 季贤俊年五十三，季良松年五十六，虽昭穆相当，但年龄不符，不能继嗣。

三、 季贤俊死时，良松并不出理事，事过五年，始行出争。

四、 季良松妄称贤定系陈姓六月遗腹子，查无实据。

五、 季良松伪造画押。

六、 季良和系耳聋之人，且供词支离，与该案内容均不甚明了，显系受人指使。龙泉市档案馆档案，“宣统二年季贤定与季良和、季良松争嗣互控案”，卷宗号：M00300214116，第56页。仔细分析这份判决书就会发现，法院仅判定季良松没有争继的权利，并未就季贤定是否确为抱子，以及抱子是否要有继嗣及祭田权利做出明确的判决。但季贤定胜诉这个结果本身在季氏族中引起强烈的回应，民国年间季姓多起抱子争嗣案都援引这份判决作为抱子可得继嗣、轮祭的依据。也许正是这次诉讼的争议性，不仅让季贤定父子在此后的几十年中不断地陷于纠纷和诉讼之中，而且也在一定程度上鼓励了季姓宗族中的类似纷争一再上演。

在民国二十一年重修族谱之际，季贤定之子季良正将此案再次提交评议会裁决。族谱中所记载的十月十四日的第三次评议会记录道：据良正声称，伊执有地方法院判决，伊父系属亲生，旧谱内注有抱子二字，可否取销，请公议案。

议决：此案关系重大，侯通知伊房房长松焕及关系人良和、良松到祠再议。十月二十日第九次评议会记录道：据良正提出，民国元年良松、良和与其父贤定争嗣互控一案，有经浙江第十一法院判决一件，内载贤定之子良正继承贤俊为嗣。兹经修谱，应否牵支，请公决案。

据良松称，良正之父贤定，旧谱载有抱子嗣，经判决认定，良和、良松所称贤定系属陈姓六月遗腹子，查无实据云云。案经确定，现亦不争，据房长贤杰所称亦同。

决议：旧谱所载“抱一子贤定”照旧印刷。良正继承贤俊为嗣，另附注民国元年浙江省第十一法院判决主文，准予照牵。《重修季氏宗谱》卷一六，第11页。宗族评议会的决议在谱例与法律、族谱与判决书之间采取了折中妥协的态度：既不能不承认作为国法之体现的判决书的裁断，同时又不愿意损害谱例和族谱原有记载的权威性。所以，他们把这个案子当成一个特例来处理。

总体而言，宗族是非常重视法院判决的，不仅在上述季贤定的案件中表现如此，在另一次评议会中，对“贤昶请因与良桢争继案未经法院判决，请将春辉公支系暂停印刷，是否可行”的申请，评议会的决议也是“暂侯法院判决”同上，卷一六，第62页。。

经过18天共17次的评议会商，评议会总结提议和决议，对谱例进行了增订。《增修谱例》由身为律师的季观周起草，评议会逐条讨论，最后议定共增修12条。其中有6条直接有关继承，3条有关族产祭田的管理，2条关于族谱的保存，1条强调族谱的权威。

《增修谱例》对出继、立嗣等行为进行了更为严格的限制。例如，第一条就规定：“本支有余丁方可出继，既出继不得再牵本生。但远隔五等亲者，不许应继。”《大清律例》中对立嗣人选顺序的规定如下：“凡无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”[4]178179这并没有排除从五服之外的族人中选择嗣子。亲等之说见于《大清民律草案》：“亲等者，直系亲从己身上下数，以一世为一亲等。”[5]169此后《民国民律草案》和1930年的民法中都规定亲等。这些法律中只有《民国民律草案》有宗祧继承的规定，但也并不用五等亲来限制继嗣的范围。相反，《民国民律草案》甚至将“姊妹之子”、“母舅之孙”、“妻兄弟之子”都作为可以承继宗祧的对象[5]378。因此，季氏《增修谱例》中的这一限制不论是相对于清代律例还是《民国民律草案》，都将继嗣的范围缩小了。

除此之外，季氏《增修谱例》中继嗣严格化的条款还包括：“凡被继承人生前未立嗣者，应由守志妇择嗣。如守志妇于夫亡之后五年内未立嗣者，是甘愿自绝，不许再立，以杜纷争。”“独子可得兼祧，但以同父周亲为限，在同祖周亲以上者均不许兼祧。”“抱子入谱，不许轮祭。旧有谱例，承爱子与抱同姓疏属子亦同。”“凡未成年死亡者，注明幼殇，已成年死绝者，注明附祖醮祭，以杜后人添注。”“谱系早已绝支及载明附祖醮祭者，永不得告争立嗣。”同上，卷一，第6870页。……这些条款有的在《大清律例》中就可以找到原型，如“独子兼祧”、“幼殇不得为立后”[2]248等；有的条款则是季氏宗族自己制定的，例如上述将具有承继资格的范围限制在被继承人的五等亲内，禁止被继承人去世五年之后的立嗣行为等。这些条款在原有宗祧继承的框架下极大地限制了立嗣的范围，这在某种程度上呼应了新民法中放弃宗祧继承的改变。

民国二十一年的修谱和评议会的工作以及这份《增修谱例》处处表明，评议会成员们希望这本族谱能够将清末以来的纷争、世事人情的变化、法律的变迁做一个总结和了断。修谱者力图通过严密、审慎地规定谱例，消除以往谱例中的漏洞，规范继嗣原则，一劳永逸地解决宗族在继承和族产等方面纠纷不断的情形。在这个过程中，吸收本族历年纠纷中形成的规则、诉讼中的判决，并把它们与国法、谱例尽可能地糅合在一起以消弭歧义和矛盾，是一项重要的任务。面对时代的变迁尤其是新民法亲属继承制度的巨大变化，评议会的选择并不是彻底抛弃原有的宗祧继承，而是希望通过严格规范立嗣行为以消弭因法律的退出而可能导致的纷扰。正如律师季观周所撰写的《增修谱例引》中所写：“族有谱例，国有法规。世事变迁，国法例有修改；人心不古，族谱亦宜增订。概自宗法云亡，新律偏重财产继承，而不顾宗祧继承。深虑日后嗣续易启纷争。按查，旧订谱例与续添谱例条分缕析，固甚明显，只当时格于清律，大宗不可绝之条，竟致出继后复牵本支有之、独子非同父而兼祧者有之、其先父先祖以继承者有之，甚至远隔五等亲不应继而继、嗣父母死葬未详不许继而继焉者。一人继三四支，或暗买继承以分肥，或私议谱以斗争。于是乎，结讼争继，连年不绝，实则其由来亦渐矣。此番重修，诸同人具铁面秉铁笔，除已载谱，不溯既往外，凡不合国法、不符谱例者一律删之。俾后人免阋墙之衅，而垂家族之团结，愿望吾族世世共遵守焉。”《重修季氏宗谱》卷一，第6667页。在这里，“谱例”被说成了对“国法”的补充，却巧妙地回避了仍在宗祧继承框架内的谱例与已经抛弃宗祧继承的国法之间实际可能存在的矛盾。而这些矛盾在有关诉讼中却显露无遗。

三、 来自族人的声音：围绕《增修谱例》的诉讼

尽管评议会为了调整国法与谱例、新民法与旧制度之间的关系而煞费苦心，但在这份严格的《增修谱例》议定之后，相关的继承纠纷并没有减少；相反，挑战谱例的合法性和评议会决议的诉讼应声而起。民国二十二年至二十三年（1933―1934）间的“季良文与季忠闫废继从这份嗣书来看，此次立嗣由前任族长及六位族人为见证；被继嗣人季贤福并不在场，应该是他去世之后由部分族人择立后嗣的“命继”行为。评议会对此提出评议，认定季良文与被继嗣人季贤福在亲等上远隔七代，所以不允许季良文在族谱中牵支于继父名下，也就是不承认这次立嗣。并且评议会事后还在《增修谱例》的第一条明确规定：“远隔五等亲者，不许应继。”季良文因此在1933年2月13日向法院提出对现任族长季忠闫的调解申请同上，卷宗号：M0030114432，第38页。。

