民事法律适用原则篇1

2012年《民事诉讼法》修改后，第13条增加一款，作为第1款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”这就在我国民事诉讼中确立了诚实信用原则。诚实信用原则是一项道德原则，在民事诉讼法中实行"诚实信用原则"，实质上是将原本规范人与人之间社会关系的伦理和道德上升到法律层面，使之程序化。将诚实信用原则引入我国民事诉讼法，有利于完善我国的民事诉讼原则体系与理论体系，使我国的民事诉讼法更加符合民事诉讼的基本原理，提升了法律制度的科学性。同时也具有重要的现实意义。

目前我国正处在经济建设高速发展而精神文明相对滞后的特殊的历史转型时期，法制的建立必须要以诚信为基础，有法不执、有法不依、法制便形同虚设。诚信是“守法”的道德前提，法律得到普遍的遵守，必须得到包括诚信在内的全社会的道德支持。“诚信危机”对整个社会秩序和法治化建设带来了严峻的挑战。“诚信危机”体现在我国司法实践中，有以下影响：

一方面，法院滥用自由裁量权，忽视当事人程序主体地位和权利，造成司法不公与司法腐败现象；

另一方面，当事人规避诉讼义务，滥用诉讼权利，作伪证、滥诉现象不断增多，引讼的人为复杂化与诉讼拖延，严重影响司法公正。

因此，我国民事诉讼法中规定诚实信用原则十分必要。它为预防和制裁滥用诉讼权利、虚假诉讼、恶意诉讼、规避执行等行为提供了依据，有利于增进社会诚信意识、维护正常的诉讼秩序、保护当事人和案外人的合法权益。

但审视我国现行立法文本，并没对诚实信用原则的适用主体进行具体、明确的规定，难免会出现诚实信用原则适用空洞化的现象。对于该原则适用主体包括范围的有哪些，目前学界较有争议。一种观点认为，民事诉讼中诚实信用原则适用主体包括法院（法官）、当事人和其他诉讼参与人。如有的学者认为，诉讼诚信，实为诉讼主体的诚信，诉讼主体诚信是在诉讼过程中，人民法院、当事人和其他诉讼参与人基于诚信的心态、言行以及应当遵守的有关诚信的法律规定和法律秩序的总称。有的学者认为，从诉讼的审判层面来看，由于判断是否适用诚实信用原则的权限属于法院，加之滥用诉讼权利也包括当事人滥用其与法院形成的审判法律关系中的诉讼权利。因此，诚实信用原则可以适用于民事诉讼法律关系的各方主体，作为主体之一的法院自在其内。

另一种观点认为，民事诉讼诚信原则约束的主体不应包括法院和法官，仅涉及当事人和其他诉讼参与人。原因包括：

（1）诚信以社会层面的个体道德的自我完善为核心，而作为国家机关的法院的法定职责远远高于诚信的要求。

（2）诚信原则在调整处于诉讼中同一平面的发生横向联系的当事人和其他诉讼参与人的行为时具有合理性。

（3）民事诉讼运行的基本前提是存在可信赖的、道德上无争议的中立的裁判者，将诚信原则约束面辐射至法院与法官，则意味着民事诉讼是在不可信赖的裁判者的裁判下进行的。

究竟民事诉讼中的诚实信用原则的约束主体应该包括哪些，是仅约束当事人，还是同时适用于法院。本文将运用法律解释方法进行分析。所谓法律解释方法是为了确定法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等所采用的各种方法。按照梁慧星教授对法律解释方法的分类，现代民法解释学的解释方法，分为四个类型，共十种方法。四个类型是： 文义解释、伦理解释、比较法解释和社会学解释。其中伦理解释又包括七种方法： 体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪解释。本位将根据法律解释方法的顺序：1、语义学解释（ 即文义解释）—2、体系解释—3、立法者意图或目的解释—4、客观目的解释对民事诉讼中诚实信用原则适用的主体范围进行分析。

一、文义解释：什么叫“民事诉讼”

文义解释，是指按照法律条文所使用的文字词语的文义，对法律条文进行理解、解释的方法。民法解释学上有一条规则，解释法律必须由文义解释入手。“民事诉讼中应当遵循诚实信用原则”，该法条的关键词是“民事诉讼”。民事诉讼法教科书上给出的定义是：民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系的总和。民事诉讼由诉讼活动和诉讼关系构成，诉讼活动包括人民法院的审判活动，如案件受理、调查取证、作出裁判等；也包括诉讼参与人的诉讼活动，如原告、被告提出答辩或反诉等。诉讼关系是指人民法院和一切诉讼参与人之间在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。从民事诉讼的主体来看，包括人民法院、当事人和其他诉讼参与人，所以单从文义解释的角度看，人民法院、当事人和其他诉讼参与人应当遵循诚实信用原则。这个结论正不正确，下面运用体系解释的方法接着分析。

二、体系解释：根据民事诉讼法第13条的规定

体系解释，是指根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在的编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联，以确定它的意义、内容、使用范围、构成要件和法律效果的解释方法。体系解释的根据在于，法律是由许多概念、原则、制度以一定的逻辑关系构成的完整体系，各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间，均有某种逻辑关系存在。民事诉讼法第13条由第1款和第2款构成，第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权力和诉讼权利。”处分权利的适用主体明确限定为当事人，那么第1款诚实信用原则的主体是否也应限定为当事人？对此，有的学者如下认为：第13条第1款诚实信用原则是限制当事人处分权滥用的制约性规则，将第1款诚实信用原则确定为当事人行使其处分权的指导性规则，显然是合乎法律规范各条款之间的内在逻辑性的。因此，将诚实信用原则的适用主体解释为民事诉讼当事人无疑有利于维持《民事诉讼法》第13 条第1 款与第2 款之间事理上的一致性。

笔者对此存在不同观点。首先，诚实信用原则作为当事人处分权的指导原则，表明诚实信用原则的适用范围要广于当事人处分权原则的适用范围，二者是包含与被包含的关系，如果将当事人处分权原则的适用主体等同于诚实信用原则的适用主体，犯了逻辑中包含关系的基本错误；其次，如果诚实信用原则主体仅限于当事人，那么立法者在制定本原则时为何不将其写成“当事人在民事诉讼中应当遵循诚实信用则”而是“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”？可见，是否应对民事诉讼中诚实信用原则的主体进行限制，还要继续通过立法者本意继续分析。

三、立法解释：立法者制定诚实信用原则所要实现的目的

立法解释，又叫沿革解释、历史解释、法意解释，是指对一个法律条解释时，从法律起草和制定过程中的有关资料，如立法理由书、草案和审议记录等，分析立法者于制定法律时所作价值判断以及所要实现的目的，以推知该法律条文立法者意思的解释方法。2012年4月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上对《民事诉讼法修正案（ 草案） 》进行了第二次审议，关于规定诚实信用原则的意见如下：“民事诉讼法第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。最高人民法院、有的地方人大和专家提出，审判实践中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利的情形时有发生，当事人在诉讼活动中也应当恪守诚信，应当增加这方面的规定。法律委员会经同有关方面研究，建议在本条中增加规定：当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。”所以，本次会议拟将《民事诉讼法》第 13 条修改为： “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。”从立法者目的看，在《民事诉讼法修正案（ 草案） 》第二次审议中提出规定诚实信用原则，是为了约束当事人恶意诉讼、拖延诉讼、滥用诉权，使当事人在民事诉讼中恪守诚信，可见，诚实信用原则的适用主体限于当事人。

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议在修改《民事诉讼法》的决定中修改了原审议意见中诚实信用原则的规定，将第13条增加一款，作为第1款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”改变了原草案中第 13 条的规定，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。分析立法者本意，是为了扩大诚实信用原则的适用范围做出此修改，也反映出了学界一直以来对此问题的争议。诚实信用原则不仅适用于当事人，而且也适用于法院和其他诉讼参与人。

从诉讼实践来看，最需要运用诚实信用原则予以规范的行为除了当事人，还有法院的行为。诚实信用原则赋予了法官自由裁量权，可是自由裁量权从来都是一把“双刃剑”，一方面它赋予法官弥合不断变化的复杂的社会现实与生硬法律规定之间的沟壑的权力，有利于实现个案正义；另一方面它也可能催生司法腐败、法官专制，败坏社会法治，因此在民事诉讼中确立诚实信用原则可以有效限制法官的自由裁量权。就法院来说，公正、及时地行使审判权，不滥用审判权即是遵循诚信原则。

考虑当事人违反诚实信用原则的行为较为复杂，不宜在总则中规定一般性的制裁条款，具体的制裁措施由具体程序制度根据具体情况解决。因此，本条仅就诚信原则作出原则性规定。而纵观民事诉讼法立法文本，并没有对法院遵循诚实信用原则的具体规定，仅在112条对虚假诉讼、调解行为的司法处罚，和113条对恶意串通逃避执行行为的司法处罚中具体规定了民事诉讼当事人违反诚实信用原则的法律后果。的确，法院是审判权力的行使者，也是诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性的原则规定对法院审判行为的约束缺乏实效性。不过，在我国特殊的语境之下，作为一种教化性、指引性很强的原则，将法院纳入诚实信用原则规范的范围有助于回应社会对司法品质提升的诉求，有其重要的社会意义或政治意义。至于如何落实以及制度化应根据我国民事诉讼的具体发展而定，这是另一个问题。

四、结论

修改后的《民事诉讼法》将诚实信用原则明文化，法定化，是诚实信用原则从私法领域向公法领域发展的趋势，也是社会发展、制度规范寻求社会及人的深层次道德支持的必然结果。从“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”立法条文看，并没有限制诚实信用原则的适用主体，也反映出学界一直以来对此问题的争议。本文运用文义解释、体系解释、立法解释三种法律解释方法对此条文进行了分析，认为民事诉讼中诚实信用原则适用主体应包括人民法院、当事人和其他诉讼参与人。诚实信用原则一方面要求人们在民事诉讼中讲求诚实守信，如禁止当事人用不正当的方式或手段骗取有利于自己诉讼的地位，禁止滥用诉讼权利，故意拖延诉讼，要求当事人履行真实义务，禁止在诉讼中弄虚作假，影响法院对案件的真实判断；一方面给予法官调整不同利益主体之间及个人利益与社会利益之间的自由裁量权的同时，又限制了法官的自由裁量权，要求法官公平对待双方当事人，为当事人创造平等的诉讼条件，禁止法官滥用自由裁量权，法官在实施自由裁量权时，要根据具体的案情本着诚实、善意的心态作出决定，裁判依据证据，实事求是。人民法院应当遵守诚实信用原则的具体规定应根据我国以后民事审判的发展而制定，但这不影响诚实信用原则作为一项基本原则对人民法院的适用。

参考文献：

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[3]参见前[1].

