司法改革行政论文篇1

首先要在工作定位上实现战略创新。要推动全系统都树立一种观念，就是广州司法行政工作不能简单看作是一个副省级城市的职能工作，而是要努力打造围绕全市中心工作、带动全省、辐射华南乃至全国的司法行政工作品牌。比如在对基层司法所定位思考上，我提出要以提高基层履行职能的能力作为体制创新的突破口，着眼于构建完整的基层司法行政体制，通过激发活力，催生活力，使各级基层司法行政机关主动融入到基层党委政府的中心工作中，在人民调解、社区矫正、安置帮教、法制宣传等领域发挥越来越大的作用。今年，借市委大力加强基层“两所一庭”政权建设的东风，我们积极协调有关部门，全面落实了司法所“三年规划”建设的资金，到年底基本上可以完成全市164个司法所建设达标任务。

重点要在执法执业上牢固树立社会主义法治理念。比如劳教工作，我们就要求要突破就场所安全讲安全的历史工作思路，逐步在全劳教系统队伍中树立包括队伍安全、执法安全、经济安全在内的“大安全”理念。

又比如律师工作。这些年来，一些律师也包括一些从事律师管理工作的同志，在执业理念和管理观念等方面产生了一些模糊认识。有的同志片面认为律师法律服务是一种单纯的法律业务活动，忽视其固有的政治属性，在律师执业活动要坚持法律效果和社会效果相统一的问题上不明确、不坚定；有的同志盲目地以为律师法律服务是一种经济活动，忽视其法律职业性和社会性、公益性，在律师工作的功能定位、为谁服务、如何服务等问题上存在商业化、功利化倾向；有的同志错误提出律师是自由职业者，忽视其社会主义法律工作者的本质属性，在队伍建设、法律服务监管等问题上存在认识偏差；有的同志简单照搬别国做法，忽视国情，在吸收借鉴外来经验，完善我国律师制度的问题上，存在简单拿来的思想和心理。这些都在一定程度上对广州律师工作的发展产生了影响。事实上，我国律师制度是社会主义律师制度，它所形成的理念应该反映人类社会最先进、最科学的思想理论成果，也就是要坚持用发展着的马克思主义指导律师工作。社会主义法治理念是建立在马克思主义理论基础上的、反映和指导中国特色社会主义法治实践的先进法治理念，是对马克思主义法学理论的继承、发展和创新。坚持用发展中的马克思主义指导律师工作，就必须确立和坚持社会主义法治理念在广州律师工作中的指导地位。

二、紧密结合司法行政工作促进和保障社会主义和谐社会建设的实际发挥职能作用，要从着眼于长远规划的高度有新的思路

党的六中全会对构建社会主义和谐社会作了全面部署。广州构建社会主义和谐社会的历史任务，对广州司法行政工作提出了更高的要求，广州司法行政工作拥有更加广阔的发展空间，更加需要我们创新思维，创造性运用马克思主义的立场、观点、方法思考问题，提出对策。

广州司法行政工作要主动融入构建社会主义和谐社会进程中实现协调、可持续发展，制定科学的发展战略规划非常重要。科学的发展规划突出表现在三个方面：从目标看，既要从实际出发，又要有前瞻性，要有时代精神和世界眼光；从内容看，要突出特色，凸显优势，有所为，有所不为；从步骤看，长期、中期、近期规划要有机衔接。在广州构建社会主义和谐社会的进程中，广州4000多名律师必将发挥越来越大的作用。以广州律师业的发展为重点的广州司法行政工作的发展需要根据新形势的变化和要求，做好长远的规划。

比如，针对当前人民内部矛盾引发的各类明显增多，且处置难度加大的情况，我们就要创新思维方式，要将工作往前靠，更加注重源头上的防范和处置，使各项矛盾纠纷真正由“上访”向“下访”转变，将大量矛盾纠纷解决在萌芽状态。此外，必须看到，当前涉及到改革特别在国企改革、医疗改革、教育改革以及住房改革这样涉及到众多群众利益上的矛盾纠纷越来越多，处理起来的难度也越来越大。从实际情况看，这种现象的发生，与缺乏民众参与的机制，特别是缺乏不同利益主体的利益表达机制和利益博弈机制，有着直接的关系。参与在本质上是不同利益主体参与利益博弈的过程。因此，我们需要有一种新思维：不同利益主体之间可能相互矛盾，但是只要这样的利益本身不违法，就都是正当的，都有争取和保护的正当权利。

同样地，广州律师业如果把握不好自己的定位，缺乏一个科学的长远规划的指导，不仅会和北京、上海的距离越来越大，也会被身边的深圳赶超。在对广州律师业的调研中，我发现当前存在的突出问题就是，已经具有的规模和所应起的作用不相符。现在广州有263家律师事务所，执业律师已达4000多人，律师人数相当于内陆中等省份的律师人数总和，而且广州作为经济发达的珠三角中心地带，毗邻港澳，在客观上具有其他省市不可比拟的优势，应该引领律师业的改革发展，为全国创造更多的经验。但是，现实情况是我们的品牌所、品牌律师在全国占得比例还很小，在专业化、规模化、国际化等方面还没有形成自己的特色，在部分高端法律服务市场（如跨国并购、反倾销、全国性重大诉讼案件、证券、涉外非诉讼等），广州律师界已丧失领先优势，市场已经被国外或国内京、沪地区同行蚕食，特别是律师在构建和谐社会中的作用还没有真正体现出来。针对这种情况，我在去年律师工作会上就明确提出，律师一定要讲政治，要准确把握律师工作在构建社会主义和谐社会中的工作重点和切入点，不断提高为和谐社会服务的主动性、自觉性和工作实效。今年，我局成立了专门工作领导小组，加强对律师的职业道德和执业纪律教育，强化对律师重大群体性敏感案件的监督指导，积极引导律师为处理烂尾地块服务，为工作服务，为创造和谐稳定的社会环境服务。上半年，全市律师所上报备案的敏感性案件共40宗，均得到妥善处理。在番禺区太石村选举事件中、在“7·21”江南海珠城广场塌方事故中，广大法律服务工作者以大局为重，维护了社会稳定，多次受到市委市政府领导的专题批示和高度评价。

三、紧密结合广州司法行政系统党组织公与非公性质并存的实际推进党的建设，要从着眼于服务大局的高度有新的举措

广州司法行政系统现有2832名党员，251个基层党组织，在劳教系统队伍、机关公务员队伍中，大部分领导岗位都由党员干部担任。在律师队伍中，也有一定数量的党支部书记是事务所的合伙人。这些党员干部作用发挥如何，基层党组织基础是否牢固，都直接关系到司法行政的战斗力和社会形象。在实际工作中，我感到，如果仅仅就党建而抓党建，特别是在今年多个教育活动同时开展的现实条件下，广大干部群众都有厌烦情绪，很容易出现“两张皮”的现象。因此，党建工作要始终贯彻围绕中心、服务大局的指导思想来开展，把党建工作渗透到落实科学发展观、构建和谐社会、促进各项业务工作发展中，用工作的成效来检验和推动党建工作。同时，要根据两个性质不同的特点，更加强调区别对待，灵活多样。

在机关和劳教系统党的建设方面。要突出加强各级党委书记自身建设。去年局党委提出要创建学习型组织、学习型党委书记，创新局理论中心组学习方法。党委班子成员带头学习理论，带头给基层党委书记讲课，带头作形势报告。并要求各级党委定期召开干部队伍思想分析会，分析队伍的思想动态，及时研究对策。同时我们加大对党员干部教育培训力度。劳教系统以全面开展专项执法整改活动和岗位大练兵活动为契机，对存在突出问题的基层党组织进行了集中整顿，对100多名基层党支部书记和200多名新提任科级干部进行了集中培训。在广州司法网开辟了“干警论坛”、“广州司法局域网论坛”等学习论坛，广大党员干部围绕热点难点问题畅所欲言、各抒己见，在学习讨论的过程中进一步增强了党性。

在法律服务队伍党建方面。自从律师执业机构的性质从国家事业单位转为社会服务机构后，律师党建工作的环境、条件和内容也发生了变化，党建工作面临着很大的困难和挑战。因此，律师队伍的党建工作的理念和方法不能再照搬套用传统模式，只有依靠开拓进取与创新实践，才能走出一条新路子。几年前，我们就对律师党建工作，特别是党的先进性建设进行探讨和实践，相继成立了广州市律师协会党委，在律师事务所组建党支部。去年以来，我们加大律师党建工作改革力度，实现对律师从偏重业务管理向加强政治领导的转变，大胆创新、积极探索新时期律师党建工作特别是先进性建设新路子。市律协党委按照3个党员必须成为一个支部的要求，党支部也从无发展为125个，对不足3名正式党员的律师事务所，按照就近的原则，指导成立联合党支部。经过努力，律师队伍党支部建设取得了很好的成效，涌现出一批先进的党组织，一大批讲诚信、讲政治、讲正气的党员律师脱颖而出，一支“坚持信念、精通法律、维护正义，恪守诚信”的法律服务队伍正在逐步形成。为了总结和推广广州开展律师党建工作的作法和经验，我撰写了《广州党员律师队伍先进性建设的实践和探讨》参加全市先进性建设理论研讨会评选，荣获二等奖。

四、紧密结合当前个别领导干部中存在决策能力不强的实际推进领导班子建设，要从着眼于提高调查研究能力的高度有新的突破

在从严治党中，首先要治理好领导班子和领导干部，领导干部更应该在思想、作风建设中作出表率。去年以来，我们围绕解决影响干部成长全局的深层次问题如年龄问题、能力问题、上下互动等问题，不失时机地把人事制度改革引向深入，各级领导班子思想建设、组织建设得到了长足的发展，各级领导干部作风有了切实的转变。现在，市局班子、场所班子年龄结构还不合理，平均年龄普遍偏大，35岁左右的班子成员不多。此外，班子知识结构也还不合理，知识型、专业化的很少。造成工作节奏慢，思想反应慢，接受新生事物慢，效率不高，点子不多。特别是一些领导干部缺乏长期规划、决策水平不高；不善于联系广大干警和群众，不善于做关心干警、爱护干警的工作。

调查研究是提高决策能力最基本的手段。我局的中层干部，是局领导的参谋，全局的各项重大决策，都依赖于他们所提供信息的真实程度。如果不做深入细致全面的调查研究，就急于下结论，势必造成工作上的失误，误导了决策。因此，我们做决策时特别要慎之又慎，科学论证，不能搞长官意志。但决策一经制订，就不能随意改变。经济学与管理学的区别，经济学着重于“应该怎样”，管理学着重于“怎样达到”，一个是对河美丽的景色，一个是找到过渡到美景的船和桥。领导干部应该是经济学和管理学的结合者。

要进行正确的调查研究，关键要做到如下三点：一是点面结合。把事物的普遍性与特殊性有机结合起来，既要立足全面，力戒片面，走马看花，把握整体；又要抓住重点，深入分析，下马看花，解剖麻雀，通过解剖具体的问题，寻找出事物的内在规律。二是分析比较。要多听、多看、多问。古人云：兼听则明，偏信则暗。要听听赞同的意见，更要听听反对的意见，从而考虑决策中是否有不完善的地方。有时反对的意见比赞同的意见更重要。所以，要认真掌握各方面的情况，包括上下、左右、正反的真实情况，切忌断章取义；要分清主流与支流、一般与特殊、表象与本质的关系，找到事物的真实面目。三是调查与研究相结合。调查本身不是目的，目的在于研究事物的本质和规律性，提出解决问题的办法。调查是研究的前提，研究是调查的发展，相互联系，相互渗透。只有把两者有机结合起来，进行认真地分析、筛选、归纳和整理，由表及里，去伪存真，才能真正提高调查研究的质量，提高科学决策的能力。

五、紧密结合当前系统别是劳教系统中干警素质不高的实际推进队伍建设，要从着眼于典型引路的高度有新的力度

科学发展观第一句话就是以人为本。广州司法行政工作靠什么去和别人竞争？说到底要靠优秀的人才。可是我们目前干警的素质现状如何？总体来说，广州市劳教系统干警素质不高的问题比较严重。年龄结构断层、所与所之间差距大、执法手段停留在初级水平、后备队伍青黄不接的现象十分突出。近年来，特别是去年以来，局党委把人才队伍建设提到特别重要的位置，加大了人才交流的力度和广度，将21名机关的同志放到基层任职，抽调7名基层的同志到机关工作。这样一来，机关的干部在基层熟悉了情况、得到了锻炼，基层的干部到机关开拓了视野、增强了大局观。在很多重要岗位，越来越多的年轻干部挑起了重担，独当一面。目前，他们的工作热情、工作积极性、政治上追求进步都很高涨，各级组织和领导干部要积极引导好、保护好、发挥好。

我们要树立善待干警的理念，既要从严治警，也要从优待警，要争做广大干警的知心人、贴心人和热心人。对于基层的实际困难，积极争取上级领导和相关部门的支持，想方设法加以解决。如，去年我们促进了部分劳教场所的规划用地、259名花都片劳教家属的公费医疗统筹、槎头劳教所防洪堤围巩固工程建设资金等问题的解决，产生了良好效果。

要更加注重抓典型引路的工作力度，进一步弘扬整个队伍的正气。今年，我们能够在面对各种突发事件、各种困难接踵而至的形势下，积极化被动为主动，其中一个很重要的经验就是始终坚持典型引路，正面宣传，及时地把广大干警学先进、赶先进焕发出来的激情和力量凝聚到加快司法行政工作发展上来。一大批广州司法行政系统的时代先锋走进广大党员干部、人民群众当中，催生了新时期全市“十佳劳教干警”、“十佳司法所干部”，彭青权、刘铁民、骆香梅、彭保清、曾平、郑维民等成为各自工作领域的先进典型，中央、省、市主流媒体都对此进行了大篇幅的报道，特别是《人民日报》、《法制日报》先后在重要版面报道了市槎头劳教所干警彭青权不畏病魔、奋勇抢险、坚持战斗至生命最后一息的事迹，中央人民广播电台两次专题播发了第一劳教所干警刘铁民、槎头劳教所干警彭保清见义勇为、勇斗歹徒的事迹后，在社会上引起了热烈反响，在人民群众当中树立了广州司法党员干部的良好形象。今后，我们要进一步加大典型引路的力度，引导用足对外宣传报道，全方位树立司法行政机关的良好形象，形成推动我们事业发展进步的合力和气势。要用三年左右的时间真正把队伍建设成为忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律、经得起任何风浪考验的高素质的人才队伍。

六、紧密结合当前各项工作中效率不高的实际强化管理，要从着眼于提高执行力的高度有新的成效

司法改革行政论文篇2

应该看到，自改革开放起开展的司法改革既推动了中国司法制度的恢复与重建，也推动了司法从与计划经济相适应的制度机制向与社会主义市场经济相适应的制度机制的转型。不过实践也表明，虽然改革的具体措施己经出台了很多，但是司法职业化以及司法的公正、廉洁、权威目标还未达到;审判机关、检察机关依法独立行使审判权、检察权的权力没有得到充分保障;司法还不能完全按照自身的发展规律运作，也不能有效回应社会的现实需求;司法缺乏应有的权威，还不能够得到社会的充分认同和尊重。并且，随着市场经济的快速发展，司法也暴露出许多不适应的难题，如随着案件的骤然增多，案件审理周期长、执行难、司法不公甚至司法腐败等弊端不断显现。那么，如何破解司法改革过程中出现的难题、顺利推进新一轮的司法改革，法学理论界的研究从未间断。例如，在分析司法改革存在困局的原因以及如何应对时，法学理论界形成了技术论与意识形态论等不同的认识进路。持技术论的学者将司法改革视作为一项技术，认为导致司法中仍然存在大量问题的原因在于司法改革自身的技术偏差，如司法职业化造成了法官高高在上、照搬法条、脱离群众，同时也由于司法改革不到位、行政权力干预过多，监督体制不健全，造成司法不独立。总之，司法改革中存在的问题都是由技术性因素造成的。而持意识形态论的学者认为，社会的变革和人类的进步基本上都是在新的理念推动下出现的，司法改革中存在的问题固然包括自身的技术性选择不合理因素，但更多的则是由于司法改革中的意识形态和理论认识分歧过大所造成的。等等争论不一而足。那么，司法改革的理论论争有哪些表现?我们该如何从学术的角度看待司法改革的种种理论论争?这些理论论争又能为推动我们新一轮的司法改革提供哪些启迪?