如果在旧的法律和司法制度下，此案应该围绕季良文是否有承继资格、立嗣书是否有效、继嗣是否合法等问题展开。季贤僖在一开始的诉状中也曾试图引用光绪年间的旧谱例和大理院的判例来论证自己继嗣的合法性。他的理由包括：光绪十七年的《续添谱例》中并没有“五等亲外，不能继嗣”之例，且族中已有数桩同类实例；继嗣也符合前大理院的判例，而且“按之民法继承编释义，宗祧继承虽不为规定，而选择嗣子亦未始不为中央会议所许可。此中央会议既无任绝之明文，被告人何得沾沾焉拒绝原告人不得牵系”等同上，卷宗号：M0030100957，第56页。。但他很快也认识到，由于新民法中不再有宗祧继承的条文，自己的继嗣请求并不能得到法院的支持。因此，在此后的辩论中，他将继嗣时间说成是民国十九年（立嗣书的时间是民国二十一年），恐怕也是出于要将继嗣行为抢置于新民法生效之前的考虑因为在新民法继承编施行之后，最高法院对既往发生的继嗣行为和纠纷仍依照纠纷发生当时的法律，也即“现行律民事有效部分”和大理院的相关判例和解释例来裁断。在集合了民国十六年至民国二十年最高法院判例的《最高法院判例要旨汇览》第一辑中就收录了大量的同类判例，并将它们集合归为特殊的一类：“后列关于宗祧继承之判例，依继承编施行法第一条第八条及司法院五八六号解释例，于继承开始在民法继承编施行前之事件应仍适用。”参见最高法院判例编辑委员会编《民国十六年至民国二十年最高法院判例要旨》，（上海）大东书局1946年版，第130页。。

被声请人族长季忠闫在1933年2月24日的“为奉传说明事”中说：“本案废继一节，系经祠内族修谱评议员多数人决议……议决有案，不过民位居族长，事关合族，非个人事，不能书诉民一人。如伊不休，务恳令伊正式提起人事诉讼可也。”龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季良文与季忠闫废继案”，卷宗号：M0030114432，第22页。他并没有直接回应此继嗣行为是否合法的问题，而是提出了这样的观点：不许牵支继嗣是评议会集体的决议，族长个人不应为评议会集体做出的决议负全责。

因为调解失败，1933年3月7日季良文提起民事诉讼。在紧接着的1933年3月24日的“言辞辩论”中，法院推事和被告族长季忠闫之间有如下问答：（推事）问：你不许季良文继承季贤福为嗣子吗？

（季忠闫）答：我没有不许季良文承继给季贤福做儿子。

（推事）问：季良文承继给季贤福做儿子你干涉不干涉？

（季忠闫）答：不干涉。

（推事）问：季良文承继给季贤福做嗣子载入宗谱，你干涉不干涉？

（季忠闫）答：宗族众人不许他载入宗谱，我个人是不干涉的。同上，卷宗号：M0030100957，第22页。这次诉讼以和解结束，和解笔录称：“原告主张继承季贤福，载入宗谱，被告愿不干涉，和解允洽，讼费各自负担。”同上，卷宗号：M0030100957，第27页。但该和解只发生于季良文和族长季忠闫个人之间，“不许应继”的决议却是由评议会集体做出，“族长”的“不干涉”承诺是否能够代表整个宗族会议的意见？该和解是否意味着族谱中季良文可以牵系？这些问题仍没有解决。

1933年5月15日，以律师季观周为首的10位议员联名季良文，“请求废弃被告人所执和解笔录，以免紊乱宗枝而保族谱实录”同上，卷宗号：M0030108672，第16页。。在这份状中，季观周首先陈述说：“查现行民法继承编并无宗祧继承之规定，然被告季贤僖明明主张以其侄良文承继以故季贤福之嗣，钧院不以法无准许宗祧承继之明文，驳斥其请求，竟以原告主张继承季贤福，载入宗谱，季忠闫个人不能干涉，即为和解允洽，于法仍属无据。”同上，卷宗号：M0030108672，第4页。接着，他又从评议会性质的角度进行论辩：“评议会系全族会议授权组织所产生，故评议会负责决议，不啻合族公决，万无余地。事后被告人如有不服，尽可以评议会全体为被告，诉请法院依法律解决……和解人系忠闫个人，受和解拘束者亦仅忠闫个人，而宗谱总纂、编纂、监修、校对者系原告等多数人自应依照评议会修正之议决案编纂，不受任何干涉，亦不受该和解拘束。”同上，卷宗号：M0030108672，第23页。

季良文一方的辩诉则强调，评议会的《增修谱例》中多数条文都议及承继，足见评议会并未放弃宗祧继承：“查修谱局该评议员之议决案第三、第四、第五等条所列，着手便议承继，如果宗祧继承不准许，何以议及继承之则例？”同上，卷宗号：M0030112498，第5页。他还回应了族长季忠闫的和解是否有效的问题：季忠闫“即为此次修谱评议会主席，凡有提议，未必不由主席之列名盖章，方为有效，则季忠闫之可代表全族，普通一理”同上，卷宗号：M0030112498，第3页。。

经过这次言辞辩论，法院推事也终于意识到新民法已经没有关于“宗祧继承”的规定了，并以此作为建议原告撤诉的理由：（推事）问：现在宗祧继承没有了，你们亦无须诉讼了，你还是把案子撤回去。

（季观周）答：是，我们就把案子撤回。

（推事）问：季贤僖，你们族中不许可，你亦承继不来的。

（季贤僖）答：我是十九年就承继了的。

（推事）：原告等说已撤回，无须多说。龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季良文与季忠闫废继案”，卷宗号：M0030103083，第1415页。由于新民法没有关于宗祧继承的规定，因此整个案件的重点由继嗣问题完全转向了对评议会决议案（即谱例）的合法性的争论。此后，宗谱仍然依照评议会的议决案印刷，不许季良文过继牵支。季良文、季良僖则以和解不能执行，屡次催促法院执行。法院曾派执达员前往谱局办理，均未有结果。双方在季忠闫作为族长，他所做的“不干涉”和解是否能够代表修谱评议会以及全族这个问题上僵持不下。季良文等虽以和解执行不力，抗告至浙江高等法院和最高法院。但两院均认为，和解仅存在于原告和季忠闫个人之间，修谱局和评议会其他成员并不受此和解的约束，所以驳回抗告同上，卷宗号：M0030114148，第1418页。。

这次诉讼和争论重点的转折看似律师季观周的刻意引导，但却并非没有原因。在新民法继承编不再规定宗祧继承的情况下，双方围绕立嗣能否成立的争论就失去了可以依凭的法律依据。可以讨论的问题就变成了：评议会的决议是否可以同样经由前族长和数名族人见证认可的立嗣书？族长的和解行为是否可以代表评议会集体？换言之，在谱例的条文不再能在国法中找到支持的情况下，宗族是否可以通过评议会“公同决议”的形式为谱例提供新的合法性？评议会拥有“族众授权组织”的性质，是否比族长个人的权威更能够提供这种合法性，更具有对族人的强制力？诉讼的双方当事人对此的理解显然有很大的差异。

在法院遣派前往执行和解的执达员的回禀报告中写道：“据季忠闫声称：我自己一人虽不干涉，但族众阻挠，我亦无权顾问云云。又据该季观周声称此宗谱系属季姓同族所共有，断难听忠闫一人之所为。且称于去年十月廿六日，由评议员季忠心等十一人，当众议决，远隔五代之亲，不得应继，现季良文已隔七代，永无入谱之可言云云。”同上，卷宗号：M0030100868，第26页。不管族长是否出于推托责任的目的，或者像季观周等人所言，是族长性格懦弱使然，族长个人都不能独断族中的事务，而需由代表族众全体的评议会多数决议，这个观念是族长和评议会众人的共识。而在另一方，季贤僖却将族长类比于“省主席”、“县长”，将族长与评议会成员之间的关系看成是旧式长官与属员之间的关系。季贤僖等在诉状中坚称：“被执行人（即季忠闫）既然身居主席，发号施令，由其主为……伊不思修谱主席者，为操全族绝续之权，其余赞修诸人，无非听命办事而已，如省主席、县长等类，异旨同归。究未闻省主席命令而属员不服从之理。修谱局主席认不干涉，岂有他人尚敢违令干涉乎？”同上，卷宗号：M0030100864，第39页。这两种对族长权威的不同理解在一定程度上是近代和传统政治观念之间差异的反映。

