法律道德议论文篇1

一、中国法律援助的特点

法律援助制度又称法律救助扶助制度，是国家以制度化法律化的形式对经济困难、生理残缺、智能低下而又需要法律帮助的当事人或特殊案件的当事人减免费用而提供法律服务的一种司法救助制度。这可以从广义和狭义两个方面来理解。广义的法律援助包括减免诉讼费在内在的整个法律程序的各个环节上为受援者提供的法律帮助。狭义的法律援助是指法官、律师、公证员和基层法律服务人员为社会的贫困者、弱者、残疾人和特殊案件的当事人提供减免费用的法律服务。法律援助是国家法律制度的重要组成部分。笔者认为，同国外尤其是西方资本主义国家的法律援助制度相比，中国的法律援助制度具有以下突出特点:

(一)中国法律援助物质保障的现实性

中国社会主义法制不同于资本主义法制的一个显著特点，就是我们的法律既规定了全体公民一律平等的实体权利，又规定了为实现平等实体权利所必须的平等程序权利，而且特别强调为实现这些权利提供可靠的物质保障。实施法律援助制度，就是为了人民群众的根本利益而完善平等程序权利的实施机制，切实保障“法律面前人人平等”的原则得以真正贯彻实现。这正是中国社会主义法律援助制度与资本主义国家法律援助制度的本质区别。总而言之，中国的法律援助虽然起步晚，但是起点高、范围广、后盾强，有保障，是一项大有发展的公益事业。当然，作为一种新的制度，特别是在中国这样的发展中国家，中国的法律援助制度还存在许多问题，需要我们在理论和实践中逐步探索、解决和完善。

(二)中国法律援助主体的能变性

在中国，法律援助是以政府为主导，政府与社会相结合的行为。法律援助既是国家的责任，也是法律服务工作者的责任。就中国的现实情况而言，目前还缺乏大量的社会援助组织，没有形成稳定、可靠、充分的法律援助资金来源，而律师又已成为法律服务资源市场的竞争主体。因此，如果没有国家的全面参与和组织领导，单靠社会和律师个人的力量，要形成一种开展全方位法律援助活动的有效制度并维持整个法律援助机制的统一、有序运行，不仅是困难的，而且也是不现实的，而且还可能导致法律援助活动出现各自为政、孤军奋战、管理失灵、形式混乱、地域发展不平衡的状况。所以，我们的法律援助必须以政府为主导。这是中国法律援助制度的特点，也是其优点。我们在确立法律援助为国家责任的同时，也没有排斥法律服务工作者和社会各界的法律援助活动。这种以国家援助为主，社会组织和个人援助为辅的法律援助机制，不仅体现了国家在整个法律援助活动中的主导作用，同时也有利于调动社会各界的力量。而有些国家或仅仅把法律援助强调为一种国家责任，或只认为法律援助是社会组织和律师个人的人道行为。这两种作法，或是加重了国家的财政负担，或易导致法律援助工作的失控。

(三)中国法律援助范围、对象和主体的宽泛性

首先，从中国法律援助的受案范围来看，包括如下:刑事辩护和刑事;民事、行政诉讼;非诉讼法律事务;公证证明;法律咨询、代拟法律文书及其它形式的法律服务。而一些国家的法律援助则仅限于特定的刑事、民事案件的辩护及简单的不涉及财产关系的法律咨询。

其次，从中国法律援助的对象来看，只要是公民、法人确因经济困难或其它特殊情况，以及符合特定条件的外国人，都可以获得法律援助。而许多国家则完全排除了法人和外国人的法律受援权。

再次，从法律援助的主体来看，中国法律不仅明确规定提供法律援助是律师的应尽义务，而且还要求公证人员、墓层法律服务工作者及其他法律专业人员也应为维护社会弱者的法律权益提供法律援助。而在一些国家，法律援助被认为仅仅是公设律师的工作和少数具有正义感的私人律师的善举。

二、中国法律援助展现极为重要的现代社会价值

(一)实现和保障人权

马克思主义认为，人权就是一切人，至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当享有平等的政治地位和社会地位。也就是说，一定社会中的一切成员或一定国家中的每个公民，不论其种族、民族、性别、语言、、政治主张、财产收入、教育程度等状况如何，其所受到认可和保障(主要是受到法律的认可和保障)的能够实际拥有的实然权利和应当拥有，但因目前种种条件的限制实际上还无法拥有的应然权利，特别是生存权利、政治权利和经济、社会、文化、发展权利等，不仅在资格上是平等的，而且在实际生活中也应当逐步实现。社会主义社会为此创造了前提和基础条件。所以，从一定意义上讲，社会主义法律就是人权法。但是，我们还应当看到，无论是宪法，还是各部门法，对人权的保护还仅仅是一种立法上的承认，而对人权的真正保障，更重要的是在于使这些法律规定的权利真正地在社会生活中成为现实。一般而言，人权的实现主要有两种途径:一是人们在社会生活中通过自己的法律行为来直接实现其实体权利;二是人们在司法救济中通过行使程序权利(诉讼权利)来保证实现其实体权利。以上两种实现人权的途径，随着法律规范的繁多复杂，越来越需要专业性的法律服务。但是在市场经济中，法律服务资源的有限性、有偿性往往导致社会弱者无法通过正常的市场交易方式获得相应的法律服务。因此，传统的人权保障措施已远远不够，必须建立相应的法律援助制度。所以，无论是从道德及人道主义的角度，还是从公正、平等的法律价值与评价的角度，或是从人权的角度，中国都不仅应当实行法律援助制度，而且中国的法律援助都应当比外国实现得更好。

(二)凸显司法公正

司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或拥有的一种法律理想和法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既要运用体现公平原则的实体规范来确认和分配具体的权利和义务，又要使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。一般把前者称作实体正义，把后者称作程序正义。要实现司法公正，仅有实体正义是不够的，还要有程序正义。要实现司法公正，仅靠司法人员的秉公执法也是不够的，还要有对社会弱者的法律援助。因为在现实生活中存在着对司法公正特别是对程序正义的种种障碍，其中包括社会弱者在寻求法律的平等保护时遇到的有形或无形的困难。具体而言，这些障碍主要有以下几种:经济上的障碍;知识与信息上的障碍;权利和义务观念上的障碍;沟通交流上的障碍;法律服务资源上的障碍;生理上的障碍;人身自由上的障碍。以上诸种妨碍司法公正的障碍的存在，客观上造成了程序上的不公正，从而导致了实体上的不公正。而法律援助则是保障这两种公正的重要制度和措施之一。

三、中国法律援助蕴涵极为丰富的传统道德价值

法律援助制度是为了适应人人平等的共同道德需求而产生的。‘言首先是在西方社会出现的。新兴的资产阶级为了适应商品经济的发展和在一定程度上履行自己的“平等”诺言，积极支持在有关法律制度中订立给予穷人提供法律援助的内容。如法国1851年确认法律援助制度，英国1903年颁布《保护穷人囚犯的法案》、1949年颁布《法律援助和咨询法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是对封建地主阶级享有法律服务特权的否定，是现代社会文明进步的标志。但是，从根本上讲，西方国家为穷人提供法律援助是为了巩固资产阶级统治，并没有改变其维护资产者利益的阶级本质，且他们所宣扬的人权是以财产权为核心的人权，所以其法律援助制度不可能使资本主义法律成为普遍保障广大穷人利益的工具。事实上，在资本主义国家，穷人请不起律师，打不起官司的现象仍到处可见。中国是社会主义国家，国家的·切权力属于人民，这就决定了我们国家对经济困难或特殊案件的当事人应该提供法律帮助，保障实现其应有的合法权益。中国的法律援助制度，同世界各国的法律援助制度一样，反映了人人要求乎等、铲除人间不平等的共同道德要求。然而，中国的法律援助制度还具有自己的特色，那就是它既反映了中国全体社会成员大都具备的或是能够接受的传统道德价值，又体现出了与社会主义道德的必然联系。中国的法律援助蕴含着极为丰富的传统道德价值。

(一)体现仁爱积善

孔子云:“仁者爱人”，这是中国占代早期的人道主义。孔子从爱护他人、尊重他人的基本伦理立场出发，认为作为一个仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”，“博施于民而能济众”，“因民之所利而利之”等。孟子继承和发扬了孔子的“仁爱”思想，进一步提出人的“良知”问题，认为“良知”即“不虑而知者”，可与“良能”、“良心”视为同义语。“良能”，是指天赋为善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且认为“恻隐之心”是‘·仁之端”。“积善”亦即多做好事，与人为善。铁面无私的包拯、刚正不阿的海瑞等为民请命、为民伸冤的壮举，流芳千古，可歌可泣，都是传统道德价值观在司法活动中的典型表现。

中国的法律援助，给在犯罪案件中无能力为自己辩护的未成年人、残疾人、老年人，给请求给付赡养费、抚育费、扶养费而无力支付律师费者，给请求给付抚恤金、保险金或与此有关的公证而无力支付费用者等等自然人提供法律帮助。同时，也给某些经济上有严重困难的国有或集体企业在生产经营中遇到的法律纠纷提供法律援助。这些都可谓是为人民为社会做好事，同情弱者，扶贫帮困助残，充分体现了仁爱积善的传统道德价值。

法律历来被人们看成是公平和正义的化身。基于各种原因，社会上总会存在一些弱者，他们的基本权利受到侵害时，因经济贫困或其它原因，无法获得法律的保护。因此，对弱者的法律援助，不仅逐渐成为一种法律制度，也是社会道德的价值取向之一。为社会弱者提供减免收费的法律援助，是我们社会主义道德的重要体现。

(二)强调义务，淡泊利益

义与利，是中国传统伦理思想中的一对重要范畴。居于传统道德价值观主一导地位的儒家思想是重义轻利。它主张“君子义以为上”，“不义而富且贵”则“如浮云”。这种重义轻利的优良传统，是中华民族抵制贪欲、战胜邪恶的武器。在法律不断受到金钱腐蚀的今天，全国首届十佳律师王海云的话掷地有声:“做律师就不能为了钱!”仗义执言，为民请命，是律师至高无上的准则。律师提供的法律援助，己使许多当事人受益。法律援助，为贫弱者减免服务费，不正是重义轻利这种传统道德价值观的生动体现吗?

(三)注重尊老爱幼

法律道德议论文篇2

作者简介：杨柳，西南大学应用技术学院。

在我国婚姻法中，对婚外同居、重婚等造成的离婚赔偿有着明确的规定，但这种规定却不包括夫妻忠诚协议。究其原因，主要是因为夫妻忠诚协议在我国婚姻法中具备的法律效力没有明确的规定，只是简单地被看作是一种宣示性的协议，而这也导致在离婚案判决中，法院无法将夫妻忠诚协议看作是合法的判决依据。因此，只有从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议的法律效力进行明确，法学界对其是否能被当作合法判决依据的争议才能得到真正解决。

一、夫妻忠诚协议简析

夫妻忠诚协议是指具有婚姻关系的夫妻在婚前或婚后，以协议的方式对存在婚姻关系的夫妻双方应遵循的责任与义务进行明确，并规定违反约定的一方应承担的法律责任。事实上，这种协议的设定主要是为了明确存在婚姻关系的夫妻双方需要遵循的条款。现如今，随着婚外情现象的逐渐增加，夫妻双方所签订的夫妻忠诚协议都对双方的责任感与道德观有着明确的要求，比如在我国首例夫妻忠诚协议的判决中就明确规定了“如果一方在婚期内存在婚外情、婚外性行为等背叛另一方不道德行为，则需要支付赔偿金40万元用以赔偿对方的名誉损失与精神损害”。感情所具备的特点就是带有一定的变化性及主观性，而这也代表着感情不会受到当事人主观意志的控制。因此，即便是感情至深的夫妻在共同经历过较长时间后，也有可能会因为某些情感原因而出现移情别恋的现象。这也充分体现了夫妻之间因情感问题出现“背叛”现象是不受控制的。从实质上而言，夫妻忠诚协议中对“忠诚”的规定指的是肉体上的忠诚。而如果一方出现违反协议的行为，则代表着其存在重婚、通奸等婚外性行为。

此外，法学界对夫妻忠诚协议的认定也有两种不同的说法，一种是有效说，而另一种是无效说。其中，有效说的支持依据有三点：一是夫妻互相忠实属于夫妻双方需要承担的法律义务；二是夫妻忠诚协议包含夫妻双方的共同意愿，因此，法律应对该协议的效力给予认同；三是夫妻忠诚协议与我国婚姻法的立法精神和宗旨相符合，也是对抽象化规定“夫妻双方应相互忠实”的具体体现。而无效说的支持依据也有三点：一是夫妻之间的忠实不属于法定义务，而是道德义务；二是该协议与夫妻关系之间的作用不是相互的，忠诚协议只是对夫妻关系进行约定，而协议不能对夫妻关系做出调整；三是契约协议无法预定夫妻之间出现的侵权损害。

二、夫妻忠诚协议具备法律效力所依据的基础理论

（一）婚姻的契约性

契约是指因当事人双方意愿相同而产生的一种关于法律关系的约定。从实质上而言，契约存在的意义是为了依据协议对权义进行明确，而人们所具备的权利，以及应承担的义务也不是由身份决定的，而是由双方达成的协议来决定。康德在《道德的形而上学》中对婚姻提出一种独特的看法，即婚姻是指两个人格独立的异性以双方的性特长为基础而产生的终生交互占有。而如今的学者认为：婚姻是指男女双方因共同的利益而自愿结成终身伴侣，并在满足夫妻双方的经济、性等方面的需求而产生的契约关系。由法律角度分析，婚姻的本质就是一种契约关系，这也是大部分国家制定婚姻法的宗旨。比如1791年的法国宪法对婚姻契约有着明确的规定，该宪法规定：从法律方面来说，婚姻属于一种民事契约。另外，依据婚姻契约的规定，在法律与道德的框架内，男女双方对自己的婚姻问题有明确的自主权，而在自愿、平等的基础上，双方也有权签订关乎身份、财产等方面关系的协议。