二、中国司法现代转型以来关于司法改革的四种主要理论资源

司法制度的变革不仅涉及司法制度本身，而且涉及与整个司法制度运行相关联的制度的衔接，涉及支配司法制度变革的价值选择、政治偏好和政治立场的确立，还涉及支撑司法制度的理论主张和意识形态的取舍。在中国司法制度现代转型的过程中，具有较大影响的理论资源主要为以下四种:

(一)儒家的实质正义司法观

进入21世纪以来，随着中国综合国力的提升，中国人对于中华文明的自信大幅提升，作为中国传统文化的儒家文明也随之快速回流，因而对儒家的司法主张进行重新审视尤为必要。中国的传统法律奠基于农本主义、道德至上、家族本位，天道观与儒家的礼教传统、家族主义及诸子学说构成了中华法系的思想基础。出于对秦朝苛法矫正的考量，汉代以后，儒家选择了以礼代法。儒家的诸多思潮汇总到司法功能上，就形成了亲民、教化、息讼三位一体的中国传统司法的价值观。从司法裁判的角度看，儒家支配性理念的司法观又可被称为实质正义司法观，其实际上是一种德性伦理，是一种以仁为核心的社会公平和正义的原则。这一观念，不仅对传统中国司法产生了很大的影响，而且对以形式合理性为主要特征的现代司法具有深远的影响。

儒家建立于等差秩序基础上的实质正义司法观，主要是通过以下三种方式完成的:(1)将道德植入法律的内核。儒家对法律与道德的基本认识是德主刑辅，也可称之为德体法用，即强调道德是根本，法律是促进道德实现的工具。儒家关于礼刑结合、出礼入刑等制度安排，则使得礼法结合具有实施的可能。始自西周的明德慎罚思想和儒家阐发的仁政思想，促进了司法维护亲情伦理、坚持五听、限制刑讯、矜恤老幼妇残、慎待死刑等一系列司法原则、制度和人文精神的发展。(2)引礼入法。在法典的制定和解释过程中，将儒家的基本精神和原则礼制规范引入法律。引礼入法使得法与道德获得了相互支撑，实现了德礼指导下的法、理、情三统一。(3)引经决狱、原心论罪。引经决狱即在法律、法规空缺的情况下，引证儒家经义裁决案件;原心论罪则是把人心、犯罪动机作为定罪量刑的主要标准。

中国传统司法依循了德治的司法传统，对实质合理性具有特别偏好和追求，司法的情理化、人情化取向也使得中国司法呈现出鲜明的伦理化的实质正义特征。⑥家在追求司法实质正义的同时，较为忽视形式正义。也就是说，与传统司法伦理鲜明特色相伴随的是，中国古代的司法判决不太讲究逻辑而更为注重文学化的艺术和诗赋性，在判词的表述中缺乏关于证据及其证明力等文字，对判决理由也缺乏法律意义的说明。其中的深层原因在于，中国古代判决过分注重人情、情理、道德伦理，注重展示的是父母官爱民如子的精神。但是，从司法技术的角度来看，缺失三段论推理支撑的司法决策，无法获得确定性。司法判决体现人情化、民意化、世俗化的灵活操作模式，固然能够契合儒家家族本位的伦理法取向，可以使得法律的生硬规定变得富有弹性，补充法意的不足，以引经决狱等方式引礼的规范补充法条的不足固然可以促使某种实质正义的实现，但礼的差等规范与法的公平性、明确性、统一性之间难免产生剧烈冲突。此外，为了追求实质正义，民间不断盛行的青天思维，则将纠纷的终极解决寄希望于御笔亲断，这一社会思潮实质上严重解构了基层司法的权威。追求实质正义，成为儒家司法正义的基本精髓，这一精髓发展到今天，主要以观念形态存在于广大民众的心中，并常常通过互联网等渠道表达出来。近年来，李昌奎案、唐慧案等案件在审理的过程中，法院严格依法办事的形式合理追求而临广大民众种种非理性的外在压力，从根源上来看，即源自民众对实质正义的心理追求。普遍存在的实质合理性社会心理，则始终会成为当代中国司法运作不可或缺的组成要素而长期存在。而官方提出的关于法治与德治相结合的主张，也许会强化实质正义理念对于司法的影响。

(二)中体西用论 自清末法律改革伊始，中国司法就开始了现代化转型。在此进程中，如何为不断冲击自身体制的西化法治理念和制度进行定位就成为每一位改革者必须思考的基本问题。礼教派主张坚守中国的社会伦理，有选择地吸收西方的法律制度;改良派则提出用西方的自由、平等、民权等政治法律思想变革中国的法律制度，走西方现代法律的模式。而冯桂芬、张之洞、谭嗣同等人则主张中体西用，坚持中西文化可以会通，强调西学与中国古圣先贤的文化遗存不仅不相冲突而且精义相通，证实西学可以被采纳，但同时主张按照主次轻重评估中学与西学并确定对待二者的不同态度，主张对中西文化做主与辅的定位。在体用之争中，中学主要指的是传统的纲常伦理，而西学主要指的是自然科学、生产技术和法律制度。中体西用论者主张，在中学和西学兼蓄并容的文化结构中，在既有政治秩序和道义信念不变的前提下，在保持礼法文化的基础上，必须坚守以儒家的纲常礼教来维护传统社会的世道人心以防止中国传统文化解体，在突出中学的主导地位时，主张学习西方的技术、政治、法律，完善现行法制，确认西学的辅助作用。以中学包罗西学，以体用、本末的关系范式定位中、西，使得中西文化相容、互补。中体西用是近代中国的一种儒家重建理论，实际上是中西文化处在激烈冲突的情势下儒学采用的调和共容形态，是文化保守主义在而对中西文化冲突时力图保持中国传统文化的本体或主导地位，并以此为基础来会通西学、折中中西的一种努力，也是传统捍卫者用中国的文化和价值观念建立起来的对西方的法律制度进行的一种过滤与筛选机制。在中体西用论的主导下，清末的新政和修律取得了系列成果。例如，开始了立宪改革并借鉴西方移植和制定部门法;创建一套自身的司法制度，改良狱政，仿照外国新设了警察机构;1908年颁布的《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》采用了接近英国的虚位君主制、削弱皇权、扩大国会权力、实行内阁制等，为近代的司法改革提供了组织上的准备;诸法合体、民刑不分，以及司法行政合一司法体制退出了历史舞台;西方的民主、法治、无罪推定、权力制约等一系列司法理念被引入中国;沈家本倡导的刑事法律、民事法律、法院组织法、刑事和民事诉讼法、监狱等六法的制定初步完成。此外，思想上引入了三权分立学说并在制度设计上体现了司法与行政的分离、民刑分开;在审判级别制度上，仿效日本和德国确立了四级三审的审判机制;在刑事制度上，开始取消重刑、限制和废除拷讯;在证据制度上则推进了废除以口供为中心的审判方式;还借鉴了西方的检察制度、律师与辩护制度、陪审制度;开始培养法律专业人才，探索法律职业化;司法独立和审判公开原则得以引入等。总之，在中体西用理念的引领下，中国传统司法开始进行重大变革，西方化的司法体制在清朝末年开始被引入并逐步在中国扎根。今天，虽然中体西用这一语词很少被学者使用，但显然，作为一种思考方法，中体西用的理论范式对我们的司法改革依然具有启迪意义，它促使我们思考，如何以及用什么样的方式坚持在维护本民族的政治体制和思想价值的基础上，合理借鉴西方的司法制度、经验和理念。

(三)西化论

相比中体西用论，司法发展的西化论显然属于更加激进的司法改革理论。总体来看，西化论的司法改革者主张以西方的司法体制为蓝本改造中国的司法，而对中国司法发展的历史与现实则基本不予考虑。具体来讲，(1)从表现形态上来看，西化论的司法改革主张者提出的是一种政治体制改革的一揽子方案，司法体制改革仅仅是西化论者提出的政治体制改革的组成部分。早在民国时期，封建帝制思想没落，天赋人权、社会契约、三权分立的观念和宪政思想成为先进的中国人批判封建君主专制的有力武器，西方民主政治理论成为当时最为重要的理论来源。例如，五权宪法的提出以及关于立法、司法、行政、考试、监察的划分，本质上就是借鉴了西方的分权思想而在中国作出的一种制度探索。(2)在以西化模式作为全而政治改革参照的大背景下，西化论的司法改革者提出了司法职业化的改革主张。职业化和独立化的司法发展主张最早是由民国时期的西化论者所提出的有关司法发展的基本思路。民国时期的司法开始注重对新兴司法人才的引进和培养，开启了法院组织的改革，引入了较为严格的司法官考试和选任制度，在制度上明确规定了法院的独立审判权、司法解释权、法官终身制等。此外，司法独立理念逐步确立。从民国时期司法改革的总体思路和成果来看，民国时期司法发展的基本特点是西方化、职业化、独立化，虽然很多时候司法独立在当时的地方司法组织中充其量只是一种新的理念而并未取得实质支配地位。3)到了20世纪90年代中后期，当官方在推行司法职业化改革的时候，中断己久的西方化的司法改革主张再次被部分学者提出。当然，西化论者的司法改革观点并非总是通过旗帜鲜明的西化理论观点来表达的，而主要是通过学者对具体问题的批判、讨论和回应来完成的。例如，针对先政治改革后司法改革的主张，有学者提出了司法发展的具体路径，主张在具体而细微的小制度上下真功夫，通过具体制度变革的累进进步，促进中国的司法进步。①针对司法职业人员素质低、司法不独立、判决书不说理等情形，提出了推进专业化司法的改革方案:推进统一司法考试、改进专业教育、加强判决书说理、强调法律职业者的法言法语、配设法袍与法糙以增强司法的仪式感。②在司法发展的路径上，主张走精英化的司法发展路径。③而在民事审判领域，主张将英美对抗制庭审模式引入，并进一步强调法官的消极中立角色，认为法官应当扮演人民与政府之间的中间人，等等。

需要特别注意的是，从外表上看，西化论者提出的很多职业化的司法改革主张与官方提出的职业化的司法改革主张在很多方而都具有相同之处。差异也许在于，西化论者在提出自己的司法改革主张时，潜在的同步政治诉求是，希望用某些相对中立的司法技术改革措施来推进政治体制的一体化。

(四)国情论

为了对抗西化论、普遍价值论来势汹汹的入侵，国情论被提了出来。国情论与中体西用论很相近，不过在时间上，它是一种更加年轻的理论，它更加强调要淡化西化论的影响，更强调依据本国实际来型构政治、法治、司法等制度和理论。

国情论者主张，司法改革必须扎根于新中国司法发展的历史和现实，必须坚持马克思主义，必须坚持群众路线。因为马克思主义是中国共产党的意识形态，也是陕甘宁边区等新民主主义政权动员民众参与革命、加强政权建设的基本指导思想;而群众路线的司法，很早就是新民主主义司法的基本特征。在新民主主义政权建设的目标追求下，司法成为贯彻党的主张、维持社会秩序、实现社会重建的关键。国情论的司法主张以实现改造社会、治理社会的目标和解决社会中心问题为目标，形成了包括尊重传统的综合性司法、立足社会现实的创造性司法、改善人际关系的恢复性司法等特质。国情论的司法是以政权维系者、支持者的角色而存在的，由此，其社会治理工具性的特点非常鲜明。

三、当代中国司法改革理论的交融与碰撞

改革开放后，儒家的实质正义司法观、中体西用论、西化论、国情论等多种理论之间出现的交融、碰撞和拉锯，以及对司法改革主导话语权的竞争，使得司法改革的方向多少呈现出某种摇摆。相对而言，体用之争的表述随着时间的推移，在今天己经淡化，但是，它对于我们今天如何对待外来思潮却具有重要启发意义。儒家实质正义的司法观，虽然与形式法治存在张力，但因它在中国社会具有深厚的社会心理基础和民众接受度，故经常显现出对司法的实际强大影响力。而国情论与西化论的道路之争，则常常超越具体的司法制度设计而扩张为对整个政治体制改革和意识形态选择的争论，因而成为司法改革理论交融与碰撞的主战场。具体说来，司法改革的理论论争主要表现为:

(一)特色道路与普遍价值之争

司法改革中的国情论与西化论之争，也可称之为特色道路与普遍价值的争论。国情论者吸收了中体西用、儒家实质正义司法观，沿袭了新民主主义司法传统，坚持在宪法确立的人民代表大会制度框架下推进司法体制改革，而普遍论者则倡导学习西方的司法制度、理念和技术，或者借鉴西方的政治体制先完成政治体制改革，再推进司法改革。特色道路论者主张对司法制度做改良性完善，包括法官准入制度、司法管理制度、法官惩戒制度、诉讼制度等多方而具体制度的改革，维护人民法院和人民检察院依法独立行使职权的地位。而普遍论者则为中国的司法发展提出了西方化的发展模板，如法律职业、司法独立、法律至上、沉默权、违宪审查、设立宪法法院等主张。从法律文化意义上，普遍论者提出了穿法袍、配置法糙等主张和建议。一些普遍论者还提出去人民化的主张，主张将现行法院组织法中关于人民法院名称中的人民去掉，并认为只有这样才符合立法简洁明了的原则。①而特色道路论者则坚持司法的群众路线，坚持司法为民，倡导司法利民、亲民、便民，为民司法，捍卫司法的群众路线。

必须注意到，在民主、自由、人权等价值观领域，在法治、政治和宪政等制度架构领域，以及司法改革的实践中，都可以见到普遍论的主张及其与特色道路等文化相对论者的分歧。近年来，包容性增强、阶级性淡化、传播形式灵活、作用方式隐蔽，是西方意识形态变化的新特征，以隐蔽的方式传播西方的政治价值观和思想，②是西方思想传播特征的一大变化。普遍论者认为，尽管存在着多样的世界观、信仰、文化、制度等，但是它们的变化不可能是无限的，因而最低限度的普遍要素的共识是存在的。普遍论者还明确否认制度实行的国情，甚至认为法律制度引进后会有一个相互改造的双向变异和本土化的过程，因而主张再强调国情就没有意义。对于普遍论者的主张，特色道路论者认为:(1)普遍论者没有考虑到理论或者制度实现的制度性前提条件，即社会经济条件、文化联系和社会背景等。(2)普遍论者主张用所谓的真理统治世界，不过在全球化的相互竞争中存在三种传统，即西方、伊斯兰和东方传统，这一事实决定了，不存在什么绝对真理，因而倡导西化的普遍论，实际上就是鼓吹西方中心论，不过是新殖民主义的另类表达。(3)与普遍论者相对应，立足国情的司法改革主张之所以被很多人所重视，核心还在于它有助于防止文化覆灭、主体资格和判断能力的丧失。特色道路论者主张司法改革契合当代中国的实践，坚持司法改革必须与国家的经济、政治、文化、社会等特点相吻合。从世界范围来看，全球正在进行的司法改革的模式和阶段是不完全相同的，当前主要有苏联和东欧国家建立法治型、拉美和南欧等国家深化法治型、美国和西欧等国家简化法治型以及日本等国家软化法治型四种法治发展模式。可见，世界上其他国家的司法改革，其实是在完全不同的轨道上各自朝不同的方向推进的。因此，中国的司法改革方向不可能以普遍论为理论基础。不过，也不能因此就把普遍论者说得一无是处，因为全球化的发展理论可以为不同方向的改革者提供经验与创意交流契机，促使不同的法律家族积极展开对话并寻求共性，所以中国的司法改革者既需要精准掌握改革的前提和语境，也必须积极学习他人的成功经验。