族长权力的确立曾经是明清以后宗族发展的一个重要特点。但到了近代，很多宗族在西方民主和政治观念的影响下，“将祠堂族长组织改造为族会”，“实行的是现代民主管理原则”[6]78。在以往对民国时期宗族的研究中，学者们也注意到近代宗族所发生的这一变化，一些新的谱例“在相当程度上体现了民主精神。在宗族结构方面，它们都规定要成立西方议会式的族会或族议会，理事长等宗族首领都需要通过族众民主选举的办法来产生。要通过或修订宗族的各种规范，也须在族议会上获得半数或三分之二以上多数的同意……”[7]24但这些被称为宗族组织民主化的变化，不能被简单地认为是宗族头面人物们受到近代民主观念或西方议会制影响的结果。这个变化更广阔和深远的背景是，在近代国家政治、法律、意识形态和社会文化观念全方位的巨变中，宗族需要寻找“宗法”之外新的权威来源，“民主”的观念和话语体系成为他们的主要选择。如同我们在龙泉季氏这个事例中所看到的，传统的“宗族会议”被披上了新的“族众授权组织”的外衣。但这是否意味着近代宗族具有向现代民主性的社会团体[6]271演变的趋势呢？要更好地理解近代宗族的这一转变，还需要探讨谱例与国法、宗族与国家之间的关系。

四、 “族有谱例，国有法规”

龙泉季氏族谱几篇《谱例小引》的开篇均将“谱例”与“国法”并称：“国典有法制，而家谱有例条。”“国有律以明刑罚，谱有例以定族规。”《重修季氏宗谱》卷一。这在清代、民国的族谱中都是相当常见的表述。通过这种排比、对应的修辞方式，谱例不仅对国法和族规的管辖范围进行了划分（国家的规范是律法，家的规范是族规谱例），也使族规谱例自然地借用了国法的权威。常建华认为，族规谱例“是国家正式法律体系之外的另一具有民间司法性质的系统……制定族规首先面临的是合法性的问题，对于宗族而言，其合法性在于是否得到政府的认同；就政府来说，其合法性则是族规必须与国家法规一致，有助于政府对基层社会秩序的控制”[8]335。在明代，我们可以看到很多宗族向官府申请批准族规的现象。很多地方的宗族在制定、刻印族规谱例的时候，虽然不向官府呈验，就纷纷用“族有谱例，国有法规”之类的句子开篇，以证明族规谱例的合法性，但事实上，族规谱例在国家礼法体系中的地位并不那么明确。族谱中屡屡说到“族有谱例，国有法规”，可能恰恰表达的是人们对族规谱例合法性的关注和焦虑。

（一） 明清时期国家法典对族规的态度

当人们试图从国法的角度来获得族规谱例的合法性时，他们只是强调了两者在宗法意识形态上一致的一面，但国家与宗族（甚至也包括宗法制度本身）之间相抵触的一面却被有意地忽略了。

一般研究认为，传统国家出于对宗法礼制的支持，以及对宗族作为统治工具的依赖，通常总是认可甚至鼓励宗族颁定和实行那些与国法不相违背的谱例。但井上彻对家庙礼制的研究认为，官方在实质上对宗法主义采取排斥的态度。他说：“宗法主义的内涵就是以树立世袭官僚家系为目标，而寻求实现宗族的组织化；就其本质而言，它与科举官僚制度的基本原理相抵触，也是集权国家所不能容忍的。”[9]174而皇帝鼓励宗族的言行只是一种面对现实的容忍政策，这在一定程度上是因为宗族可以管理国家力量所不能及的基层社会，例如，族规谱例就涉及很多国家并不主动管理的民间社会经济关系，也就是我们通常所说的“户婚田土”。

传统国家的权力很少介入私法领域，这是学界的共识。滋贺秀三就曾经判断：“旧中国的国家法主要由刑法和行政法规组成，私法方面的事情也不是丝毫没有加以规定（而且在私法之中家族法属于采纳比较多的部类），但法体系全体的基础，是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定仍然具有基于上述目的的性质。”[10]89在实践中，官员让民间自行处理户婚田土之类纠纷的倾向似乎也十分明显。明初的制度设计明确规定户婚田土类的诉讼不能直接向地方官提出，必须先提交里长、老人裁决。据中岛乐章的研究，这个规定一直到明代的中后期，在徽州等地的诉讼纠纷中依然有所表现。明中期以后南方宗族组织的兴起和普遍化，使宗族自然地逐步取代了里老，成为官府在地方纠纷和诉讼中新的合作对象。到了清初，宗族和乡约开始成为乡村纠纷处理框架的核心[11]。

但这些在实践层面的状态和变化并没有得到国家法典的确认。《大明律》、《问刑条例》、《大清律例》中并没有赋予宗族处理诉讼的权力的条文，也没有对族规谱例的性质和地位有明确认定。据朱勇的研究，确认族长在裁断纠纷、治以家法、“至于身死”方面的权力并将之编纂入律，仅发生在雍正五年（1727），且此例在乾隆五年（1740）即被废除[12]160。《大清律例》“立嫡子违法”条中规定族长和宗族有择嗣的权力，但也没有规定一旦出现相关纠纷和诉讼，族长是否有权处置。换言之，虽然在明清时期的国家法典中有大量基于宗法原则的规定，例如服制对量刑的影响、容隐原则等等[13]，且很多官员也的确鼓励通过民间调解解决纠纷，但法典并没有正式赋予宗族等民间机构处理诉讼、施行惩罚的权力。

（二） 近代法律中族规合法性的变化

近代法律和宗族演变的过程中出现了更为复杂的情况。随着法律和司法改革的推进，大理院、最高法院通过解释例和判例将原来并未在法典中明确规定的观念、习惯固定下来成为法律。例如关于族规谱例的法律效力，大理院判决例八年上字第940号就规定：“谱例乃合族关于谱牒之规则，实即团体之一种规约。于不背强行法规，不害公安良俗之范围内，自应有拘束其族人之权力”[14]206；谱例的修订需要“族人公共议立”的原则也在大理院判例七年上字第531号中写明。在大理院解散之后，最高法院仍然沿用这些对谱例的认定。最高法院民国十七年上字第39号、民国十八年上字第2265号、民国十九年上字第824号、民国十九年上字第2016号等都对族规的效力和产生原则进行了确认如民国十七年一月二十八日民事第二庭判决上字第39号（规定）：“一姓族谱系关于全族人丁及事迹之纪实。其所定列条款，除显与现行法令及党义政纲相抵触者外，当不失为一姓之自治规约，对族众自有强行之效力。”见郭卫编《最高法院判例汇编》第1集，（上海）上海法学编译社1931年版，第617页。民国十九年上字第2016号（规定）：“谱例系一族修谱之规约，其新创或修改应得合族各派之同意，非一派所得专擅。”见最高法院判例编辑委员会编《民国十六年至民国二十年最高法院判例要旨》，（上海）大东书局1946年版，第130页。。总体而言，与明清国家法典相比，民国初年的判例显得更加明确，它将族规谱例视为团体规约，其权力限定在国法党义政纲之下，对族众有强制的约束力。