夫妻忠诚协议是指夫妻双方在自愿、协商的基础上，针对婚期内夫妻双方应承担的责任和义务，以及违约应承担的后果等签订的协议。这种协议也是对婚姻契约的具体体现。夫妻忠诚协议主要包括的内容有婚姻利益和性的忠诚等。从法律意义上而言，夫妻忠诚协议必须要得到实定法的认可，假如协议中的内容不符合法律规定或道德风俗的要求，则这种协议具备的法律效力就无法得到承认。因此，为了确保夫妻忠诚协议的法律效力得到承认，该协议的签订必须要在夫妻双方平等、自愿的基础上进行，而且协议的内容也必须要符合法律和道德的要求。

法律道德议论文篇3

2 合理性论证与程序

法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”（auditoire universel）以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版（合意、承认、妥协）则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。

阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分；对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决；在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。

按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化（后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论）这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范；第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：

（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具备规范（1）的事实前提[T]则x应当履行R

（2） Ta 即：自然人或法人a具备了规范（1）的事实

（3） ORa 即：a应当履行R

然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：

（1） （x） （Tx - ORx）

（2） （x） （M*x - Tx）

（3） （x） （M*x - M*x）

·

·

·

（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞

（5） Sa

（6） ORa （1）-（5）

在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：

「1在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。

「2这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。

「3过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。

现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：

第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。

第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。

第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。

第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。

在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：（1）一般性实践议论的程序、（2）国家法律制定的程序、（3）法律议论的程序、（4）审判过程程序，其中第（2）（4）阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第（1）（3）阶段没有制度化。

现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：

D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）

法律推理（2）Ta内部正当化R（3）ORaSR外部正当化

法律解释S

在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。

3 哈贝玛斯的对话性论证的学说

与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及

生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。

哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。

从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：

（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；

（2）a.每个人可以怀疑一切主张；

b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；

c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；

（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。

可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的——这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。

哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。

但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。

于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。

4 建构法学所指出的方向

在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。

由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？

对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。

可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：

（1）根据文本制作规范

建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存

的语言规则体系的单纯认知。

（2）规范结构与论据序列

按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。

（3）法律论证的整合性

建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。

总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。

三、怎样解释中国的法律解释？

1 四个话语位相和两种解释方式

在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。

为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。

传统的沟通方式的第一位相是“不可言说”。众所周知，中国社会以特殊指向的关系主义为基本特征，在人与人之间的行为规范中非正式的“情境伦理”占有非常重要的位置。这种非正式的特殊主义的关系性秩序通过正式的制度表现出来就是礼制，因而西汉进行的“以礼入法”之改革，从本质上说是把关系性秩序组合到法律性秩序之中了。从此，普遍的法律适用必须不断留意特殊的关系处理这一事实就具有了制度上的意义。从维特根斯坦哲学中的独我论可以体会到，由于内在的特殊性，在关系结构中、在涉及个别关系的事实中有些内容是可以言说的，而有些内容是则是只能参悟而不可言说的。对于不可言说的部分的正义性的判断，很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的，就等于承认在审判过程中法官不可能掌握案件的全部情节或者信息，也就不得不承认司法判断的局限性、不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感受、理解、承认以及心理满足。

存在于独特的内在关系之中的事实许多是不可言说的，但是，如果法律试图进入这一关系结构中去，而当事人想竭力找出个有利的“说法”并进行有理有据的辩白，这时就会转到另一个位相，即所谓“无穷之辞”。社会是关系主义的社会，法律是斟酌情理的法律，这样的文化背景使个人虽然不得不“匍匐公庭”却仍然具有某种不从属于国家结构的自然的主体性。国家固然不妨宣示它的应然规范或者强制命令，但是在以“情法兼到”为理想的氛围中，主体却必然要进一步追问“我为什么必须这么做”。“是法律就必须无条件服从之”这样的法治原则在中国非常难以通行。于是国家不得不强化说服工作，而关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话，很容易流于推论和前提以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程。鉴于这种情形，统治者对于职业法律家以及解释技术可能造成“令无穷，应之之辞亦无穷”的事态忧心忡忡也是可以理解的。为了避免“无穷之辞”，只有强调儒家“以和为贵”的人生哲学，或者反过来“以法为教”、“以吏为师”（《韩非子·五蠹》）。

为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。这就是中国传统法律话语的第三位相“以吏为师”，即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。其实，当今中国的法律实务也还是没有摆脱“以吏为师”的思维方式的影响。例如，律师们在处理商事业务时碰到比较复杂的问题，往往首先询问有关主管机构的政策和具体判断；与判例、学说等相比，行政解释明显被赋予较大的优越性。在这里，解释变质为权威机关或者职能部门针对具体问题进行指示或者作出细则化的规定。

怎样防止第三者的决断力失去控制，怎样对依据职权进行的判断进行正当化，这是在承认司法主观性之后必须解决的制度性问题。中国的设计是通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意，以此保证审判以及其他法律决定的妥当性。这种“以和为贵”、“并无异说”的思路与哈贝玛斯的真理合意说颇有一些相似的地方。我们把这种以一致同意为目标的沟通机制称为第四位相。在司法过程中能否真正实现“并无异说”，对此恐怕还是难免有异说的。但是，一旦把全体一致的同意作为理想来追求到底，其结果必然要导致

某种特殊形态的当事人主义，即：固执己见、不肯同意的那一方当事人在相当程度上会决定案件处理的方式和结果。另一方面，如果“并无异说”被当作僵硬的形式指标加以规定并付诸实行，那就很容易出现职权主义的或者集体主义的价值同化的压力。

以上所叙述的“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”、“并无异说”这四个话语位相互相联系、互相补充，构成了一个相反相成的整体结构。这种结构化了的历史，决定了中国式的法律解释有两种基本方式。一种方式是法官事无巨细、有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释。最典型的实例是秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。这种方式的解释内容可以从云梦秦简的《法律答问》窥知大概，包括对于某些语句、概念或条文的“说文解字”和具体定义以及在规定不完全或有阙失的情形下解决问题的准则。现代中国最高法院以行使司法解释权的方式规范性意见，还可以看到《法律答问》的影子。

另一种解释方式是法官在宣示法律文本和审判规范的同时，还在一定范围内保持沉默，让当事人在法律框架的内外自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式可以从南宋的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。例如，刘克庄的判文“女家已回定帖而翻悔”中有这样一连串的对话：

“［初判］……在法：许嫁女，已投婚书及有私约而辄悔者，杖六十，更许他人者，杖一百，已成者徒一年，女追归前夫。定亲帖子虽非婚书，岂非私约乎？律文又云：虽无许婚之书，但受聘财亦是。注云：聘财无多少之限。然则受缣一疋，岂非聘财乎？况定帖之内，开载奁匣数目，明言谢氏女子与刘教授宅宣教议亲，详悉明白，又非其他草帖之比。官司未欲以文法相绳，仰谢迪父子更自推详法意，从长较议，不可待官司以柱后惠文从事，悔之无及。两争人并押下评议，来日呈。”

“再判：……既回定帖，却行翻悔，合与不合成婚，由法不由知县，更自推详元判，从长较议元承，并劝刘颍母子，既已兴讼，纵使成婚，有何面目相见，只宜两下对定而已。今晚更无定论，不免追人寄收。”

“再判：和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护，……”

“再判：定帖分明，条法分明，更不从长评议，又不赍出缣帖，必要讯荆下狱而后已，何也？再今晚。”

“再判：公事到官，有理与法，形势何预焉？……”

“再判：……仰更详法制，两下从长对定，申。”

“再判：照放，各给事由” .

在上述反复进行的语言行为中，对于具体案件应该适用的妥当的规范，法官不予宣示，而让当事人在交涉中去猜测和寻找。在这里，法官就像是希腊神话中那个总是让行人回答关于他自己的谜语的女面狮身怪物斯芬克司：如果当事人提交不出正解，那么无情的惩罚就要临头；而一旦给当事人说中了，法官就会马上放弃判定，从有决断力的职权者一下转变成当事人之间的媒介，而法律也就随之从永恒的制度化解为暂行的合意。在这里，我们也可以发现法律在沟通过程的一瞬间所展示的选择空间。

法律道德议论文篇4

新闻自律的发展历程也就是是新闻业道德意识与责任感受到重视过程。下文将具体介绍美国与英国的新闻自律理论与机制。

（一） 美国

当时，美国一些具有责任感的报业领袖坚信自律是维护报业自由的唯一途径。1896年《纽约时报》发行人奥克斯（Adophs）在其报眼上公开宣称：“本报所有新闻都是值得刊登的”，以此向黄色新闻宣战，这可以算是报业自律观点的萌芽。1904年，主持《纽约世界报》的普利策（Pulitzer）强调指出，商业主义的观念仅限于经理部，但经理部的活动绝对不得侵犯编辑部，否则就是自由报业的堕落与危险。1908年，艾迪夫人（Musmaly B.Eddy）创办的《基督教科学箴言报》，坚决反对黄色新闻，拒绝刊登犯罪新闻。这些报业自律的具体实践，是实行新闻自律的前驱。

二战前，对新闻业不负责任的声讨愈演愈烈。此时的报业自律仅仅被认为是报业的自我约束。至于为何自律、如何自律，以及自律的性质及其与政府、社会的关系怎样？都没有系统的说明。正是在这样的历史背景下，美国新闻自由委员会于1944年3月正式成立，并在1947年发表了《一个自由而负责的新闻业》（Free and responsible press）的报告，成为了现代报业自律的理论基础。该报告阐明了外力的强制仅仅能消极防止报业内部的腐败倾向，优良的报业必须依赖掌握报业人员的高度责任感与道德心，进而从新闻伦理的角度呼吁媒介自律，倡导建立新闻评议机构。也正是从新闻自由委员会的这一报告开始，“社会责任论”得到了首倡。“社会责任论”纠正了传统新闻自由不受任何限制的不正确观念，暗示了新闻传播事业必须先承认的一个前提，即：唯有服务社会，才可能保障自己的存在。

20世纪下半叶，美国新闻业发展了一系列以媒介批评为基础的专业自律方式，如新闻评议会、内部督察员、专业批评期刊、专业协会及其章程等，其共同特点是“软监督”而非“硬控制”，在一定程度上维护了新闻业对自由与独立的要求。20世纪60年代以后，为加强自律，美国许多新闻媒介都在媒介内部设置了专职督察员或道德顾问。督察员的任务是搜集、调查受众对媒介及其活动的反映，调查结果以文字报告形式呈交媒介主管。但督察员的制度并没有在美国的报业广泛推广。

虽然美国新闻自律的组织和规范层出不穷，但无论20年代的《报业信条》或70年代的新闻评议会都是新闻业在“信任危机”的压力下对社会做出的庄严承诺。在自律的宣扬中，新闻业希望可以得到社会的宽恕和信任以安放下自己的焦虑。可以说，自律被用于调解媒介和社会之间的关系，起到了“公关”的作用。这样导致的结果也只能是自律在美国的实现范围有限，许多自律规范都成了一纸空文。1982年对美国报业自律问题的调查发现，美国有一半报纸的编辑说他们的报纸订有道德规范和工作准则，但他们并不认为这些准则对自己产生过什么实质性的影响。 1

（二）英国

1963年，英国全国记者同盟制定了《英国报人道德规范》，这是新闻从业人员进行自律的规范准则。它规定了记者不符合以下道德规范应受到谴责：将评论或猜测作为认定之事实发表、隐瞒或歪曲历史、因欺诈、威胁、侵犯隐私等不正当的手段获得新闻或照片、对于已发现错误的报道不尽快更正或道歉、拒绝给予被批评者以答辩机会、不遵守承诺。2

英国新闻界的自律组织称为“报刊投诉委员会”（Press Complaints Commission 简称PCC），正式成立于1991年，其前身是1953年成立的报业评议会（The General Council of the Press）。评议会成员全部来自新闻界，没有行业外人士的参与，这样的评议会难免会对新闻界有所庇护。直到1989年，报业评议会一直被认为是个“骗局”，无法唤起公众的信任。1990年英国政府任命以麦尔卡特（David Calcutt）为首的调查委员会对报业评议会进行调查，结果显示英国报纸滥用手中的权利不公正地侵犯私人的隐私，而报业评议会未能很好地履行其监督报业自律的职责，建议成立报刊投诉委员会取而代之。1991年，报业投诉委员会成立，放弃了过去评议会保护新闻自由、反对媒介垄断的一些有争议的做法而独立裁决报纸违反职业道德准则的行为，并颁布了一个《行为规约》。《行为规约》是PCC的投诉裁决依据。它虽然是一些看起来再简单不过的文字，却构成了当今英国新闻界职业道德的基本规范。《行为规约》本着“既保护个人权利，又支持公众知情权”3的原则，针对新闻采编中一些可能与公众或报道对象发生矛盾冲突的问题，以条款的形式对新闻记者和报刊的行为作了严格的规定。它虽不具有法律效力，但英国的新闻媒体为避免“对簿公堂”都自愿自觉奉之圭臬。这样，在刚性的法律约束之外，英国新闻界智慧地开辟了一方“有事私了”的空间。

对英美新闻职业自律的分析为我们制定、修改和完善我国的新闻自律规范提供了有益的借鉴。近年来，我国新闻界缺乏职业规范的现象突出，原因之一就在于缺乏有效的新闻自律机制。尽管在1991年就有了《中国新闻工作者职业道德准则》及相关法规、文件通知，但在新闻职业道德的监督体制上却并不完善。我国监督管理新闻工作者的任务主要是由新闻主管部门、新闻单位自身等来完成，而社会大众的监督只能靠向这些机构举报来完成，难以对新闻行业形成有效的约束。反观英国，由于有了报刊业的《行为规约》以及PCC，报业得到了有效的约束并且能够相对平稳地解决新闻纠纷。因此，我国可以效仿英美的新闻自律机制建立类似的自律组织。这样一方面可以弥补我国媒介监督体系的不足，给予公众进行媒介监督的渠道，另一方面也可以使新闻媒体提高公信力，在行使新闻舆论监督功能的同时更大程度地追求新闻自由。