(二)群众路线与精英职业化之争

司法职业化的改革思路，如前所述早在清末司法改革中就己逐步萌发并形成，如沈家本等人遵循的就是以职业化的司法发展模式来推进司法改革。不过，在革命法哲学的支配下，中国的新民主主义司法走的是一条不同于旧式司法的发展道路。陕甘宁边区时期，虽然李木庵、朱婴、鲁佛民等毕业于法政学校且有着较为丰富的司法实践经验的人主张和坚持西方现代的司法理念，但作为新民主主义司法意识形态最好载体的马锡五审判方式却成为中国近代司法发展的基础，其简便、灵活和非形式化特征适应了当时的经济条件和特殊的战争环境，成为边区贯彻和落实群众路线的政治要求、发动和教育群众的手段，也是群众路线的在司法中的反映。民主司法坚持司法要走群众路线并合理吸纳民主元素，同时又坚守司法的专业化。新民主主义司法延续到了新中国成立之后，司法改革的主旨是以阶级司法的观点开始建立司法制度，核心是排除职业法律人，采取群众路线和政策思维的方式，其深刻背景是，广大农村采用的还是传统治理模式，民国时期引进的法律制度并没有渗透到社会之中，这些法律制度与民众的公平正义感发生了一定的冲突，而作为革命根据地的政治动员性和社会控制型司法则符合国家动员群众、渗透社会基层的需要，导致的结果是，审判人员的自由裁量权借助群众路线的名义被大幅扩张了。在一定意义上，这种模式其实是简单司法、法律不发达、社会分工不发达、市场经济不发达背景下出现的一种背离法律和司法发展规律的司法发展路数。

《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》(以下简称《公报》)提出，司法公正对社会公正具有重要引领作用，为了实现司法公正，要推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化。不过，与多年前单纯强调职业化不同的是，《公报》同时强调了司法民主、司法监督和司法自身的规范化建设。(1)强调要完善法律职业准入制度，提出要建立法官、检察官逐级遴选制度。(2)完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实办案责任制。(3)提出要建立规范化的司法民主制度，保障人民群众对司法的参与，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用而只参与审理事实认定的制度设计。(4)强化司法监督，尤其是要依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为，对司法领域的腐败零容忍。可见，新一轮规范化司法改革的思路总体是:职业化改革与规范化建设相结合，保障司法机关依法独立行使司法权与严格的监督、责任制度相结合，职业化的司法与司法民主相结合。

(三)体制内的司法改革主张与超越体制的司法改革主张之争

除了官方倡导的有中国特色社会主义司法体制改革主张、司法改革必须坚持党的领导至上、人民利益至上、宪法法律至上、司法为民等体制内的政治主张外，也出现了另一类或明或暗的声音即超越现行体制的司法改革主张，后主张以西化论为代表。大致看来，体制内的司法改革主张坚持将司法体制改革放在现行政治体制下推进，强调坚持中国共产党领导下的多党合作制度、坚持社会主义制度、坚持人民代表大会制度下的议行合一的政治原则等。而超越现行政治体制的司法体制改革主张，学习西方国家，以西方化为蓝本设计司法独立原则;借鉴西方的权力制衡原则，引入违宪审查机制，强化对立法机关的权力进行司法制约;将政治纠纷纳入司法范围内的最好方式是在现行政治体制基础上设立宪法法院;重组现行司法体制，等等。此外，也出现了一些明确质疑现行政治体制、宪法体制的主张。例如，有学者提出，司法不独立的关键是中国传统社会权力结构的二元冲突，即司法政党化、行政化和地方化。司法政党化、行政化的社会治理模式在早期动员全社会资源方而是非常有效的，但是到了从政治斗争转移到以经济建设为重点的时期，行政化的司法模式非但无效，反而有害。相对来讲，国情论者主张对司法体制的改革应限定于司法自身的框架内完成。而普遍论者提出的多为另起炉灶、制度重构、改革宪制进而改进司法的思路，如普遍论者认为根深蒂固的中央治理型司法传统与司法独立之间存在着矛盾;现行制度不是真正的分权体制;司法机关在现行权力体系中仍处于边缘地位;司法机关仅仅是完成中心工作的工具，无法产生自己的发展逻辑;官方讲求社会效果的司法主张，本质上与依法治国的目标相冲突。②很显然，超越既定体制而推行司法体制改革，由于政治风险太大，对作为大国的中国来说，显然不是可取的路子。

《公报》并没有明确提出运用什么样的司法哲学推动中国司法发展的主张，不过认真解读《公报》的内容，我们可以发现，严格法治、严格规则主义、形式正义成为司法改革的主流哲学基础，主要表现在:(1)《公报》全文体现出对法治思维和法治方式的尊重，而法治思维和法治方式的核心首先就是对法律规则本身的尊重。《公报》这一总纲式的要求为中国的司法哲学发展定了总调子。(2)强调要在每一个具体司法个案中让人民群众感受到公平正义。而实现司法正义的最优方式，首选的标准只能是法律规则。(3)杜绝外来力量插手个案审理本身就更好地保障了法官对法律的尊重。(4)明确提出要严格司法。在事实认定、法律适用、办案程序等方而都必须严格依照法律规定，都必须经得起错案责任倒查问责任制的检验。(5)将人民陪审制度的发挥空间主要限定于事实认定，避免民意对司法裁判过程的干预，实际上也减少了非法律因素对司法的干扰，更好地捍卫了司法的法律标准。当然，《公报》同时为司法实质正义的实现预留了某些空间，如要真正实现在每一个案件都得到公正处理的目标，在一些特定案件中，司法就必须要考虑实质正义问题。

四、司法改革的理论论争对当下司法改革的启迪

理论是实践的先导，实践则需要饭依理论以找回自己的灵魂和正确方向。回顾司法改革的理论论争，我们可以发现，司法改革不可能是一种由纯粹制度变革支撑的技术性改革，司法改革者需要在众多的理论论争中为自己的行动找到合理的理论支撑点。

第一，司法制度的改进需要与司法理论的现代化相结合。实践表明，任何制度都不可能完全靠自身来单独完成变革，采用制度观念社会结构的三元一体社会发展观而不是制度一元论的分析范式来思考司法问题，则有助于我们更加合理地结合传统价值观念和本土社会结构来理解当下的司法改革。由于文化机制和社会结构是制度生存的社会土壤，因此要理解司法制度的变革问题，就必须要与司法制度扎根的文化、理念、社会和政治紧密联系起来。因为制度改进和理念提升不可分离，所以没有理念支撑的制度改进是盲目的，反之，没有制度为载体的理念是空洞的，且相对而言，理念的内容更加根本。当然，不同理论主张的交织、分歧和冲突这一现实提示我们，不同人站在不同的角度会有不同的思考和认识，对司法改革和司法发展会提出不同的主张和建议。这就需要司法改革的顶层设计者慎重对待各种理论，认真甄别每一种理论的合理性及其不足，吸纳每一理论的合理因子，构建真正符合中国实际并契合司法发展规律的理论。

第二，司法改革必须立足国情、符合中国实际，不能简单模仿域外模式，但同时也不能故步自封，排斥甚至背离司法规律。当前中国司法改革推进的直接背景是全而推进依法治国，同时，也包括实现中华民族伟大复兴的中国梦、中国作为大国崛起背景下遭遇外来势力封堵的严酷现实。这些政治性因素进一步坚定了我们立足国情、必须走特色司法发展道路的决心，坚定了司法改革必须坚持党的领导、坚持宪法基本原则，坚持人民代表大会制度，同时必须要对西化的司法改革思潮所发起的挑战保持高度警惕并进行合理回应。需要注意的是，在这一背景下，民族主义的改革主张虽然容易赢得大众喝彩，但是同时又容易陷入民粹主义陷阱，容易滋生本能的、盲目的排外情绪。例如，容易把司法中通行的规律、司法的一般性原则当作自由化思潮拒斥在外;容易把法学学者在学术意义上讨论和探索的域外理论以抹黑中国为由一棍子打死;容易以意识形态化的理由任免法院、检察院的主要领导;容易把公民的某些可能是非法的维权行动理解为与国家的对立行动;容易把律师通过司法程序发起的与政府、公检法机关在法律上、网络上的争议理解为律师存在某种政治企图进而予以打压;等等。又如，当我们习惯了公检法三机关相互配合这种颇为中国化的理论表述时，我们就会很容易忽视三机关之间原本更应当相互制约的通行原则。因此，在实践中，而对公安机关、检察机关己经办错的或者是有瑕疵的案件，法院更容易程序性地对既有的错误进行司法确认或者掩盖，而不是以庭审为中心，严格按照刑事诉讼证据规则和无罪推定原则裁断案件，导致不少案件一错再错，甚至酿成人命冤案。

第三，司法改革应坚持渐进原则。司法改革应当采取激进还是渐进的原则?司法改革中的激进论主要表现为试图通过提出某一新的主义或主张、建立一个新的一揽子方案，一劳永逸地解决所有的问题。但是，在司法改革中，一跳而就的改革思路和主张由于会给司法改革附加太多的政治功能而在实际上难以完成。在涉及政改的问题上，绝不可走乱步伐可以小步快走，但绝不可大步飞跃。政改自有其规律和节奏，既非越快越民主，亦非越慢越稳妥。在可控的范围内，才能加速;在可能失控的情况下，必须刹车。早在20世纪90年代，基于中国法治建设尚处于初级阶段的现实，龙宗智教授就提出了相对合理主义的改进思路，相对合理主义首先承认和接受具有公理性、普遍性的基本法律原则作为司法改革的目标，但同时提出，鉴于我国还处于法治的初级阶段，支撑现代法治的某些基本条件尚不具备，司法改革不能企求尽善尽美、一步到位，因而只能采取渐进的、改良的方法，从逐步的技术性改良走向制度性变革的方案。渐进论的改进思路，符合改革先易后难，逐步推进，从相对合理逐步走向现代司法制度的制度演进规律，因为制度不可能都是预设的，任何司法改革都不可能存在一揽子改进方案，司法改革必然是需要逐步探索、递进推进的，所以指导司法改革的理论也必然需要不断地进行调适和修正。

第四，司法改革需要复杂共识理论为指导。在正确的意识形态指导下，为司法改革做指导理论选择时，究竟应当选择单一理论还是复杂共识理论?是做非此即彼的理论取舍，还是应当包容多元主张，为司法改革提供丰富而多向度的理论支撑?多年来，学者们在提出司法改革方案时，往往各执一端，如法律职业化、司法独立、复归马锡五审判方式等理论的倡导者，在坚持自己的方案时，很少采取与其他理论主张相兼容的态度。然而，从司法改革的历史来看，任何单一的理论，无论是纯粹的职业化主张抑或是纯粹的司法民主化方案，似乎都无法单一地支撑起高度复杂社会背景下司法改革大厦的建造。因为司法改革实际上是一个牵涉到多元社会因素的庞大改革工程，所以任何一个角度提出来的改进司法体制的方案，似乎都需要结合其他主张者所提出来的方案予以思考。司法改革问题在一定意义上是一个牵一发而动全身的问题，任何一种主张，都需要吸纳其他主张的合理因素而进行综合权衡。司法改革必须打包，单项推进会致结构失衡某些环节可能当下还无法一步到位，但在设计思路上和推进方向上一定要全盘考虑、配套推进，必须考虑到各个环节之间的系统性问题。坚持以复杂共识理论为指导推进司法改革，也是由中国社会和司法发展的复杂历史和现实决定的。从历史上看，中国的司法改革融合了大陆法系、苏联体制、英美对抗制、中国传统社会司法体制和社会治理路径等多元因素。现代中国又是一个多重中国，前现代、现代、后现代共时并存，而对东西、城乡、沿海地区与西部内陆偏远地区的巨大差异，单纯地强调以调解为主或者是以审判为主，虽然都可以表述为调审结合，但是很显然都不足以有效指导复杂而多元的各地司法实践。在实践中，基层司法存在的自身病症往往也是综合征，如经费短缺、待遇低、财政与人事上对地方行政的依附;审判容易受人际关系的影响;执行难;权钱交易普遍存在等。因此，司法改革需要复杂的理论探索与重构。当然，司法改革中复杂共识的达成可能是一个长期的过程，而要达成共识，则必须以符合法治原则作为基本底线和发展方向。并且，无论从哪个角度看，儒家的实质正义观、中体西用论、西化论与国情论，都为我们思考中国的司法改革提供了有益的参照，都为中国司法的发展注入了理论活力。

司法改革行政论文篇3

三、中国司法改革的约束性条件

中国司法改革的约束条件是指中国特定社会环境所派生出的对司法改革的推进形成实际影响的诸种因素。对这种约束条件的分析，不仅能够说明当前司法改革进程缓慢的深层缘由，更重要的是，有助于深化对中国司法改革复杂性的认识，同时也有益于选择和制定正确的改革策略。总体上看，中国司法改革的约束条件主要有以下几方面：

1．现行法律的规制

中国司法改革是在立法体系已基本形成，法律覆盖面已较为广阔，司法体制的主要构架以及司法行为的主要过程已经由法律所规定的情况下进行的。这一点，与经济体制改革也显有不同。虽然经济体制改革也面临着一些制度性约束，但这些制度主要是政策、规章，而不是法律。具体地看，现行司法体制的制度基础既有人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律，更有作为根本大法的宪法。不仅如此，基于司法体制内在联系的要求，各个法律涉及司法体制的内容也彼此关连。wwW.133229.COm在一些基本问题上，如果某一个法律的内容发生变化，其他法律也将相应发生变化。

现行法律的规制所形成的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把“在现行法律范围内进行改革”、或“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的一项原则。对这一原则的遵从，一方面可以理解为司法机构的一种政治态度；另一方面也是为了避免改革过程中无序、失控局面的出现。但是，完全以现行法律为基础，司法改革的全面、深层次推进是不可想象的。事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属“红杏出墙”，溢出了现行法律的规制范围。这些设想和方案的实施，无疑必须以修改法律为前提。否则“， 违法改革”的现象不可避免。

现行法律规制对司法改革的真正约束还不在于修改法律所可能出现的程序上的难度， 更重要在于， 它使得“摸着石头过河”这一中国经济体制改革“经典性”的方式难以、甚而无法适用于司法改革。因为从法制原则的基本要求看， 任何局部性的“违法试验”都是不能被允许的， 即便这种试验的主观倾向应得到充分肯定。这意味着中国司法改革在路径的选择上不可能依赖于“由点到面”的积累效应， 而需要在充分的理性探讨基础上， 系统地进行制度设计， 进而对相关法律作出修改。这种方式在操作层面上并非不可能， 但其难度则是不言而喻的。

2．意识形态的影响

意识形态的影响首先体现在： 中国现行司法制度作为中国政治建构的重要组成部分， 不仅其主要内容已上升为主流意识形态， 而且其权威性、优越性也在意识形态中得到了肯定和支撑。对中国司法制度优越性的认同已成为政治组织和社会公众的一种政治理念。中国的主流意识形态通过对司法制度的褒扬使这一制度获得了广泛的社会拥戴。与此同时， 司法制度本身也承载着社会各阶层、各主体的某种社会理想。在这种意识形态氛围中， 司法体制或制度上所实施的改革或多或少将触及人们既往所形成的理念； 而对这种理念的信守又会影响到改革的实际进程。一方面， 虽然对司法实践中所反映出的问题有广泛的共识， 但人们对司法 制度基本方面的信赖往往忽略或宽宥了这些问题的存在， 这在一定程度上消解了司法改革的主观动因。另一方面， 当司法体制或司法制度的主要内容上升为主流意识形态后， 司法改革， 即便是在技术层面上所进行的改革， 也必然会遇到观念性的障碍。如果说经济体制改革曾经历过逾越观念障碍的阵痛的话， 那么司法改革也不可避免这种相同的遭际； 而如果说经济领域中的观念比较容易在经济实践的验证中得到改变的话， 那么， 在司法领域中所形成的一些观念则因司法行为效果的潜隐性（量上的不可测性） 以及不同主体的感受上的差异而难以改变。