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[7]全国人民代表大会.全国人大常委会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定（2012）[R] .

民事法律适用原则篇2

（一）平等原则

《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。指的是民事主体的身份上和法律地位的平等，平等原则作为民法基本原则的首要原则，具有基础性的作用。

（二）自愿原则

《民法通则》第4条规定的自愿原则实际上就是意思自治或私法自治原则，即民事主体对于民事法律关系的设立、变更、终止要遵循自己的意愿，自己决定民事行为是否实施以及如何实施，不受他人意志的干扰和束缚。

（三）公平和等价有偿原则

民事活动遵循公平原则，就是要重视社会公平和正义，以社会利益均衡的价值观来进行民事活动和处理民事纠纷。所以，公平原则是侧重于从整体上、全局上着眼。而等价有偿原则强调的是遵循对价有偿交易。

（四）诚信原则

诚实信用原则常被看做“帝王规则”，立足于道德的本质，规范人们的民事行为，强调的是民事主体的诚实守信，正确、善意的行使权力，维护良好的社会风气和经济交易。

（五）公序良俗的原则

我国民法规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所谓公序良俗，就是法律要维护公共秩序和善良的风俗，这也是禁止权利滥用的一个表现，维护权利和社会公益的平衡。

二、民法基本原则适用的必要性

（一）民法基本原则的适用，是民法本位的要求

民法自产生以来，随着经济的发展和社会的进步，先后经历了“义务本位”、“权利本位”和“社会本位”三种类型。虽然对于民法本位的理解各不相同，但是笔者认为民法是私法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，理应采取权利本位，强调的是人的价值和人本主义思想，具体表现为法律是确认和保护权利的基本手段，法律是权利的载体。在民事案件中，如果法律规则的具体适用不能够保护当事人的权利，做到“以人为本”，那么法官可以援引民法的基本原则而直接加以适用，以保护当事人的权利。

（二）民法基本原则的适用，是民法价值的现实表现

民法的价值在于市民社会的合理秩序，民法作为调整市民社会生活的基本法，人们当然希望它能确立、保障市民社会生活的合理秩序。民法的基本原则诸如禁止权利滥用原则，也是民法价值的体现。在具体的案件中，由于民法基本原则赋予法官自由裁量权，倡导的是司法的能动性，使法官能够根据具体情况和民法基本原则，平衡当事人利益和社会利益，从而做出较为公平的判决。因此在现实中合理的适用民法的基本原则，能够更好体现民法的价值。

（三）民法基本原则的适用，是克服成文法局限性的有效手段

社会是不断变化的，随时都会出现法律所不能设想的新的情形，由于立法者认识的有限性与社会发展的无限性的矛盾，成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾，使法律难免出现局限与漏洞。这就需要灵活的运用民法的基本原则，既授予了法官自由裁量权，又把这种能动的权利限制在符合基本原则的要求的范围内。民法的基本原则也通过民法自由裁量权的授予与限制，发挥着克服成文法局限和弥补成文法漏洞的作用。

三、民法基本原则适用的阻滞

（一）民法的基本原则本身存在缺陷

首先，我国现行民法基本原则规定在民法通则的开篇，虽然起到了统领性的作用，但是在外在形式上缺乏体系性，与此同时，民商事单行法中也处处体现着民法的基本原则，这就使得基本原则显得没有完善的系统，较为零散。其次，民法的基本原则作为根本性的准则，是法律原则高度的凝练，这就使得基本原则具有高度的抽象性，在具体的实践中难以具体和直接的适用。再次，归纳总结出的民法基本原则，也是在一定的时间和空间条件的限制之中，存在着局限性和滞后性，难以与不断出现的新案件相适应。

（二）民法基本原则的模糊性与具体规则确定性的冲突

法律规则、法律原则共同构成了法典的内涵，也出现了法律规则的确定性和法律原则的模糊性之间的矛盾，而民法基本原则的司法适用可视为法典之内的对个别正义的匡正。强调民法基本原则的模糊性，并非就否定了整个民法的确定性。在民法系统中，模糊性和不确定性主要体现在民法的基本原则部分，而一般的民法规范、法条概念都是相对确定的、精确的。同存于法典之中的冲突，也是民法的基本原则与具体规则应用中会发生的冲突，使得在具体实践中法官的选择适用面临着阻滞。

民事法律适用原则篇3

一、《法律适用法》适用意思自治原则的理论依据和意义

（一）《法律适用法》适用意思自治原则的理论依据

1.“以人为本”的思想

以人为本，是中国共产党全心全意为人民服务的根本宗旨的体现。以人为本，就是以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。社会关系复杂多变，法律的滞后性使其难以应对复杂的社会关系。只有人民了解人民，只有人民自己知道自己的生活所需以及什么样的社会规范适合社会的良性发展。涉外民事关系适用当事人双方根据自己的意思表示协议选择的法律，正是以人为本的充分体现。

2.“私法自治”理论

大多数西方学者都赞同孟西尼的主张，认为意思自治原则的理论依据是私法自治理论。罗马法对公法规范和私法规范的性质有著名的论述：“公法规范不得由个人之间的协议而变更”，而私法的原则是“协议就是法律”，即私法规范可以由私人的协议变更。私法自治的核心含义就是私主体在不违反强制性法律规范的前提下，可以根据自己的意思表示实施行为，而不受公权力的干涉。由此可见，私法自治赋予私主体可以按照自己的意思表示实施行为的自由，意思自治原则赋予私主体选择法律适用的自由，正是私主体按照自己意思表示实施的行为的体现。

3.平等协商互利有偿原则

国际私法上的平等协商互利有偿原则，是指各国调整涉外民事关系之法律的地位平等；涉外民事法律关系当事人享有的权利和应当履行的义务平等。因为当事人地位具有平等性，所以不涉及公共利益的民事关系应该遵循当事人双方的意思表示。

（二）《法律适用法》适用意思自治原则的意义

1.有利于当事人预见法律行为的后果

意思自治原则赋予当事人选择适用法律的自由，在通常情况下，当事人肯定不会选择自己不熟悉的法律，而肯定会选择自己熟悉的法律。既然当事人选择的是他们熟悉的法律，那么当事人事先必定会将自己的行为与所选择的法律进行比对，从而明确知道遵守法律享有怎样的权利和应当履行哪些义务，一旦违反法律将承担怎样的法律责任，从而促使当事人自觉遵守法律，有利于维护涉外民事关系的合法性和稳定性，维护当事人的合法利益。

2.有利于涉外纠纷的及时解决

既然当事人已经选择了处理某种涉外民商事关系应当适用的法律，那么一旦发生纠纷，受案法院就可以依据当事人所选择的法律来及时处理，从而使涉外民商事纠纷得以及时解决，而无须浪费时间去确定纠纷所应当适用的准据法。不仅如此，这样做还有助于降低司法成本，提高办案效率。此外，由于是当事人自己选择的法律，所以适用当事人双方自己选择的法律，对当事人双方公平合理，实现了法律对公平正义的追求。

3.有利于避免受案法院的主观臆断

如果当事人没有选择涉外民商事关系应当适用的法律，受案法院往往会根据最密切联系原则推定当事人的默示选择去确定适用何种法律。在确定适用法律的过程中，在很大程度上取决于法官自身的主观选择，由于法官自身法律素养的差别，在审理过程中就很容易造成同一案件适用不同的法律，这不利于维护当事人的利益和实现国际私法对公平正义的追求。还有可能将法官的主观臆断强加给当事人，从而不利于涉外民商事关系的处理。

4.有利于法院判决的承认与执行

既然当事人依据意思自治原则选择了某种涉外民商事关系所应当适用的法律，受案法院也正是依据当事人所选择适用的法律进行了审理和判决，当事人没有理由不承认和执行法院的判决或者仲裁裁决。可见，意思自治原则不仅有利于法院判决和仲裁裁决的承认和执行，而且有利于构建和谐的国际民商事关系。

二、《法律适用法》规定适用意思自治原则的特点

（一）意思自治原则的适用范围非常宽泛

意思自治原则最初在我国只适用在涉外合同确定合同的准据法，而随着意思自治原则的扩张发展，现今国际私法立法中，当事人意思自治原则的作用已不再限于合同领域，而是开始向婚姻、继承、物权、侵权行为及司法管辖等诸多领域渗透。意思自治原则适用范围的扩大，可以增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性，在发生争议的情况下，则有利于争议的迅速得到解决。

（二）充分体现了以人为本的理念

意思自治原则适用的范围都是与当事人利益紧密相连的领域，在不涉及公共利益的情况下，排除公权力的干预，让当事人自己选择法律，维护当事人的合法权益，体现了以人为本的理念。