注释：

[1]菲利普.迈耶《道德新闻学》 第17页

[2]周鸿书 《新闻伦理学论纲》，新华出版社，1995年，附录

[3]英国报刊投诉委员会官方网站 http：//.uk

参考文献：

[1]王怡红.越过迷误：追寻新闻自律的价值意义[M].新闻与传播研究，1994年4月

法律道德议论文篇5

【正文】

三、法律原则可诉的必要性及限制

透过法律社会学的视角，韦伯早就注意到，法学的法律观念关注法律的内在效力，社会学的法律观念则倾向于关注社会成员承认并履行法律规则（即使之有效）的现实。[15]人们也许已经注意到了，当代中国的法律体系虽然尚不健全，但在多数情况下也并不缺少相关的法律和政策。[16]司法裁判的结果之所以会经常遭遇合法性危机，主要原因在于当代中国社会解决纠纷的机制并不主要是法律模式，正如有位学者所言，在政治关系和法律关系未经分化（区分）的制度结构下，我们的社会不存在包含限定性的合法性声称的法律系统，其结果就是多种“规则”并存且分别有着各自的合法性。它们分别被不同（利益）的人群承认，并通过力量竞争被选用和实行。[17]这样一来，作为裁判基准的规则执行过程，实际往往演变成了规则的选择过程。

市场经济社会，利益主体多元化、权利主体独立化的特征都十分明显，制度的形成和安排就成为不同利益与价值之间相互博弈的结果，在这个过程中，很难说那种因素是决定性的。也正因为这一原因，追求统一、稳定的法律确定性规则就不会经常获得稳固的支持，规则选择中可选人数的多寡、选择者的地位和权力、他们的话语能力（说服他人的能力和技巧），都会影响规则的最终选择模式，不同的选择模式反过来又会形成不同的制度安排。统一确定的法律规则之所以不会获得稳固的支持，是因为在多元化的社会中，它会限制利益的变化和机会，失去博弈的意义。

德沃金的法律“原则”理论，虽然自提出之日就受到了各种质疑和批评，但它仍然在法学理论和法律实践中产生了巨大而广泛的影响，主要的原因也许就在于通过法律的“原则”理论，他把社会纠纷解决中的博弈关系纳入了法律的框架，既承认了纠纷解决中统一、确定规则的非唯一性和不可能性的现实，又维护了法治社会至上权威建立（通过法律）的必要。这样一来，不论是“不可避免的价值判断”也好，还是法官的“自由造法”也好，都因为其行为背后有“法律原则”的规范，而有了合法的正当根据。

台湾黄茂荣先生认为，通常来说，由于法律原则的内容相当抽象，只有经具体化以后，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础，一般不能直接适用。但是，由于“原则”的不同存在样态，他也并不是一概的认为法律原则都不可直接适用，作为法律基础的原则和作为法哲学基本价值的原则因其内容高度抽象和与政治、道德的密不可分的联系，非一般适用法律者仅依特定要素所能具体化，因此不能直接适用，只能作为解释和补充其他法律规定的基础。如果法律原则一经明文规定于制定法中，它既取得了法规范的地位，可以直接加以适用。[18]

大陆法学界，在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界也已经有了广泛地影响。在法律诠释学意义上，任何法律条文非得解释而不能适用。法律原则正起着解释和补充法律的功能，在进行法律解释时，解释者并不是不受任何“准则”的约束，法律原则就是对解释者阐释法律意义形成约束之一种，因为原则是法的目的和旨趣的凝练，只有受原则支配的法律解释才能保持法律解释的公平与正义；在法律存在欠缺或不完备的地方，也即法律存在漏洞的情况下，对漏洞的填补也必须以法律原则为准则予以补充，这样，法官的自由裁量或者造法才会不致发生过分的偏差。

在司法实务中，赋予法律原则法规范的效力，不仅会避免大量日常纠纷不至因“法无明文”而被法院拒绝审理，一定程度上可以解决当事人“告状”难的问题；同时，赋予法律原则法规范的效力，也可以避免司法者因机械适用法律而导致不公平、不正义的裁判结果的出现。在此，有必要说明的是，允许法官直接适用“法律原则”，并不是要溶道德和法律于一炉，尽管道德与法律之间的界线并不总是泾渭分明的。特别需要注意的是，我国社会存在着根深蒂固的泛道德主义情愫，[19]司法裁判中允许法官直接适用法律原则，绝不应该成为司法判断向政治或道德裁判逃逸的口实。在疑难案件的审理中，依原则为基准，对法律的解释和补充只是一个法律方法的问题，充其量也只是一个价值评价的标准选择，而不完全是一个价值判断问题。因此，法律原则的适用，应受下述法律方法的限制：（1）可得适用的“法律原则”只能是以成文形式明文规定的；（2）有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃避”；（3）法律虽无具体规定，但是能依类推适用等补充方法予以填补时，不得适用法律原则（在刑事法领域，类推适用方法亦为禁止）；（4）适用法律原则时，适用者应为充分的论证，说明原则适用的正当性。

四、法律原则不可诉的主张是对法官滥权的警惕

法学家对于法律家援引法律原则判决案件的反对，实质上是出于对裁判权力有可能被滥用的警惕。无论是《民法通则》第4条的“诚实信用”、第7条的“社会公德”，还是《婚姻法》第四条的“忠实义务”的宣示，虽然说它们的内容和范围在整体上具有不确定性，但也并不是不能具体化。也许，反对直接适用法律原则者认为，原则问题根本上还是一个道德或价值问题，直接诉诸于法律原则，也就是直接求助于道德观念或价值判断，因此它必然导致用道德价值判断代替法律。这就好比是说，天上下雨的时候，路上会很泥泞或很滑，但是并不等于说路上很泥泞或者很滑，天上就一定下雨了。直接诉诸于法律原则可能会导致法律道德化的倾向，但在法律规则不可能是尽善尽美和逻辑自足的情况下，面对疑难案件，当法官无法从制定法中寻找到可以直接适用于手头案件的法律规则时，难道我们就能容忍他们冷冰冰的来一句“于法无据”而驳回当事人的诉讼请求甚至是起诉？特别在民事诉讼领域，法官的这种态度是那些为纷争所苦而急于寻求正当解决途径的当事人所无法接受的。

从深层来看，本文讨论的上述案件判决所引起的主要法律问题，可能并不是“法律原则”可否作为判案根据的问题，而是案件事实本身是否属于法律与道德范畴的评价问题，特别是在当下的社会中还涉及到如何看待道德多元的问题。不论是对法院裁判持赞成立场的实务界人士，还是对法院裁判持反对意见的学术界专家，其实都是在以道德的立场为评判的价值起点，只不过他们的道德立场不同罢了。一般而言，在法律与道德的边缘，最容易出现两种倾向，一种是将法律道德化理解的倾向；例如张学英诉蒋伦芳遗产继承案一审宣判后，该法院主管民事审判工作的副院长在接受记者采访时解释说，法院之所以没有引用《继承法》有关规定支持原告的主张，而是引用了《民法通则》的基本原则驳回了原告的诉讼请求，主要是因为“如果我们按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了’第三者’、’包二奶’等不良社会风气。”[20]可见，法官对该起案件判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域。而学者们在对此案判决结果进行批评的同时，也并没有完全以一种客观公正的立场，做到价值中立。一位学者在分析该案时质问到：一个罪犯也有获得遗赠的权利，为什么一个为被继承人生了孩子、在被继承人病亡前细心照料和服侍、并为他安葬送终的人却不能获得遗赠？[21]其实也满含着“道德”的拷问。

法律道德议论文篇6

道德伦理规范在新闻传播领域尤为重要

赵教授，您认为与其他行为规范相比较，道德规范有什么特点？它在新闻传播界应该处于怎样的位置？

社会行为规范有两种，即法律条令和伦理道德。法律条令是“硬”规范，因为它有4个特性。首先，法律条令的制定主体必须是政权机关（如立法或行政机关）；其次，对违法违令行为的认定必须由特定机关（如法院）经过特定的程序（如、受理、辩论、判决）来进行；再次，对违法违令行为的惩罚方式是物质的，其中包括人身的（如监禁）和财产的（如罚款）；最后，法律条令的背后有国家暴力的支撑。

这4个特性决定了法律规范的高成本。不仅从制定到判决的过程花费大量人力物力，而且，一旦误罚，其精神的、物质的、可见的和不可见的各种成本就更高。为了降低成本，法律条令只能“有所不为”，即，他们的规范惩戒对象有“盲区”，其中包括两种行为，一种是错与非错界限不清而难以确认的行为，因为惩戒此类行为容易误罚；另一种是每次违规对社会损害轻微的行为，因为惩戒此类行为成本高于收益。但是，这两类行为却时时刻刻大量发生,因其数量大，其危害之和巨大无比，因此就需要另一种规范，也就是道德伦理，来进行惩戒阻遏。道德伦理之所以能做法律条令力所不能及之事，是因为它们是“软”规范,即它们在上述的4个特性上与法律条令截然不同。

首先，道德伦理的制定主体是自由参与的，是由没有严格组织的绝大多数人所形成的意见市场。当然这个多数可以是某个特定范围内的多数，例如某村的道德伦理应当由该村绝大多数村民自由参与辩论制定，而中国新闻界的伦理道德应该由中国绝大多数新闻从业人员自由参与辩论制定。

其次，对违反道德伦理的行为的认定不是任何政权机关，而是行为者本人以及行为者心理圈中的其他人。所谓心理圈，就是行为者希望得到其尊敬、好感或好评的那样一群人。因此，这种认定通常没有十分复杂的程序，而主要依靠行为者本人以及心理圈内的人们在未必完全的意见市场上经过未必充分的辩论之后的“自由心证”。

再次，对违反道德伦理的行为的惩罚方式是完全心理的而非物质的。即，1）违规者本人的良心自责；2）心理圈内人的舆论谴责；3）违规者猜测感觉到的心理圈内人对自己的不敬、鄙视甚或恶感。

最后，道德伦理规范后面没有国家暴力或其他任何暴力的支撑。既然道德伦理规范难以分辨对错的行为，认为自己不错的行为者就不应该受到自己良心的谴责；如果舆论谴责这种行为，这种舆论惩罚根本不需要被罚者的合作，因而也就无需暴力支撑；如果舆论不谴责这种行为，说明他人也不认为该行为是错，根本就不该罚，当然就更不需要暴力支撑了。

以上谈到的三种惩罚形式中，第一第三两种依赖的是违规者本人的心理状态，即，实现惩罚的前提是行为者自认违规，或者自认大多数人会认为自己违规，这样就杜绝或大大减少了误罚的可能。另一个形式是心理圈内人的舆论谴责，这里还是有误罚的可能，也就是“舆论冤枉了好人”。但是，由于惩罚形式完全依赖言论心理而不涉及财产人身，所以误罚的后果相对不那么严重。同样重要的是，道德伦理从制定规范、认定违规到实施惩罚的过程中的人力物力成本相对较低。

这样，道德伦理就可以以“经常、分散、点滴、防微杜渐”的形式惩戒阻遏那些“经常、分散、点滴、积沙成山”的损公利己行为。

道德伦理规范在新闻传播领域尤为重要，为什么？民主社会要求新闻从业人员不欺骗、不误导，要客观、公正、全面、平衡地报道事实。但是，在思想文化政治和社会的领域里，谁都不可能掌握全部事实或绝对真理，主观上努力客观观察同一事物的人们往往会有不同的感受结论，“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，或是英语成语所说的Reasonable pe ople di ffer (“同为明理者，观点未必同”)。我们不能因为某篇报道与我们或法官的观点不同，就断定记者编辑欺骗误导，或故意背离客观公正全面平衡的原则。

换言之，新闻文化领域的大量“违规”是典型的“错与非错界限不清而难以确认的行为”，不能用法律条令来惩戒，而主要依靠道德伦理来规范。

根据以上原理，一个“道德伦理规范”，只有当它被行为者认为是“我们”也就是心理圈内的人参与制订并被这些人中的绝大多数真心实意接受的时候，才是真正的道德伦理规范，才有能力惩戒阻遏损公利己的行为。具体到新闻传播领域，只有新闻从业人员真正自由讨论产生的规范，才可能被这些人中的绝大多数心服口服地接受，才可能真正作为道德伦理而引导这些人的日常行为。

道德规范的道德权威，来自人人参与的自由讨论

在美国，新闻界的职业伦理规范是怎样产生的呢？

在美国，职业伦理规范的制定是行业协会的一项主要和经常的工作。比如美国报纸编辑协会（ASNE）、职业新闻记者协会（SPJ）都曾关于伦理规范的简约概括的文件。需要强调的是，任何政府部门，不管是立法、司法还是行政部门，或各媒体的老板、股东或经理人员，都无权也不会去干涉这些行业性协会的事务，如成员的构成、领导人的选举、组织章程的拟订，而完全由该组织成员按民主的原则自行决定。行业伦理规范的制定也不例外，因为道德观念是自我约束，所以行业组织的伦理规范文本对各媒体没有法律上的约束力，更不会有政府机构出面行业协会制定的道德规范，通知要求各媒体“组织学习”或“贯彻落实”。其实，在行业组织制定规范之前，总有一些媒体组织已经制定了自己的规范。这种试验影响着其他媒体，也影响着行业组织。各个媒体在制定本单位伦理规范的时候，自然会把其他媒体和行业协会的文本作为参考或范本。但他们也一定会注入媒体自己的经验，然后根据媒体内从业人员的共识而形成自己的规范。通常，发起和组织讨论、起草文本的通常是总编辑，或其他业务领导和资深记者编辑。但是，发起者、组织者、起草者并不拥有最后的决定权，他们只是以单位内全体业务人员或员工中平等的一员参与讨论和决策。在经过全体员工反复讨论后得出的文本，还要发还给大家广泛征求意见，这些意见和辩论都是在媒体内自由公开的。在这个基础上修改后形成的规范，有时还要经过一个投票通过的形式。其实投票也罢，文本也罢，都不是至关重要的，重要的是过程：几乎所有的员工都参与了讨论，这个讨论使得每个人都基本明白了，自己的同事们心目中的游戏规则是怎样的，也更明白了，自己心目中的游戏规则是怎样的。虽然每个人心目中的游戏规则总会有这样那样的不同，但是，自发的讨论总能缩小差别，增加共识。这样形成的“心中之规”（而不是“纸上之规”，更不是“强加之规”），最具有道德权威，最能有效规范人们的行为。违规者知道自己是违反这个圈子里“大家”认同的规矩，这同时也是自己参与制订的规矩，于是，他就会受到良心的谴责，他就会感受到别人的鄙视，于是，大多数人就会在违规前三思而行。