意识形态对司法改革的影响还体现于另一个层面。中国司法改革过程中不可避免需要借鉴西方发达国家的实践。这不仅是因为西方发达国家在实行法治中的先起性， 更主要还在于作为一种社会统治实践， 司法体制或司法制度有其普适性的规则和原则。在工具理性意义上， 各国司法体制或司法制度彼此借鉴的可能性较大。然而， 西方发达国家基于其政治统治的需求， 也已将司法体制及制度上的基本内容意识形态化； 司法体制及制度中具有普适性、一般性规则被西方国家主流意识形态认定为资本主义民主制度与生俱来、且仅仅与资本主义民主制度相联系的制度设计。不仅如此， 西方国家主流意识形态还将这些制度作为与社会主义阵营相对垒的一种工具。近20 年来， 随着东西方文化阻隔的逐步消除， 西方司法体制及制度的主要内容通过文化载体， 甚而通过文艺传播途径在中国有了广泛的认知。但是， 作为一种政治制度的建构， 中国社会的决策者以及社会公众对这些内容仍保有相当程度的警惕和戒备。在国际间政治斗争尚未停息、民族主义情结忽隐忽现于国际间各种社会事件过程的今天， 这种警惕和戒备无疑是必不可少的， 但这种状态又或多或少会影响到对西方司法制度的某些借鉴。

3．权力调整中的位势失衡

如前所述， 司法改革的基本内容在于合理化地重新界定和配置司法机构同其他权力机构之间的权力。在此过程中， 虽然司法机构与其他不同主体之间权力关系调整的内容有所区别， 但总体趋向上是适度扩大司法机构的权力， 尤其是减少其他权力主体对司法机构实施司法行为过程的干预， 以保持司法地位的相对独立。然而， 依照现行制度及制度实践， 司法机构所对应的权力主体主要是在政治构架中处于强势地位的主体， 司法机构自身在权力关系调整中则处于一定的弱势。这就意味着需要扩张权力的机构缺少实现这种扩张的权力； 而具有扩张权力能力的机构却需要相对减少权力。由此形成权力调整中的位势失衡。即便就司法机构彼此之间的权力调整而言， 各司法机构都有抗衡其他机构权力扩张的条件或依据， 同时也都不具备向其他司法机构延展其权力范围（尽管这种延展被认为是必要的） 的能力和手段。

从近年来各司法机构所提出的改革方案可以看出， 司法机构所拟定的改革措施基本都遵循了两个规则： 一是不涉及本机构与执政党、人大以及政府之间的权力调整； 二是不涉及本机构与其他司法机构之间的权力调整。这表面上可以视为对改革的阶段性的尊重， 但深层上还在于司法机构自身不具有提出这种调整要求的权力和地位（甚而勇气） .

在一般意义上，对相关权力主体的政治胸襟应有足够的估量，但是，在涉及具体权力配置的过程中，各主体的特定利益立场必然会衍生出扩张自身权力范围（而不是减缩权力范围） 的 本能倾向。〔14〕自然，揭示这种政治过程的一般特征并不在于由此给司法改革作出悲观的结论，对此问题分析的全部意义在于，司法改革必须以各主体广泛共识的形成以及社会各方面的广泛支持为前提，仅仅有司法机构的内在要求和积极性，或仅仅有司法机构自身的行为是远远不够的。

4．改革成本的匮乏

司法改革不仅牵涉到权力重新配置，而且也涉及利益关系的调整。无论是改革过程还是改革后所形成的新的利益格局，都需要支付一定的成本。这里所要讨论的仅是狭义上、最直接的成本——司法机构及其成员在司法改革中的利益问题。

司法机构及其成员在司法改革中的利益需求反映于三个方面：其一，改革将很大程度上消除司法腐败，杜绝司法机构及其成员利用司法权力的行使谋取不当利益。这意味着司法机构成员的“灰色收益”、甚至“黑色收益”将被取消或减少。由此进一步提出的是对正当渠道物质供给增加的要求。如果没有正当渠道物质供给作为补偿，对“灰色”乃至“黑色”收益的追求无疑会抵销司法改革的成果。其二，司法改革、特别是司法机构内部的改革将强化对司法机构成员个别责任的约束；与此同时，提高司法行为效率的要求也会增加司法人员的智力和体力耗费。与此对应，司法机构成员对包括物质待遇在内的利益需求也应增加。其三，司法改革的应有措施之一就是对司法人员（尤其是审判人员）“隆其地位”、“厚其薪酬”，因此，增加对司法机构成员物质供给本身也是司法改革的题中之义。除此之外，司法现代化无法脱离司法机构及其成员的装备及其他物质条件的现代化。顺应现代化趋势的司法改革，也必须以相应的物质条件作为支撑。这也是司法改革成本支付的因素之一。

在经济体制改革中，改革成本最初是通过政府让利减税来解决的。随着企业改革的推进，改革的积极效应（反映为企业经济效益的提高） 为企业自己支付改革成本提供了可能。总体上说，企业改革与改革成本支付两者能够形成一种积极的对应，由此形成良性循环。与此完全不同的是，司法改革本身并不能为司法机构直接带来任何物质利益。恰恰相反，在一定意义上看，这种改革还会导致司法机构物质利益的减少。这也是说，司法机构自身不具备克服改革成本的条件。当最高司法机构或司法机构的长官们对司法人员提出种种责任要求的同时，却无法回应司法人员直接或间接提出的合理的利益要求。于此境况下，德化教育和“精神鼓励”是司法机构长官们唯一可用的激励手段。[15]从实际情况看，作为司法机构物质供给主渠道的各级财政并非完全忽视司法机构这种境状；由财政增加对司法机构的物质投入，解决司法改革成本支付问题本应是顺理成章的事情。但这一方式的实施除了受制于财政实力的局限外，更主要还在于，从财政角度看，处于公务员序列之中的司法机构成员尚不具备“厚其薪酬”的特殊理由。司法机构成员的“特殊待遇”或许只有当“高薪养廉”规则在政府公务员中普遍实施后才有可能。

近年来，一些地方司法机构利用其职业优势，通过一些渠道从体制外获取一定的收益，以此在一定程度上提高司法人员的物质待遇，弥补司法人员在改革中相对利益的减失，如提高或截留诉讼费用于发放奖金等。这种做法较之个别司法人员利用司法权力谋取私利在道德上的负面评价或许会少一些；同时，在体制性的矛盾未解决前，这种做法甚至有一定的合理性。但严肃地看，这种做法与司法改革的追求是相悖的；即便作为权宜性措施，亦乏善可陈。不仅如此，相关司法机构的负责者也可能会为此付出沉痛代价。[16]

四、中国司法改革几个策略问题的讨论

基于前述诸种约束性条件，中国司法改革必须从中国社会制度变迁或制度创新的一般规律出发，把握好司法改革的策略，以便卓有成效地推动改革的进程。这里就几个策略性问题进行讨论。

1．关于司法改革的路径或时序

中国经济体制改革最初启动于基层，改革过程的主导作用也体现在农村基层单位和企业自身的作为。虽然，从宏观上看，农村基层单位和企业自身的改革与政府宏观管理的改革大体上是同步的，但从具体时序上看，这一改革是“由下而上”进行的。这一特点不仅反映在改革的整体过程中，也反映在改革的每一阶段上。目前进行的司法改革也有与经济体制改革相类似的情况：基层司法机构的改革较为活跃，至少改革的声势较大；另一方面，司法机构自身的主动性较强，而与此关涉的外部权力机构所采取的实质性措施尚不清晰。然而，这种情况的存在并不意味着司法改革可以仿效经济体制改革“由下而上”的路径。这主要是因为（1） 在经济领域，作为基本经济主体的农户及企业在很大程度上可以不依赖政府的行为而运作（这种格局本身就是经济体制改革所追求的效果） .与此相异的是，司法体系中的任何主体都不可能脱离外部权力关系而独立运行；司法改革的任务不在于简单地减弱司法机构与外部其他权力关系的联系，而在于改善和调整这些关系的内容。在此情况下，没有外部权力关系的相应调整，司法改革不可能有实质性进展。（2） 经济体制改革的措施可以在局部地区、部分主体之中进行试验性推行。司法改革则不具备这种条件。司法的统一性以至法制的统一性是任何情况下都不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革措施的实行不可能是局部性的。“凤阳小岗现象”不可能、也不应当出现在司法改革之中。由此可以认为，尽管司法改革需要各级司法机构的积极性，也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身，但司法改革的基本路径或时序应当是“由上而下”，亦即从总体上设计和制定改革现行司法体制和司法制度的基本方案，并逐步推进与实施。

“由上而下”的司法改革路径或时序所派生出的要求是： （1） 改革的主导者应当是与司法机构相关涉的其他权力机构，并且是最高权力机构。这不仅应体现于这些机构对司法改革的一般性倡导，而且应体现于这些机构的实际行为和步骤。（2） 与此相应，必须对法治在中国社会治理中的地位、司法在整个政治建构中的地位作出符合中国国情的界定；尤其应将“依法治国”作为司法定位的基础，并以此进一步确定司法权与其他政治权力、司法机构与其他权力机构之 间相互关系的应有内容。唯有如此，才能保证司法改革的总体方案符合中国社会治理及社会发展的实际要求。（3） 在司法改革的总体方案形成过程中，相关的理论讨论以及经验分析是必不可少的。围绕司法改革所进行的讨论，不仅应超出法学理论研究范围，而且应有司法机构以至全社会各方面的参与。

2．关于对西方制度及理论资源的态度

近几年，在有关中国实行法治及司法改革的讨论中，西方国家法律制度及西方国家法学家的理论被学者们大量引用。在法治处于初始状态、司法改革刚刚起步的特定背景下，在西方文化作为一种强势文化而存在的潮流中，这种现象有其必然、甚而积极的一面。然而，蕴含在这种讨论中的一些情绪化的倾向是需要指出的。首先，在所引用的理论资源中，西方启蒙思想家有关法治以及法律制度建构的理论受到特别重视，这些理论常常被学者们用于佐证和说明中国实行法治的社会意义以及中国实行法治（从而也延伸于司法制度） 的应有状态。然而，事实上，西方启蒙思想家所描述的法治状态即便在西方国家也只是一种未曾实现的理想。西方批判法学派和现实主义法学派所揭示出的西方国家法治现实足以击穿这种虚构。其次，西方国家司法制度被潜在地理解为中国司法制度的目标模式；西方司法制度中的具体规则被或明或暗地认定为“校正”中国司法制度的“基准”。即使在不赞成完全以西方制度作为范本，而强调考虑中国具体国情的主张中，也提出走“相对合理主义”的路子，[17]其预设的前提仍然在于：西方的普遍实践是终极性的“合理”，而基于中国国情的实践只是“相对合理”。再次，在援用西方司法制度及其实践作为论证依据时，缺少对制度背景的具体分析，抽取了这些制度所依托的文化或物质内涵，偏执地张扬这些制度的积极效应；至少在引证这些制度的同时没有给予人们“南橘北枳”这样的必要警示。

对西方制度及理论资源的态度，不仅牵涉到理论研究中的思维倾向以及这种研究的实践价值，更主要在于它关系到人们对于中国法制改革目标的期待以及改革措施的选择。因此，即使在纯粹文化讨论的意义上，我们也不能认同前面所提到的一些倾向。在此问题上，必须建立的基本理念是：承认并坚持法治及司法制度的多样性。渊源于同样理论资源的以英、美为代表的普通法系和以法、德为代表的大陆法系在具体制度安排上的殊异，已经为此作出了最好的例证。深谙西方的法治真谛的美国著名法学家劳伦斯·m·弗里德曼的一段话或许值得中国学者们反复、认真品味：“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式、特定的法律制度安排或特定概念体系可以被确定为我们定义的法治所必不可少的东西”。[18]在承认法治及司法制度多样性的前提下，以中国社会的实际条件以及中国社会治理和社会发展的实际要求为依据，研究和探讨中国司法制度的具体建构，这应当成为我们的应有选择。当然，这丝毫不意味着对西方司法制度乃至西方法学理论资源借鉴意义的否认。

3．关于德化教育、加强管理、完善程序与制度创新的关系

从目前司法机构所提出的改革方案看，其措施主要集中在： （1） 德化教育，亦即对司法机构成员进行思想品质方面的教育，以回应社会对司法腐败现象的批评。（2） 加强管理，亦即落实内部各机构及其成员在司法过程各个环节的行为责任，强化责任约束，如建立主审法官或主 诉、主办检察官制度。（3） 完善程序，亦即从技术上完善司法程序，提高司法行为的总体水平。例如，最高法院明确把改革审判方式作为近期改革的重点。[19]一方面，进一步强化公开审判等制度的实施；另一方面，在诉讼法确定的原则和程序框架中，吸收了国外司法实践中的一些技术性措施。

应该说，前述措施大体上覆盖了在现实条件下司法机构自身努力所能涉及的范围。各司法机构之间在实际举措上的差异，并不是对改革的信心或改革进展的不同，而是各自面临的约束条件不一。

毫无疑问，前述措施的积极意义是应当充分肯定的，但根据本文前面对司法改革内容的分析，这些措施又远未能反映司法改革的主要方面。因为这些措施大体上还是在现行司法制度和现行司法体制下进行的，没有触及制度和体制本身。司法改革的真正展开还有赖于以司法体制变革为内容的制度创新。更需要看到的是，在制度创新与前述措施的关系中，制度创新具有本质性、基础性意义。如果没有制度创新作为前提，前述措施所能够形成的积极效应不仅是有限的，而且是不能持久的。这一点，也进一步印证了前面所讨论的中国司法改革“由上而下”的路径和时序的合理性。

中国司法改革需要有更为充分的理论准备，因此，法学理论工作者以至于社会公众应更多地参与司法改革的讨论，尤其应将对司法腐败情绪化的义愤宣泄转向对司法改革的建设性的审慎思考，用民族整体的智慧创造出富有中国特色的司法制度与司法体制。

注释：

[14]按照公共选择理论所揭示的原理，政党以及其他机构都具有“经济人”的一般特征，即追求自身利益（权力） 的最大化。詹姆斯·m·布坎南指出：“既然政治和政治过程最终在交易范例中加以构造，那么简单的和直接的观察就可以使人们联想到，政治家和官僚是内在组成部分。这些人的行为同经济学家研究的其他人的行为没有任何不同。”参见布坎南：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989 年版，第40 页。

[15]一些法院或检察院，对获得“主审法官”或“主诉检察官”的资格的人员，给予象征性的物质待遇，如每月增加100～150 元。这种措施进一步凸现了司法机构改革成本的匮乏。

[16]云南省高级法院前院长被革职正是例证之一。

司法改革行政论文篇4

三、中国司法改革的约束性条件

中国司法改革的约束条件是指中国特定社会环境所派生出的对司法改革的推进形成实际影响的诸种因素。对这种约束条件的分析，不仅能够说明当前司法改革进程缓慢的深层缘由，更重要的是，有助于深化对中国司法改革复杂性的认识，同时也有益于选择和制定正确的改革策略。总体上看，中国司法改革的约束条件主要有以下几方面：

1．现行法律的规制

中国司法改革是在立法体系已基本形成，法律覆盖面已较为广阔，司法体制的主要构架以及司法行为的主要过程已经由法律所规定的情况下进行的。这一点，与经济体制改革也显有不同。虽然经济体制改革也面临着一些制度性约束，但这些制度主要是政策、规章，而不是法律。具体地看，现行司法体制的制度基础既有人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律，更有作为根本大法的宪法。不仅如此，基于司法体制内在联系的要求，各个法律涉及司法体制的内容也彼此关连。在一些基本问题上，如果某一个法律的内容发生变化，其他法律也将相应发生变化。