但如前所述，这些对族规谱例效力的明确定位在两年之后遭到新的挑战。民国十九年颁定的新民法的亲属、继承编不仅没有针对宗族和族规谱例的明确条款，而且不再规定宗祧继承。这样一来，绝大多数族规中的条款都会在国法中失去支持，甚至与新的财产继承法相抵触，致使宗族面临尴尬的处境。如果宗族因此放弃继嗣的原则，并且不再将继嗣与财产（包括族产）继承相捆绑，就意味着宗族作为一种以宗法原则建构起来的社会组织的瓦解。而如果宗族坚持继嗣的原则，那么在司法诉讼的场合，这些族规谱例就会因为不能得到国法的支持，甚至与国法的背离而失效，进而损害族规谱例的权威性。因此，宗族不得不主动对此做出调整。

（三） 从“民主”话语中寻求新的合法性

面对这一困境，1930年前后的龙泉季氏宗族的选择是：一方面，虽然无法跟随新民法完全放弃宗祧继承，但积极调整谱例，限制、规范立嗣行为；另一方面，求助于评议会这种形式，力图用“民主评议”等程序和形式，将新的族规谱例变得更具合法性。就如我们在文中第三部分“季良文与季忠闫废继案”中看到的，精通法律的律师季观周有意识地将整个诉讼导向了对族长个人是否能够代表评议会全体的争论，而避开了继嗣问题本身。因为既然国法不再规定宗祧继承，那么不管是实际主张严格继嗣规则，还是主张放宽继嗣人选的范围，都无法得到法律的支持；而评议会以近代民主政治理念为基础，借助“合族公决”、“民主”等话语，却可以为谱例赢得新的合法性。我们还注意到，在评议会的记录中，那些提交评议的事项都被定义为某“案”，记录的格式也有明显模仿法院“和解记录”、“判决书”的痕迹。这些会议程序上的新样式、文件格式上对法律文书的模仿，也许与身为律师的季观周在评议会中的重要作用有关，但它们的确形成了一套与传统所不同的、表述自身合法性的语言。

民国时期，“民主”成为权力和意义的新来源，成为国家与宗族、族规谱例与国法在寻求新的合法性时的共同选择。如果说传统社会中的族规与国法、宗族与国家在“宗法”这一共享的原则之下，各自内部和彼此之间都存在着复杂多样的形态和关系，那么，在采用民主评议这套新的形式之后，宗族内部的关系、族规与国法、宗族与国家之间的关系究竟如何，也仍有待更为细致和广泛的考察。在本文所分析的季氏修谱案中，评议会表现出更多的主动性，但不管是谱例的修订还是把传统的族长制改造成“族众授权组织”，这个过程都不可能由评议会的精英们一手操纵完成。族众通过纠纷、提出评议、司法诉讼等途径表达他们自己的声音，直接或间接地参与了规则的修订。这个过程也并不只是发生在修谱期间，而是贯穿于族人的整个日常生活之中。谱例的修订一方面是宗族对民国法律、意识形态变化的一个回应；另一方面，更是对族众之间日常纠纷和诉讼的回应。族人通过日常纠纷和诉讼同样参与了对国法的回应，在这些纠纷和诉讼中形成的规则和判决也影响到评议会对谱例的修改。换言之，族规谱例与国法之间的关系并不仅仅是宗族与国家的关系，同样也影响并表现在宗族内部的关系上。近代宗族的变迁以及新民法的司法和社会实践是在宗族精英（评议会、律师）与族众的共同参与、互动抗衡中进行的，而新规则也将在族众间不断的纠纷、调解和诉讼之中运作、确认和改变。

[参考文献][1]1顾国诏等修： 《（光绪）龙泉县志》卷四，台北：成文出版社有限公司，1975年。[Gu Guozhao et al.， The Local Gazetteer of Longquan： Vol.4， Taipei： Cheng Wen Publishing Co.， Ltd.， 1975.]1[2]1薛允升： 《读例存疑重刊本》第2卷，黄静嘉编校，台北：成文出版社有限公司，1970年。[Hsueh Yunsheng， Reprint Version of Duli Cunyi： Vol.2， proofread by Huang Tsingchia， Taipei： Cheng Wen Publishing Co.， Ltd.， 1970.]1[3]1佚名： 《中华民国法规大全》第1册《民法》， 上海：商务印书馆，1936年。[Anon.， The Codes of the Republic of China： Vol.1， The Civil Law， Shanghai： The Commercial Press， 1936.]1[4]1佚名： 《大清律例》，田涛、郑秦点校，北京：法律出版社，1999年。[Anon.， The Codes of the Qing Dynasty， proofread by Tian Tao & Zheng Qin， Beijing： Law Press， 1999.]1[5]1佚名： 《大清民律草案民国民律草案》，杨立新点校，长春：吉林人民出版社，2002年。[Anon.， The Draft of the Civil Law of the Qing Dynasty & The Draft of the Civil Law of the Republic of China， proofread by Yang Lixin， Changchun： Jilin Peoples Publishing House， 2002.]1[6]1冯尔康： 《18世纪以来中国家族的现代转向》，上海：上海人民出版社，2005年。[Feng Erkang， The Modern Transition of Chinese Lineages from 18th Century， Shanghai： Shanghai Peoples Publishing House， 2005.]1[7]1费成康： 《中国的家法族规》，上海：上海社会科学院出版社，1998年。[Fei Chengkang， Family and Clan Regulations in China， Shanghai： Shanghai Academy of Social Sciences Press， 1998.]1[8]1常建华： 《明代宗族研究》，上海：上海人民出版社，2005年。[Chang Jianhua， A Study of Lineages in the Ming Dynasty， Shanghai： Shanghai Peoples Publishing House， 2005.]1[9]1[日]井上彻： 《中国的宗族与国家礼制》，钱杭译，上海：上海书店出版社，2008年。[Inoue Toru， Chūgoku no Sōzoku to Kokka no Reisei， trans. by Qian Hang， Shanghai： Shanghai Bookstore Publishing House， 2008.]1[10]1[日]滋贺秀三： 《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年。[Shuzo Shiga， Chūgoku Kazokuhō no Genri， trans. by Zhang Jianguo & Li Li， Beijing： Law Press， 2003.]1[11]1[日]中岛乐章： 《明代乡村纠纷与秩序》，郭万平、高飞译，南京：江苏人民出版社，2010年。[Gakushō Nakajima， Mindai Gōson no Funsō to Chitsujo， trans. by Guo Wanping & Gao Fei， Nanjing： Jiangsu Peoples Publishing House， 2010.]1[12]1朱勇： 《清代宗族法研究》，长沙：湖南教育出版社，1987年。[Zhu Yong， The Clan Law in the Qing Dynasty， Changsha： Hunan Education Publishing House， 1987.]1[13]1瞿同祖： 《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，2003年。[Qu Tongzu， Law and Society in Traditional China， Beijing： Zhonghua Book Company， 2003.]1[14]1郭卫编： 《大理院判决例全书》，上海：会文堂新记书局，1931年。[Guo Wei（ed.）， The Legal Precedent of Daliyuan， Shanghai： Huiwentang Xinji Book Company， 1931.]