新近入行或刚刚加入某媒体组织的新人面临着一个别人已经制定好的伦理规则，所以他们的加入隐含着一个契约：你（媒体组织）让我入行、付我工资，我保证遵守所有的规则，其中包括法律合同规则和道德伦理规则。因此，虽然新人没有参与规则的制定，但规则也并非强加给新人，因为新人完全可以选择不加入这个媒体组织或不入这个行业。

新人虽然明确或隐含地“同意”遵守规则，却通常不能透彻地理解规则，所以对新人必须进行培训，特别是有关“规则”的培训。一旦加入，就成为媒体组织的一员，也成为职业的一员，他们对于组织内、行业内规则的修改就有平等的发言权和决定权。职业道德规范，就是这样在流动中保持着稳定，在代代相传中保持着“人人参与制订”的特性以及由此而来的道德权威。

道德也是契约

美国媒体的伦理规范在上个世纪20年代就出现了，您认为媒体伦理规范最重要的特征是什么？

凡是有人群的地方就一定有利益的一致和矛盾，人们就必然会形成一些行为规则来规范矛盾，求得一致，以扩大集体利益。这些“规则”里，一定包括全凭“自觉遵守”而没有严格的审定程序和物质惩罚的那种，也就是道德伦理规范。从这个意义上说，不管在东方还是西方，伦理规范在几千年几万年前就有，只是古人并没有称之为“伦理规范”而已。

上世纪20年代美国新闻界在职业伦理规则上确有大的变化：一方面是规则的内容有大的变化，变得更为精细了。许多今日已是基本常识的观念，如客观公正平衡超脱等，就是在那个时候开始生成发展并被多数人所接受；另一方面是规则的形式有了发展，出现了一些成文的伦理规范。我以上谈到，从直接效应上说，印在纸上的伦理其实不重要，刻在心里的伦理才最重要。但是，从间接效应上说，纸上的伦理可以影响心中的伦理。

在这个伦理观念系统中，一个中心概念就是契约的概念。新闻伦理规范被看作是媒体和公众之间、媒体和政府之间、具体媒体和具体受众之间的（主要是不成文的）“契约”或“微型社会契约”（miniso cialc ontract）。关于伦理规范“应如何”的讨论，实际上也就是订立契约的过程。要使契约能约束某人，此人必须在被充分告知的情况下自愿签署契约，否则即为被迫或被误导签约，这契约就没有约束力。同理，要让媒体伦理规范能约束广大新闻人的职业行为，就必须让广大新闻人能自由地参与有关媒体伦理的讨论。在这样的讨论中形成的规范，就好比大家签署了契约，意味着大家同意按着这个规范行为，于是大家相互间也就有这样的预期，违规就是违约，就是违背承诺，就是不守信誉，就是不道德。由于这个契约的内容是以社会的共同利益为标准而制定的，所以，大家遵守它的同时也扩大了社会共同利益。当然，媒体伦理也可以作广义的解释，把它看作不仅要约束新闻人的行为，而且也要约束其他相关人群如政府、民众关于媒体的行为。如果是这样，那么参与媒体伦理讨论的就不能仅限于媒体人员，而且也必须包括政府和民众。当然，在这样的讨论中，政府的身份只能是平等的缔约者，而不是媒体的老板、拥有者、股权持有者或管制者。

在改革开放以前，中国实行计划经济，经济、政治、社会以及文化（包括新闻）等各方面都主要由行政命令来安排组织，契约无用，甚至一度绝迹。于是，当时中国的许多新闻工作者（严格地说是宣传工作者）和新闻学者对社会契约的概念不习惯、不理解、不接受。而在市场经济当道的今日中国，契约、合同再次成为日常生活的一个中心部分，社会契约的概念正被越来越多的中国人所接受，在我们分析解释媒体、公众、群众、政府之间的关系的时候，也就变得有用了。

道德法律化与法律道德化

有些国家，比如英国、意大利，新闻记者组织的自律规范被授予准法律（quasi-legal）的地位。参照律师职业规范建立的过程，里边也有一个道德规则“去伦理化”（de-moralizatio n）而为硬法（hardlaw）所调整的过程。您认为在媒体伦理规范的建立过程中，“去伦理化”、“准法律”的观点是不是可行？

当把“法律化”、“准法律化”与“去伦理化”放在一起，并被说成是同一个过程的时候，容易造成这样的理解，即“法律化”或“准法律化”意味着抛弃“软规则”而只靠“硬规则”。这个意义上的“法律化”或“准法律化”是错误的。在任何行业，任何时候，都会有前面谈到的“硬规则盲区”，也就是法律管不了、管不住、管了容易出错、管了得不偿失的领域，它们只能由软规则也就是伦理道德来管。

但是，“伦理法律化”也可以作另一种解释：有些原来由道德伦理规范的行为，在一定的时候转由法律来规范了。不过在美国的新闻传播领域，并没有出现（这个意义上的）“伦理法律化”压过“法律伦理化”的现象。相反，我们看到更多的是伦理道德的作用和地位上升。例如，美国法庭曾长期认为“诽谤死人”是违法，可以成为诉讼理由且也有人为此而被判罚。但近几十年来法庭改变了观点，不再认为“诽谤死人”是罪，有关死人的言论作品或报道转而全靠职业道德来规范了。

“伦理法律化”还可作第三种解释：在典型的硬规则和典型的软规则之间，制定一些规则，它们在某些方面更接近于硬规则，而在另一些方面则更接近于软规则，这种中间态规则的目的不是要替代软规则，而是要促进和强化（但不是“硬化”）软规则，并在一定程度上替代硬规则，使得部分硬规则成为不必要。

例如，美国明尼苏达州从1970年起设立了一个“新闻评议庭（MinnesotaNewsCouncil）,以后夏威夷州和华盛顿州也设立了类似的评议庭。它们是非政府、不营利的组织，资金来自各界捐款，主要是州内各媒体组织的捐款。评议员一半来自资深新闻从业人员，一半来自政商学各界德高望重而又关心媒体的人，在业余时间打义工。评议庭的主要工作是接受和处理个人或组织关于媒体报道不公正、不客观、不平衡的书面控告，不告不理。一旦接到控告，评议庭会把控告副本全文转交给被告媒体，并鼓励双方通过沟通谈判在评议庭外自行解决分歧。如果这一努力失败，评议庭举行正式的听证会，邀请双方庭上辩论，然后由评议员对诉方的每一项控告逐一投票，决定是否支持这些控告。从这个程序看，评议庭很像法庭，这个侧面也很像是硬规范。但是，另外3个侧面则更像软规范。首先，评议庭没有自己的道德伦理规范的文本，它公开声称自己评议对错的依据一是事实，二是评议员、控辩双方以及公众的“心中之规”，虽然评议庭也鼓励控方研究和利用被控方本单位自定的伦理道德文本。其次，评议庭的判决只论对错，不定惩罚，不会命令败诉方支付罚款或赔礼道歉。最后，评议庭没有任何暴力支撑―――作为一个非政府组织，评议庭不发命令不做判决，没有任何东西需要强制执行，因此不需要也不可能拥有任何暴力支撑。显然，评议庭的目的不是代替任何软规则，而是试图加强软规则中的某些环节，例如判定对错和舆论谴责这两个环节。

评议庭的另一个目的是希望减少针对媒体的诉讼，例如华盛顿州的新闻评议庭（WashingtonNews Council）就明文要求控方放弃向法庭提讼。

以“帮助加强新闻传播领域的软规则，减少硬规则的副作用”为目标，新闻评议庭之类“法律化了的伦理规范”可以起一些好的作用，如果不考虑人力资金的成本，它们至少没有什么坏作用。但是，中间态规则的作用毕竟有限。规范新闻传播界的“主力军”只能是千千万万新闻传播工作者心中之规，也就是典型的道德伦理规范。

我从1984年到美国，从西部的加州到中西部明尼苏达的邻州威斯康星州，再到东部宾州，再到东南部的北卡州，一直没有听说过新闻评议庭。直到1996年至1998年间，我在明尼苏达大学新闻传播学院教了两年书，该大学与明尼苏达新闻评议庭同在一个城市，所以我第一次听说了这个组织，当时觉得这个想法很有创意，很进步，同时又为评议庭门庭冷落、在新闻传播界无声无息而感到不解。自那时以来，美国传播界与传播学界对职业伦理日见重视，新闻评议庭的影响却并没有水涨船高。至今，美国50个州和一个特区里，除了以上谈到的3个州外，就再没有出现新的评议庭。另外，如果你上网看一看近年来评议的案子，可以发现，有大量被告媒体不应诉，造成大量（被告）缺席评议的案子。不应诉不是认错，而是根本不把评议当回事―――不管你评议庭怎么判，我都不在乎。可见，这种中间态的规则虽然可以起一些作用，但毕竟只是辅助作用。规范新闻传播职业行为的主要还是应当靠千千万万新闻人以及公众心中之规，靠典型的软规则，也就是人们关于“新闻应如何”的理解与期望。

若有人不讲良心不怕骂，怎么办？

那么如果从业者违反了媒体道德规范，但是他却不在乎自己的良心谴责或舆论谴责，这时媒体的伦理规范不又成了一纸空文？

人有自利的本能，这是千百万年的生物竞争选择给现在的人类留下的最基本的一种基因，这种自利的基因中包含了损公利己的成分，法律或伦理规范要抑制的就是这一部分的本能。

但是，自利并不是今日人类唯一的基因，如果是这样，就不可能有人与人之间的友爱合作，就不可能有家庭或社会，人类也就不可能繁衍至今。由于人与人合作的共同得利通常大于每个人单干的得利总和（例如两人分别打猎只能各自抓些小动物，还可能受到猛兽的伤害；若合作打猎就能相互保护，还能捕获大的动物），于是，“（基）因竞天择”的过程也给人类留下了另外两种极为重要的基因：

一是讲良心。也就是把自己看作是一个好人，认为自己的存在和作为给他人特别是自己周围的人带来了好处，至少没有带来坏处；为别人做了一点好事，自己觉得快乐，做了坏事，自己心里多少有点难受。道德伦理规范中“良心谴责”的惩罚机制，就是利用了人类讲良心的本能，来抑制另一个本能，即损公利己的本能。

二是爱名誉。即我们不仅自认为是好人，我们还希望别人也认为我们是好人（我这儿强调“认为”，而不是“说”，即我说的是生存于他人心中的名誉，而不仅仅是表露在别人嘴上的名誉；虽然心口通常一致，但两者也时有分离）。俗话说，“人要脸，树要皮”，就是描述这种爱名誉的本能。

和“利己”以及“讲良心”一样，“爱名誉”也是在亿万年的进化中通过“因竞天择”而保留繁衍下来的一种最基本的人类基因。道德伦理规范中“舆论谴责”的惩罚机制，就是利用了人类爱名誉的本能，来抑制损公利己的本能。

与其他许多行业的人相比，新闻传播从业人员似乎更在乎名誉：这个行业的特点吸引了许多天生追求“露脸”，爱好“出名”的年轻人。一旦入行，这个行业的特点（例如以名气定实力，以知名度提高收视率、点击率）更强化了这种天性。

既然是亿万年的进化选择给人类留下的基因，所以不用担心大多数人会“不在乎自己的良心谴责或舆论谴责”。当然，虽然是种群共有的基因，但在每个人身上的表现不完全一样，有的人在乎多一些，有的人在乎少一些，极个别人完全不在乎。但不在乎的人不仅数量极少，而且被认为人格失常，于是很少有社会影响，在一般情况下不会对道德伦理规范的运作造成严重影响。

对于少数不那么在乎良心谴责或舆论谴责的人，社会还有另一套抑制和惩罚的机制，那就是，出于利己的本能，人们不愿意与既不讲良心又不要面子的人打交道，不敢与他们合作，更不乐意帮助他们。这一点对于新闻传播从业人员尤为重要。

媒体有自己的圈子，同行认可对于每一个圈内人来讲，不仅事关名誉，而且事关饭碗。当一个记者或编辑违反了媒体自定的道德伦理规范，并严重到一定程度，就会有降职、降薪、解雇、开除的可能。面临这种惩罚的新闻人往往会选择辞职，以换取雇主对自己犯错误一事的保密，以便自己另寻雇主，从头开始。如果错误严重到更高程度，那么，作为雇主的媒体就必须考虑自己对公众和新闻行业的责任而予以公布。

这样，他不仅在自己的单位站不住脚，在其他媒体也会有不被雇佣的可能，因而必须离开这个行业。在美国新闻界，过去20年出过好几起这样的著名案例，还有普利策得奖作品造假的案例。一旦真相大白，不需要政府命令，不需要法庭判决，甚至不需要新闻评议庭的听证，仅仅因为作假者声名狼藉，他们就从新闻界销声匿迹。这是舆论谴责的后继效应，它是自然形成的，威力十分强大。