现行法律的规制所形成的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把“在现行法律范围内进行改革”、或“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的一项原则。对这一原则的遵从，一方面可以理解为司法机构的一种政治态度；另一方面也是为了避免改革过程中无序、失控局面的出现。但是，完全以现行法律为基础，司法改革的全面、深层次推进是不可想象的。事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属“红杏出墙”，溢出了现行法律的规制范围。这些设想和方案的实施，无疑必须以修改法律为前提。否则“， 违法改革”的现象不可避免。

现行法律规制对司法改革的真正约束还不在于修改法律所可能出现的程序上的难度， 更重要在于， 它使得“摸着石头过河”这一中国经济体制改革“经典性”的方式难以、甚而无法适用于司法改革。因为从法制原则的基本要求看， 任何局部性的“违法试验”都是不能被允许的， 即便这种试验的主观倾向应得到充分肯定。这意味着中国司法改革在路径的选择上不可能依赖于“由点到面”的积累效应， 而需要在充分的理性探讨基础上， 系统地进行制度设计， 进而对相关法律作出修改。这种方式在操作层面上并非不可能， 但其难度则是不言而喻的。

2．意识形态的影响

意识形态的影响首先体现在： 中国现行司法制度作为中国政治建构的重要组成部分， 不仅其主要内容已上升为主流意识形态， 而且其权威性、优越性也在意识形态中得到了肯定和支撑。对中国司法制度优越性的认同已成为政治组织和社会公众的一种政治理念。中国的主流意识形态通过对司法制度的褒扬使这一制度获得了广泛的社会拥戴。与此同时， 司法制度本身也承载着社会各阶层、各主体的某种社会理想。在这种意识形态氛围中， 司法体制或制度上所实施的改革或多或少将触及人们既往所形成的理念； 而对这种理念的信守又会影响到改革的实际进程。一方面， 虽然对司法实践中所反映出的问题有广泛的共识， 但人们对司法 制度基本方面的信赖往往忽略或宽宥了这些问题的存在， 这在一定程度上消解了司法改革的主观动因。另一方面， 当司法体制或司法制度的主要内容上升为主流意识形态后， 司法改革， 即便是在技术层面上所进行的改革， 也必然会遇到观念性的障碍。如果说经济体制改革曾经历过逾越观念障碍的阵痛的话， 那么司法改革也不可避免这种相同的遭际； 而如果说经济领域中的观念比较容易在经济实践的验证中得到改变的话， 那么， 在司法领域中所形成的一些观念则因司法行为效果的潜隐性（量上的不可测性） 以及不同主体的感受上的差异而难以改变。

意识形态对司法改革的影响还体现于另一个层面。中国司法改革过程中不可避免需要借鉴西方发达国家的实践。这不仅是因为西方发达国家在实行法治中的先起性， 更主要还在于作为一种社会统治实践， 司法体制或司法制度有其普适性的规则和原则。在工具理性意义上， 各国司法体制或司法制度彼此借鉴的可能性较大。然而， 西方发达国家基于其政治统治的需求， 也已将司法体制及制度上的基本内容意识形态化； 司法体制及制度中具有普适性、一般性规则被西方国家主流意识形态认定为资本主义民主制度与生俱来、且仅仅与资本主义民主制度相联系的制度设计。不仅如此， 西方国家主流意识形态还将这些制度作为与社会主义阵营相对垒的一种工具。近20 年来， 随着东西方文化阻隔的逐步消除， 西方司法体制及制度的主要内容通过文化载体， 甚而通过文艺传播途径在中国有了广泛的认知。但是， 作为一种政治制度的建构， 中国社会的决策者以及社会公众对这些内容仍保有相当程度的警惕和戒备。在国际间政治斗争尚未停息、民族主义情结忽隐忽现于国际间各种社会事件过程的今天， 这种警惕和戒备无疑是必不可少的， 但这种状态又或多或少会影响到对西方司法制度的某些借鉴。

3．权力调整中的位势失衡

如前所述， 司法改革的基本内容在于合理化地重新界定和配置司法机构同其他权力机构之间的权力。在此过程中， 虽然司法机构与其他不同主体之间权力关系调整的内容有所区别， 但总体趋向上是适度扩大司法机构的权力， 尤其是减少其他权力主体对司法机构实施司法行为过程的干预， 以保持司法地位的相对独立。然而， 依照现行制度及制度实践， 司法机构所对应的权力主体主要是在政治构架中处于强势地位的主体， 司法机构自身在权力关系调整中则处于一定的弱势。这就意味着需要扩张权力的机构缺少实现这种扩张的权力； 而具有扩张权力能力的机构却需要相对减少权力。由此形成权力调整中的位势失衡。即便就司法机构彼此之间的权力调整而言， 各司法机构都有抗衡其他机构权力扩张的条件或依据， 同时也都不具备向其他司法机构延展其权力范围（尽管这种延展被认为是必要的） 的能力和手段。

从近年来各司法机构所提出的改革方案可以看出， 司法机构所拟定的改革措施基本都遵循了两个规则： 一是不涉及本机构与执政党、人大以及政府之间的权力调整； 二是不涉及本机构与其他司法机构之间的权力调整。这表面上可以视为对改革的阶段性的尊重， 但深层上还在于司法机构自身不具有提出这种调整要求的权力和地位（甚而勇气） .

在一般意义上，对相关权力主体的政治胸襟应有足够的估量，但是，在涉及具体权力配置的过程中，各主体的特定利益立场必然会衍生出扩张自身权力范围（而不是减缩权力范围） 的 本能倾向。〔14〕自然，揭示这种政治过程的一般特征并不在于由此给司法改革作出悲观的结论，对此问题分析的全部意义在于，司法改革必须以各主体广泛共识的形成以及社会各方面的广泛支持为前提，仅仅有司法机构的内在要求和积极性，或仅仅有司法机构自身的行为是远远不够的。

4．改革成本的匮乏

司法改革不仅牵涉到权力重新配置，而且也涉及利益关系的调整。无论是改革过程还是改革后所形成的新的利益格局，都需要支付一定的成本。这里所要讨论的仅是狭义上、最直接的成本——司法机构及其成员在司法改革中的利益问题。

司法机构及其成员在司法改革中的利益需求反映于三个方面：其一，改革将很大程度上消除司法腐败，杜绝司法机构及其成员利用司法权力的行使谋取不当利益。这意味着司法机构成员的“灰色收益”、甚至“黑色收益”将被取消或减少。由此进一步提出的是对正当渠道物质供给增加的要求。如果没有正当渠道物质供给作为补偿，对“灰色”乃至“黑色”收益的追求无疑会抵销司法改革的成果。其二，司法改革、特别是司法机构内部的改革将强化对司法机构成员个别责任的约束；与此同时，提高司法行为效率的要求也会增加司法人员的智力和体力耗费。与此对应，司法机构成员对包括物质待遇在内的利益需求也应增加。其三，司法改革的应有措施之一就是对司法人员（尤其是审判人员）“隆其地位”、“厚其薪酬”，因此，增加对司法机构成员物质供给本身也是司法改革的题中之义。除此之外，司法现代化无法脱离司法机构及其成员的装备及其他物质条件的现代化。顺应现代化趋势的司法改革，也必须以相应的物质条件作为支撑。这也是司法改革成本支付的因素之一。

在经济体制改革中，改革成本最初是通过政府让利减税来解决的。随着企业改革的推进，改革的积极效应（反映为企业经济效益的提高） 为企业自己支付改革成本提供了可能。总体上说，企业改革与改革成本支付两者能够形成一种积极的对应，由此形成良性循环。与此完全不同的是，司法改革本身并不能为司法机构直接带来任何物质利益。恰恰相反，在一定意义上看，这种改革还会导致司法机构物质利益的减少。这也是说，司法机构自身不具备克服改革成本的条件。当最高司法机构或司法机构的长官们对司法人员提出种种责任要求的同时，却无法回应司法人员直接或间接提出的合理的利益要求。于此境况下，德化教育和“精神鼓励”是司法机构长官们唯一可用的激励手段。[15]从实际情况看，作为司法机构物质供给主渠道的各级财政并非完全忽视司法机构这种境状；由财政增加对司法机构的物质投入，解决司法改革成本支付问题本应是顺理成章的事情。但这一方式的实施除了受制于财政实力的局限外，更主要还在于，从财政角度看，处于公务员序列之中的司法机构成员尚不具备“厚其薪酬”的特殊理由。司法机构成员的“特殊待遇”或许只有当“高薪养廉”规则在政府公务员中普遍实施后才有可能。

近年来，一些地方司法机构利用其职业优势，通过一些渠道从体制外获取一定的收益，以此在一定程度上提高司法人员的物质待遇，弥补司法人员在改革中相对利益的减失，如提高或截留诉讼费用于发放奖金等。这种做法较之个别司法人员利用司法权力谋取私利在道德上的负面评价或许会少一些；同时，在体制性的矛盾未解决前，这种做法甚至有一定的合理性。但严肃地看，这种做法与司法改革的追求是相悖的；即便作为权宜性措施，亦乏善可陈。不仅如此，相关司法机构的负责者也可能会为此付出沉痛代价。[16]

四、中国司法改革几个策略问题的讨论

基于前述诸种约束性条件，中国司法改革必须从中国社会制度变迁或制度创新的一般规律出发，把握好司法改革的策略，以便卓有成效地推动改革的进程。这里就几个策略性问题进行讨论。

1．关于司法改革的路径或时序

中国经济体制改革最初启动于基层，改革过程的主导作用也体现在农村基层单位和企业自身的作为。虽然，从宏观上看，农村基层单位和企业自身的改革与政府宏观管理的改革大体上是同步的，但从具体时序上看，这一改革是“由下而上”进行的。这一特点不仅反映在改革的整体过程中，也反映在改革的每一阶段上。目前进行的司法改革也有与经济体制改革相类似的情况：基层司法机构的改革较为活跃，至少改革的声势较大；另一方面，司法机构自身的主动性较强，而与此关涉的外部权力机构所采取的实质性措施尚不清晰。然而，这种情况的存在并不意味着司法改革可以仿效经济体制改革“由下而上”的路径。这主要是因为（1） 在经济领域，作为基本经济主体的农户及企业在很大程度上可以不依赖政府的行为而运作（这种格局本身就是经济体制改革所追求的效果） .与此相异的是，司法体系中的任何主体都不可能脱离外部权力关系而独立运行；司法改革的任务不在于简单地减弱司法机构与外部其他权力关系的联系，而在于改善和调整这些关系的内容。在此情况下，没有外部权力关系的相应调整，司法改革不可能有实质性进展。（2） 经济体制改革的措施可以在局部地区、部分主体之中进行试验性推行。司法改革则不具备这种条件。司法的统一性以至法制的统一性是任何情况下都不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革措施的实行不可能是局部性的。“凤阳小岗现象”不可能、也不应当出现在司法改革之中。由此可以认为，尽管司法改革需要各级司法机构的积极性，也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身，但司法改革的基本路径或时序应当是“由上而下”，亦即从总体上设计和制定改革现行司法体制和司法制度的基本方案，并逐步推进与实施。

“由上而下”的司法改革路径或时序所派生出的要求是： （1） 改革的主导者应当是与司法机构相关涉的其他权力机构，并且是最高权力机构。这不仅应体现于这些机构对司法改革的一般性倡导，而且应体现于这些机构的实际行为和步骤。（2） 与此相应，必须对法治在中国社会治理中的地位、司法在整个政治建构中的地位作出符合中国国情的界定；尤其应将“依法治国”作为司法定位的基础，并以此进一步确定司法权与其他政治权力、司法机构与其他权力机构之 间相互关系的应有内容。唯有如此，才能保证司法改革的总体方案符合中国社会治理及社会发展的实际要求。（3） 在司法改革的总体方案形成过程中，相关的理论讨论以及经验分析是必不可少的。围绕司法改革所进行的讨论，不仅应超出法学理论研究范围，而且应有司法机构以至全社会各方面的参与。

2．关于对西方制度及理论资源的态度

近几年，在有关中国实行法治及司法改革的讨论中，西方国家法律制度及西方国家法学家的理论被学者们大量引用。在法治处于初始状态、司法改革刚刚起步的特定背景下，在西方文化作为一种强势文化而存在的潮流中，这种现象有其必然、甚而积极的一面。然而，蕴含在这种讨论中的一些情绪化的倾向是需要指出的。首先，在所引用的理论资源中，西方启蒙思想家有关法治以及法律制度建构的理论受到特别重视，这些理论常常被学者们用于佐证和说明中国实行法治的社会意义以及中国实行法治（从而也延伸于司法制度） 的应有状态。然而，事实上，西方启蒙思想家所描述的法治状态即便在西方国家也只是一种未曾实现的理想。西方批判法学派和现实主义法学派所揭示出的西方国家法治现实足以击穿这种虚构。其次，西方国家司法制度被潜在地理解为中国司法制度的目标模式；西方司法制度中的具体规则被或明或暗地认定为“校正”中国司法制度的“基准”。即使在不赞成完全以西方制度作为范本，而强调考虑中国具体国情的主张中，也提出走“相对合理主义”的路子，[17]其预设的前提仍然在于：西方的普遍实践是终极性的“合理”，而基于中国国情的实践只是“相对合理”。再次，在援用西方司法制度及其实践作为论证依据时，缺少对制度背景的具体分析，抽取了这些制度所依托的文化或物质内涵，偏执地张扬这些制度的积极效应；至少在引证这些制度的同时没有给予人们“南橘北枳”这样的必要警示。

对西方制度及理论资源的态度，不仅牵涉到理论研究中的思维倾向以及这种研究的实践价值，更主要在于它关系到人们对于中国法制改革目标的期待以及改革措施的选择。因此，即使在纯粹文化讨论的意义上，我们也不能认同前面所提到的一些倾向。在此问题上，必须建立的基本理念是：承认并坚持法治及司法制度的多样性。渊源于同样理论资源的以英、美为代表的普通法系和以法、德为代表的大陆法系在具体制度安排上的殊异，已经为此作出了最好的例证。深谙西方的法治真谛的美国著名法学家劳伦斯·m·弗里德曼的一段话或许值得中国学者们反复、认真品味：“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式、特定的法律制度安排或特定概念体系可以被确定为我们定义的法治所必不可少的东西”。[18]在承认法治及司法制度多样性的前提下，以中国社会的实际条件以及中国社会治理和社会发展的实际要求为依据，研究和探讨中国司法制度的具体建构，这应当成为我们的应有选择。当然，这丝毫不意味着对西方司法制度乃至西方法学理论资源借鉴意义的否认。

3．关于德化教育、加强管理、完善程序与制度创新的关系

从目前司法机构所提出的改革方案看，其措施主要集中在： （1） 德化教育，亦即对司法机构成员进行思想品质方面的教育，以回应社会对司法腐败现象的批评。（2） 加强管理，亦即落实内部各机构及其成员在司法过程各个环节的行为责任，强化责任约束，如建立主审法官或主 诉、主办检察官制度。（3） 完善程序，亦即从技术上完善司法程序，提高司法行为的总体水平。例如，最高法院明确把改革审判方式作为近期改革的重点。[19]一方面，进一步强化公开审判等制度的实施；另一方面，在诉讼法确定的原则和程序框架中，吸收了国外司法实践中的一些技术性措施。

应该说，前述措施大体上覆盖了在现实条件下司法机构自身努力所能涉及的范围。各司法机构之间在实际举措上的差异，并不是对改革的信心或改革进展的不同，而是各自面临的约束条件不一。

毫无疑问，前述措施的积极意义是应当充分肯定的，但根据本文前面对司法改革内容的分析，这些措施又远未能反映司法改革的主要方面。因为这些措施大体上还是在现行司法制度和现行司法体制下进行的，没有触及制度和体制本身。司法改革的真正展开还有赖于以司法体制变革为内容的制度创新。更需要看到的是，在制度创新与前述措施的关系中，制度创新具有本质性、基础性意义。如果没有制度创新作为前提，前述措施所能够形成的积极效应不仅是有限的，而且是不能持久的。这一点，也进一步印证了前面所讨论的中国司法改革“由上而下”的路径和时序的合理性。

中国司法改革需要有更为充分的理论准备，因此，法学理论工作者以至于社会公众应更多地参与司法改革的讨论，尤其应将对司法腐败情绪化的义愤宣泄转向对司法改革的建设性的审慎思考，用民族整体的智慧创造出富有中国特色的司法制度与司法体制。

注释：

[14]按照公共选择理论所揭示的原理，政党以及其他机构都具有“经济人”的一般特征，即追求自身利益（权力） 的最大化。詹姆斯·m·布坎南指出：“既然政治和政治过程最终在交易范例中加以构造，那么简单的和直接的观察就可以使人们联想到，政治家和官僚是内在组成部分。这些人的行为同经济学家研究的其他人的行为没有任何不同。”参见布坎南：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989 年版，第40 页。

[15]一些法院或检察院，对获得“主审法官”或“主诉检察官”的资格的人员，给予象征性的物质待遇，如每月增加100～150 元。这种措施进一步凸现了司法机构改革成本的匮乏。

[16]云南省高级法院前院长被革职正是例证之一。

司法改革行政论文篇5

key words: judicial reform of china; research summary; aoj (administration of justice) of china.