（三）意思自治原则的适用方式多样化

意思自治原则的适用方式分为：可由当事人自由选择的民事关系，例如委托、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用以上9种，在选择适用的法律时，可由当事人根据自身意思表示自由选择；二是只能在一定范围内选择的民事关系，包含夫妻财产关系、协议离婚、知识产权的侵权责任此3种，在选择适用的法律时，虽然法律赋予当事人意思自治的权利，但是却仅限于法律限制的范围内。例如，夫妻财产关系适用的法律仅限于一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；协议离婚适用的法律是在一方当事人经常居所地法律和国籍国法律之间进行选择；对于涉及知识产权侵权责任的法律适用就只能协议在侵权行为发生后选择法院地法律。此类意思自治原则只在选择适用法律的范围上受到限制；三是只能由一方当事人在一定范围内选择的民事关系，是消费者合同和产品责任。我国《法律适用法》只赋予特定的当事人意思自治的权利，例如在消费者合同中，只有消费者能够进行法律选择，并且仅限于法律规定的选择范围内；涉及产品责任，法律只赋予被侵权人意思自治的权利，而选择的范围也仅限于法律规定的范围内。由此可以发现，我国《法律适用法》虽然规定了意思自治原则的适用，但是并非简单的一概而论，而是针对各种法律关系的特点，在意思自治原则具体适用上采取不同的方式。

三、《法律适用法》对适用意思自治适用的限制

（一）选择法律的性质上的限制

实体法选择是指当事人所选择的法律必须是一国规定当事人的具体权利和义务关系的法律，不能选择法律适用的法律。而冲突法选择则是指当事人可以选择有关国家或者地区的冲突法规范，并根据冲突规范的指引去寻求最终适用于涉外民事关系的法律。由于冲突法选择容易导致反致或者转致情况的出现，从而使得法律适用具有不确定性以及不可预见性，如果允许当事人自由选择，不仅容易导致纠纷愈加复杂，增加解决纠纷的成本；而且由于当事人不可能熟悉所有国家的法律，一旦发生反致或者转致的情况，不利于保护当事人的利益而且极易造成不必要的损失。

（二）选择法律的方式上的限制

绝大多数国家的立法或者司法实践所肯定的是明示选择。相较默示选择，明示选择法律的方式更加明确和透明，与我国当前的司法环境和条件相适应。所以我国《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”明确表示我国选择涉外民事关系适用法律应当是明示的。在随后出台实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第8条第2款规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”在一定程度上承认了默示选择，但这里的默示选择是受到双方当事人援引同一国家的法律且没有提出法律适用异议的限制，所以是有条件限制的默示选择。

（三）选择法律的时间上的限制

我国《法律适用法》第44条对侵权行为的协议选择做了时间限制，明确表示侵权行为的法律选择必须在侵权行为发生后。但对其余13种法律关系中的协议选择未作时间限制。在随后出台实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。这就是对其余13种法律关系中协议选择时间的补充说明。在司法实践过程中，绝大多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，甚至允许当事人变更原来所选择的法律。我国虽然在法律时间上允许当事人自由选择，但是仍然做出了时间点的限制，有利于纠纷的及时解决，符合当前我国的基本国情。

（四）意思自治原则适用领域的限制

所谓意思自治原则适用领域的限制，是指诸如关系我国国家和社会公共利益的领域只能所谓强制适用中国法，从而排除了当事人的意思自治。具体说来是指在中华人民共和国境内订立和履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开采自然资源合同等只能适用中华人民共和国的法律。

四、《法律适用法》对意思自治原则的补充

（一）“最密切联系”原则的适用

我国《法律适用法》第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”用兜底的方式规定了最密切联系原则，但是作为一般规定，本法全面贯彻了最密切联系原则，同时最密切联系原则也是对意思自治原则的补充适用。

（二）默示原则有条件适用

在法律没有规定的情况下，适用默示原则，有利于维护法律适用的灵活性，但也是这一特点，所以默示原则仅限于特定情况下适用。即“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”。

（三）保护弱者利益原则的适用

保护弱者利益原则，是指在处理涉外民事关系纠纷时，适用法律要侧重于保护国际民事关系中处于弱势一方当事人的合法权益。我国《法律适用法》在涉及父母子女人身、财产、收养监护等领域采取了保护弱者利益原则，因为此类关系的双方当事人在精神状态、年龄、生理方面都有很大的差异性。通常在适用法律时，排除意思自治的适用而由法律规定直接规定适用于有利于保护弱者权益的法律。

参考文献

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民事法律适用原则篇4

中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2012）06-0071-04

20世纪70年代以来，最密切联系原则适应了国际社会解决国际民商事争议法律适用的实际需要，逐步成为确定国际民商事关系法律适用的重要规则。[1]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，结束了我国一直以来国际私法专门立法空白的历史。该法第2条第2款明确规定了最密切联系原则：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这一条确立了“最密切联系”在解决涉外民事关系法律冲突中的重要地位。同时，传统国际私法一般把最密切联系作为涉外合同关系法律适用的原则，而《涉外民事关系法律适用法》则将它上升为一切涉外民事关系法律适用的原则，这无疑是立法的一大突破。本文仅就《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则进行讨论。

一、最密切联系原则释义

（一）最密切联系原则的含义

一般认为，最密切联系应指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方的法律为法律关系的准据法。最密切联系原则用冲突规则的形式来表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有最密切联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义国际私法观指导下的系属公式“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。所以，我们可以将最密切联系看作是一种新型的连结点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一个连结点。可见，最密切联系原则仍然重视合同的“场所化”因素。不过，这里的“场所”已经不再是某个固定的地点，而是因具体的合同关系或具体的合同问题而有所不同的灵活的地点；其确定的标准也不再是硬性的客观连结点，而是富有弹性的“最密切联系地”。依据最密切联系原则，法官在面对具体问题的时候，就要考量该问题的实质和特性，权衡与之有关的各种因素，兼顾有关国家和当事人的利益，协调各种社会政策和价值目标，从而确定其最密切联系地，进而依据该地的法律来解决这个问题。

（二）最密切联系原则的理论渊源

最密切联系理论是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的法律选择理论，该理论的独特之处在于其不是某个学者个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合，是理论和实践不断融合的产物。最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但比“法律关系本座说”更实用，也更有价值。“法律关系本座说”认为每一个法律关系都有一个具体的本座与之联系，因此这一本座所在地的法律就是适用于这一法律关系的准据法。而最密切联系原则不拘泥于固定的本座，它强调法律关系与法律之间的联系，重在比较各种联系的强弱，主张以二者之间的最强联系作为选择法律的依据。其目的是根据这一联系寻找到的法律最有利于保护当事人的利益、最应获得公正合理的结果。最密切联系原则的真谛，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性。该原则最早由里斯在编纂《美国第二次冲突法重述》时提出，最初运用在合同领域，后来扩展到涉外民商事法律关系的许多领域。但是，即使是在同一个领域，人们对于最密切联系原则的理解也不一致，各国对该原则的表述形式有所不同，有的称之为 “最重要联系原则”，有的称为“最密切和最真实联系原则”，有的称为“最强联系原则”，有的称为“就近原则”等。当然，对于一个富有灵活性和适应性的崭新的法律适用原则来说，这种情形是正常的。[2]

二、《涉外民事关系法律适用法》中有关“最密切联系”的规定

该法中有关“最密切联系”的规定共有五处，分别体现在“一般规定”、“民事主体”、“物权”、“债权”几章中。

（一）作为法律适用原则的“最密切联系”及多法域国家的法律选择

在“一般规定”一章的第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这一规定确立了“最密切联系”在该法中可以作为涉外民事关系法律适用的原则的地位。从法律选择理论的发展演进历史中也可以看出，最密切联系理论其实是为了弥补传统法律选择理论的不足而产生的，在具体适用中往往是在国内冲突法没有选法规定或者当事人没有自主选择适用法律的情况下，由法官行使自由裁量权时所参考的因素。其地位之所以被上升为法律适用的原则，是因为在法官选择法律时，将案件与某一法律具有最密切联系作为一个基本原则来遵循，目的是为了保证公正审判。因此，这一规定是充分体现了最密切联系原则产生的原因及其初始功能的。这一规定充分肯定了传统国际私法中法律选择理论的地位，强调冲突规范的选法功能，只有当国内冲突规范没有规定时，才可以适用与涉外民事纠纷有最密切联系的法律。

另外，在“一般规定”一章的第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”这一规定在遵循国内冲突规范指引的前提下，如果被指引适用的准据法是一外国法而该外国是多法域国家时，为了避免不同法域的法律冲突，要求法官选择与该涉外纠纷有最密切联系法域的法律，仅指其实体法，而不包括其程序法。这条规定是关于多法域国家的法律选择问题。

（二）依“最密切联系”确定国籍国

在“民事主体”一章，“最密切联系”的规定体现在第19条中，该条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”这一条规定了当一个自然人具有双重或多重国籍，而经常居所又无法确定或者没有经常居所时，如何寻找案件准据法。如果当事人具有两个或两个以上国籍，而在一国有经常居所的，适用其经常居所所属国的法律，但如果当事人在其所有国籍国均无经常居所的，就以最密切联系来确定其国籍国。这又充分体现了最密切联系原则的灵活性和补漏，它往往是在法官依据传统冲突规则选法困难时赋予其自由裁量权，可以依据一定的主客观标准来选择与案件当事人的身份有最密切联系的国籍国法律。

（三）依“最密切联系”确定有价证券权利实现地

在“物权”一章，“最密切联系”的规定体现在第39条，该条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”本条内容是针对有价证券这一特殊物权而规定的。原则上，有价证券纠纷要适用有价证券权利实现地法律，但由于有价证券的流通性，使得实践中不好确定其权利实现地，或者权利实现地与纠纷没有实质联系，所以，也可以采用与该有价证券有最密切联系的地点的法律作为审理案件的准据法。