2013年11月1浙 江 大 学 学 报（人文社会科学版）

Journal of Zhejiang University （Humanities and Social Sciences）1

DOI： 10.3785/j.issn.1008942X.2013.09.131

[收稿日期] 20130913[本刊网址・在线杂志] http：///soc

民事法律行为的例子篇9

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

参考文献

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[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

民事法律行为的例子篇10

一

唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。

民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。

皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。

国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。[5]若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。[6]

贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。[8]在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。[9]

平民在唐律中又称之为“良色”、“凡人”、“常人”，俗称“白姓”、“白丁”。为避唐太宗李世民之讳，不用“民”字。唐代民分良、贱。平民即是法律上的良民，其主体为广大的自耕农和中小庶族，独立的手工业者和商人也是其组成部分。依唐律，平民有独立的人格，对任何人无人身依附关系，但对国家负有纳税、服役、征防的义务。平民是唐代民事权利的主体，占唐代人口的绝大多数。他们的民事权利在履行法定义务的前提下能得到国家法律的保护，可以自由、独立地参与各种民事活动，法律严禁买卖良人，维护其人格尊严。平民中的工商阶层较之士农仍受歧视，法律规定种种限制，在农、食、住、行、婚、丧等方面的权利受到抑制，但在税收和土地分配上却又重于和少于农民，尤其是“工商之家不得预与士”的规定，剥夺了工商者及其子弟的参政权。[10]这种法律上的“贱商”传统，至少在制度上维持到清末变法修律前仍无实质性的变化。

贱民是唐代社会分层中最复杂的一个系统，总体上不能视为独立的民事主体，但又呈现出不同的形态，有的接近良民，有的只是民事权利的客体，还有处于两者之间的过渡状态。依唐代律令和习惯，贱民分为官、私两种。官贱民有官奴婢、官户（番户）、工乐户、杂户、太常音声人，[11]私贱民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、随身）。[12]在贱民中，奴婢的地位最低，唐律视同“畜产”，[13]是民事权利的客体。其余官贱民依次由权利客体向权利主体递进，其中杂户、太常音声人地位最高，“受田、进丁、老免与百姓同。其有反、逆及应缘坐，亦与百姓无别。”[14]私贱民中的部曲（妻、客女、随身）虽与奴婢同为家仆，对其主人有人身依附关系，[15]但部曲不同资财，可与良人通婚，[16]这是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁与部曲为部曲妻，也成贱民。

唐代贱民身份并非固定不变，可通过官方减免、主人放良或自赎免贱实现身份解放。《旧唐书·食货志》载，官奴婢“一免为番户（官户）、再免为杂（户），三免为良人。”并且，随着社会进步，官户、官奴婢有废疾及年逾七十者，都可解除贱民身份。[17]主人放良是私贱民身份解放的重要途径，唐朝有令：“诸放部曲客女奴婢为良及部曲客女者，并听之，皆由家长给手书，长子以下连署，仍经本属申牒除附。”[18]放良虽是私人行为，但法律还是予以必要规范，放良后还压者，唐律视为犯罪，规定：“若放部曲、客女为良，压为贱者，徒二年。……放部曲、客女为良，还压为部曲、客女，及放奴婢为良，还压为贱，各减一等，各徒一年半。……放奴婢为良，压为部曲、客女，……又各减一等合徒一年。仍并改正，从其本色。”[19]唐代民间有放良习惯，并有“样文”提供，其格式类于其他债券，精神合于唐令要求，较为典型的一件是下列“九世纪敦煌放良文书格式”：[20]从良书 奴某甲、婢某甲，男女几人。吾闻从良放人，福山峭峻；压良为贱，地狱深怨（渊）。奴某等身为贱隶，久服勤劳；旦起肃恭，夜无安处。吾亦长兴叹息，克念在心。飨告先灵，放从良族。枯鳞见海，必遂腾波；卧柳逢春，超然再起。任从所适，再不该论。后辈子孙，亦无阑 .官有（政）法，人从私断。若违此书，任呈官府。

年 月 日 郎父 儿弟 子孙

亲保 亲见 村邻 长老 官人 官人

主人放良，原因不一。由上述“放良书”可知，主要是被放的奴婢“久服勤劳”感动了主人。虽然这是“样文”，但应是现实生活的提炼。依律令规定，私奴婢自赎也可以免贱，所谓“自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。”[21]贱民与良民是两种身份等级，在刑事、行政、民事权利上都有巨大的差别。刑事上贱犯良重于良犯贱；行政上贱民子弟不入科举仕途；民事上贱民没有独立的户籍，奴婢和接近奴婢的官户、工乐户视同财产，他们的财产权、交易权均不完整、独立，也不能与良人通婚，只能“当色为婚”。[22]贱民从良后，身份获得解放，各项权利与良民同，并享有免除三年赋税的优待。[23]

唐代还有两种身份特别的民事主体，按现代习惯可概称为宗教人士和外国人。唐令：“诸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鸿胪，一本留于州县）”。[24]这条法令透露出这样的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。这四种人因在国家登记，享有与其身份相应的民事权利。唐令“诸道士受以上，道士给田三十亩，女官二十亩，僧、尼受具戒准此。”[25]由于身份限制，他们不能过世俗的婚姻家庭生活，有关婚姻家庭方面的权利只有还俗后才能恢复，但一般的物权和债权受到保护，他们或以个人身份或以寺、观名义占有地产，从事商贸和放债活动，敦煌、吐鲁番出土文书中这方面的债契并不少见。[26]

唐是一开放的等级社会，声威远扬，入唐经商、求学、传经、进俸、旅游以及官方的贡使等外国人数目惊人。唐在华夷有别的观念支配下，概称外国人为夷或胡，但唐初基于开放的政策和风气，对在唐的外国人仍予较高的待遇。外国人可以娶唐人为妻，但不能携带回国。胡商可以在中国置产业、开宅第、经商、放贷，各项民事活动多受唐律保护。[27]

概括唐代的民事主体，可获得这样简单的认识：其在大的类别上有自然人与非自然人（国家或官府）、中国人与外国人之分；中国人又有僧、俗两界；俗界中的皇帝（皇室）、贵族、官僚是享有特权的民事主体，良民虽是主体，但士农与工商又有差别；至于贱民，即如前述，从准权利主体递减至权利客体。这样看来，唐代的民事主体是一不同类别的多层次结构。这一结构可以说是相对开放的等级社会在民事法上的投影。

民事主体必然享有权利能力。对自然人言，这种能力一般始于出生，终于死亡。包括唐律在内的传统中国法律对这种能力虽没有明确、统一的规定，但应理所当然，只是法律和礼基于等差，如华夷、君臣、士庶、男女、良贱、尊卑、长幼、嫡庶的差别，其权利能力并非平等。如家族之内，子女卑幼法理上虽是民事主体，但其财产权大受限制。唐律有规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的权利能力实际含有义务方面，称为义务能力。但同样有趣的是，依传统中国法律，不独权利能力受限，义务能力也欠完整。唐律：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”[29]之所以“独坐主婚”，乃是因为男女婚姻，本非自由，既无权利，也无义务，所以非法结婚者，男女当事人不负法律上的责任。按法理，婚姻当事人应负有责任，但家族主义已限制了当事人的这项义务能力。

有效的民事行为要求当事人在拥有权利能力之外，还需有行为能力。权利能力是享有权利之资格，行为能力为实行权利之资格。所以权利能力重在享有，行为能力重在行使。要正确地行使这种能力，权利主体必须具备成熟的理智，能认识到自己行为的意义。现代民法一般以年龄作为确定行为能力的依据，通常所说的“成年”即是理智成熟的标志。传统中国法律上的成年谓之“成丁”，成丁之制历代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生为黄，四岁为小，十六岁为中，二十一为丁，六十为老”。[30]大宝三年（公元744年）制：“百姓以十八以上为中，二十三岁以上成丁。”[31]广德元年（公元763年）又制：“百姓二十五岁成丁，五十五为老。”[32]由此观之，唐代的成丁年龄大凡三变，高祖时以21岁为成丁，玄宗时改23，代宗时又增至25.这是法律上的一般规定，实际丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁岁受田亦即法律认定2l岁具有独立从事农桑、承担国家赋税的能力，但唐律令同时又规定：“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷（中男年十八已上者，亦依丁男给）。”[33]又《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。”表明唐律令实际视男子18

岁为成丁之年，所以18岁中男与丁男同样受田，18岁以下被逼成婚可不承担责任。我国现行民法也以18周岁作为自然人取得完全行为能力的年龄标准，[34]由此可见基于经验而确立的唐代实际丁年之制所具有的科学性。