既然“讲良心”和“爱名誉”是人的不可抗拒的本能，而新闻传播业的人们又比常人更爱名誉，为什么在中国的新闻传播界，会有那么多人违反各类职业伦理规范，且还显得毫不在乎良心或舆论的谴责呢（否则你就不会提出这个问题了，是不是）？问题不在于中国的老百姓或新闻从业人员没有良心，不要名誉，不讲道德，我不相信任何一个民族或职业中的绝大多数人会这样，因为这违反人的本性。问题在于中国的许多行业特别是新闻传播业还不存在一个得到大多数从业人员认可并能接受的基本统一的职业伦理规范。我说的是心中之规，而不是纸上之规。其实纸上之规从来就没有真正进入大多数新闻从业人员的心中，其中有的条文还被许多人认为是不合理的。那么心中之规呢？由于职业伦理讨论中还有许多或想象中的，在这个领域还不存在一个基本自由的意见市场，于是就难以产生被绝大多数从业人员真心接受的道德伦理规范。

当人们对规范，也就是“什么是对，什么是错”的问题存在普遍分歧或模糊理解的时候，就经常出现这样的情况：某人做出某行为，行为人并不认为该行为违反了自己的心中之规，于是他既不感受到良心的谴责，也不担心别人的舆论谴责，如果你指责他，他还认为你不懂规矩；但你却认为他违反了你的心中之规，并奇怪他为什么不在乎良心或舆论的谴责？这错不在你也不在他，而在于规范的内容和制定规范的程序。

道德的明规则与潜规则

媒体伦理规范之所以需要制定，是因为新闻实践中存在大量的“两难问题”需要有一个参考建议。不过，政府管理部门和行业组织颁布的自律条例就像挂在墙上的画，好看，可是没有实际用处；而媒体实际运行中的确有着一些圈内人默认的“潜规则”。在研究伦理规范时，面对这样的“双重道德”怎么处理？

政府和官方行业组织制定的规范并非一无是处，其中有一些合理的条文，例如禁止有偿新闻，还是起了点正面作用的。至少，有这些条文比没有这些条文好。但是，如你所说的，中国新闻传播界和其他许多行业一样普遍存在着潜规则，从业人员的日常行为通常运用的是潜规则而不是明规则。潜规则大行其道，说明了明规则也就是官方道德规范总体上的无效和失败。

潜规则各国都有，到处都有，时时都有。它们的存在并非中国特色，也非现代特色。但是，潜规则大行其道，却不是普遍现象，也不应该是常态。

在理想的状态下，明规则是在充分自由的意见市场上形成的，政府不以行政手段指挥（道德伦理）明规则的制定，而只作为平等的一方参与讨论，提出建议。如此形成的明规则体现了包括政府在内的社会各方利益的综合与全民利益的综合，因而具有强大的道德权威，能够指导绝大多数人的日常行为。在这样的明规则下，虽然还会出现潜规则，但这些潜规则只体现极少数人的共同利益，因而只能是分散、短暂、软弱的。于是，从整体上说，明规则就成为所有各方共同遵守的几乎唯一的游戏规则。规则明，则遵守易，教育后代亦易。在许多发达国家，人们之所以普遍遵守规则，规则的明确和明规则的独霸地位是一个关键因素。

如果政府以行政手段指挥明规则的制定，那么这个规则的内容就难免偏重政府的利益，即便内容并不偏向政府，这个制定程序也会使许多人认为这是官方强加的规则，而不是大家自己的规则，这个明规则就没有足够的道德权威来规范大多数人的日常行为。但是人们的日常行为总要遵行一定的规则，于是大量的潜规则就应运而生。中国各界特别是新闻传播界潜规则大行其道，说到底是因为明规则软弱，而明规则软弱，说到底是因为对道德规范领域的行政干涉。

或问，既然这样，那我们就依潜规则行事，不就完了吗？

不行。首先，潜规则的内容不行。潜规则里虽有一些合理、正义的成分，但也有许多很不合理的、背离人民利益的糟粕，还有许多相互矛盾的东西。潜规则并不是在充分自由开放的意见市场上形成的，而是在政府的行政监视与干涉之下躲躲藏藏钻空子钻出来的。它们不可能是一套经过深思熟虑的统一的规则，而是不同人群在不同时间环境下自然形成的许多规则的大杂烩。

其次，潜规则并没有强大到能够代替明规则。我们说明规则软弱，是相对于它应有的独霸地位；我们说潜规则大行其道，是相对于它应有的分散软弱短暂的地位。若把两者相互比较，它们在今日中国特别是新闻传播界似乎是各有千秋，旗鼓相当。虽然明规则缺乏足够的道德权威，但它有政府行政和其他各种资源的支撑，要让潜规则完全代替明规则，事实上是不可能的。

法律道德议论文篇7

翻开人类文明画卷，可以看见无数伟大的智者及他们智慧的结晶，苏格拉底、柏拉图、尼采……这些被载入文明史册的人物都曾经是同性恋者，哪怕是再大义凛然的道德斗士乃至遗忘自己还有一个"沉重躯壳"的思想家或法律人都摆脱不了性，而作为性话题之中最讳莫如深也最不容回避的当属同性恋。性关系到人的本能，属于人性的范畴。把同性恋及其它以往被人认为不入主流的领域都放逐在学术视野之外，是种护守禁忌的自觉，在我们提倡所谓崇高思想的当代，应该摒弃这种近于保守宗教神学的传统，这种将世俗问题与"重要的法律学术问题"的人为割裂，只会导致在一片祥和中坚守愚昧。正视同性恋者的存在。

一、实在法与自然法博弈的视角

法律是一种义务、权利和权力的渊源。 实在法和自然法都是法律活动中的参与元素。德沃金的法律概念试图避免实证法与自然法的简单二分，他否弃法律实证主义，但小心翼翼地强调推理中自然法学者强调的那些诸如权利和道德的。从国家安全公共秩序到经济繁荣社会保险个人福利，玲琅满目的政策深深植入我们的政治道德中。但是波斯纳作为美国最高层的法官认为，当法官允许政策压倒基于原则的权利时就会无法无天。使用绝对的专断权力或者以不确定的法律进行统治都是与社会和政府的目的不相符的。诚然，国家应出于保障人民生命、权利、财产之真实目的行使权力且不该是毫无限制的肆意支配使用权力并与此同时强加政府意志。国家无论采取何种形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而非以未定决议或临时政策等政治道德的各种形式进行统治。按照自由主义的代表人物之一洛克所持有的观念，国家应该根据既定和公布的法律行使权力，在昭告人民获得安全及保障的法律范围的同时更重要的是限制统治者，使其被限制在适当范围之内，不致权力扩张。立法权本身对于人民的生命自由从来不是也不可能专断，没有人享有对于自己或者他人的一种绝对的专断权力去毁灭自己的或剥夺另一个人的生命自由。此外，少数人利益诉求的声讨，法官应按照一以贯之的逻辑去调整由多数人制定的规则，并依照上位规范抵制下位规范，用普遍的原理抵制一时一地的具体立法。所谓"有思想的服从"即指法官对规范进行选择性适用。在对少数族群利益保护问题上，基于社会多元化及尊重个性的大背景下，"公民的不服从"是尊重少数族群极其个性的观念，尽管在西方仍然备受争议。

笔者认为在同性恋的问题上国家不能给人选择个人的价值及其生活。人的自然属性和社会属性造就了私人理性和公共理性。从人的自然属性观察，生命和自由是人赖以生存的本能需要，构成了人的基本需求。其他"权利"是伴随生产力的提高、人类社会的不断发展、出现剩余产品并引发物品归属时，应运而生的。此时，"权力"也悄然而至，并解决主持分配产品的问题。从人的社会属性观察，人是生活在与他人，与群体与国家在内的一切关系中的社会的一员。难以避免，人类社会不但是利益的共同体更是理念共同体。如果正义的制度和正义的政治道德维护和尊重个人作为独立而自主的个体，却不承认个人有缔结同性婚姻的权利，这样的法律和政治道德是否就失去了本该具有的正当性和善及理性？把人的意志和欲望的自然倾向作为犯罪或罪恶的根源，自然欲望如、食欲本身其实都不是邪恶的。另一方面，依据古典意义的自然法理念，尽管不是所有作为私人理性的一般道德伦理理念都应当成为公共理性准则，作为公共理性的正义原则至少不应当违背私人理性。尤其在当下，作为多元化和相对主义的产物，中立的正义原则主张，即所谓的正当的中立性的政治道德正义是政治社会商谈和合作的基础；在层面上，政治正义应当对一般的道德伦理理念中立。法律只关心公共行为及外在的人。自然法先于法律而出现，实质是道德准则，强调道德因素，自然法是对国家规范从更加超越立场上做出的道德性的价值判断。西方法律思想的发展过程中，自然法与实证法一直对立存在。同性恋倘若没有完全背离性道德，人们是否肩负某种道德责任服从那些在某种程度上没有道德法支持的实在法呢？反对道德责任的论点很明确：道德责任要么是一种服从道德规范的责任，要么是完成某些附有道德责任的自愿工作的责任，比如承诺。而实在法，从实证主义的观点看来并不具有这种必不可少的道德基础，而且在现实主义的观点看来，道德责任也不曾获得受其制约的人们的同意。赞同人们有服从法律之道德义务的实证主义论点采用了隐含合同的形式，即自愿坚持一切的法律而非选择性服从。不管基于道德义务服从实在法的观点是否具有说服力，事实是确立一种能支撑住实在法的自然法，这种建构及其砖瓦等内容的填充从古至今都只是黄粱一梦。追究道德客观性的根本问题在于，既没有对应于道德原则的事实，也没有毫无争议的道德原则的汇集并形成势不可挡的趋势。但不容置疑并无法更改的是，除去对于社会至关重要的道德原则之外，文化制约性及惯例性永远是这些道德原则挣脱不了的枷锁。自然法的前提是社会成员在细小的问题上也分享一致的道德原则而不受文化同质性或强有力的意识形态的束缚，进而可能推演出一部法典。但是现实是社会是道德多元的，存在很多道德争执无法通过和平手段解决，在这个意义上，法律手段并不必然是和平手段。惟有那些体现时代精神、符合历史走向，尊重文化的多元化及顺应国际一体化趋势的道德才应予法律化。高层次的道德不宜法律化，否则就是强人所难。更不能把有违人性及践踏人尊严的阶段性世俗化了的道德责任上升为法律义务。哈特认为，道德和法律是不能混为一谈的。把过高的道德义务变成法律义务，那不利于道德文明和法治文明的进步。必须认识到，应该法律化的道德只是"底线道德"。

二、宪法的道德观察之维

在波斯纳眼中，不道德的法律之所以不可能发生在美国因为这些法律有一个可以通过司法审查强制执行的成文宪法。宪法制度填补了反对政府的道德权利。公民享有某些反对政府的道德权利。政府对个人权利的内容享有最后决定权，但是这不意味着政府的观点就必然是正确的。人们若只享有政府选择的赋予他们的道德权利，就意味者人们没有任何道德权利。宪法使得我们传统的政治道德与法律有效性相关，任何损害既定政治道德的任何法规都将产生宪法问题，若损害是严重的，合宪性的怀疑就愈严重。通过对复杂道德问题来决定一个法律的有效性问题，从而是把法律问题与道德问题相混淆。可是，我们发现，一个法律是否基于一个道德权利的假设是有争议的，而问题的核心是，从该法律的背景和法律实施来看，法律的制定者承认这样一个道德权利是否有道理。法律的制定者必须在适度宽容和惩罚分裂社会的冒险之间找平衡。在寻找这一平衡的过程中，首先要考虑其他人受到伤害的程度，就同性恋问题而言，其对他人及社会的伤害，若有的话是否达到不容忍的程度？私人的道德和私下的行为，无伤他人，包括法律在内的他人无权更无理由干涉之，任何试图调整这类基于私域关系引发的无伤他人的意志和行为的努力，显然会要求对人们的选择及行为施以极为广泛的限制，这样的做法只会产生肆无忌惮的强制和压迫。窃以为，密尔在《论自由》中论述的"伤害原则"恰有助于解决这一难题：

"对于文明群体的任一成员，之所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一目的只是要防止对他人的危害。若说是为了那人自己的好处，无论是精神上还是物质上的好处，不成为充足的理由。"

笔者认为关键是区分行为，即区分公共场合下及私域内的行为。在同性恋问题上，更应该做出同样的界分。根据这一逻辑，应该禁止同性恋的暴力，但不禁止成人双方自愿从事的同性恋行为。其次，必须考虑法律如何评价这些伤害。尽管密尔在他的《自由片论》中反对强制执行一个社会的实在道德，但是他却证成了可以干涉个人自由的唯一根据，即个体的行为在道德上是有过错的。密尔似是而非的论述得到了哈特的强有力的补正，即密尔在文中所言的道德过错或道德伤害并非指一个社会所接受的道德规范，而是指行为对他人造成伤害的情形。1955年，美国法学会在他们出版的模范刑法典草案中建议把成年人之间的一切自愿行为都排除在刑法适用的范围之外，其依据是该法典的暂行草案第四点之"成年之间自愿的畸形并不存在对社会世俗利益的损害"及"保护的基本理论前提是每个个体在其没有对他人构成伤害之时，都被赋予反对政府对他们私人生活的介入之权"。这一建议最终被该学会通过。