（四）依“最密切联系”确定合同法律适用

在“债权”一章，“最密切联系”的规定体现在第41条，该条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。” 该法充分继承了传统国际私法在合同领域最早坚持的最密切联系理论，认为当事人对合同没有协议选择适用法律的，一般应适用与该合同有最密切联系的法律。[3]因此，该法继续坚持合同领域的最密切联系原则的重要作用。

三、《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的地位——法律适用的补充性原则

相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为涉外民事审判提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免了因传统的冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果。但是，对于法官来说，最密切联系原则最为直接的功能在于，当没有法律对某一涉外民事关系的法律适用作出规定、双方当事人也未对其民事关系的法律适用作出意思表示一致的选择时，按照最密切联系原则确定应适用的法律最为方便。当今各国立法、判例以及国际条约的冲突规范均承认并采取最密切联系原则，只是在接受程度及立法技术上有差别。其中一种立法例就是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下予以适用。我国《涉外民事关系法律适用法》关于最密切联系原则的规定就属于这种立法例，属于具有补缺功能的兜底性条款，[4]它将最密切联系原则确定为我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则。当法律对某类涉外民事关系的法律适用没有具体的法律适用规则时，法院可以直接适用最密切联系原则，确定该涉外民事关系的准据法。由于法律已经为常见的涉外民事关系预设了最密切联系的法律，因此，在涉外民事案件的审理中，直接适用最密切联系原则选择法律的情形是极少的，在准据法的确定上，最密切联系原则仅具有矫正和补缺作用。[5]

但是，在当代国际私法立法中，许多国家将最密切联系原则作为国际私法或法律适用的基本原则。其中，明确将其直接规定为国际私法基本原则的是1978年《奥地利联邦国际私法法规》，其总则第一条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”该法将最密切联系原则作为一条基本原则，广泛适用于冲突法的所有领域。在晚近各国国际私法改革中，有的国家效仿奥地利国际私法立法经验，将最密切联系原则上升为一项指导法律选择的基本原则，如列支敦士登1996年国际私法法规第1条第2款，俄罗斯共和国2001年《民法典》第1186条第2款以及保加利亚2005年国际私法第2条等。我国《涉外民事关系法律适用法》虽然并未明确将最密切联系原则规定为基本原则，但并不妨碍其作为该法律原则的地位。该法将最密切联系原则作为一个兜底条款，用来弥补该法和其他法律规定的漏洞，[6]从该法的相关规定来看，该原则具备了国际私法基本原则的基本特征，可以作为我国国际私法的基本原则。

四、法院适用最密切联系原则时应注意的问题

（一）应对法官的自由裁量权进行限制

在涉外民事审判实践中，当采用最密切联系原则选择准据法时，往往是通过法官行使自由裁量权来发挥作用。由于最密切联系原则是一个非常抽象的法律原则，最密切联系地也是一个非常抽象的概念，其本身并未指明可供直接援用的法律，所以其适用就必须要依赖法官的自由裁量权，即需要借助于法官的主观分析、比较、判断和选择。这样做的一个潜在弊端就是无法避免法官的主观臆断和偏好在法律选择过程中起作用，而这样做的一个可能的直接后果就是法官选择其非常熟悉的法院所在地的法律作为准据法来审理案件。因此，为了防止法官的主观臆断，盲目行使自由裁量权，各国法律都要求法官在适用最密切联系原则时应考虑一些因素。根据美国《第二次冲突法重述》第6条的规定，法院在采用最密切联系原则确定案件准据法时应考虑的因素包括：第一，州际和国际制度的需要；第二，法院所在地的相关政策；第三，在决定特定问题时，其他利害关系州的相关政策及其相对利益；第四，对公正期望的保护；第五，特定法律领域的基本政策；第六，结果的确定性、可预见性和统一性；第七，应适用的法律易于认定和适用。

最初最密切联系原则只适用于合同争议的法律适用，现在已经逐渐成为所有涉外民商事争议的法律适用原则之一。在最密切联系原则适用范围问题上，我国《涉外民事关系法律适用法》突破了以往的立法和司法解释关于该原则只适用于解决涉外合同争议的法律适用问题，而将其作为一切涉外民事关系法律适用的原则。这是吸收当下国际私法先进理论和实践经验的具体表现之一。[7]在无明确的法律适用规定的情况下，所有涉外民事关系，法官都可以选择适用与该民事争议有最密切联系的地点的法律。但是对于如何使用最密切联系原则确定准据法，该法并未提供必要的分析方法。这就使得该原则的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。因此，要注意法官自由裁量权的合理使用，并对其适当进行限制。

（二）应考虑多种因素确定最密切联系地

最密切联系地的确定是法官自由裁量的范畴，在适用过程中的灵活性容易导致判决结果的不一致，尤其是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更容易导致法律适用的不公平。由于最密切联系地只是一个抽象的概念，对它的选择和确定只能依赖于法官的主观判断和选择，要从多个地点中选出一个与案件具有最密切联系的地点作为确定准据法的依据，对法官本身的法律素质、判断是非的能力以及处理问题的应变能力都有较高的要求。最密切联系地的选择过程是一个不断分析、判断、比较和择优的过程。一般来说，法院确定最密切联系地时应当因不同类型的涉外民事关系而异，如涉外合同争议更强调合同履行地，涉外物权争议更强调物之所在地，涉外侵权争议更强调侵权行为发生地等。由于最密切联系原则本身的抽象性与不确定性，在确定最密切联系地进而找到最密切联系地法时，既要对法律关系中各个客观连结点进行定量与定性分析，也要考虑到所选择准据法的适用结果的合理性问题。[8]但总的来说，应当综合考虑与案件有联系的诸多地点，如当事人住所地、合同履行地、合同订立地、标的物所在地、侵权行为发生地，还要考虑有关国家的立法目的、社会公共利益、案件处理结果的公正性等因素，力求所适用的法律能够在案件审理中获得最佳的适用结果。[9]其实，归根结底这仍然是一个法官行使自由裁量权的问题。

五、结语

当前，最密切联系原则已经成为世界上所有国家国际私法规则中的法律适用原则，只是在有的国家该原则是法律适用的基本原则，在有的国家则是法律适用的补充原则，但是从最密切联系原则的起源及其在各国的发展和适用情况来看，其早已经成为国际私法中法律选择的基本原则。但是在具体应用最密切联系原则选择涉外民商事案件的准据法时，应注意对法官的自由裁量权进行适当的限制，注意确定最密切联系地时应当考虑的诸多因素，力求依据最密切联系原则所选择适用的法律在案件审理中能获得最佳的适用结果。

参考文献：

[1]关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》主要问题的汇报[EB/OL].http：///huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593162.htm，2010-11-05.

[2] 吕岩峰.合同准据法论纲[J].吉林大学社会科学学报，1999，（4）：25-26.

[3] 涉外合同若无协议则应适用与合同关系最密切的法律[EB/OL].http：///huiyi/cwh/1117/2010-10/26/content，2010-11-05.

[4]万鄂湘.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用（代序）[M].北京：中国法制出版社，2011.4-5.

[5]万鄂湘.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011.23.

民事法律适用原则篇5

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家原则

我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。

首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。

我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。

涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。

我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。

通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

民事法律适用原则篇6

关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

民事法律适用原则篇7

《法律适用法》对最密切联系精神的汲取，最直观的反映是其部分条款明确载有最密切联系字样。《法律适用法》52 条中，共有5 个条款直接使用了最密切联系一词。所涉条文虽少，但足以说明其对最密切联系精神的重视。从总体上看，《法律适用法》明示表达的最密切联系精神具有以下鲜明特点。

( 一) 法律地位: 多层次

最密切联系原则在各国冲突法立法中被广泛采用，但其法律地位有别，这主要取决于各国立法对其定位不同。《法律适用法》对最密切联系原则的采用和定位是多层次的，具体来讲，可以分为以下三个层次。

1. 作为辅助原则。《法律适用法》第2 条规定:涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与涉外民事关系有最密切联系的法律。依照该条规定，可以推知涉外民事关系法律适用的逻辑是: 其他法律的特别规定法律适用法的规定最密切联系的法。只有《法律适用法》和其他法律对某涉外民事关系法律适用均未规定的情况下，才适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。这就赋予了最密切联系原则辅助原则的地位，兜底适用。

最密切联系原则虽然其表面上是补缺或补漏原则，但实际上成为无法律选择规则时选择法律的根本原则。民事关系体系庞杂，且在不断发展变化中，而《法律适用法》和其他民事法律所规定的冲突规则仍显疏简，出现无法律选择依据的涉外民事关系在所难免。因此，《法律适用法》对最密切联系原则也是委以重任。

2. 构成系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。最密切联系的法即属于常见的系属公示之一，用于解决不同性质的涉外民事关系，尤其适用于涉外合同关系。《法律适用法》第41 条规定: 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。当事人没有协议选择合同适用的法律时，该条规定的法律选择规则可以简化为适用与该合同有最密切联系的法律，而履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律只是《法律适用法》所推定的可能与合同有最密切联系的法律，其本质仍是与合同有最密切联系的法律。因此，从立法技术上讲，这一规定是将最密切联系原则作为系属公式使用的。

3. 构成普通系属。最密切联系的法，除作为系属公式使用外，还可以用做普通系属。系属与系属公式的区别主要在于，后者是前者的固定化表达，在国际范围内获得了较大程度的公认，反映了冲突规则的趋同化; 而前者则具有较强的个性，反映的是少数或个别国家在特定冲突法领域的政策。