1 引言

始于20世纪80年代末以改革人民法院民事审判庭审方式为先导、以1997年十五大报告为契机的当今中国司法改革，在法治、人权、民主、和平、多元、科学、开放、自由等语境中，引起广泛关注，司法改革研究也成为近年来的理论热点问题之一，出现了贺卫方、王利明、张卫平、谭世贵、顾培东、左卫民、齐树洁等一大批对司法改革问题进行专门研究的专家学者，相关专著几百本，研究论文数万篇。www.133229.coM

作为一个宏大的话题，中国司法改革涉及的内容十分广泛，研究成果非常丰富。面对这样一个“信息过度”的研究领域，对其主要内容与成果进行的概括必然挂一漏万。但不管如何，“管中窥豹，略见一斑”，一个简要的综述必然会有助于我们对中国司法改革主要研究内容的了解。

为此，本文以最近十余年来中国司法改革研究期刊论文为基础，对中国司法改革的具体研究内容，从司法权的基础理论，司法改革的理念、价值取向、宏观目标及具体步骤，关于司法审查和法院管辖范围，法院管理体制及内部管理等“司法管理模式”，司法质量评判及监督，司法改革比较研究，司法改革的学科构建问题等七个方面进行综述与简评，以便了解中国司法改革的研究动态，进一步深化中国司法改革及司法管理的理论研究。

2 综述

总体来说，近十年来的研究成果主要关注的问题集中在以下七个方面：

2．1关于司法权的基础理论

2．1．1关于司法的概念与司法权的性质

我国传统的观点认为，司法机关包括法院和检察院，甚至还包括公安机关、安全机关及海关下属的缉私侦查机关、监狱机关等等。陈瑞华通过阐述司法权的程序特征（被动性、公开性和透明性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性）、组织特征（法官职业化、民众对司法的参与、合议制及上下级司法机构之间的独立性）和司法权的独立性（法院整体独立、法院内部独立、法官身份独立、法官的职业特权和法官的伦理准则）等基本特征，论证了司法权即法院裁判权的判断；[1]其后，学者们纷纷论述检察权不是司法权。如认为检察权的首要价值是效率而非正义，不宜把检察权归入司法权范围。[2]

而对于司法机关仅指法院，即“法院司法”内涵的理解上，有学者将主要观点其归纳为“判断权说”、“多元权力说”、“裁判权说”、“独立权力说”、“二元权力说”和“案件权力说”后，经比较研究后认为“司法权是法院享有的，对纠纷当事人的事实问题主张和法律问题主张依法进行判断，以维护法的价值的终局性的权力”，即（法院的）“判断权说”，[3]而不包括司法执行权；也有学者将我国司法权理论划分为“大司法权说”、“三权说”、“多义说”、“两权说”几个理论版块，并比较研究了晚近出现的“判断权说”、“权威说”、“裁判权说”后认为，“判断权说”与“裁判权说”之间基本上具有共通性和一致性，都具有积极意义，但都有待进一步深化，提出了以审判权为核心，由案件受理权、审判权、司法解释权、司法审查权、程序规则制定权和司法事务管理权“六要件”构成的司法权结构说 ，[4]同样不包括司法执行权；有学者则认为，独立的司法包括管辖独立、审判独立、执行独立和司法行政事务独立， [5]换言之，司法权系法院享有的管辖权、审判权、执行权和司法行政事务管理权。当然，目前官方说法还是司法机关包括法院和检察院。

2．1．2 关于司法独立

司法独立本来是分权与制衡理论下一个不证自明的问题，但由于政治原因，无论民国时期，还是新中国成立以后，“党领导司法”似乎成了普遍接受的“真理”，相反，“司法独立”这一命题长期被视为研究禁区。尽管80年代初著名法学家龚祥瑞先生曾撰文论述司法独立的理解与适用问题，[6]但在1997年十五大召开以前，专门研究司法独立的论文凤毛麟角。

谭世贵教授较早系统研究司法独立问题，认为司法独立是由三权分立派生出来的一项基本原则。西方已经建立起一套可行的保障机制，如严格的法官任用制、法官不可更换制、法官专职及中立制、高薪及退休制、民事起诉豁免制、自由心证制、法官惩戒制等。从我国实际情况来看，应正确界定司法机关的范围、处理司法机关与地方的关系、集体领导与法官个人职责之间的关系、建立健全保障机制等。[7]其后，司法独立问题引起广泛关注，围绕该问题专门、展开、深入研究的文章越来越多：如探讨为何要司法独立；探询革命导师对司法独立的论述；司法独立与媒体监督之间的关系；司法独立与党的领导之间的关系；检察权的相对独立性问题；司法独立与法院组织机构调整问题；司法独立与法官独立的司法人格问题；司法独立与法官管理制度的改革等等；至于其他论及司法改革的文献，往往也或多或少涉及司法独立问题，或者从司法独立的命题出发，进而阐述司法改革方面的其他问题。

2．1．3 关于全球化对中国司法的影响与国际司法标准

公丕祥认为，发端于15世纪左右的第1次全球化运动，并没有打破中国传统司法固有的格局；19世纪的第2次全球化运动，则中断了中国司法的自然演进，催生了一个“西方化”色彩的司法体制；而20世纪80年代的全球化浪潮，不仅引发了全球司法生活的重塑过程，而且推动了中国司法领域革命性的变化，形成了司法形式合理性与价值合理性的有机互动，创出一条既与国际司法准则相协调又具有浓郁中国风格的中国司法现代化道路；[8]郭道晖认为，超国家权力与人权和主权之间的关系，正在被重新界定。在摒弃国家主义司法观时，还要放眼世界司法权的新发展和新动向。不仅我国一些法律要与国际接轨，并加强已有的国际司法协助，而且还要妥善处理超国家的司法权力干预，争取国际司法权力共享，参与必要国际司法合作。笼统地以“主权高于人权”的心态进行抗拒，不利于中国作为一个大国在国际上发挥应有的作用。

陈兴良认为，随着我国溶入世界经济贸易体系，我国刑事司法理念正由专政为核心向以人权保障为归依演进，引进国际刑事司法准则十分必要，包括价值上的转换、制度上的改革和规范上的更新；[9]崔敏认为应研究国际司法准则，推进中国司法改革。[10]

2．2关于司法改革的理念、价值取向、宏观目标及具体步骤

2．2．1 关于司法改革的理念、价值取向与宏观目标

司法改革的理念、价值取向与宏观目标的内容往往互相交错，但从层次上来看，理念、价值取向、宏观目标是逐渐由里向表、渐次外化的内容。

最高人民法院推出的是“公正与效率”两大主题。学术界则看法各有侧重。如郭道晖认为，当代先进司法精神与理念，最重要的重视人权保障、坚持司法公正、强化司法权威、讲求司法效益；[11]谭世贵、饶晓红认为，独立、公正和效率是我国司法改革的基本价值取向；[12]龙宗智则认为，司法改革的主要目标是司法公正，并进而促进社会公正；[13]程竹汝、卫绒娥认为，秩序、公正、人权是三位一体的司法价值目标；统一、独立、开放、效率是司法的制度原则；专业化知识、理性人格、法律至上精神是司法的角色规范；[14]严励认为要通过司法改革建立起权威型的司法权运行机制；[15]蒋晓玲认为，司法公正、司法效率和程序安定是我国司法改革的基本价值取向。[16]

也有学者认为，摒弃“客观真实”的传统观念，重树“程序正义”的理念，是寻求现代化司法理念的正确指引；[17]应“公正优先、兼顾效率”，公正是司法改革价值目标的优先选择；[18]或认为司法至上，不过司法至上的灵魂是司法公正。[19]

2．2．2 关于司法改革步骤问题

徐静村认为司法改革不可能是一种孤立存在的社会现象，它在本质上属于政治管理的范畴，并且是我国政治体制改革的破题所在，因此与政治体制的整体进展关系极大，必须与政治体制改革同步协调发展，才能达到理想的效果。在目前的政治条件下，司法改革只能是渐进的，它的发展必然有一个较长的历史过程；[20]龙宗智也认为，鉴于我国还处于法治的初级阶段，支撑现代法治的某些基本条件尚不具备，司法改革不可能企求尽善尽美、一步到位，而只能采取渐进的、改良的方法，从逐步的技术性改良走向制度性改良，即“相对合理主义”；[21]顾培东则认为，司法改革的基本路径或时序应当是‘由上而下’，亦即从总体上设计和制定改革现行司法体制和司法制度的基本方案，并逐步推进与实施，当年经济体制改革中自下而上的“小冈村经验”不能适用于当今的中国司法改革。[22]

2．2．3 关于设立司法改革委员会以统一领导中国司法改革问题

从司法改革的系统性、整体性角度考虑，并借鉴国外经验，众多学者认为应该设立统一的司法改革委员会或类似机构，甚至将之作为议案交给全国人大审议。[23]该提议获得众多人大代表的认同。

2．3 关于司法审查和法院管辖范围

主流观点认为应拓展司法审查的领域，扩大法院管辖的范围。如谢晖认为，要进行司法改革必须进行法律改革，尤其立法赋予法律以可诉性更是司法独立的基本规则依据。可诉性缺失是我国目前法律的一个不争之事实，如被称为“根本大法”和“治国安邦总章程”的宪法就不具可诉性，如此又导致一些列宪法性法律不可诉性，这是我国司法难以独立的最重要法律致因之一。法律可诉性缺陷导致没有法律责任追加的公权主体存在，如具有领导权的执政党及其党组织、具有决议权的立法机关及政协、具有军事指挥权的党和国家军事组织，以及作出抽象行政行为的行政组织、司法机关内部的审判委员会等等。必须建立具有可诉性的完备法律体系，赋予宪法可诉性，赋予政治立法以可诉性，并据此建立对政治行为的司法审查权；[24]王磊最早提出中国“宪法司法化”问题；[25]强世功则通过对“违宪审查”、“司法判断”、“法律政策学”、“法律解释学”等范畴的区分，批评了“宪法缺场”现象，层层深入地揭示出“宪法司法化”讨论中所包含的内在矛盾，并试图在转型时期的社会特征中寻找产生上述矛盾的社会根源；[26]季卫东认为切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪性审查制度。在具体的制度方面，设置只对全国人大常委会负责的宪政委员会，逐步在重新立宪的基础上设立宪法法院。[27]

在法院管辖方面，一般刑事诉讼不存在受案范围问题，但行政诉讼中，对于抽象行政行为、“终局” 行政行为、内部行政行为等不能审查，与法治观念及wto的要求相距甚远，也与世界法治先进国家的做法差别甚大，认为除了宪法和法律明文规定排除的以外，行政相对人享有诉权不受任何限制的权利；[28]民事诉讼方面，在受案范围方面本来没有太大的问题，但实际司法中，或通过“司法解释”及其他司法文件限制诉权，或由于地方保护等原因有案不受、受案不判、判了也不执行等“司法不作为”现象严重，值得深入研究。

2．4关于法院管理体制及内部管理等“司法管理模式”

2．4．1 关于司法管理体制行政化与完善法院行政管理问题

对于法院管理体制的行政化现象，学者予以批评意见的较多。如贺卫方认为，审判委员会、法官等级和上下级法院关系行政化使得中国法院司法管理官僚化倾向严重；[29]而法院无所谓上下级，通过上级法院对下级法院强有力的控制来解决司法界存在的弊端，即使有效果，也必定是短暂的；[30]张烁从中国法院历史性变更发现法院始终没有摆脱行政化的色彩，应当从制度功能分离入手，将混杂在审判制度当中具有行政性质的程序从审判过程中分离出去，还要配以法院财权和人事制度的改革，解除行政机关对法院的制约；[31]张玮认为，以行政方式进行审判管理的案件审批制存在违反回避、公开、直接原则、违法干预法官作出的裁判结果、责任不明、职不清、审判效率低下、法官素质下降等严重弊端，解决的办法就是法官独立。[32]

作为解决法院管理行政化现象的方法，朱苏力认为，现实的法院总是要履行与审判相关的某些行政管理职能，因此法院内部的行政管理就有可能与法院的审判工作有所交叉、混合，甚至与司法权行使发生某种冲突，并在一定程度上会影响司法权的行使。美国联邦最高法院的首席大法官就常常利用其行政管理权谋求并实际获得了对司法决定的影响。这个问题特别是在中国没有得到重视。要随着社会分工的发展，注意将法院的行政管理职能同司法职能逐步分离开来；[33]而谭世贵等在研究了科层制司法管理的问题后，提出司法机构“去行政化”、司法机构独立和法官监督与惩戒的建议措施。[34]

从提高法院管理水平出发，蒋惠岭认为，法院管理与法院是同时产生的，自从1983年我国法院组织法删去“法院的行政事务由司法行政机关管理”后，审判工作及法院自身的管理实际由法院行使，从而形成法院职能的“两分法”与法院机构的“双重性”，即审判职能和管理职能。两者之间具有主导性与辅助性、裁判性与运转性、职业化与公务化、独立性与领导性之别。法院管理职能包括案件审判层次的审判管理（审判流程管理、审判质量管理）、系统运转层次的外部管理（人事管理、经费管理、物质设施管理、信息管理等）和机关运转层次的事务管理（安全保卫、后勤服务、设施维护、印刷文秘、车辆交通、信息通讯等）内容；管理模式上，可划分为决策体制和实施体制两种；我国法院管理职能没有统一，整个法院决策以最高法院为中心、单个法院决策以院长为中心，决策民主性、代表性差，行政管理活动与审判活动相互交织，法院系统内部或单个法院内部行政管理机制松散、机构过多、职权交叉、缺乏科学性；应当统一法院行政管理权，建立统一领导、分级负责的法院管理体制，并着重建立代表广泛、程序民主的法院行政决策机制，提出建立统一的行政管理实施机构，将法院内部所有行政机构合并成一个管理机构，称为法院行政管理（总）局，作为法院行政管理决策组织的执行机构的构想。[35]

2．4．2 关于法院财政供给体制地方化问题与“地方保护主义”

徐显明认为，我国法院的人、财、物均由同级人民政府供给，这就注定了司法不能不受制于行政的命运。其突出的表现就是“地方保护”和“执行难”等综合症。必须变横向供给为纵向供给，彻底切断同级法院与同级政府间的直接利益联系。要建立单独的法官编制和单独的司法预算，并取得法律保障；[36]谭世贵认为，建立司法经费全国统筹制度，在财政上隔断地方党政机关对司法工作的干涉和影响；[37]具体可以通过全国人大常委会的立法把法院的经费和法官薪金固定下来并由中央财政统一划拨，确保法官无后顾之忧；[38]郑毓盛、李崇高有关中国地方分割效率损失的研究，对于研究司法“地方保护主义”给我国造成的效率损失具有借鉴意义。[39]