二

我们在依次阐释了唐代民事主体的分类及其权利能力和行为能力后，还有必要对与此相关的权利客体略作说明。在民事法律关系中，权利客体是民事权利和民事义务共同指向的对象。从实际生活出发，唐代民事权利客体，可以粗分为物、人（奴婢）和行为三类。传统中国的法律中没有现代民法上“物”的概念，也没有“动产”与“不动产”的明显差别，但都称有其意。传统中国法和习惯通常称动产为物、财或财物，不动产为产、业或产业。动产属于私人时，称为私财或私物；属于国家时，称为官财或官物。综称动产与不动产时，通用财产，有时也用“物”之字样。唐律上的动产种类繁多，包括钱财、杂物、衣饰、畜产和奴婢之类（奴婢特殊，容后再议）。唐律上的不动产有土地及其附着物。土地依其主体不同，别有王田、官田、寺田、庙田、祭田、私田等；又因其用途、种类不同，而有各种名称，如园地、基地、墓地、山场、盐滩、牧地、陂塘、猎场等。土地上的附着物有两种情况，一是附着于土地而为从物，如草木果实、工作物及矿物等；—是独立为不动产物权的标的物，如房屋（宅）、邸店、碾?等。[35]

唐律对物一般都加以保护，但山野无主之物需经人工处理才视为财产。一旦视为财产，即受法律保护。唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物’，谓草、木、约、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，‘各以盗论’，谓各准积聚之处时价，计赃，依盗法科罪。”[36]

唐代对物的占有和流通有特别的规定。《唐律疏议·名例》“犯禁之物”条疏议曰：“甲弩、矛?、旌旗、幡帜及禁书、宝印之类，私家不应有者。”这些物品禁止私人拥有。同时，唐前期一般禁止买卖永业田与口分田，除非特殊情况，[37]这部分土地一般不能成为债权的标的物。唐后期均田制瓦解，土地移转事实上不受限制，土地的租佃、买卖成为普遍现象。

奴婢是唐代特殊的民事权利客体，任由主人支配，其法律根据即是唐律视他们为畜产之类的物。依律，主人对其奴婢可以占有、使用、买卖、抵押、赠送、放良等。唐律严禁买卖奴婢以外的其他人特别是良民或以他们质债，[38]但实际是禁而不止，酿成民间的一种非法习惯。

与物和奴婢不同，行为是民事权利的普通客体。作为权利客体的行为是指权利人行使权利和义务人履行义务的活动。行为主要是债权关系的客体，有“给”、“做”、“提供”三种形式，涉及的契约类型分别有买卖、承揽、运送和保管等。这些类型的债契广泛存在于有唐一代，张传玺教授主编的《中国历代契约汇编考释》上册一书中收有多件此类契约文书，阅者可以参见。[39]

三

民事法源是民事法律渊源的简称，也即人们所谓的民事法律表现形式，是指导、规范民事活动，处理民事纠纷的法律依据。现代民事法律渊源有成文法与不成文法[40]或两者的混合三种模式，一般都比较明确。传统中国由于没有独立的民法典，在法律体系和结构上又不同于西方，所以没有现代意义上统—的民事法律渊源，唐代亦不例外，但事实上存在着不同的民事法源并形成一定的结构。

整体看，唐代民事法源应是成文法与不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相类似的制、诏、敕等各种命令，这些命令统称为敕令。唐代“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”[41]凡治国必遵循令、格、式所确定的制度和规范，违者，一断以律。[42]唐“律”在不同时期有所增损，但可以《唐律疏议》为代表。《唐律疏议》十二篇，其中与民事行为联系较为紧密的有《名例》、《户婚》、《厩库》、《斗讼》、《杂律》、《断狱》诸篇。唐令是成文法中正面规定民事活动规则的主要法律形式，内容广泛、数量庞大。从仁井田升整理的《唐令拾遗》内容看，涉及民事法律较多的有《户令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《田令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等。格、式由于散失，难以判别其与民事法律的相关内容，只能从《宋刑统》所引的唐代法令中窥见格、式也有关于民事的规定。[43]律、令、格、式均制定并完备于唐前期，[44]随着社会变化，特别是到唐后期，很多规定渐成具文，被源于皇权的敕令取而代之。这些敕令经整理汇编后称为“格后敕”，成为民事领域重要的成文法渊源。

成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事实践中长期并存着多种同样重要的法源。这些法源与成文法相对应并起着补充作用，可统称为不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有习惯、礼和法理。“习惯”包括—般的惯例、习俗（乡法）和样文。惯例是民间约定俗成的一种民事规范，国家成文法对之并不加以限制。唐令规定某些民事行为“任依私契，官不为理。”[45]在唐代多种契约文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。当时契约的种类、形式、内容等也主要依据民间惯例，表明惯例在唐代民事债权领域中有广泛的适用。[46]习俗是一种乡村风俗，唐律又称“乡法”。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条疏议曰：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。）议曰：谓北地旱早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获终了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”此处“乡法”非特指民事，但它是国家司法的依据，对民事行为和民事纠纷的处理自然有指导作用。《唐律疏议》中明确提及乡法的尚有若干处。[47]还有一种与惯例和乡法相联系的“样文”在唐代出现。样文实质是对惯例和乡法的总结、提炼，是民事关系复杂后惯例和乡法的格式化，对民间多种民事行为具有直接、高效的指导和规范作用。从敦煌、吐鲁番出土文书中发现有分家、放良、放妻、遗嘱多件样文格式。[48]实际唐代其他种类的契约文书格式化同样显著，譬如成立契约的“和同”要件、担保条款、附署人名、画指为信等如出一辙。[49]

“礼”是传统中国最重要的法律渊源，在民事领域有广泛深远的影响，以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，最初内容无所不包，但其内在精神是依据血缘和等级，区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏，并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁，到唐朝，礼在法律及其民事法方面的突出表现，首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则，把礼的规范法律化，赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质，从而使法律规范和道德规范统一起来，[52]所谓“失礼之禁，著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说，这部分内容正是成文法的范畴，这里提出来，是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。

礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造，属于道德范畴，是传统中国占统治地位的意识形态，也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心，在影响国家民事立法、司法的同时，还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议：“问曰：”居期丧作乐及遣人作乐，律条无文，合得何罪？‘答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐：期丧从重，杖八十。”这条涉及到特殊时期（丧期）家庭身份伦理的规范，在“律条无文”的情况下，援礼为据，杖八十，典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编，如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用，强化了人们的礼教观，成为重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离，演变成习俗性的礼俗，如民间婚姻礼俗千姿百态，其与“六礼”相悖者，皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛，是民间民事生活中事实上的法源。[54]

唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法（律、令、格、式正条与敕令）和习惯、礼教、礼俗的情况下，司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼，就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白，构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词，但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释，通常有两种，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏议》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[55]所谓出罪，就是要减轻或免除处罚时，可以举重罪比照轻罪，以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说，夜间无故闯入人家者，主人顿时杀之，律不为罪。如果主人有折伤行为，对此类行为律虽无规定，但比杀死为轻，自然也就不负责任。所谓入罪，就是决定处罚和加重处罚时，可以举轻罪比照重罪，明确对重罪的处理。如《疏议》规定，凡预谋杀死期亲尊长者，皆斩。如果已杀伤，比预谋重，因此，杀伤虽无正条，但比照预谋，应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比，就是法无明文规定时，可以参照成例如《法例》，解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等，[56]通过比照解释，构成新的法律依据。

关于典型的法理解释，唐律有一规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”，在唐代都是与“礼”相通的—种法理，[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条：“问曰：有妇而更娶妻，后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？ 答曰：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定，但这是不刊之制，因此，有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子，离异前其夫内外亲戚相犯，不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”，第二妇人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定，经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语，[59]表明现代所谓的“法理（解释）”自是中国民事法上固有的法源。

从法源构造的角度来概括上述认识，我们可以发现，唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”，[60]所以，唐律规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法，实际效力却与“天下通规”无异，唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此，笔者以为，由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源；相对言，由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义：一是在法律效力的位阶上，基本法源优于补充性法源；二是在基本法源与补充性法源冲突的情况下，补充性法源让位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架，但有两点需要指出，首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度，造成制定法的有关规定过于原则，尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系，这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样，不仅成文法为不成文法所弥补成为必然，而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是，在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有规定的，官方、民间都依“令、格、式”处理，若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物权、债权、继承等领域优先适用；身份、婚姻、家庭领域，律、令、格、式则继续有效。不成文法方面，有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势；民事行为转为民事诉讼后，法无明文规定者，“法理”显得特别重要，习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然，法理本身与习惯和礼能够沟通，它们本质上都不脱一个“礼（理）”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带，也即在“礼法合一”的前提下，成文法与不成文法皆以礼（理）为指导，各种法源具有相通一致之处。