哈特将道德区分为两种，即"实在的道德"和"批判的道德"。有关如何将道德证成这一问题的解决，有赖于一个批判性原则，即任何一个社会为了实现其正义诉求所采用的明显令人生厌的法律强制只有在其是为了某种补偿利计的情况下才可以被容忍。对于明显不存在缺陷、过错或邪恶的情况下，许多社会实践人们并不会要求赋予正当理由。例如，对于保护儿童不受非法劳役而制定最低就业年龄的规定。可是，在道德的法律强制下到底何谓明显令人生厌的行为？通过对罪犯所施加的刑罚可以看出惩罚的突出特点包括限制罪犯人身自由或剥夺其财产或直接对其施以包括死亡在内的肉体的痛苦。上述痛苦必须有特定的正当理由为支撑，否则，失去其成立的法律依据均为不正当和不法行为。那么，应该对哪些道德进行强制性执行？是否存在一种谴责特定行为的道德而无论其是否对他人造成伤害？比如，即便其不存在伤害他人的情形，对同性恋的偏见本身是否构成一种实在的道德（即实践中被特定社会群体所接受和共享的道德）以至于可以将其强制执行？坚持持有特定伤害行为主义的功利主义者会把特定伤害行为当做一种批判道德（即批评现行社会制度并且包括实在道德在内的一般性道德原则）的原则，进而对该批判道德功利主义原则是否会被社会所接受这一命题作为实在道德，倘若接受，也不认为这是一种强制执行。殊不知，对这种道德原则的接受正是强制执行道德的表现，只是更隐蔽，更容易使人不自觉地接受这种功利主义的道德。那么，实在道德与批判道德的强制执行上的区别是否源自这两种道德的内容的差异？哈特认为最大差别不在于道德的内容而在于某些特定的行为准则或标准，其内在天然地能够取得一个社会实在的道德地位。在哈特看来，那些被历史赋予重要价值的特定行为（即那些被视为是对自然法则的不服从），无论具有何种性质不应该一概视为实在的道德而加以禁止，因为其不足以证成道德的强制执行。同性恋这个命题上，笔者认为同性恋本身内在的规范性决定了对同性恋的偏见及惩罚是否构成实在道德。然而，从特定伤害行为的道德原则去判定同性恋行为的可惩罚性是一种批判道德更是一种实在道德，构成道德的强制执行，即同性恋在无伤他人的情况下是不具惩罚性，这应被社会所接受和执行。但不是所有的法律制定者都能得出上述的内心确信。针对法律本身有效性令人怀疑或存在含糊的法律或法律空白时，是否允许他人做他想做的事？德沃金为我们在这一问题上做出了启发，即要视一个具体的问题（如与同性恋相关的议题）的解决结果是否会侵犯该社会十分尊重的正义与公平对待原则，否则，被认为侵犯自由、正义和公平原则的那部分人将会失去构筑在宪法之中的对他们的根本保障；对国家而言，失去其安身立命之根据。

三 结 语

探寻同性恋本身内在的规范并且使法律规范真正理性起来是解决日益加剧的有关性的诸多社会问题的钥匙。惟有体现时代精神、符合历史走向，尊重文化的多元及顺应国际一体化发展潮流的道德才予以法律化，摒弃落伍于时代的道德法律化；更不能把过高的道德义务上升为法律义务。必须认识到，应该法律化的道德只是"底线道德"。

参考文献：

[1]哈特：《法律、自由与道德》法律出版社2006年版。

[2]斯蒂芬：《自由、平等、博爱》广西师范大学出版社2007年版。

[3]德沃金：《认真对待权利》中国大百科全书出版社1998年版。

[4]约翰约翰・密尔：《论自由》商务印书馆1882年版。

法律道德议论文篇8

作者简介：张佳威，深圳大学法学院本科生，青海民族大学法学院硕士生，台湾真理大学法律学系研究所硕士交换生，主要从事法理学、法哲学研究。

富勒曾把法律和法治界定为“使人类行为服从规则之治的事业”，简而言之，法律对社会管理的应有功效不仅体现在遇到重大问题上，而且那些生活中的琐事同样离不开法律的规制。因此，在某种意义上，即便法律不是万能的，但也同样与我们纷繁复杂的社会交往行为息息相关。站在这个层面来分析法律功能，可以看出，其与我国古代法家所倡导的“一断于法”具有相同的功效。虽然，我国古代法家的“刑治论”遭到大多数人唾弃和质疑，但若转换一下表达方式，把法家思想理解为更为广泛的主体交往的社会行为准则，即一切社会管理必须依法进行，这样我们便不难理解其应有的功效了。然而，目前的中国，法律难以完全实现对社会管理的规制，因此，找到法律调整理论与社会管理之间的合理相接的实践方式仍是任重而道远。

一、法律调整仍难以全面实现社会管理

西方发达国家的法治实践证明，法治理念是应对复杂社会管理的最佳方式。然而，在当下的中国，经过了三十多年的法治发展，仍是面临十分尴尬的境地，大多数人都一再地质疑法治对社会管理的应有功效。一方面，中国在意识形态的渲染中，重大决策和大政方针的决定上，无不淡化法律对社会管理的功能，导致强化其他社会规范，形成权力至上的中央集权。另一方面，法律在实施过程中不尽人意，官僚腐败、钱权交易、公权泛滥，特别是被奉为至高无上的法治出现司法腐败时，普通公众早已对法治失去了原有的尊重和信任。当前我国笃信金钱，忽视道德；笃信权力，无视法治。中国的法治在当下正遭遇着空前的信任危机。

纵观历史长河，首要原因在于法治的贯彻实施并不够彻底。法治虽然是治理国家的善良工具，但也是约束统治阶级的必要手段。对每一位社会交往主体来说，法治都有作茧自缚的弊端，但对当权者而言，此种弊端更是切中要害。众所周知，法治的根本目的是为了控制公权力，让公权力在法律的规范中运行。只要有法律，就是对恣意的否定和制约。所以，法学家叔向就反对子产制定成文法，其原因就在于此。由此可见，制法必致百姓“刀锥之末，尽将争之”。当公众从当权者的行为中看不到推行法治、依法为之时，他们自然也会用尽心机、无所不用其极，只为谋求社会交往行为中利益的最大化。

法治遭遇的尴尬，多多少少与公民意识的欠缺有关系。中国自古以来就会谈到庄公的“肉食者谋之，又何间焉？”由此，那种公民与当权者互相对立的意识，绝对不可能把公民与当权者很好地纳入到法律秩序中，使得管理与被管理、统治与被统治的生硬角色越演越烈。虽然公民对这种身份依赖关系是深恶痛绝，但并未把公民与当权者放在契约――法律的框架下进行考量。从而，法律在人民心中只不过是当权者管理社会的一项工具而已，那就是说，当权者无处不在，公民无所自由。这种公民意识的欠缺以及对法治意识淡漠的恶性循环，无不直接促使公民的内心萌生对法治的反感和规避情态。

法治贯彻实施不畅，意味着法律调整在社会管理中难显其应有功效，法律调整仍难以全面实现社会管理。学者王天木认为，中国的法治在过去一直是以公权力为主导，公权干预私权的现象时有发生。这种强调公权力的法律观，虽为法律调整和运行做出了强有力的权威性保障，也为法律的专门化提供了一种可能。这种属于当权者的法律调整基本弊端在于仅把法律作为一种外在力量，而没有将其融入到生活中，形成一种规范体系。因此，法治理所当然被认为是公民社会交往的外在物，而且这种带有国家主义和强制主义特色的法律调整，无法在公民心中树立完整的法治理念，那么，法律调整则无法完全作用于社会管理，其应取得的社会功效自然无法实现。反思法律调整为何面临如此艰难与尴尬的境地，笔者认为，谢晖教授的观点是可取的，应对现代市场经济、民主政治和多元文化背景的需要以及构建法治化国家的理想，应该重视一种社会契约论的法律观，并且通过社会契约论寻找合理的法律调整理论。

二、社会契约论的法律理念与调整

众所周知，社会契约论为近现代民主政治奠定了基础。近代以来，格劳秀斯、霍布斯、卢梭、孟德斯鸠等欧洲思想家所倡导的民主思想，引发了一系列的思想解放运动，并推动了英美世界宪政运动的发展。社会契约和主权在民、三权分立、代议政治，成为现代民主宪政的基础。在这种法治观念下，宪政被奉为国家至高无上的瑰宝，其也被视为一种契约文本，从而开启了一个明显视法律为契约的伟大时代。当然，我们也可以从中国古籍中梳理出一些类似社会契约的理论。例如，孟轲的“君之视臣如手足，则臣视君如心腹；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”这是中国古代表达君臣之间契约互换关系的典型例子。再看，“水能载舟、亦能覆舟”同样表达了君臣之间的某种契约性质。而到了明清之际，经过了一系列的变法革新，人们开始慢慢地接触社会契约观念。

对以上社会契约论的论述，是为了引出一种观念，法律就是社会契约，即公民与当权者所达成的契约文本。法律调整则是公民严格按照法律契约的规定进行社会交往。将法律看成社会契约，因其与近代以来民主宪政的实践息息相关。这主要体现在两个方面：其一为代议制模式。它虽不是最完美的民主模式，但其为实现民主，限制专权，表达民意，建言献策提供了一种渠道。有了代议制民主，才使得近代以来法治国家通过议会辩论、民主表决，制定国家和社会共同遵守的契约文本。其二为全民公决制模式。例如，苏格兰进行全民公投，投票决定是否独立于英格兰，这种让全民公投成为举世瞩目的民主宪政实现的新模式，进一步深化和强化有关法律，即为选民之约。社会与国家之约，选民与政府之约，充分体现了法律为社会契约的文本。那么，将法律当做契约，对于法律调整理论，有何影响？笔者认为，主要说明法律是公民社会交往行为的契约文本，表明法律是主体之间的相互协调的规范性结构模式。若公民受到法治的约束是因为公民接受了法治的理念。那么，现代的以代议制模式或全民公投模式所产生的法律，就更具契约文本的特征和本质了。现代法律调整将社会交往主体的行为统一纳入到法律规范预设的秩序中。这种模式使得社会交往的主体相互获得了最大化的利益，同时也互相付出了成本的代价。换句话说，现有的社会关系其实是对原始社会关系的一种异化现象，经过原初的异化，社会关系变成了法律关系，社会交往也会受到法治的种种引导。法律是相互性的，既是我给你的法律，也是你给我的法律。综上所述，法律调整具有了社会契约性质，因而才深入人心，深入到社会主体交往的方方面面。 三、法律对“高级道德”的调整与规范

富勒曾经把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。简单地说，就是把人类的道德分为“高级道德”与“低级道德”。在中国的传统社会里，人们总是认为“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，即法律对道德的调整仅仅限于最基本的道德层面。这种观点一直左右着人们的思想，甚至影响着人们的日常交往。它也旗帜鲜明地将“高级道德”排除在法律调整的范围内。笔者认为，强调一个健全的法治社会，法律不但要调整低级道德，也要调整高级道德。因为，如果单纯将法律调整看作是带有指令性与强制性的实践工具，毋庸置疑，法律调整将失去其原有的本意。若法律能够通过强制手段来规范高级道德，那么，法律将不再是控制公权，捍卫私权的正义之法，而是当权者的暴政与专制。然而，虽说法律不能通过强制力量（指令或制裁）来推行高级道德，但是并不说明其就不能通过奖励性的方式来调整高级道德。一般来说，法律奖励所针对的主要是在权利的选择中，选择舍己为人的行为。通常情况下，社会主体遵循法律义务（道德底线），即便做得再优秀，也不能获得法律奖励。当然，笔者认为，即使做到模范执法，也未必获得法律奖励。法律奖励作为一种调整方式，其主要包含以下的内容：

首先，对累积的道德模范标兵进行法律奖励。也就是说，法律奖励有利于引导社会形成一种高尚的道德氛围，促使公民将个人的选择导向为对公共的示范，从而使社会大众去实现高级道德。法律对这种高级道德进行了奖励，意味着法律肯定了这种行为在社会的价值和作用。然而，对这一类的模范道德进行奖励也非日常化，由于这种行为并非短时间内能呈现出来，需要时间去考量和观察。为此，法律往往只是选择性地对此类高级道德行为进行奖励，而不是盲目地、随意性地对所有的高级道德行为做出奖励。

法律道德议论文篇9

一、实践表明道德法律化不可行

道德与法律在内容表现、约束主体和举证等方面存在着很多的不同点，这些不同说明了道德法律化在理论逻辑方面是不可行的。下面我将从现实的角度，透过中国社会道德法律化的实践，来论证道德法律化在现实中的不可行性。

（一）我国的历史决定了不能实行“道德法律化”

中国道德的发展经历了几千年的进程，形成了深厚的传统。它是中华民族集体智慧的结晶，是传统文化中我们应当继承和发扬的部分。但是，另一方面，当时的封建统治者为了维护其统治地位，将“三纲五常”等伦理规范强制规定在封建社会中最具代表性、最富影响力、最系统、最严密的法典《唐律》及其《疏议》中，成为禁锢国人思想长达几千年的法律工具。这样，法律和道德之间的界限不复存在，不仅没有推动社会的进步，反而成为社会发展的桎梏。

（二）对“性骚扰”立法的质疑

《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》首次以立法形式，对构成性骚扰的5种具体形式作出界定。它们分别是语言、文字、图像、电子信息、肢体行为。笔者对上海市将“性骚扰”纳入法律规范的做法在以下几方面存有疑虑：

1.如何界定“性骚扰”的构成和程度？

上海市立法将“性骚扰”的形式分为以下几种：语言骚扰，即打电话或两人当面独处时故意谈论有关性的话题，询问个人的私、性生活；文字骚扰，即将骚扰性语言化为文字，投递裸的文字；图像骚扰，两人独处时故意给对方观看黄色图像或限制级录影带等；电子信息，即用手机短信或电子邮件的形式，故意发送黄色文字、黄色图像或黄色笑；肢体行为，即主要为公共场合身体上的骚扰，如在公共汽车上，故意紧贴对方的身体，在街道上故意接近他人，产生身体上的接触或碰撞等。笔者认为这种对于“性骚扰”范围的界定是存在问题的。作为法律概念的“性骚扰”，它的范围和内容必须是明确、肯定的，才会具有普遍的约束力。“性骚扰”的范围、规定是否明确、肯定呢？显然不是。比如说关于“肢体行为”的规定，怎么区分“故意”还是“非故意”呢？公交车本来就是人口密集的场所，人与人之间身体的相互接触是在所难免的，这种关于“故意”的规定没有任何现实的意义。所以我认为从“性骚扰”程度和范围的界定方面来看，“性骚扰”更应该交由道德规范来约束。