2．4．3 关于审判委员会与人民陪审员制度

对于审判委员会，一般都是微词颇多，认为是司法管理官僚化、行政化的表现重要表现；[40]“审者不判、判者不审”也有悖审判亲历性、独立性规律，应当对审判委员会加以改造甚至完全取消。徐显明认为，作为历史时期权宜性的制度，审判委员会与法治原则冲突日益明显，表现在只行使超越法官权力、不承担司法责任；由院长招集并主持，是司法权行政化最集中的表现；无法定程序，违背“无程序无权力”的法治定律；暗箱操作；违背司法“均权”运作原则；集体理案、集体不负责，审判委员会已经成了“司法智者制度错案的工具”。[41]

朱苏力则认为，审判委员会是我国法院内部的少数正式审判制度之一，在目前中国基层法院其功能至少是具有相当合理性的。如果将其废除，只会进一步强化法院目前的行政化色彩。如果真正强化这一制度的审判作用，使之完全从法院现存行政管理体制中剥离开来，至少可以大大削弱法院目前实际上的“首长负责制”的行政性特色。[42]

对于人民陪审员制度，一般认为这是人民群众对司法活动的参与，体现了司法民主化。但是，“陪而不审”现象严重，使得陪审员制度行同虚设。张培田认为，陪审制和参审制都是近现代国民直接参加司法审判的制度，在广泛比较了两者优劣后，指出不能把陪审制或参审制的有无作为评判一个社会司法是否公正的唯一标准；虽说所存在的这样那样的问题与司法民主化相比瑕不掩瑜，但在借鉴参考时扬长避短却十分必要，特别是在盛行陪审制或参审制的国家已经在不断加以纠正的时代，必须在思辩的前提下，全面分析，实事求是，正确把握两者的优劣，对我国今后的司法改革有益无害。[43]

2．4．4 关于法官职业化及书记员序列分设问题

贺卫方提出的“复转军人进法院” 现象即我国司法人员非职业化、非专业化的严重问题，引发了广泛的关注与争论；[44]梁彗星建议，法律本科毕业生经司法考试合格进入基层法院，逐级升迁，各级法院院长从法官（及法学教授、律师）中考核挑选，不直接任命行政官员担任院长；[45]王德志认为，法官专家化是保障法官独立的主要制度和措施之一；[46]庞林认为，法官职业化是司法改革的必由之路；[47]夏锦文认为，法官是精英化的职业，是评判一个国家司法现代化的重要指标，应加强法学继续教育；[48]左卫民认为，分化、独立、功能多元化、裁判依据的一元化、程序的妥当性和法官专业化是现代型法院的特征构架；[49]贺卫方、魏甫华认为，统一司法考试有利于法律职业者的素质提高和法律职业阶层的形成，是司法独立的保障；[50]刘远强认为，囿于政治体制的原因，司法独立，特别是法官独立始终没有解决，法官的官僚化依然存在。应摒弃法官官僚化，还法官职业化的本来面目。[51]

关于书记员管理制度，刘武俊认为，中国现行书记员制度存在书记员角色的附庸性和过度性过于明显、工作过于繁杂琐碎且与法官不成比例，应当按照“角色独立、职责明确、级别分明、工作规范、素质优化”的总体思路，通过建立书记员单独职务序列，凸现书记员与法官不同专业分工角色，同时要强调书记员的专业性、技术性和服务性。[52]

2．4．5 关于我国司法鉴定制度的改革与完善

洪坚认为，我国司法鉴定制度改革滞后于整个司法改革的步伐，机构设置不合理、鉴定活动不透明、管理机制严重缺位。为符合法律性、科学性和公开性要求，应当理顺司法鉴定体制、完善鉴定人资格管理和鉴定程序，特别是完善鉴定人出庭作证环节。[53]

2．5 司法质量评判及监督

2．5．1 关于司法公正的评判原则或“司法管理质量”的评判与衡量

迟日大认为，司法公正是司法的核心，但需将主观性的理念化为一个共识性的标尺，提出合法性、程序性、相对性、效率性和终局性五项评判原则；[54] 或巧妙地借用“多（产出）快（生产）好（质量）省（资源）”四个字，对“公正优先，兼顾效率”这一兼顾公正与效率的司法公正评判模式进行衡量。[55]

2．5．2 关于司法腐败问题与其他司法失范现象的防治

谭世贵较早研究廉政与反腐败问题，1994年即提出建立廉政学；[56]1995年10月，在第七界国际反腐败大会上，提交的《反贪污经济机制研究》一文提出反贪污的预防性、惩罚性、奖励性和程序性经济机制；[57]后又专门主持司法腐败防治课题研究，出版专著，对我国司法腐败的现状、案例、成因、预防机制等进行了系统的研究。[58]

沈木珠教授则以中国司法大量司法腐败的事实为依据，指出由于经济、政治、法律及传统文化诸方面的原因，在中国存在着严重的、足以动摇国家法治根基的“司法的制度性侵权行为”现象。通过对司法制度性侵权的中国形态、特点及原因的研究，并提出从根本上遏制侵权的构想和建议，即从动摇国家法治的高度认识司法侵权的危害，树立法律为本、制度至上的观念；从民权与人权保护的角度尊重和捍卫被侵权人的利益，走出强权司法的传统格局；

以及从人文环境和司法体制改革的基本点入手，建立新型文化和制度的依托。[59]文中一些对一些问题的提法，如“司法的制度性侵权行为”、“司法奴性”等等，新颖而值得进一步深思。

除此以外，其他司法失范现象如司法不作为、司法懈怠等等，也阻碍了司法公正与效率的实现。廖永安教授较早研究了民事诉讼中法院“不作为”行为问题，[60]但未在整个司法系统的框架内对我国司法不作为现象深入研究；韦群林、谭世贵则从司法管理角度系统研究了该问题。[61]

2．6 关于司法改革比较研究

为借鉴国外司法改革的经验、理念供我国司法改革参考，学者们进行了广泛研究，比较的对象既有美、英、法、日、德、韩等法治比较完善的国家，也有司法体制处于重构过程中的俄罗斯，甚至有司法体制比较落后的非洲国家。

辛雪梅通过对中日司法制度改革之法理要义比较后，认为应借鉴日本司法改革过程中注重指导思想和理念对整个司法改革的引领作用；[62]潘剑锋认为，从1999年7月开始的日本第3次司法改革来看，司法改革的机构和司法改革的统一性、认识和目标的确定性、计划性和严肃性、针对性和全面性、值得我国司法改革借鉴，因为我国司法改革往往治标不治本，司法改革针对性的实质作用没有体现；没有统一的司法改革机构，也没有统一的改革计划；[63]韩大元认为司法改革涉及宪政体制的调整与完善，不同文化背景下司法改革呈现多样化的特点，在介绍了韩国司法改革的背景、内容、目标和途径等基本问题后，认为韩国司法改革对我国的借鉴意义是，在司法改革出发点上，应从宪政体制角度审视司法改革的目标与过程，使之具有合宪性基础，发挥宪法在司法改革中的积极作用；在改革的内容上，司法改革是一种具有整体性和全面性的改革，应注意相关制度之间的联系；在司法改革推动主体上，不能仅仅由司法机构本身来推动，需要确立以立法机关为主体的机构体系等等。[64]

刘妙香等比较了英法意三国预审制度，认为原来三国隶属不同法系，但从最近一次司法改革来看，三国在预审制度设计和实践运行中却有着许多相似之处，所体现的对程序公正和对诉讼效率两大目标的追求也反映当今世界司法改革的一种不可逆转的趋势；[65]卢静娟、周江通过研究英国案件管理制度，发现英国作为司法制度当事人主义的源头及主要倡导者，在民事司法改革中毅然抛弃沿习了几个世纪的原有哲学基础，加强法院管理案件的权力，限制当事人对案件的操纵权，管理型司法逐渐成为英国诉讼文化的主流；[66]齐树洁通过研究英、德民事司法改革，认为在司法改革的合宪性、整体性以及公正与效率的平衡性方面为我国提供许多有益的启示；[67] 朱勇认为当前西方司法改革有增强法院审判职能、强化违宪审查权、管理型司法兴起、提高司法效率、限制当事人主义；[68]杨亚非在介绍了1991年10月24日《俄联邦司法改革构想》以后俄罗斯司法改革，认为俄罗斯司法改革立法无序、自相矛盾；各种违法犯罪的存在使得公民权利没有得到很好的保护；陪审制发展不尽人意；法官地位没有提高。应该从中吸取教训，改革不应被设计成破坏性、瞬间崩塌型；不能硬搬美国或西欧模式；要在现有的国家经济和社会生活水平上设计和推进；具体的司法改革措施必须和司法改革的全局协调一致。[69]

颜运秋研究了非洲司法制度的本土化与外来化问题，认为非洲国家独立后，大多数国家走向引进与改造并举的现代化法制改革的正确道路，有效地实现了本土司法与外来司法的有机融合。但由于社会和经济发展水平的相对落后，非洲各国司法独立、司法民主和司法现代化的历史使命仍然十分艰巨。[70]

2．7 关于司法改革的学科构建问题

关于司法改革研究，青年学者熊云辉、周自康认为，无论是实务界还是学术界的努力，我国司法改革所取得的成就都不是令人满意的。在对问题性研究范式、对策性研究范式和纯理论研究范式进行反思后，认为应在此基础上构建我国司法改革学，以结束分散，发挥“场”的作用，实现司法改革理论的系统化和体系化；[71] 张文显教授提出了司法学的学科发展问题,[72] 视野又较前者开阔；韦群林则认为应当构建中国司法管理学，对中国司法改革及司法管理的研究成果进行总结、传播与创新。[73]

3 简评

通过前面综述，可以看出十多年来中国司法改革研究具有以下几个特点。

首先，研究的范围不断增加，不少曾经被视为理论禁区的问题，如司法独立、司法审查、权力分立、权力制衡等等，已经得到相当程度的研究。这种理论研究上的开放恰好也与我国市场经济、民主政治、法治政府、和谐社会的推进趋势相吻合，印证改革开放以后我国理论界思想逐步解放的过程。

其次，研究创新点增多，学术讨论气氛逐步形成。如对于司法涵义的理解与司法构成上，远远突破原来有关“大司法”的理解，也不仅局限于法院、检察院“两大司法机关”的官方叙述，将司法权定位在裁判及执行上，为认识司法权本质、进一步研究司法权的运行规律打下了理论基础。

再次，研究队伍不断扩大，不仅宪法、诉讼法、法理、司法制度方面的学者加入了研究行列，许多其他领域的法学学者也积极参与研究，如民法学专家王利明教授的《司法改革研究》即为中国司法改革研究领域颇有影响的著作。

第四，主要研究领域正在从宏观的理论叙述向具体司法管理问题研究发展，但有关司法改革、司法管理的微观、实证研究较为偏少。

第五，关于中国司法改革研究知识的总结、利用、传播以及创新等“中国司法改革知识管理”这一“关于研究的研究”的问题引起注意，出现从学科构建角度对中国司法改革研究成果进行有效知识管理的研究论文。[74]

第六，研究者多为法学专家、学者，本应关注该问题的公共管理、政治管理方面的学者研究参与度不够。

4 结语

作为和平时期社会正义最后一道防线的司法，在解决社会争议、钝化社会矛盾、维护社会稳定、传送社会正义方面具有不可替代的重要作用。而中国司法改革的理论研究对于有效率的司法公正实践的意义不言而喻。应在总结已有的研究成果的基础上，进一步解放思想，深化研究，并通过学科构建等有效知识管理的方式充分传播、运用研究成果，为在中国构建及完善社会主义现代司法制度作出贡献（韦群林版权所有，禁止转载，剽窃必纠）。

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司法改革行政论文篇6

党的十六大报告指出:“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”。据此，笔者认为，党对司法改革的领导主要应当明确这样几个问题:

第一，总揽全局，协调各方。总揽全局，就是坚持党中央对司法改革全局工作的领导。集中精力抓全局性和战略性问题，在总体上对司法改革工作予以全局指导和宏观决策。从坚持四项基本原则出发，保证改革始终坚持正确的政治方向。协调各方，就是从实现司法改革的方案和推进司法改革进程的要求出发，统筹兼顾，规范并协调人大、政府、政协、司法、人民团体以及地方党委、国家专门的司法改革机构等组织在司法改革中的地位、职责及关系，使其各尽其责，形成合力。总揽全局，协调各方意味着:一方面，党必须在宪法和法律允许的范围内进行领导，对各项具体改革工作不能随意干涉，要从以前习惯于依靠政策转向依法执政。另一方面，党不应陷入纷繁琐碎的改革事务之中，包办代替司法改革职能部门的工作。而是要支持各职能部门依法行使职权，确保改革依法进行。

第二，党要充分引导全国人民和社会各界认识司法改革的必要性，调动其参与改革的积极性。我国是人民当家作主的国家，人民对国家的重大活动和决策理应有参与权。而且，实践也证明，离开了人民群众，我们的任何工作都将一事无成。事关全社会的司法改革更应如此。我们必须看到，人民群众中蕴藏着极大的司法改革的热情，党应该通过各种渠道，加大对司法改革的宣传力度，用正确的改革思想影响群众。收集、反映群众对司法改革的要求，使司法改革赢得广大人民群众的理解、认同和支持。同时注意纠正和消除社会中存在的对司法改革的各种偏见和误解，在全社会树立正确的司法改革观。

第三，党在领导制定司法改革方案的过程中，应注意通过立法程序把自己的意志上升为国家的法律，使司法改革有法可依。应该认识到，司法改革的方案是由党领导人民制定的，严格执行司法改革的方案本身就是坚持了党的领导。司法改革就是让包含着党的正确主张在内的既定的司法改革方案充分发挥功能，而不是在改革中随时接受党临时提出的各种主张。事实上，当今世界，各国政党无不希望影响司法，问题的关键是以什么样的方式来影响。考察各国的情况，不难发现，目前较为通行的方式是政党通过议会等立法机关对司法进行牵制。议会通过立法规定司法机构的组成和职能，并通过法律的实施贯彻议会的政治意图。而这一切都是由政党来控制的。虽然西方国家的宪法为了显示司法的权威，一般都赋予了司法机关以司法审查权。但宪法同时又规定，议会拥有修改宪法条文的最后权力。

第四，注重司法人员整体素质的提高，充实司法队伍的领导层。这事关司法改革的目的能否实现以及改革后成果能否巩固。

二、坚持司法改革系统性的原则

在司法改革系统性问题上，当前应着重解决以下问题:

第一，通过系统的理论研究，创立一套科学的、符合中国国情的司法改革理论。这是司法改革的基础。没有多数人思想观念上的转变，司法改革必然会遇到传统观念和理论以及既有司法体制的阻碍；离开了理论对司法改革的指导，衡量司法制度合理与否的具体标准便无法界定。这些年来，我国的司法改革在形式上可谓轰轰烈烈，似乎随着党的十五大、十六大报告对司法改革的提出及要求，司法改革的任务就自然而然实现了。而对究竟为什么进行司法改革、改革的目标、改革的整体设计和基本方案、改革应遵循的原则、改革方案实施的方法步骤等一系列重大问题，缺乏深入、系统、全面的理论研究。已有的研究成果也多不同程度地带有功利性、片面性或盲目性等局限。可以说，我国司法改革所出现的某些混乱甚至违法，与司法改革缺乏统一规划、管理和协调不无关系。如果说，市场经济之初，司法改革的理论和设计尚不可能在瞬间作出适应经济基础需求的回应，以致司法改革不得不“摸着石头过河”，是因为相对于经济基础的变化，司法具有相对独立性的话。那么，在社会转型和司法改革若干年后的今天，司法改革的理论仍然滞后于改革实践的情况是无论如何也不应该的。在理论研究的问题上，尤其要重视调查研究的方法。这方面，国外诸多成功的司法改革为我们提供了经验。以英国民事司法改革方案的设计为例，由沃尔夫勋爵领导的专家队伍在大量的调查研究工作基础上，将几乎所有民事司法制度中的问题用统计数字的形式予以证实和说明，[1]与之相比，我们只能自叹不如。