《法律适用法》在解决国籍冲突时对最密切联系的应用就是将其用做构成普通系属。该法第19条规定: 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律; 在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。这一规定所要解决的是国籍的积极冲突。对于国籍的积极冲突，国际上比较通行的做法是先区分当事人所具有的两个或两个以上国籍中是否有内国国籍，如果其中一个为内国国籍，则以内国国籍为准; 如果当事人所具有的所有国籍均非内国国籍，则或者以取得在先的国籍为准，或者以取得在后的国籍为准，或者以当事人有住所或惯常居所的国籍为准，或者以与当事人有最密切联系的国籍为准。《法律适用法》第19 条只是将最密切联系原则用做当事人在所有国籍国均无经常居所时国籍的选择标准，与国际上通行的做法还有很大区别，更谈不上国际范围内较大程度的公认。因此，最密切联系原则在这里是作为普通系属使用的。

( 二) 适用范围: 多领域

《法律适用法》带有最密切联系字样的条款虽少，但它涉及的法律领域却很广泛。在合同、物权、知识产权等法律适用领域，最密切联系原则均有其用武之地。

首先，在合同法律适用领域，最密切联系原则是代为调整的基本原则。在涉外合同法律适用领域，意思自治+ 最密切联系规则是黄金组合规则，赢得了国际范围内的广泛认可。《法律适用法》第41 条也采用了这一组合规则，并且采用特征性履行方法+ 例外条款的形式来贯彻最密切联系精神。特征性履行方法是符合大陆法系国家法律价值观和理念的法律选择方法，而我国深受大陆法系的影响，法律传统带有深刻的大陆法系痕迹。2007年，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的决定》就已采纳了特征性履行方法。该《决定》第5 条第2 款规定: 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。该条同时将合同分为买卖合同、加工承揽合同等17 类，依特征性履行方法为每类合同确定了与之有最密切联系的法律。《法律适用法》继承并整合了现有规定，直接规定在当事人未选择法律时，合同适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律适用法》第41 条同时含有例外条款，即合同适用或者其他与该合同有最密切联系的法律②。从理论上讲，由于涉外合同纠纷的多样性和复杂性，依特征性履行方法确定的与合同有最密切联系的法律只是一种推定，在特殊情况下这种推定可能并不成立，而推定之外的法律却与之有最密切联系。在此种情况下，如果仍适用推定的法律，则违背了最密切联系精神，故需要引入例外条款，矫正适用依特征性履行方法确定的准据法可能带来的不合理法律选择结果，同时授权法官适用与合同具有真正最密切联系的法律。

现代契约社会中，合同是人们开展民商事交往最基本的法律形式，因此，合同纠纷也成为司法实践中最基本的类型。在涉外合同纠纷中，以最密切联系原则决定法律适用，便奠定了最密切联系原则在《法律适用法》中的重要地位。

其次，在物权、知识产权等法律适用领域，最密切联系原则只是个别事项的法律适用方法。在物权法律适用领域，《法律适用法》只针对有价证券明确采用了最密切联系原则。《法律适用法》第39 条推定有价证券权利实现地法律是与有价证券有最密切联系的法律; 当具体案件中，有价证券权利实现地法律与有价证券并不存在最密切联系，而其他法律却与有价证券存在最密切联系时，当然应当适用其他法律。对于有价证券法律适用而言，最密切联系原则具有绝对支配地位。在知识产权法律适用领域，《法律适用法》只在知识产权转让和许可使用方面明确为最密切联系原则预留了适用空间，即在当事人未选择法律时，适用该法对合同的有关规定。一般来讲，知识产权的转让和许可使用是通过合同的方式来实现的，其法律适用应当属于合同法律适用的范畴。因此，《法律适用法》在合同法律适用领域彻底贯彻最密切联系原则的前提下，对知识产权的转让和许可使用方面也贯彻最密切联系原则是适宜的。

最后，当《法律适用法》和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，应当适用与涉外民事关系有最密切联系的法律⑤。理论上讲，涉外民事关系的各个领域都有可能出现现行法律没有规定其法律适用的问题，《法律适用法》将这些问题概括地委托给最密切联系原则。最密切联系原则的适用范围似乎可以涵盖整个涉外民商事领域。

二、最密切联系精神的默示体现

从文本形式上看，《法律适用法》的大多数条文都没有吸纳最密切联系精神。然而，分析发现，该法的不少条款已体现了最密切联系精神，只是由于立法技术等原因未明确标识最密切联系字样。笔者以《法律适用法》第43 条关于涉外劳动合同法律适用的规定为例，从历史解释的角度和比较法的角度，并通过对具体连接点的分析来阐述该问题。

( 一) 历史角度分析

《法律适用法》第43 条规定: 劳动合同，适用劳动者工作地法律; 难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条是以传统冲突规则的面目出现的，从形式上看只是一条普通的多边冲突规则，似乎与最密切联系原则并无关系。然而，该条规定已暗合或默示体现了最密切联系精神，这可以从《法律适用法》的官方审议稿和学者建议稿得到确证。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法( 草案) 》( 二次审议稿) 第45 条与《法律适用法》第43 条完全一致。而该审议稿第3 条规定: 涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系。本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。根据该审议稿第3 条之规定，可以推断审议稿赋予了最密切联系原则以基本原则的地位，除当事人合意选择法律外，有关法律选择的冲突规范应当视为最密切联系原则的体现。毫无疑问，审议稿第45 条亦然。完全一样的规定，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法( 草案) 》( 二次审议稿) 中是最密切联系精神的体现，难道在《法律适用法》中就不是? 实际上，正如全国人大法工委副主任王胜明所说的，最密切联系的指导作用在立法过程中已尽量体现在各个冲突规范中，《法律适用法》第43 条也是贯彻了最密切联系精神的。其实，在学者们看来，通常情况下，劳动者工作地法律或用人单位主营业地法律即是与劳动合同有最密切联系的法律。由黄进教授主持起草的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》也在总则中赋予了最密切联系原则以基本原则的地位，其第57 条又规定: 劳务合同，适用对雇员有利的劳务实施地法律或者雇主营业所所在地法律。本条的劳务合同应取其广义，包括劳动合同。可见，该《建议稿》也将劳务实施地法律或雇主营业所所在地法律作为与劳动合同有最密切联系的法律，只是在涉及劳动者利益保护时，需要权衡二者哪个更有利于劳动者。劳务实施地与劳动者工作地、雇主营业所所在地与用人单位营业地通常情况下是一致的，因此，该《建议稿》也认为劳动者工作地法律或用人单位营业地法律是与劳动合同有最密切联系的法律。

( 二) 比较法角度分析

在国外冲突法立法中，也有许多国家将劳动者工作地法律视为与劳动合同有最密切联系的法律，在难以确定劳动者工作地时，则将雇主的惯常居所地或营业所所在地法律视为与劳动合同有最密切联系的法律，尤其以1978 年《奥地利联邦国际私法》和1982 年《瑞士联邦国际私法》为典型。

《奥地利联邦国际私法》在欧洲大陆国家中首次将最密切联系原则作为冲突法的基本原则确定下来。该法第1 条规定: 1. 与外国有连结的事实，在私法上，依照与该事实有最密切联系的法律判定。2. 本联邦法中关于法律适用的规定，应被视为该原则的体现。据此，该法中的冲突规则应视为最密切联系精神的体现。该法第44 条规定: 1. 劳动合同，适用雇员惯常工作地法律。如果受雇者被派往他国工作，仍适用该法。2. 如果受雇者通常在一个以上的国家工作或者无惯常工作地，则适用雇主的惯常居所地法律。我们看出，奥地利法实际上将劳动者惯常工作地法视为与劳动合同有最密切联系的法律; 如果劳动者在一个以上国家工作或者无惯常工作地，则将雇主的惯常居所地法视为与劳动合同有最密切联系的法律。我国《法律适用法》第43 条的规定与之颇为接近。

《瑞士联邦国际私法》是一部比较完备的法典，其在法律适用领域也将最密切联系原则视为基本原则，应当贯彻到本法的冲突规则之中。该法第15 条第1 款规定: 如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一法律却有更为密切得多的联系，则本法所指引的法律例外地不应适用。而该法第121 条规定: 1. 劳动合同，适用劳动者惯常完成其工作所在地国家的法律。2.如果劳动者惯常在多个国家完成工作，则劳动合同适用雇主营业所所在地国家的法律，或者，在雇主无营业所时，适用其住所或者惯常居所所在地国家的法律。由此可见，在瑞士国际私法中，劳动者惯常工作地法律是与劳动合同有最密切联系的法律; 在难以确定劳动者工作地的情况下，则雇主营业所所在地法律是与劳动合同有最密切联系的法律; 在雇主无营业所时，则雇主住所或者惯常居所地法律是与劳动合同有最密切联系的法律。我国《法律适用法》第43 条之规定与之亦相当接近，只是没有其那么详细。

( 三) 具体连结点分析

对普通劳动合同来讲，劳动者通常在一个相对固定的国家或法域履行劳动合同，完成工作任务，该地即为劳动者惯常工作地。劳动者在惯常工作地履行劳动合同，日常活动也在本地开展，其工作和生活都要受本地法律的约束。而且，劳动者长期在惯常工作地生活，对本地法律制度和风土人情相对也更为了解，这对其维护自身合法权益也是较为有利的。对于雇主来讲，劳动者惯常工作地既是劳动合同实际履行地，也是其对劳动者开展日常管理的实际地点，必须遵守当地法律法规。因此，劳动者惯常工作地法律通常被各国立法者认为是与劳动合同有最密切联系的法律，如1998 年《突尼斯国际私法典》第67 条、2006年日本《法律适用通则法》等即采取这种规定。