道德的法律化一旦不设防地渗透到社会生活，将会使人们的生活机械化，造成公权过多干预私权，那社会势必停滞不前。我们国家对道德的要求相对比较严格，男女授受不亲的古训早已有之，如果把其作为法律来调整人们的行为，其社会效果截然不同。

2.如何举证？

性骚扰的案件目前在全国已经审理不少，判决结果也是输赢参半。在这些案件司法审理的过程中，出现的最大问题就是举证方面的困难，这也在很大程度上损害了受害者的利益。如果按照上海市的做法，规定以语言、文字、图象、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰将受到法律制裁，那么对这些行为如何举证？从侵害方式的特点来说，发生偶发性的性骚扰行为，受害人不可能随时携带摄影机或录音器材，这就为今后的司法诉讼设置了难题。

综上所述，我认为“性骚扰”是属于道德规范的范畴，应该由“道德”来调整和规范，上海市将“性骚扰”写入《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》无疑是道德法律化的表现。我国现行法律对“性骚扰”的规定一般仅仅在于严重的性犯罪，因此过多地对还没涉及严重性犯罪的道德问题进行规范意义是不大的。当出现诸如发黄段子、发黄色图片、肢体接触等有关性干扰的行为时，根据《刑法》关于罪、猥亵妇女儿童罪中有具体规定；危害较轻微的，进行治安处罚就可以了，至于情节更轻微危害不大的行为，从法律的制定上就没必要再重新界定这个问题。所以我认为，现在还不是将“性骚扰”立法的时机，现在它只能由道德来调整才符合社会公平原则。

从理论上讲，道德法律化是不存在，也是不可能存在的。以上可以看出法律标准已经过多的干涉了道德领域，法律标准甚至已经替代了道德逻辑，这与其说是法治的人性化，不如说是法治的一种潜在危害。所以道德法律化不应成为当代的有效立法模式。

二、我们应该怎么来避免道德法律化呢？

道德的本意是自律的，过分的法律化只会危害法律和道德自身，所以我们应该采取一些措施避免道德法律化。

首先，在立法活动之外，必须限制或排除道德对司法、执法活动的干扰。司法、执法活动中的裁判标准只能是法律而不能是道德。在执法、司法环节，必须严格依法办事，不给道德留下作用空间。这是因为，在立法阶段，伦理道德的基本要求已经由价值形态进入了法律，法律本身已经包含了道德要求。有理论认为，在执法、司法环节，道德的灵活性可以补充法律的迟滞性。毫无疑问，法律在立法程序结束后，有可能与社会生活脱节。但是，直接将道德引入执法、司法，将会导致道德规范取代法律规范，任意取代规则，法律的权威受到挑战，最终的结果不是法律的迟滞性得到弥补，而是法律的名存实亡。这种严守法律的“僵死教条”对个案可能是不公正的，但它是以个别的不公正换取普遍的公正。

其次，我们应该是遵循法律而不是听命于道德，把握法律的要求而不是道德的内涵。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，却会动摇法治的根基，最终使法治消于无形。因为法律就是最基本的道德，只有首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有条文的法律都不遵守，还去奢谈什么道德，这样的道德又有什么意义呢？又要置法律于何方呢？

再次，立法过程中法律应该淡化价值取向的判断。在现代社会中，公民的个人价值呈现多元化趋势，这些价值之间存在着相互的摩擦和冲突。个人解放与权利本位已经成为现代法治国家的基本原则，公民比以往更加有权利要求自我选择的权利与自由，而不是强制性的规定价值取向。所以笔者觉得合法的法律应该是淡化价值取向的判断，更注重保卫程序和基本秩序，而不是确定目标。所谓“淡化价值取向”是指法律不应该是将那些包含更多个人价值观的行为纳入其中，比如说见义勇为。在如今复杂的社会中，对见义勇为行为存在着诸多争议。如果将这些饱含不同价值观、世界观的行为纳入法律，那就说明这样的法律也是饱含争议的，所以法律在实施过程中，将会遭遇很大的阻力。

在我国建设法治国家的现阶段，法律的独立地位和价值还有待于提高，在司法上应当严格依法办事，绝不容许以道德的名义曲解法律，甚至枉法；即便在法律无明确规定时，可以借助法律原则、法理等进行裁判，不能以道德代替法律。我们正在为建设法治国家而努力，我们社会缺少的不是形式意义上的法制，而是实质意义上的法治。司法实践的标准只能是法律。

【参考文献】

法律道德议论文篇10

当代的应用伦理学研究的热点问题中，同性恋以及同性恋者的婚姻是其中之一，它和许多热点问题一样，都相当棘手，充满了各种重大的价值冲突，首先我们来看一下同性恋的定义，“同性恋”（Homosexuality）这一术语是在1869年由德国医生Benkert正式提出，是指一个人无论在、心理、情感及社交上的兴趣，主要对象均为同性别的人，这样的兴趣并未从外显行为中表露出来，它其实是一种性心理障碍。而同性恋婚姻,顾名思义，即同性恋者的婚姻，是指两个相同性别的男性或女性所组成的、具有固定伴侣关系的一种婚姻形式。这种婚姻除了双方的性别相同而无法进行传统意义上的性生殖外，其它关系基本与传统婚姻一致，是特殊婚姻中占绝对多数的一类。

目前在世界上已经有一些国家承认同性恋婚姻。第一个承认同同居法律地位的欧洲国家是丹麦王国。1989年，发起了一项关于建立同注册的议案，并于1989年10月1日起生效。从1989年10月1日起,丹麦成为第一个认可同性结合允许同进行登记的国家。继丹麦之后，1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》正式生效，《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”，既包括“同”，也包括“异”。对于同来说，登记的同将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同无权收养子女；对于异来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“同居法”。2000年12月，荷兰参议院通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家，该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是第一部真正的同性婚姻法。除了以上两个国家，比利时与挪威王国又分别于2001年6月22日和2009年1月1日制定相关法律制度认可了同性婚姻。

同性恋在我国不是近、现代才出现的问题，在古代我国早已存在同性恋现象。然而虽然同性恋文化早已存在，在我国古代却没有将这一问题提及到法律的层面上来，早期的同性恋者甚至从未考虑到婚姻问题，因为他们自己本身就认为自己的行为是违背道德的，理所当然他们不能结合，更得不到法律的保护。在现行的法律框架下，同性恋双方结婚是没有依据的。社会上大多数人对待同性恋婚姻的态度，不论支持还是反对，其实质无非都围绕着一组关系展开，那就是法律与道德的关系，早在古希腊罗马时期，人们就开始探讨它们的关系，而到现在为止，他们的关系依然是处在激烈的争论中，这使得这一课题成为了法律讲堂上的一个耐人寻味的闪光点，那么我们就从这一角度切入探讨一下同性婚姻。

第二次世界大战之后，新自然法学派的代表人物之一富勒（Lon Fuller,1902―1978）,其基本思想可概括为法律和道德不可分：一方面，法律要符合法律以外的一种道德目的；另外一方面，法律还必须以一系列法律原则作为法律的内在道德，即法律本身应该合乎道德，这就是法律的道德性。和富勒长期论战的是英国法理学家哈特，他认为，法律在任何时代任何地方都实际的受到特定社会集团的传统道德和理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响，即使如此，我们也不能得出结论说，法律必须和道德或者正义相一致，这不是一个必然的真理。把这一论战的思想应用到同性婚姻的立法问题上来，富勒认为同性婚姻不符合人类的道德，是不应该为其立法的。反自然、反道德的观点在反对同性恋婚姻合法化群体中流行，这也是足以让同性恋立法致命的立论。在承认同性婚姻的国家和地区，短短几年，已有一些负面因素值得我们注意。公权力就一些同性恋问题立法，一方面是为了保护同性恋者的人权，但另一面对其他人无疑也会带来一些强制，压制反对同性恋者的人权。而哈特应该会认为“同性婚姻”无碍道德演化，事实上，同性恋只是两个同性个体之间的一种感情契合，仅仅人类自然性的表现。两个男人或两个女人之间相知相爱，只是人类感情的一种表现形式，与男人喜欢女人或者女人喜欢男人并无实质上的差别。生物学界没有一项研究结论说同性之间是反自然的，是不能互相倾慕。因此，从作为动物之一种的人类进行分析，表现其自然性的同性喜好无可厚非。否定同性相爱，其实也是否认人的自然性。

到目前为止，对“同性婚姻”这种提法以及它的的法律地位争议较大，如著名婚姻法专家杨大文教授就持相反观点。他指出：人类婚姻制度的设计，包括调整婚姻家庭的法律、道德规范都是为异性婚姻而设计，尽管随着社会的发展，“婚姻”这一概念逐渐淡化了宗教色彩，但是婚姻是男女双方以永久共同生活为目的的结合，这一点仍然是各国法律所公认的。因此他强调，尽管同性恋并不违背法律，同生活并不违背法律，但是没有必要硬要把同性恋者的同生活叫做“婚姻”。尽管如此，我们认为用大多数人的方式禁止和剥夺一个人选择婚姻的权利，是不科学的，为了保证婚姻家庭的幸福和稳定，不使同性恋者因为怕曝光而步入异性恋婚姻，加剧其心理压力，造成潜在的异性恋婚姻的不稳定因素，也为了防止我国成为亚洲又一个艾滋病高发国，我们认为同性婚姻的立法问题还是有必要提上议事日程的。

综上文所述,同性恋婚姻中大部分都可适用异性婚的规定，但我们必须看到有些问题还是终究不能和异性婚等同，比如有关子女的问题如何解决,离婚后能否再与异性结婚等等。笔者认为,既然我们想追求同性婚姻的合法化,就应该最大限度的支持同性婚姻的各种自由权利,根据法理要求的人享有自由的权利，选择同性恋婚姻还是异性恋婚姻，这是每个人自己的抉择，同性婚姻失败后，同性恋者既可以继续选择同性婚姻，也可以选择异性婚姻，当然，我们必须正视，同性婚姻失败后，也许没有或者极少异性愿意和一个有过同性婚姻历史的人结合，这点我们还是归结于目前大众还没有对同性恋婚姻有足够的宽容度，我想经过时间的磨合，人们会慢慢的接受这种现象，理解这种婚姻，真正开化的社会始终会向同性恋者敞开大门。

参考文献：

[1] 王丽萍，《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版

[2] 张千帆，《宪法学》，法律出版社，第154页

法律道德议论文篇11

一、加强道德约束机制

中国是一个有着深厚文化和道德底蕴的国度，哲学家黎鸣先生在他的著作《道德的沦陷》中认为，“法律的威慑力量还只是不久前才得以确立，更有待于完善。真正在中国长期历史上起到制止人们作恶的是中国人特有的传统的孝悌忠恕的仁爱的精神道德……社会中人们的道德教育其实更重要”。黎先生把道德力量上升到法律之上，并呼吁以“德”治国。

2001年10月24日，我国《公民道德建设实施纲要》正式颁布实施，其中第六部分就对新闻工作者提出了要“积极营造有利于公民道德建设的社会气氛”；2006年3月4日，总书记在看望出席全国政协十届四次会议委员时又提出了“八荣八耻”、树立社会主义荣辱观的重要讲话，为中国社会树立了新的道德准则；中国儒家几千年来留下的孝、悌、忠、恕的原精神也在为我们为人处事提供道德参照。因此，从事大众媒介工作的记者们，更应该建立自己的道德体系，努力营造健康的媒介氛围。

二、建立记者行业的监督体系

道德属于人内心自律的伦理范畴，通过人的自觉性来发挥作用。但如果部分人缺乏这种自觉精神，那么仅靠道德约束很难达到目的。因此，需要建立专门的监督机构加以制约。监督的方式有多种，如日本，通过新闻协会和新闻媒体自己的机构对新闻报道进行审查，是其新闻业自律的内容之一和突出特点，也是西方国家新闻业自律中仅有的。在英国，读者编辑制度也是一个很好的尝试。由社会知名人士和新闻媒体负责人组成的“报刊投诉委员会”专门处理公众对报刊内容及日常经营中存在问题的投诉，监督报刊遵守职业道德情况。另外还有在美国等国家成立的新闻评议会、意见调查员、新闻监督员制度，在社会责任论的指导下，通过新闻界自律的方式履行社会责任，维护社会公德，对新闻从业人员的实际表现进行评议，并对违反新闻职业道德的案件作出不具法律效率的裁决。在新闻媒介内部设立督察制度也是一些国家较常见的做法。

我国目前还没有一个能够有效监督新闻活动的组织。新闻学会、记者协会这些组织既当裁判员又当运动员，对媒体的监督效果十分有限，这与我国的新闻体制有关。鉴于此，我国需要建立一个非政府的媒体监察组织。这样一个期待中的组织，应拥有主动审议权，可以审议从报业到广播电视、通讯社等大众传媒的新闻、评论、节目和广告。如有违反法规和道德纲领的问题，该组织应立即通告该报社或单位。媒体检查组织的常务理事会负责对违规程度进行讨论，对情节较严重的，应让会员单位注意或给予警告，并在业内通告，情节特别严重的可以作出开除会籍的严厉处分。另外，为避免媒体检查组织的权限不够完整有力，应加大对违规单位作出的处罚力度。如被开除会籍的会员，在向银行申请贷款等方面将失去信用，被开除的会员单位的记者也要被限制采访权。

三、完善法律约束机制

新中国成立五十多年来，还没有一部《新闻法》。使广大新闻工作者不能有一项专门法律规定自身的权利和义务。目前，我国与新闻工作有关的法律规范散布于《宪法》《刑法》《民法》和某些制定法中。1981年，新闻局和中央新闻单位共同商拟制定了新中国成立以来的第一份《记者守则》（试行草案）。1991年，我国又制定了统一的、适合全国所有新闻工作者的《中国新闻工作者职业道德准则》。另外，与新闻活动相关的法律法规还有《宪法》《民法通则》《著作权法》《广告法》等等。现在，《政务信息公开法》和《治安管理处罚法》也已出台。但从总体上来说，我国在立法进程上和国外相比还有很大差距。