注释：

?张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。

[1] 值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》（北京：法律出版社1988年版），复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》（长春：吉林人民出版社1996年版），中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。

[2] 潘维和著：《中国民事法史》，台北：台湾汉林出版社1982年版。

[3]《唐律疏议·名例》“谋反”条疏议。

[4]《诗经·小雅·北山》。

[5] 参见张晋藩、王超著：《中国政治制度史》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明；［美］费正清著：《费正清集》（陶文钊选编，林海等译），天津：天津人民出版1992年版，第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。

[6] 参见张中秋著：《法律与经济：传统中国经济的法律分析》，南京：南京大学出版社1995年版，第376页及以下。

[7] 详见［日］仁井田升撰：《唐令拾遗》（粟劲等译），长春：长春出版社1989年版，第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”．

[8] 详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。

[9] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第539页及以下之“田令”。

[10] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第206页；《唐律疏议·诈伪》“诈假官假与人官”条疏议。

[11] 官奴婢是因罪没官的家人及其后代。官户（番户）隶属于中央朝廷的司农寺。工乐户隶属于中央朝廷的少府和太常寺。杂户隶属于州县。太常音声人原属太常寺，唐初改隶州县。杂户和太常音声人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。

[12] 私奴婢来自奴婢的后代或市场买得。部曲在南北朝时原是私人武装，唐时转为家仆。《唐律疏议·名例》疏曰：“部曲，谓私家所有”。同时，《唐律疏议·贼盗》疏又云：“部曲不同资财”，说明部曲比奴婢地位略高，是一种对主人有人身依附关系的贱民。部曲妻、客女和随身都是私主的家仆。

[13]《唐律疏议·名例》“官户、部曲、官私奴婢有犯”条：“奴婢，律比畜产。”

[14]《唐律疏议·贼盗》“缘坐非同居”条疏议。

[15]《唐律疏议·斗讼》“主殴部曲死”条疏议：“部曲、奴婢，是为家仆”。

[16]《唐律疏汉·户婚》“部曲，谓私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢为之。”

[17]《唐会要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：当司应管诸司，所有官户、奴婢等，据《要典》及令文，有‘免贱从良’条。近年虽赦敕，诸司皆不为论，致有终身不沾恩泽。今请诸司诸使，各勘官户奴婢，有废疾及年近七十者，请准各令处分。”

[18] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[19]《唐律疏议·户婚》：“放部曲为良还压”条疏议。

[20] 转引自张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》（上），北京：北京大学山版社1995年版，第480页。

[21]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。

[22]详见《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条疏，“杂户客户与良人为婚”条疏。

[23]《文献通考·职役考二·复除》：“唐制：……奴婢纵为良人，给复三年。”

[24] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第795页。

[25] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第568页。

[26] 见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第213、220-221、318页。

[27] 参见［美］谢弗著：《唐代的外来文明》，北京：中国社会科学出版社1995年版，第13-92页；高树异：“唐宋时期外国人在中国的法律地位”，载《吉林大学学报》，1978年第5-6期。

[28]《唐律疏议·户婚》“同居卑幼私辄用财”条。

[29]《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条。

[30]《旧唐书·食货记》。

[31]《通典·食货·丁中》。

[32]《通典·食货·丁中》。

[33] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第542页。

[34] 见《中华人民共和国民法通则》第11条之规定。

[35] 以上参考前注揭潘维和著《中国民事法史》第216页及以下。

[36]《唐律疏议·贼盗》“山野之物已加功力辄取”条。

[37] “诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分（卖充住宅、邸店、碾?者，虽非乐迁，亦听私卖）。”（见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第560页）

[38] 见《唐律疏议·杂律》“以良人为奴婢质债”条。

[39] 详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）“唐代契约”部分。

[40] 成文法与不成文法并不能简单以有无文字表现为区别。学理上视成文法为由国家机关制定和公布并以法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法律，可以有文字表现如判例法，也可以无文字表现如习惯。因不成文法渊源于习惯，所以又称习惯法。

[41]《唐六典》卷六。

[42]《新唐书·刑法志》。

[43] 详见《宋刑统·户婚》引唐敕令等。

[44] 详见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146页。

[45] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第789页。

[46] 详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）有关唐代契约的部分。

[47] 参见《唐律疏议》卷十三、卷十九。

[48] 参见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第454～506页。

[49] 参见前注揭叶孝信主编《中国民法史》第260-263页。

[50] 见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第52-54页。

[51]《管子·五辅》曰：“上下有义、贵贱有别、长幼有等、贫富有度，凡此八者，礼之经也。”

[52] 详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年版，第126页及以下；刘俊文：“唐律与礼的密切关系例述”，载《北京大学学报》，1984年第5期。

[53] 参见《全唐文·薄葬诏》。

[54] 详见文史知识编辑部编：《古代礼制风俗漫淡》（一集、二集），北京：中华书局1983年版，1986年版。

[55]《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。

[56] 依新旧唐书《刑法志》记载，唐前期曾将判例整理汇编成《法例》，供司法实践参照。又，潘维和先生认为，《唐律疏议》之“疏”、“议”、“注”即是一种解释例。（见前注揭潘维和著《中国民事法史》第16页）

[57]《庸律疏议·杂律》“不应得为”条。

[58]《礼记·仲尼燕居》“礼也者，理也。

[59] 详见《名公书判清明集》，卷四-卷十，北京：中华书局1987年版。

民事法律行为的例子篇11

加快形成高效的民政法治实施体系。没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。切实落实依法赋予的各项职责，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。抓紧建立民政法治机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍。规范行政执法流程，重点围绕行政许可、行政处罚、行政强制等执法行为，对执法具体环节和有关程序作出具体规定。加强行政执法管理，建立执法全过程记录制度，严格执行重大执法决定法制审核制度。建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。积极推行案例指导制度。全面落实行政执法责任制，严格确定不同部门及机构、岗位执法人员执法责任和责任追究制度。严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动。

民事法律行为的例子篇12

一、案例引发胎儿利益立法保护的争议

案例：2006年3月20日，魏某驾驶摩托车与一辆大货车发生事故，魏某当场死亡。魏某怀有5个月身孕的未婚妻秦某代腹中胎儿，向肇事方索赔胎儿抚养费。重庆市第二中级人民法院认为，虽然胎儿在死者死亡时还未成为死者生前扶养的人，还不具有民事权利，但胎儿出生是必然的，如是活体出生后由其父母抚养也是必然的。因此，事故责任中应当承担赔偿责任的义务主体（肇事方），对事故责任中涉及到的胎儿将来出生后的生活费，应当承担赔偿责任。由于秦某是以自己的名义作为原告，诉请对还未降生的“遗腹子”抚养费赔偿，重庆市第二中级人民法院认为其资格不符，遂驳回其诉求。法院建议秦某在孩子出生后以孩子的名义另行起诉，并以孩子监护人的身份参加诉讼。

该案件主要涉及到两个问题：一是腹中的胎儿是否具有民事权利能力，是否具有诉讼主体的资格。二是“遗腹子”即胎儿是否具有获赔的权利。一种观点认为“遗腹子”不具有民事权利能力，不能获赔抚养费，根据是我国《民法通则》第9条之规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”在类似案件中受害人死亡时，其“遗腹子”尚未出生，“即属于母体的一部分，并未取得民事权利能力，不具有独立的人格，当然也就不具有请求损害赔偿的权利”。[1]而另一种观点则认为，根据是我国《民法通则》第119条的规定，“侵害公民身体造成死亡的，加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这里“死者生前扶养的人”，应当理解为包括死者生前实际扶养的人和应当由死者抚养的人，由于受害人与“遗腹子”是父子关系，在交通事故发生时，孩子没有出生，不具有民事主体资格，孩子出生后具备了民事主体资格，现向事故责任方主张赔偿，符合上述法律规定，孩子的主张应该得到支持。