有些劳动合同并无劳动者惯常工作地，如国际航空公司、远洋货轮运输公司与它们的雇员所签订的劳动合同，因为国际航空公司的机组人员或远洋货轮运输公司的海员的实际工作地点往往难以确定。对于这些劳动合同，《法律适用法》规定适用用人单位主营业地法律。这实际上可以看做是以特征性履行方法确定的与劳动合同有最密切联系的法律。因为劳动关系具有隶属性，劳动者作为雇佣单位的一员，须服从雇佣单位管理。雇主对雇员进行管理也是其履行劳动合同行为的一部分，而且管理行为也具有一定的特殊性，不同劳动合同的雇主对雇员的管理可能也会方式迥异。从这一方面来讲，雇主对劳动合同的履行( 管理行为) 也是特征性履行。因此，在难以确定劳动者工作地时，劳动合同适用用人单位主营业地法律，也是最密切联系精神的体现。

此外，《法律适用法》关于自然人民事行为能力、诉讼离婚、不动产物权、动产物权、消费者合同等法律适用的规定，均默示体现了最密切联系精神。

三、最密切联系精神之残缺

《法律适用法》虽然在多个领域通过明示或默示的方式贯彻了最密切联系精神，但其体现仍显得暗弱，犹如一个风华正茂的少年，言行中浸淫着柔弱，而大家喜闻乐见的阳刚之气终未得到舒展，多少令人遗憾。

( 一) 点、线未能成面

《法律适用法》在多法域国家法律的选择、国籍的积极冲突、有价证券法律冲突等领域对最密切联系精神的贯彻，宛如涉外民事关系这块广袤大地上的几盏明灯，虽然闪亮，但过于稀疏; 在合同法律适用领域，最密切联系精神一以贯之，仿佛广袤大地上路灯全部开启的一条高速公路。然而，最密切联系原则在《法律适用法》中未能上升到基本原则的地位，点状分布的明灯和线状相连的路灯并不能照亮整个大地。

最密切联系原则的辅助原则地位似乎可以使其适用于涉外民事关系的全部领域，且《法律适用法》也有不少条文默示体现了最密切联系精神，最密切联系原则似乎织就了一张覆盖全部涉外民事关系的网络。但《法律适用法》和其他法律对其法律适用均未规定的涉外民事关系并不多见，其出现无疑是小概率事件; 虽有一些条文默示体现了最密切联系精神，但这些条文仍属少数。因此，最密切联系原则最多只是为涉外民事关系织就了一张网状背景，且网眼稀疏，网线暗弱，若隐若现，远远不能承担起涉外民事关系法律选择之重任。

( 二) 对最密切联系精神的贯彻不彻底

《法律适用法》一些条文虽然体现了最密切联系精神，但由于这些条文是以传统形式出现的，其对最密切联系精神的贯彻并不彻底。不妨再以《法律适用法》第43 条关于劳动合同法律适用的规定为例。

依前述分析，第43 条规定的劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律是与劳动合同有最密切联系的法律，但在特殊情况下，如果劳动者工作地法或者用人单位主营业地法以外的其他法律与合同有最密切联系时，仍要适用劳动者工作地法律或者用人单位主营业地法律，即适用的法律与劳动合同并无最密切联系。所以，该条虽然体现了最密切联系精神，但并不彻底。

四、最密切联系精神之充实

《法律适用法》对最密切联系精神的体现不够充分，需进一步充实。笔者认为，可以通过以下三种途径进行充实。

( 一) 修改《法律适用法》，进一步提高最密切联系原则的地位

通过立法或修法的方式提高最密切联系原则的地位，是《法律适用法》强化最密切联系精神的最有效途径。如能在修法时将最密切联系原则上升到基本原则的地位，则最密切联系精神会充盈于整部《法律适用法》之中。但法律须保持相对的稳定性，不宜朝令夕改。因此，短期内对《法律适用法》进行大修的可能性不大。但是，根据实践的发展，在适当的时候修改《法律适用法》，提高最密切联系原则的地位，机会还是有的。

( 二) 通过司法解释，适度充实最密切联系精神

司法解释是法律的进一步补充和完善，在一定程度上讲，司法解释具有立法的意义。通过最高人民法院对《法律适用法》司法解释，可以贯彻最密切联系精神。《法律适用法》由于条文疏简，也为司法解释提供了广阔空间和必要性。如《法律适用法》第23 条规定: 夫妻人身关系适用，适用共同经常居所地法律; 没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。二者均没有的如何确定准据法，法律没有具体规定，这就有最密切联系的余地。

通过司法解释充实现有立法最密切联系精神，2007 年最高人民法院的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》就是一个成功的先例。在必要时，最高人民法院可以总结实践经验，以《法律适用法》为根据司法解释，贯彻最密切联系精神。

民事法律适用原则篇8

国际私法上的当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。意思自治原则最早适用于合同领域，一般认为，意思自治理论最早是由法国学者杜摩兰正式提出的。杜摩兰指出，契约关系双方当事人可以通过共同的意思表示来选择适用他们之间的准据法确定彼此的权利义务。意思自治原则从确立到发展以来，一方面呈现出不断向国际私法其他领域扩张的趋势；另一方面该原则也有一些限制。2010年我国出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），以单行法的形式在一定程度上完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化，意思自治原则在其中被提升为一项重要原则。

一、我国国际私法中意思自治原则的扩张

在当代国际私法领域，意思自治原则的扩张主要有两个方面：其一，其适用范围从合同法律适用领域向侵权、物权、婚姻家庭、继承、知识产权等法律适用领域扩张；其二，是从法律适用领域向管辖权领域不断扩张。在我国国际私法中意思自治原则的扩张也得到了明显的体现。

1.适用范围的扩张。在《法律适用法》中，共有15个条文涉及意思自治原则，其中《法律适用法》第3条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。该条是关于意思自治原则的一般规定。除了该条外，另外的14个条文涉及14种民事关系。根据这14种民事关系意思自治原则有以下三种：（1）意思自治无限制，涉及九种可由双方当事人自由选择的民事关系，有委托、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用。如《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。意思自治原则当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”（2）意思自治只能由双方当事人在一定范围内行使，包括夫妻财产关系、协议离婚、知识产权的侵权责任等三种民事关系。如《法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。”（3）意思自治只能由一方当事人在一定范围内行使，即单方意思自治，包括消费者合同和产品责任两种民事关系。如《法律适用法》第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”

民事法律适用原则篇9

关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

    除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

    正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

    冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

    2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

民事法律适用原则篇10

2010年10月28日第十一届全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，2011年4月1日正式开始实施，《涉外适用法》的颁布和实施完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化，具有划时代的意义。新法的一大亮点之一就是赋予了当事人意思自治原则的突出地位，具有极强的开放性和先进性。

一、法律选择中的当事人意思自治原则概述

法律选择中的当事人意思自治是指在涉外民商事法律关系中，当事人有权根据法律的规定选择适用于他们之间争议的法律，受案法院应以当事人选择的法律作为准据法，来确定当事人之间的权利义务关系。当事人意思自治原则是冲突法中的一项十分重要的法律适用原则，冲突法是国际私法的一个核心部分，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，这种民商事法律关系涉及到不同国家的法律效力，因而产生法律冲突。法律选择中的当事人意思自治原则还可以概述为在涉外民商事关系中，当事人选择法律适用的自由与限制相统一的一项原则。当事人意思自治原则的实质就是在涉外民商事冲突法领域中，由国内法或国际法规定，赋予当事人的一种法律选择权。

我国现行的《中华人民共和国合同法》第126条和《中华人民共和国民法通则》第145条都明确规定：“当事人可以选择处理合同争议所应该使用的法律。”即在我国国际合同关系中，使用国际社会所通行的意思自治原则；在新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第一章一般规定中进一步明确规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这条规定不仅把当事人意思自治制度提升为原则性规定，同时扩大了当事人意思自治原则的适用范围。

二、法律选择中的当事人意思自治原则的适用领域

（一）当事人意思自治原则在涉外合同领域的应用

当事人意思自治原则最早出现在涉外民商事关系中的合同领域，且在1865年的《意大利民法典》中规定为合同准据法的首要原则。最密切原则则成为当事人意思自治原则在合同领域的一种补充，如在我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》里就明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”但各国对于涉外合同领域中的当事人意思自治原则的方式、时间、范围等仍有不同的规定。

目前，在承认当事人意思自治原则在涉外合同领域应用的国家的法律以及相关国际条约中，涉外合同当事人选择适用合同的法律一般有两种，最重要的是民示选择，另一种为默示选择。明示选择是指当事人在选择适用的法律时，以文字或口头作出明确的意思表示；默示选择是指当事人并没有明确选择其合同应适用的法律，受案法院根据其管辖权选择条款、合同条款、案件事实等推定合同当事人选择法律的意图来确定准据法。

从目前各国立法和国际公约的规定来看，大多数国家和国家公约都采用明示选择合同准据法，明示选择具体明确，便于法院审判的具体操作，有利于节约司法资源。但是，明示选择除了书面选择这种形式之外还存在口头选择这种情况，从各国的法律规定来看，并没有对口头选择是否可以进行明确规定，但口头选择存在一个很大缺陷即举证极为困难，因此，口头形式的法律选择在具体法律实践中没有得到广泛应用。

默示选择是指当事人在没有作出明确的意思表示的情况下，法院根据当事人当事人签订的合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为等所显示的意思确定合同准据法。但是，这种默示选择是法官根据相关条件由其主观推断出来的。法官作为非当事人，在选法的过程中容易导致自由裁量权的不合理应用，主观色彩过于浓厚，违背了当事人意思原则的初衷。此外，由法官选择法律适用，易导致法官的先入为主，影响法律适用和审判的公正。