我国的新闻法规和国外的新闻法规是有着本质区别的，但从法学的角度研究，现代法学的发源地是西方资本主义国家，他们的法制化进程比我国更早，也更加完备成熟，因此我们必须对其进行研究，去其糟粕，取其精华，为我所用。

以隐私权为例，我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）规定》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”，这是我国法律中关于隐私权最为具体的法律规定。然而，何谓“一定影响”，仍是一个含糊不清的词汇。这个“一定”，范围可宽可窄，伸缩自如，对于法律的严谨、威严来说，有失偏颇，在法律审判的过程中，也容易滋生腐败。如陈晓旭事件，对于其出家原因的探究，甚至涉及其以前的婚姻以及现在的夫妻生活，笔者认为已经触犯其隐私权了，尤其还是一个已故之人。虽然法律中没有严格限定对于死者隐私权的侵犯，但在道德层面上，这种做法是让人无法接受的，这种“一定”的影响也是巨大的。西方一些发达国家早已制定了保障隐私的专门法律，如美国各州1974年就开始制定了隐私法，德国1977年也制定了关于防止滥用个人信息的法律，还有英国1980年也制定了数据保护法。这些专门法相比较我国而言，在立法进程上无疑是进步了很多，也更人性化，我国应当借鉴。

逝者如斯夫，在陈晓旭事件逐渐冷却下来之后，笔者希望曾经参与该事件报道的每一位媒体从业人员都能够冷静下来思考一下自己是不是遵守了一个新闻记者应遵守的职业操守，相关管理部门也应该通过该事件来加强对于记者职业道德约束机制的建设，希望通过各方的努力，能够给我们营造一个健康、和谐的媒介环境。

参考文献

⒈叶青青、倪娜：《从记者节报道看新闻工作者的职业意识》，《新闻大学》

⒉王林育：《试论新闻工作者的职业道德》，《新闻学论集》（第十六辑）

⒊徐春萍：《守护社会良心的底线――浅谈真实与法度之外的新闻道德伦理》，《新闻记者》第263期

⒋顾理平：《新闻权利的保护与限制――两部讨论中的新法对新闻活动的影响》，《新闻记者》第263期

⒌吴晓东：《抵制文化报道低俗化 提升文娱新闻含金量》，《新闻记者》第264期

⒍胡文佩等著：《发达国家新闻媒体管理制度》,北京：《北京太平洋国际战略研究所发达国家政府管理制度文库》，2001年5月版

⒎黎鸣著：《道德的沦陷》（贰）北京：中国社会出版社，2004

法律道德议论文篇12

前言：宪政不可无德

宪政，不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。宪政必须建立在一定的道德之上。有学者精辟地指出：“实行宪政要有‘宪德’”，所谓“宪德”，即“实行宪政（或宪法）所应有的政治道德、民主法治观念和人权意识”，其核心是“在法律面前的平等观念、民主精神和刚正品质”〔1〕（381页）。在别处，该学者将“宪德”简述为，“实施宪法和法律所应具的政治道德”〔2〕（序一）。依笔者理解，这里的“宪德”应是宪政或宪法实施主体所应具有的道德品格。本文所谓“宪政的德性”，不排斥上述“宪德”的涵义，但它还包含更为重要的内容，它主要指称宪政本身所具有的道德品格。宪政自身的道德品格与其实施主体的道德品格是两个截然有别的概念。宪政自身的道德品格之所以更为重要，是因为，一方面它意指宪政的内在规定性，宪政之为宪政的特质隐寓其中，它在一定程度上构成了评判宪政自身的基本尺度；另一方面，它还意味着宪政的普适性价值，近现代各国宪政的确立是对这种普适性价值的全面认同。WwW.133229.COM虽然各宪政国家对宪政实施主体的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，宪政实施主体道德品格状况也会影响、甚至在很大程度上影响宪政实施的效果，但它只是一种外在因素。实施宪政，不仅需要一定的道德基础，需要适宜的道德环境，而且关键在于宪政本身必须具备一定的内在道德。

1．人的不完善性：宪政的伦理预设

对宪政的认识可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统宪政理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对宪政的客观、系统的实证分析。因此，对宪政事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。但这并不意味着宪政学说可以成为一门“科学”。其中，最重要的原因是宪政所依赖的基础相当脆弱，并不能获得“科学”的验证。这个基础就是作为宪政根据的人性假定，即“宪政主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”〔3〕。

人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。对性善论的坚持，理论上可导致柏拉图“哲学王”的统治，孟子的仁政，人治即是以性善论为根据的；而实践中则往往导致专制与暴政。宪政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休谟认为，“政治作家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖－－在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的”〔4〕（27－28页，着重号为原文所加）。休谟的“无赖”假定（“无赖”是人性不完善的表现形式），不是究诘人性的真相，而是从规范的意义上为宪政给定一个出发点。它体现了人类的睿智与策略：先设定一种最坏的情形即每个人都是无赖，然后在这个前提下求其防堵，求其疏导，求其化弥。宪政主义者是要警告人们不要盲目相信政治家，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权利，以降低政治风险〔3〕。经验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。《联邦党人文集》的作者也认为“如果人都是天使，就不需要政府了”。“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”〔5〕（264页）这导出了人性预设与宪政的逻辑联系：“宪政就是被设计用来弥补人的缺陷的”〔6〕（106页），每一种政治制度都是针对某些恶而设计的。宪政的存在这一事实即表明了人性的不完善。

对人的不完善性假定，使宪政理论建立在道德观念之上。但这并不意味着宪政对人的不完善性的价值认同。宪政对人的不完善性预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省，体现了宪政的现实主义精神。在价值上，宪政对人性中的不完善或缺陷给予了彻底的否定，它根本不承认“人性不完善，要求人负起道德责任和法律责任没有根据”或“人的恶行是顺其自然的结果”之类的逻辑。

2．若干准则：宪政的道德底线

能够真正称得上宪政的东西，应含有一个最基本的统一的尺度，应具备一些共同的最低限度的道德标准，舍此便无宪政。这些共同标准构成了宪政的内在品德。它既是宪政之为宪政的内在要求，也是判断宪政自身的依据。这些准则可概括为以下十项：

（1）存在宪法。

“没有宪法的存在是谈不上宪政的”〔7〕（90页），“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”〔8〕（180页）。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。作为宪政前提和表现形式的宪法，第一，必须真实。这要求宪法必须与事实上实行的宪政存在同质性，宪法规定的内容就是实际运行的宪政的内容，因为“宪法只能表现、保障和在某种限度内指导宪政而不能无中生有地创造宪政”〔9〕（158页）。第二，必须有实效。“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，它是“人们实际行为的一种特性”〔10〕（42页）。宪法必须具有实效而不仅仅是抽象的效力，是宪法作为法律的本质要求，也是从有宪法到有宪政的关键环节。宪法须有实效，可进一步推导出宪法的内容要具有科学性、正当性和可操作性，既要为全社会所普遍遵从，又要在实践中得到实际执行。第三，必须具有较强的稳定性和连续性。宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，其变化关系着国家与社会的稳定，因此宪法不应轻易改变，有人认为，“宪法不变是宪法是重要的原则”〔7〕（298页）。宪法的稳定性和连续性，可进一步导出宪法文字应简约从而具有更大的包容性，同时，还要充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制〔11〕。但宪政并不要求宪法一定是成文的，根据国外政治科学家们在“更为宽广的意义上”的界定，“宪法是一套规则和习惯，不论是成文的还是不成文的、法定的或超法的，政府要据此处理事务”〔12〕（51页）。根据历史经验，有宪法未必有宪政，这说明实行宪政除了需要宪法之外，还须满足其他的一些条件。

（2）确立人民主权原则。

人民主权原则是否确立，是判断有无宪政或者宪政是否具有合法性的道德根据之一。人民主权原则也称主权在民原则，它集中地表达了国家的一切权力归属于人民、来源于人民并服务于人民的政治理念〔13〕。确立人民主权原则的关键意义在于，它为解决国家权力与公民权利这一宪政基本矛盾提供了一种指导思想和逻辑方法。人民主权原则应包含三项内容：第一，国家权力来自于人民的授予。按早期社会契约论，这也可以描述为国家权力来自于公民权利的让渡。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺”〔14〕（250页）。假定国家权力来源于人民既是人民主权原则的要义所在，也是宪政理论逻辑的基本前提。第二，国家权力属于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在宪政国家中国家的权力一般都是由人民定期选举的代表和机关来行使的。第三，人民对国家权力能进行有效监控。国家权力须依人民的意志行使，并随时接受人民的监督，人民对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。总之，“人民是一切事物的原因和结果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64页）。人民主权原则意味着，宪政对国家权力与公民权利（可视为人民主权的实现形式）进行了严格的界分，并认定国家权力从属于公民权利而且是公民权利的产物。公民权利是目的，国家权力是手段，即国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。

（3）实行代议民主制

就人民主权的实现而言，似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里，人们可以直接统治自己，不须假手中介或代表，每个公民都平等地拥有国家主权的一部分，对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭早就发现了实行直接民主的苛刻条件，“首先，要有一个很小的国家，使人民很容易集会并使每个公民都很容易认识所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈”〔16〕（88－89页）。正因为条件苛严，他断言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）从来就不曾有过，而且永远也不会有”〔16〕（88页）。直接民主制不仅面临条件难题，而且蕴含暴政倾向。亚里土多德早在《政治学》中就指出，纯粹的直接民主与暴君制有着许多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接民主的诉求与暴政之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的民主制，但却沿着一条笔直的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头政治〔17〕（3页）。萨托利将直接民主视为以个人参与为基础的民主，并认为，“以个人参与为基础的民主只在一定条件下才是可能的”，“如果这些条件不存在，那么代议制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287页）。作为间接民主实现形式的代议制成了宪政的基本制度选择。代议制一经确立，便被认为它具有功能上的优越性，“它使政府始终处于成熟状态”，而且“代议制一经推行，立刻就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的政府体制是不可能的”〔14〕（246页）。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代宪政的基本标志之一。宪政下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成人员由有选举权的人民定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成人员行使的国家权力获得人民定期确认的程序手段，同时，“选举是任何法律和公共政策取得合法性和道德约束力的先决条件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授权的权威的产品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代议机关及其组成人员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。至于代议机关的组成人员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成人员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。

（4）确立法治原则

“法治与宪政有着天然的联系”〔19〕（147页），现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正〔20〕。

（5）宪法具有最高权威

宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。

（6）政府有限

路易斯·亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。

（7）以保障人权为目标

保障人权是宪政的终极价值〔25〕，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。

（8）权力制约

“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔27〕（86页）。总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。

（9）建立违宪审查制

建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。“宪法原则至上的思想”“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性，这也可称之为司法独立。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果〔30〕（76－77页）。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。

（10）确立正当法律程序原则

宪政不仅确立了限制政府权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个最低限度的保障标准，即正当法律程序原则。美国宪法对这一原则的经典表述是，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（第五条、第十四条修正案）在英国，这一原则表现为两条自然公正原则，即：任何人不得为自己案件的法官；应当听取双方当事人的意见〔32〕（55页）。程序在宪政中具有非常重要的意义，程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一〔33〕（201页）。正当法律程序原则已经成为现代宪政的核心内容之一，无正当法律程序，则无所谓宪政。

3．合法性供给：宪政的伦理意义

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。合法性概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性”〔34〕（128页，着重号为原文所加）。韦伯认为，“所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护”〔35〕（128页）。合法性概念包括两个方面的含义，一方面“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意味着满足了在道德上很重要的价值”〔36〕（119页）。前述宪政的十项准则，构成了宪政的内在道德，解决了宪政自身的合法性问题。合法性还有另一方面的含义，即“政府正式赋予权威性，例如政府正式使某项规则产生效力，某项规则就成为合法”〔36〕（119页）。这实际上揭示的是合法性的来源问题，但政府正式赋予的权威性并非合法性的最终来源。在宪政国家，在解决了宪政本身的合法性问题之后，宪政便成为一切合法性的源泉，宪政是一切正规制度、规范化行为的合法性的供给者。

首先，宪政表征一系列价值原则，并为整个社会确立一套与之相应的道德规范体系。宪政的基本价值包括：人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调〔25〕。宪政价值的核心是对人的尊严的维护和对人权的保障。而平等、自由与人权正是宪政下道德的基本诉求。在真正的宪政国家，宪政所体现的价值与社会的主流道德规范表现出高度的同质性，宪政的价值在很大程度上也是道德规范的价值，或者是道德规范的评价指标。宪政与道德秩序密切相关，正如国外有学者所说，“哪里有宪法，哪里就必然有宪法理论；而宪法理论必定植根于这样的看法：宪政国家是或者希望是一种道德秩序”〔37〕（217页）。其次，宪政为一切正式政治制度提供合法性。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性”〔34〕（262页）。笔者认为，将合法性与政治制度进行单线联系，似乎并不可取，合法性应当具有更宽泛的含义。但不可否认，以宪政为根据的一切正式政治制度的合法性无疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于该制度以宪政的规范形态（即宪法）为依据，更意味着这种制度获得了人民的同意和认可，为人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置换为信任问题，“即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决断、政策，以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应该得到承认”〔34〕（287页）。再次，宪政为公民提供了普遍的行为指导。宪政通过宪法宣示的一套正式的、规范的行为模式，为公民的行为提供了一种权威的指引。成熟的宪政社会，必然要求这套正式的、规范的行为模式成为公民的实际行为，因此，宪政应当成为人们的一种生活方式。西方宪政学者，一般都认为，宪政意味着一种生活方式。早在亚里土多德就曾把宪法同一种生活方式相联系〔38〕。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”〔38〕（169页）。宪政而成为一种生活方式，一方面表明了宪政本身的一种合法性，因此宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。

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