二、我国胎儿利益立法保护的不足

结合上述案例及现实案件处理状况，可概括出我国胎儿利益立法保护存在的不足：

（一）我国现行法不承认胎儿的民事权利和民事主体地位

根据我国《民法通则》第9条规定，既然胎儿尚未出生，则依该规定不具有民事权利能力，也就不得成为民事权利主体，由此我国民法显然将胎儿保护排除出去，胎儿的利益在一般情况下并未受到法律保护。

（二）我国现行法缺少对胎儿继承权和接受遗赠权利的完整规定

我国具体民事立法中明确保护胎儿利益的法条，就是关于保护胎儿继承利益的《继承法》第28条，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”虽然我国现行法律缺乏胎儿享有继承权的法律依据，但该条款的制定的确为保护胎儿的继承权提供了切实的法律依据。只是我国法律并未对侵害胎儿继承权的行为提供具体有效的解决途径，使得该类胎儿继承案件在司法实践中存在一系列的问题。

（三）我国现行法缺少胎儿阶段受侵害的侵权损害赔偿请求权的规定

我国《民法通则》第119条规定，对于侵害公民身体造成伤害或者死亡的情形，侵害人应当承担相应的损害赔偿责任，支付各种相应的费用等等。该法条规定只有在侵害公民死亡的情形下，死者生前抚养的人才能请求必要生活费的赔偿。这显然没有将胎儿包括在致残、致死等侵权损害的间接受害人的范围之内。

（四）我国现行法没有规定胎儿阶段胎儿和父母的亲权关系

我国《婚姻法》只规定了父母与子女之间的亲子关系，父母对子女有抚养、教育成长的义务，而子女对父母也应尽赡养、扶助的义务。值得注意的是，我国现行法并没有规定怀孕期间父母与胎儿之间的亲子关系。[2]虽然表面上看，怀孕期间胎儿和父母的亲权关系无需法律确定，但是在实践中，对该亲权关系的规定却有十分重大的现实意义。

三、境外对胎儿利益的立法保护的比较借鉴

我国对胎儿利益的法律保护起来自dylw.net步比较晚，且在我国历史上几乎没有可以借鉴的立法经验。相比较而言，欧美等国家和地区对胎儿利益保护问题的研究起步较早。笔者在此列举世界几个主要国家和地区针对胎儿利益保护的相关立法，通过对比，以期为我国的胎儿利益立法保护现状提供可行的借鉴。

（一）大陆法系主要国家地区的相关立法

大陆法系国家有关胎儿利益保护的法律规定的一个共同点就是，承认或部分承认胎儿具有与自然人相同的民事主体地位。大陆法系国家对于胎儿利益保护主要形成两种种不同的立法模式，分别是概括主义（总括保护主义）和列举主义（个别保护主义）。采取不同立法模式的国家，针对胎儿利益保护的立法状况也各不相同。

1.概括主义的主要国家的相关立法。概括主义主张，凡涉及胎儿权益的保护时，视为其己经出生。“视胎儿为权利能力者，胎儿依法享有民事权利能力”。此主义的源头可以追溯到罗马法，“关于胎儿的利益，视为己出生”。现今为瑞士、捷克斯洛伐克、匈牙利民法典等采用。体现了只要涉及到胎儿权益保护的需要，胎儿就视为出生。此时，胎儿具有了权利能力而具有民事主体资格。一旦其利益受到侵犯，他可以作为独立主体主张自己的利益。

2.列举主义的主要国家的相关立法。列举主义，即胎儿原则上不享有权利能力，但于继承、损害赔偿、遗赠等由法律明确规定之若干例外情形视为即已出生，具有权利能力。法国、德国、日本等国家民法采用这种主义。其制度其优点是可以较为具体的规定针对胎儿具体权利的保护。但同时因其具体性，立法者完全有可能挂一漏万， 而且司法实践中，诸多事实也证明其对胎儿利益保护的不周延性。

（二）英美法系主要国家地区的相关立法

1.英国胎儿利益保护的相关立法。英国所建议制定的《生而残障民事责任法》是目前世界上关于出生前侵害民事责任的唯一立法体例。该法明确规定了对生而患有残障的儿童的民事责任以及怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害的责任，并对该两项责任做了进一步的补充规定和解释规定。英国法制委员会在其正式报告中，采取折衷的立场，即生母无须负责，但生父不能免责，并在生而残障民事责任法第一条第一项加以规定。

2.美国胎儿利益保护的相关判例状况。自19世纪中后叶以来，在美国各州出现了较多胎儿受侵害的案例。美国各州早期采取了否认胎儿具有权利能力的态度。到20世纪中叶以来，鉴于美国学者的批评，法院开始转变态度，陆续废弃先例，认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿：因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致其死亡之诉。之后，绝大多数州陆续废弃先例，肯定了胎儿只要出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，可以请求损害赔偿。

（三）境外相关立法对我国胎儿利益立法保护的启示

相比国外立法，我国胎儿利益保护存在滞后和不足，但在我国民法典制定过程中，提出了许多借鉴意见和立法建议。王利明教授在草案建议稿中，提出了对胎儿损害赔偿请求权的规定。认为胎儿的身体健康受到损害的，在其活体出生后可以享有损害赔偿请求权。针对我国胎儿利益立法保护的研究和建议，还需要不断深入，争取将胎儿利益列入我国法律保护的范围之内。

四、完善我国胎儿利益立法保护的法律对策

虽然胎儿不是法律意义上完整的人，但其为潜在的人的生命，是诞生一个自然人的前提条件，对胎儿的保护，来源于人们对生命价值的本能性尊重和对人类生活质量的关注，因此在法律中必须有体现对胎儿利益保护的相关规定。

（一）确立胎儿的民事权利能力

在我国民法总则编中加入对胎儿利益保护的总括规定，即胎儿以活体出生为限，就受胎期间所受损害，受法律保护。胎儿出生时是死体的，其利益视为自始不存在。建议在我国民法典中加入对胎儿利益保护的总括性规定：“凡涉及胎儿利益保护的，均视为胎儿已出生，享有权利能力；其利益保护准用本法关于无民事行为能力人监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”

（二）完善胎儿的继承权和受遗赠的权利

在继承领域，应保留《继承法》第28条的规定，即“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理”。学理上，遗赠人死亡时已受孕的胎儿可作为受遗赠人，但应以活着出生为限。如胎儿出生时是死体，则遗赠自始无效。

（三）在侵权法领域确立胎儿阶段的损害赔偿请求权

在侵权法上，在对人身权的侵害中可以补充规定，“受害人死亡、残疾前胎儿已存在的，胎儿也属于由受害人抚养的人”胎儿出生后对因侵权行为引起的精神损害有独立的赔偿请求权可由监护人或成年后本人单独提出请求。如果胎儿是死产的，则其权利溯及的消灭，赔偿者可以不当得利要求返还。”

（四）在婚姻法领域，确立胎儿与父母间的亲属关系

针对现行《婚姻法》并没有规定母亲怀孕期间，胎儿与父母之间的亲子关系，笔者建议应当在新民法典的制订中增加亲权制度的规定，同时并不删除监护制度的规定。一直以来，由于没有亲权制度的相关规定，我国现行民法都用监护制度来代替亲权制度，这种做法是不适当的。建议在亲权制度中，应借鉴国外的立法经验，确定父母与己受孕的胎儿的亲子身份关系。同时，承认胎儿的身份利益，这样还能为胎儿财产利益的保护奠定理论基础。

[参考文献]

[1]汪渊智.胎儿利益的民法保护[J].法律科学，2003，（4）.

[2]郭明瑞，房绍坤.继承法[M].北京：法律出版社，2004：17.