（二）当事人意思自治原则在涉外非合同领域的应用

随着社会经济的快速发展与经济全球化进程的加快，涉外民商事关系中出现大量新情况、新问题。当事人意思自治原则也出现了新的发展趋势，当事人意思自治原则的作用已经不仅局限于合同领域，而且开始向侵权、婚姻家庭等领域渗透。

1.当事人意思自治原则在侵权领域的应用

传统国际私法领域的意思自治一直局限于合同领域，没有涉及侵权领域，侵权领域一直采用古老的行为地法。随着社会的进步，法制的健全，在侵权领域也引入了许多新的法律适用原则。很多国家在涉外法律中明确规定了当事人意思自治原则在侵权领域的适用，如《瑞士联邦国际私法》规定，侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律。《也门人民民主共和国民法典》规定：“非合同之债，使用产生债之事实出现地国家的法律，但在受害者要求时，也得使用也门人民民主共和国法律。“此外，我国的《涉外民事关系法律适用法》规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

从上述各国的法律规定中我们可以知道当事人意思自治原则在侵权领域的适用时受到一定程度的限制，即当事人只能在确定范围的法律中选择适用。对当事人意思自治原则在侵权领域进行限制，体现了维护公共秩序和保护弱者利益的原则。

一方面，在侵权行为发生后，赋予受害方的单方面的选法自由，使得受害人可以最大范围的保护自己的权益得到应有的补偿，实现真正意义上的公平、正义。限制致害人的选法自由，给予受害人在法律许可的范围来选择准据法，是实现利益平衡的有效途径，有利于实现真正意义上的当事人意思自治。

另一方面，把受害人所能选择的空间限制在与侵权行为有联系的国家的法律，体现了法律的控制作用，从侵害人的利益角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。对受害人选择的法律进行限制有利于维护公共秩序，体现了法律的调控职能。此外，在侵权领域，当事人意思自治原则还受到强制性规范和法律规避的约束，与合同领域相比，这种限制更加能够得到保证。至于特殊侵权，比如产品责任侵权、人身名誉侵权等，将选择范围扩大到有实质联系的连接点，将拓宽选择范围，进一步体现当事人的选法自由。但是这些连接点必须符合法院地法的公共秩序，否则将不允许适用。

2.当事人意思自治原则在婚姻家庭领域的适用

我国《涉外民事关系法律适用法》对当事人的结婚条件、结婚手续等方面都做了限制性规定，当事人在这两方面没有选择权。只有在协议离婚时，当事人才具有自主选择法律的权利。该法规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。此外，当事人选择法律还必须是善意和合法的，以避免当事人通过选择法律规避本应适用的法律。

目前，大多数国家的国际私法都在不同程度上允许当事人双方合意选择夫妻财产关系的准据法。1939年《泰国国际私法》便规定，“夫妻财产关系，婚前无契约时，依本国法。”也即夫妻财产关系首先适用当事人双方在婚前约定的准据法。1979年《奥地利国际私法》规定，“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。”1986年《联邦德国国际私法》第15条规定，“l.夫妻共同财产制的效力依结婚时适用于婚姻人身效力的法律。2.夫妻可为他们的婚姻共同财产制的效力选择：（1）夫妻一方所属国家的法律，（2）夫妻一方有其惯常居所地国家的法律，或者不动产所在地的法律。”1988年《瑞士联邦国际私法》在其条文中规定得更为详细，首先在第52条明确规定婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律，指出配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律，或配偶一方的法律，其次在第53条对当事人选择法律的形式、时间和所选择法律的有效期限作出了明确的规定。

此外，夫妻财产制问题在一定程序上会影响到第三方的权利，特别是债权人的利益。因此，相关法律在允许配偶双方在一定范围内选择夫妻财产制问题的准据法时顺注意保护债权人的利益，以防止配偶双方利用意思自治恶意逃避对第三方所负的债务。

民事法律适用原则篇11

    改革开放以来,基于对外经济贸易合作和技术交流的迫切需要,我国在涉外合同法律适用方面的实践取得了长足的进展,成为法制建设成就的一个重要标志。本文拟结合有关立法和司法解释,谈谈对我国涉外合同法律适用有关问题的认识和理解,以期能有助于相关的司法实践。

    一、简要回顾

    1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法。1985年颁行的《涉外经济合同法》(已废止)对涉外合同的法律问题作了比较系统的规定。1986年《民法通则》第145条对涉外合同的法律适用原则也作了相应的规定。1987年和1988年最高人民法院先后了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则司法解释》)两项法律文件,对涉外经济合同法律适用的有关问题作出了司法解释。此外,在 1985年的《技术引进合同管理条例》(已废止)、《中国银行对外商投资企业贷款办法》(已废止)、1992年的《海商法》、1995年的《民用航空法》等项法律文件中也对有关的涉外合同法律适用问题作出了规定。1999年第九届全国人大第二次会议通过了《合同法》,其中第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”《合同法》的规定吸收了《民法通则》第 145条的内容,与《涉外经济合同法》第5条的规定基本相同。根据《合同法》的规定,自1999年10月1日《合同法》施行之日起,《涉外经济合同法》同时被废止,《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》也已由最高人民法院审判委员会于2000年6月16日决定废止。鉴于《民法通则》与《合同法》的有关规定条文简略,缺少可操作性,在立法滞后的情况下,为规范司法实践,最高人民法院曾于2007年公布并施行了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《涉外合同法律适用司法解释》),对在涉外民事或商事审判实践中经常遇到、存在异议的问题提出了明确的处理意见。不过,鉴于其与《涉外民事关系法律适用法》相冲突,最高人民法院审判委员会已于2013年2月18日决定废止。2010年第十一届全国人大常委会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》,其中第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”根据这一条的规定,涉外合同应依据当事人意思自治原则,特征履行规则以及最密切联系原则解决法律适用问题。为了正确处理该法实施中可能遇到的问题,统一裁判思路,2012年最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》),对《涉外民事关系法律适用法》的一般性问题作出了解释,其规定也适用于我国涉外合同法律适用的有关问题。

    二、关于涉外合同的含义

    根据最高人民法院《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第1条的规定,涉外民事关系,是指当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;标的物在中华人民共和国领域外;产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的民事关系。据此,可以认为,涉外合同是指在合同关系的主体、客体、法律事实三要素中至少有一个因素与外国有关的合同。需要注意的是,这里的主体因素不仅涉及国籍,而且涉及当事人的经常居所地,这意味着,即使客体、法律事实及当事人的国籍等因素均与外国无关,但只要合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外也构成涉外合同关系。

    值得指出的是,1999年《海事诉讼特别程序法》第8条规定:“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”据此,就海商合同纠纷而言,其本身未必与中国有实际联系,但当事人可以通过书面协议选择中国海事法院管辖。可以认为,在这种情况下,对中国来说,该海商合同也是一种涉外合同。这种涉外合同关系的主体、客体、法律事实三要素都在外国,但由中国法院行使诉讼管辖权。此种情形应当属于《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第1条第 5项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。

    《涉外合同法律适用司法解释》曾使用了“涉外民事或商事合同”的概念,这与我们通常所说的“涉外合同”或“涉外经济合同”的含义是相同的。

    三、当事人意思自治原则的适用

    根据上述立法和司法解释的规定,同世界上大多数国家的做法一样,我国也是把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在对这一原则的具体运用上,我国又有着自己的特点。

    (一)法律选择的方式

    《涉外民事关系法律适用法》第41条规定的“可以协议选择”表明该法只承认明示选择,这与该法第3条的一般规定是一致的。“协议”既可以是书面的,也可以是口头的。然而,司法实践中存在一种特殊情况,即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律作出选择,但在诉讼过程中,各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议,在这种情况下,我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律作出了选择,即适用该法作出裁判。为此,《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第2款规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。”据此,当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。这种方式可以视为默示的选择,因此也可以认为我国是有限度地承认默示选择的。

    (二)法律选择的时间

    《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。” 据此,当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律。实践中,当事人对于应适用的法律往往要经过辩论才能达成共识,因而对法律选择的时间作这样宽松的规定既尊重了当事人的权利,也有利于案件的审理。

    (三)法律选择的限制

    从根本上来说,当事人选择法律的权利来源于法律的授予或允准,在法律没有授权的场合,当事人是不能径行选择适用的法律的。这是对法律选择的根本性限制。因此,《涉外民事关系法律适用法》第3条规定当事人“依照法律规定”可以明示选择涉外民事关系适用的法律。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第6条又以反证的方式对此作出明确阐释:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。”按照《民法通则》和《合同法》的规定,涉外合同是属于当事人可以选择适用法律的涉外民事关系,但同时又规定“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同,我国法律可以直接规定其适用的法律,而不允许当事人自己选择合同适用的法律,从而排除了当事人的意思自治。这是对法律选择的另一种限制。根据《合同法》第126条第2款的规定,在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。《涉外合同法律适用司法解释》第8条还曾经规定,中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同,外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同,外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同,外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同,外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同,应适用中华人民共和国法律。另外2001年修订的《外资企业法实施细则》第 81条规定,外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同,适用中国《合同法》。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第42条和第43条的规定,在我国,消费合同适用消费者经常居所地法律,但在消费者选择或经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的情况下,适用商品、服务提供地法律;劳动合同适用劳动者工作地法律,劳动者工作地难以确定的,适用用人单位主营业地法律;劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

    此外,1987年《中国银行对外商投资企业贷款办法》(已废止)第25条曾规定,外商投资企业和中国银行所签订的借款合同也应当适用中国法律,但如果中国银行同意,也可以适用外国的法律。

    (四)法律选择的范围

    关于当事人选择适用法律的范围,理论上和实践上都有不同的主张,分歧主要集中在是否要求当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系” 这个问题上。我国相关立法都没有对此作出明确规定,但在司法实践中却会经常遇到这个问题,因此,《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第7条规定: “一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”这意味着我国不要求当事人所选择的法律与系争的涉外民事关系“有实际联系”。

民事法律适用原则篇12

一、物之所在地法的历史发展概况

纵观其历史发展脉络，国际私法中涉外物权关系的法律适用原则大体在时间上经历了三个不同的历史时期。第一，产生时期。在国际私法理论中，物之所在地法发端于意大利的法则区别说。巴托鲁斯在借鉴前人研究成果的基础上提出：法律能否适用于域外，应视法律规则的性质而定，他将法律规则分为人法、物法及混合法，对于物权的法律适用，巴托鲁斯明确提出，不动产适用物之所在地法，而对于动产，则另依“动产随人”、“动产附骨”、“动产无处所”等原则，适用动产所有人的住所地法。第二，确立时期。19世纪是国际私法学获得发展的重要历史时期，这与斯托雷、戴西、萨维尼三位大师的贡献是无法分开的。在物权的法律适用问题上，物之所在地法原则的地位逐渐得以强化，并最终确立了不论动产还是不动产均适用物之所在地法的原则。自从19世纪中叶以后，在物权问题上，不论动产还是不动产都适用物之所在地法成为学者和世界各国的普遍共识。第三，变革时期。20世纪中叶以来，国际私法学界对于传统的冲突规则进行了一次彻底的变革，美国的国际私法学者在其中发挥了主导作用。变革的趋向主要包括：以最密切联系原则和当事人意思自治原则为核心的弹性原则的适用与扩张；“适当法”理论的延伸等等。

纵观物权法律适用的历史演进，不难发现物权法律适用因应社会物质生活条件和人们思想观念的变化而变化。但物之所在地法原则仍然是解决物权法律适用问题的基本原则，这既是由物权关系的特点决定的，也是由物之所在地法的性质决定的。

但在动产物权的法律适用仍然存在较大的争议。首先，各国对“物权”在内涵、外延上的规定不尽相同，导致了适用范围的和界定的困难，而对动产概念的内涵和外延各国也有不同的规定。其次，物权随着社会经济的发展不断壮大发展，动产物权错综复杂。即使如此国际上还是将其适用趋同化，采用“物之所在地法”原则作为其归宿。

二、涉外动产物权法律适用的立法体现及理论分析

“物之所在地法”在解决某些动产因其具有特殊性或处于特殊状态，因而适用该原则并不恰当，故各国根据其司法实践形成了一些特殊规则。相对来说，动产物权的法律适用要比不动产物权的法律适用要复杂得多，反映在立法上，就是前者的规定条款要比后者的多，其内容除了规定物之所在地法原则外，其他部分大多是对一些特定动产物权或有关问题规定适用例外的法律，而不是物之所在地法。针对国际贸易中较为常见的涉外动产，本文作如下分析：第一，运输中的物品。运输中的物品处于经常变换所在地的状态中，难以确定到底以哪一所在地国的法律来调整有关物权关系。即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品民运的准据法，也未必合理。并且，运输中的物品有时处于公海或公空，由于这些地方不受任何国家的法律管辖，并不存在有关的法律制度。因此，运输中的物品的物权关系不便适用“物之所在地法”。在实践中，主要有适用送达地法，适用发送地法，适用所有人本国地法三种解决方案。各国主要考虑适用的冲突规则有以下三种：（1）适用物品起运时其所有人的本国法，如1936年《泰国国际私法》第16条第2款规定：“把动产运出国外时，依起运时所有人本国法”；（2）适用发送地法，如1964年捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》第6条规定：“依照契约运送的货物，其权利之得失，依该标的物发送地法”；（3）适用目的地法，如1982年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第23条第2款规定：“运输中财产的物权适用财产送达地法律。”

本文赞同运输中的物品适用目的地法。因为运输中的物品既已开始运送，那就与发送地失去关系，且在运送中之物品上设定质权、让与所有权等物权行为，均于该物到达目的地时始发生该物权效果。同时鉴于贯彻当事人的意思自治原则，可以允许当事人自己选择运输物品物权关据法或合同的准据法。

第二，船舶、飞机等运输工具。同运输中的货物相类似，这些运输工具虽然有固定的经停地，但他们也经常处于运动之中，往往还处于公海或公空，也不宜用“物之所在地法”原则来确定其应适用的法律。国际上，一般主张适用运输工具注册登记国或旗国法或标志国法来解决船舶、飞机等运输工具的法律适用问题。

第三，与人身关系密切的财产。这类财产关系一般也不适用“物之所在地法”原则，如各国在解决遗产继承问题时，有单一制和区别制之分。前者是不管遗产为动产抑或是不动产，一律适用同一法律；后者是将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。再如在夫妻财产方面，英美国家赞同当事人意思自治原则，而大多数欧洲大陆法系国家则以当事人属人法为主要原则。

第四，有价证券以及其他特殊的无形财产。随着国际金融交易的发展，跨国有价证券交易，权利质权等涉外民商事关系纠纷的出现，对于这些无形财产，一般依据当事人的选择适用的法律来处理纠纷，突出当事人的意思自治。例如瑞士第105条第1款规定：“债权、有价证券或其他权利设置质权，依当事人所选择的法律，但此项法律的选择不得对抗第三人。”本文认为，意思自治作为一个涉外民商事法律关系法律适用的一个重要原则并不能很好解决无形财产的问题，作为有价证券按照其发行和买受交易等一系列行为，虽然可能在多个国家发生，但是根据证券交易的性质，势必在发行地、交易地、以及投资发生地等发生着必然的联系，这些连接点与其有着密切的联系，可以通过最密切联系地来确定所应该适用的法律。

三、对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中动产物权规定之评述

在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国关于物权的涉外法律适用问题分散规定《民法通则》、《民通意见》、《继承法》、《海商法》、《民用航空法》等法律。针对特殊的动产物权涉外法律适用问题主要是散见在各个部门法中。主要立法体现是：（1）船舶物权。《海商法》第270条：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”第271条：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”（2）航空器物权。《民用航空法》第185条：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。”第186条：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”第187条：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。船舶、航空器物权原则上适用本国法，船舶的本国法是船旗国法，航空器的本国法是登记国法；船舶与航空器的优先权都是适用法院地法；光船租赁的船舶抵押权适用原登记国法。”这些法律仍然有效，而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》与这些部门法的关系是一般法与特殊法的关系，为了简化法典，就无需单列这些条款。因此在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中第五章针对涉外物权关系仅用了5个条文。结合这5个条文可以看出动产物权的涉外法律适用问题主要特点表现在如下方面：

第一，意思自治原则在动产物权关系中的地位突出。37条规定：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。本文认为这一规定是集意思自治原则和物之所在地法这一基本准据法和最密切联系原则的创新性立法。在法律适用的秩序上，当事人可以协议选择，在没有选择的情况下，就适用“法律事实”发生时的动产所在地法。将当事人协议视为最先考虑依据，这既是意思自治原则的内涵，又解决了动产物权纷繁复杂的难题。涉外物权相关当事人作为对纠纷的动产最关心的主体，由他们协议选择适用法律，不仅在司法实践中让法院尴尬适用法院地法的困境，更利于从尊重了当事人的选择自由，这符合适用法作为私法性质的要求。而38条规定：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。这一条单独将运输中动产物权作了规定，一方面国际贸易交往过程中，这方面纠纷异常突出，这一立法是对现实问题的直接回应。其优点在突出当事人的意思自治。这里需要注意的是对当事人选择的法律作了限制即“发生变更”适用的法律。从物权法角度来看，动产的变更应该是一定的法律事实出现，原有物权的法律关系发生了变化，导致的结果是法律关系中权利义务的变化。但是运输途中的动产变更的因素众多，情况复杂，立法上如此规定基于无法穷尽列举所有的变更因素。

本文认为总体而言，该条还是合理的。运输的目的地并非是一个十分确定的因素，比如同一批货物要运送到世界不同国家港口，究竟哪个是最终的目的地，还是所有的都是目的地则难以界定；再如，货物在公海发生变更或者灭失，其目的地也是难以界定的。但是立法不能穷极所有盖然性较低情形，38条的立法将当事人的意思自治纳入其中，并且突出当事人协议的选择法律的主导地位，同时并没有放弃运输的目的地法律，两者结合在实践中就更能避免单一使用目的地法所带来的困难。第五章规定了四项特殊动产，并不意味其他特殊动产没有规定就认为这是立法的疏忽。结合总则第二条规定，我国《海商法》、《民用航空器法》等特别法有特别规定，依照特别法，在新的适用法中就不必做出规定。

第二，最密切联系原则的运用。以“法律事实”作为连接点。这是世界第一次这样立法。法律事实是大陆法系民法中一个极为重要的概念，就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为和事件。法律事实的一个主要特征，它必须符合法律规范逻辑结构中假定的情况。只有当这种假定的情况在现实生活中出现，人们才有可能依据法律规范使法律关系得以产生、变更和消灭。在针对有价证券的涉外法律适用问题上，39条直接结合最密切联系原则来确认有价证券纠纷所适用的准据法。也是最密切联系原则的具体体现。

但是，作为一部涉外民事关系适用法的法典，内容上针对破产财产、动产物权的抵押权等等都没有做出规定，显示出我们的立法缺陷。新法没有采纳《中华人民共和国民法典（草案）》和《中华人民共和国国际私法示范法》对这些问题的研究成果实属是一种遗憾。

参 考 文 献

[1]胡晓红.论我国涉外动产物权的法律适用[J].兰州大学学报.

2008（22）

[2]钱明星.论我国物权法的基本原则[J].北京大学学报.1998，1

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