第二，在司法系统的改革中，将司法体制作为改革的核心。形式上看，司法改革所解决的是司法机关的组织、制度等问题。但从造成司法不公的原因看，除了司法机关的问题外，还涉及到社会的多个领域，其中最主要的是司法体制。我国现行的司法体制是在计划经济和高度行政集权的背景下建立的，其设计的基本理念存在许多误区。现实中许多司法不公的现象都是体制性的原因所致。因此，司法改革除要求改革的具体内容适应经济基础的发展并与其他上层建筑相协调外，关键是从司法体制的改革入手。

第三，认真总结这些年司法改革的经验和教训，以资后续整体的司法改革借鉴。司法改革本应是全社会的事情。但迄今为止，我们所看到的主要是以司法机关为主的自身改革。结果是司法机关各自为政，限制对方而扩充自身的权力，以致引发摩擦，形成内耗；并把司法改革作为进行权力交易的平台；[2]甚至借口司法改革进行政治炒作。而对司法的体制等关键问题没有触动。我们必须认识到，司法改革不是任何部门或地方的专利，改革也不应仅仅着眼于一项或几项制度，忽视制度间的相互衔接，更不应将本来有联系的制度有意无意地割裂开来，依据自己的好恶决定是否改革。司法改革发展到今天，从整体上对司法进行改革已迫在眉睫。司法改革必须从国家的整体利益出发，坚持局部服从整体、地方服从国家的原则，按国家司法改革的总体规划有计划地积极稳妥地推进。否则，就会造成新的不协调。

三、坚持司法改革依法进行的原则

维护法律的尊严，既是司法改革追求的价值，也是司法改革必须遵循的原则。在党提出依法执政，建设法治国家的今天尤其如此。司法本是一种对既有法律的适用，它要求司法的整个过程必须严格遵守法定的程序，并应用实体法解决冲突。这也就决定了对规范司法活动的司法改革更应纳入到法定的框架内，从法律上为司法改革提供保障和平台，使既定的司法改革制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。同时也避免包括司法改革主体在内的任何组织在司法改革上的随意性。因此，强调司法改革依法进行在今天就更具意义。为此，首先要从理论上对那些类似于“改革无”等似是而非的理论予以澄清。对那些以司法改革为由而置国家法制统一于不顾，我行我素的观念和宣传应认真进行反省。其次，司法改革的每一步，从程序到实体，都必须依法进行。司法改革应先对现行不科学的法律予以修改，并充实适应社会发展需要的新内容，使改革有法可依。从这个意义上讲，司法改革首先应当是立法机关的立法活动。这些年来，司法改革中出现的司法机关从上到下出台的许多突破现行立法的规定，甚至与法治的本意相悖的改革措施，[3]应坚决叫停。同时，我们也应意识到，由此而造成的负面效应迟早会为我们自己所领教，我们应及早做好防范准备。再次，建立国家专门的司法改革机构。国外司法改革对此问题的解决主要采用了三种形式:一是由议会立法予以授权；二是成立专门的司法改革机构；三是由议会以修改法律的方式进行改革。根据我国的实际情况，应考虑在党的司法改革领导机构之外，尽快成立一个专门负责管理、组织、协调、咨询等工作的国家司法改革机构。在此基础上制定全国司法改革的方案和程序。在广泛征求社会各界意见的基础上，提交全国人大审议批准，然后再由国家司法改革的机构组织实施。

四、坚持从国情出发并合理借鉴人类法治文明成果的原则

合理借鉴人类法治文明成果，是司法改革不可缺少的部分。这包括两个方面的内容:一方面，汲取我国传统法律文化以及司法制度等方面的本土资源。我国是一个有着五千年历史的文明古国，积累了许多至今仍具价值的司法理念和制度，只是这些年来，我们在这方面的投入和研究不够罢了。我们应借司法改革之势下大气力对其总结、发掘，使其为今天的司法服务。另一方面，要借鉴国外司法制度中可为我所用的内容。对此应注意:第一，借鉴不等于把司法改革归结为对他国司法意识、司法模式在本国的移植或照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。第二，在借鉴的内容上，要侧重于对其实质的理解，而不应仅局限于形式。我国司法改革中出现的一些在没有充分了解被借鉴制度或内容的情况下，盲目借鉴国外一些司法制度，将其作为改革措施的做法应引以为戒。[4]它不仅把司法改革这样严肃的问题简单化了，而且造成难以弥补的后果。第三，在借鉴的方式上，不求一步到位。可以根据国情和条件成熟的情况逐步实现。如1996年，我国借鉴美国法学院JD模式培养法律硕士时，经过三年的实践后，才恢复为原本美国的规定。今天看来，这一借鉴是成功的。

五、坚持司法统一的原则

我国是一个单一制国家，理论上讲，只应存在一个统一的国家司法系统而不存在独立的地方司法系统。但从现行司法机构的产生、体制看，很难将地方各级司法机关界定为“国家的”司法机关。可以说，我国至今尚未形成一个统一的司法系统，这严重影响了国家法制的统一。造成国家司法机关“地方化”的原因是多方面的:一是地方司法机关实际成为地方权利结构的组成部分。二是司法机关设置的行政化导致了司法地方化与司法统一的矛盾。三是地方党委、政府对本地司法机关人财物的管理。形成上述问题的根本原因在于制度对于产生司法机关的设计本身尚不完善。其一，地方人大实际的法律地位与其所具有的直接产生代表国家的司法机关职能间的矛盾，导致了司法机关的地方化。其二，国家专门司法机关的产生缺乏法律依据。根据法律规定，专门法院和检察院同样是我国司法机关的组成部分，[5]而且宪法第4条规定:“各级行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。但事实上，我国一直没有与专门司法机关相对应的权力机关。虽然建国以来，专门司法机关在设置上几经变更，但每次的设置都不是由人民代表大会产生的，而是由行业或部门根据命令、政策或有关决定自己直接设置的，其人财物自然也由行业的主管部门掌管。这就使该类法院自产生起便没有法律上的依据，游离于权力机关的监督之外，部门保护主义以及法制的不统一也由此而生。其三，宪法的规定与检察机关实际行使的法律监督职能有差距，不利于司法的统一。

司法改革行政论文篇7

在新中国成立近半个多世纪后的今天，国家法治已经上升为党和国家的重大战略决策，而且政治、经济与文化等各方面的迅速发展也积极推动了国家法制建设继而为司法改革的顺利启动准备了条件。随着党的十四大提出依法治国，建设社会主义法治国家战略目标以来，从法学理论界到司法实务界，从中央到地方，全国各地都掀起了依法治国的建设高潮，同时也启动了司法改革理论探讨与实践探索。学术界系统疏理了西方法治的发展源流、国家法治的特征与内涵，中国法治建设主要内容及阶段步骤等问题。但如何将成熟的法治经验与中国具体实际情况相结合，既要参考借鉴法治国家的普遍做法，又要顾及我国特定历史阶段的具体国情，从而制定出切实可行的改革方案方面还存在诸多不足。受地理阻隔及多种因素影响，东西方制度文化的交流对话一直存在诸多障碍，改革开放扩大了对外交流但受语言文字所限，我国理论界翻译介绍了大量英美法国家的法典及著述，当然通过英语也转译编著了一些大陆法国家的法学著作，但学术界明显倾向于赞同借鉴英美法国家法律制度的改革思路。同样，部分刑事诉讼法学者对英美法国家刑事诉讼领域若干制度安排与程序设置趋之若鹜，过度强调了引进英美法国家对抗式诉讼模式的必要性而对大陆法国家职权式诉讼制度研究重视不够。继而认为我国刑事诉讼制度与大陆法国家的职权式诉讼十分近似，提出必须借鉴英美法国家刑事诉讼制度来全面改造我国刑事司法的具体设想。实际上，客观理性认识世界各国法治发展主流趋势，正确处理本土与域外的关系，确保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必须优先考虑的重要问题。刑事诉讼法修正案具体实践“穿新鞋、走老路”现象证明此次修改并没有完全取得成功。实践证明，“只有内生于本国深厚土壤的司法改革，才能体现时展的要求，才能真正具有强大的生命力。我们必须立足国情条件，探索符合本国司法国情条件的司法发展道路。”［1］在探讨刑事诉讼法再修改及刑事司法改革的过程中，应当摒弃那种不顾现实国情的过分理想化的改革思路，一味强调某些法治国家的做法好就主张全面照搬而不考虑该制度需要相应的政治、经济与文化环境条件，不考虑制度的本土适应性而片面奉行拿来主义，从而导致改革后的制度运行不畅甚至阻塞现象出现。

与片面钟情于英美法制度的极端论调相比较，另一种更为极端的观点不仅在刑事诉讼法学界，而且在其他社会科学领域持续发酵和广泛蔓延，那就是认为中国有着五千年悠久历史文化传统，制度文明远远超过世界任何国家，没有必要向其他地域文明学习而只需要总结历史经验就足以解决当今中国面临的各种问题。特别是随着中国经济改革取得巨大成功带来的整体国力提升而产生的盲目自大情绪正在逐渐扩展，有关“中国模式与中国道路”的争执正在影响甚至冲淡早先确定的法治理想，国家法治的具体实践在一定程度上呈现出衰减态势。有人曾断言，世界不存在普遍的法律模式，中国法治必须从中国的本土资源中演化创造出来。［2］(P55)其中预设的理论推断便是西方法治经验对于中国指导十分有限，制度设计需要根据中国情况结合自身历史加以总结和创新。应当明确的是，制度创新固然需要从本国实际出发，具体问题具体分析，但更需要吸收和借鉴。唯有如此，制度创新与文化进步才有可能。英国哲学家罗素曾指出，“不同文化之间的交流过去已被多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照罗马帝国，中世纪欧洲又模仿阿拉伯，文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”［3］(P271)那种认为西方法治经验不具有普遍意义的论断既不符合历史事实，也不符合现实情况，因为世界大多数国家都已经或者正在朝着民主法治方向建构本国的社会制度体系。上述思维投射在刑事诉讼法学研究领域中，便是过分强调中国本土经验的合理性而否认改革的必要性。诸如中国刑事司法制度作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分具有极大优越性，检察监督具有完全正当性，刑事司法权力配置与制度安排有充分的宪法依据而不需要体制改革，只需要进行具体工作机制的改革完善等等。目前，随着司法大众化命题被热烈研讨并付诸具体实践，产生了一股否定“司法职业化与精英化道路”的改革思潮。而司法的职业化过程早已被西方法治国家证明是必须坚持的法治化根本立场和基本路径。当然司法本身不可能远离民众，应当坚持二者的协调统一，反对人为割裂。刑事诉讼法学实证研究正全面取代价值研究与比较研究而成为主流研究范式，但其过分注重本土经验的思维方式与理论学说反映出研究领域中存在相当程度的关门主义情绪。

与理论研究中存在的两种极端倾向不同，司法实务部门不太关注学界中的理论争执。在党和国家还没有就司法改革进行总体布置和统筹安排的情况下，司法专门机关已经如火如荼在各自辖区展开了大规模的刑事司法改革探索行动。有的地区和部门比较注重结合本地实际提出改革具体目标，如有效打击犯罪以维护治安问题、具体办案工作机制问题以及刑事司法如何尊重民意、关注民生、反映民情等问题;有的地区和部门则紧跟刑事诉讼法学前沿研究步伐，急切尝试引进陪审团、沉默权、辩诉交易、先例判决等英美法国家刑事司法的具体程序制度而不考虑可能产生超越国家宪法和现行法律规定的违法后果。各个地区的司法改革与各个部门的司法改革甚至同一部门上下级之间的司法改革在目的、内容、阶段与具体步骤等方面都存在巨大差异，使得司法改革呈现出眼花缭乱的景象。有学者批评指出，我国司法改革的透明度不高，国民的参与主体性严重缺失，与人民当家做主的要求相差甚远。［4］我们认为，国家司法改革本身是一项制度建设系统工程，不仅需要理论论证，更需要对司法改革的目的、内容、阶段、实施步骤及相关配套措施做出全面系统的谋划和科学理性的设计。前述那些各行其是与遍地开花式的司法改革实践完全依靠摸索，不仅具有浓重的感性色彩与探索尝试性质，而且其做法往往前后矛盾、上下抵触甚至左右冲突。［5］这种改革本身是对国家法治建设的恣意破坏，严重损害了法律的权威性与司法公信力，将会带来普遍的司法信任危机。刑事司法改革理应经过严密而充分的理论论证，并将改革举措作用于具体实践，然后再对实践经验进行系统总结并上升为制度规则，最后回到实践中加以验证和正式实施的过程。自行其是与遍地开花式的刑事司法改革，其结果只能使改革裹足不前与徘徊反复。既不可能促进改革取得成功，甚至可能使国家司法制度陷入十分混乱的格局。#p#分页标题#e#

我国刑事司法改革误区反映出的认识论与方法论谬误

深刻反思上述改革不良倾向，不难发现其中存在诸多认识论和方法论谬误，这些谬误如果不及时检讨就会对刑事司法改革进程带来严重危害，研究这些错误并适时加以校正是保证刑事司法改革顺利进行的基本前提。因为任何改革实践既不能离开基本理论的科学指导，更不能违背认识论和方法论原则。马克思主义认识论与方法论作为指导人们实践的理论体系与科学方法是展开司法改革实践探索的关键钥匙，刑事司法改革同样需要切实遵循。只有掌握司法制度理论的普遍规律与基本的方法论工具并确立科学的世界观和理性的价值观，才能展开切实有效的刑事司法改革路径探索。具体来说，刑事司法改革中存在的认识谬误主要有以下表现:

全面引入对抗式诉讼制度与过分强调程序优先是刑事法治一蹴而就速成论的典型表现，其错误在于对法治产生发展的复杂性作了简约的历史解读，低估了通过法治模式治理社会需要的各种条件，尤其是忽略了英美法刑事司法制度发展的独特背景。众所周知，现代法治文明发源于古老的希腊罗马时代而成熟于西方资产阶级革命之后，而且经过了漫长的历史演进才发展到今天的成熟形态。早在希腊城邦时代人们就已经形成了崇尚正义与法律的文化传统，罗马更是将形成于希腊时代的法治思想发展到简单商品经济时代极致。中世纪时代神灵崇拜取代了法治信仰，但是神学家对神法、自然法与人为法的注释和阐发使得神学思想成为了孕育近代法治思想的母体，神权与王权的竞争和较量最终成就了法律至上的思想传统。经过罗马法注释运动、宗教改革运动、启蒙运动和文艺复兴，加之地理大发现与工业革命，最终推动了影响世界的资产阶级革命总爆发。经过几百年新旧制度的猛烈冲撞与反复竞争，资本主义政治法律制度最终趋于稳定，现代法治思想文化也逐渐成形。西方文明之所以发展为高度发达的法治文明形态，与其开放的地理环境、发达的商品经济形态、松散的政治体制与多元思想文化激烈碰撞交锋密切相关。古老中国处于极其特殊的内陆地区，封闭的地理环境、自给自足的小农经济、较为发达的水利和农耕技术孕育出了高度集中的政治体制与十分浓厚的宗法思想文化，二者结合使得其文明形态自成一体。在缺乏与异质文明交流碰撞的背景下独自形成了超稳定的专制集权体制，也最终成就了经久不衰的人治传统。中国近现代百年法治追求及政治法律制度变革与社会转型的艰难历程证明在短时间内建成法治国家简直就是不切实际的幻想，唯有坚持渐进而持续的制度改革与文化更新方可成就共和国的法治大业。但是，理想主义者们却一直做着一蹴而就速成论的美梦。具体到刑事司法改革进程中，一味强调制度全面引进甚至原样照搬，缺乏对西方法治尤其是英美法制度发展的历史考察，缺少对本土制度现状的深入分析与制度引进的可行性论证，加之观念培育与配套制度建设还未跟上改革的步伐，刑事司法改革就可能遭遇重重困难甚至可能半途而废。

刑事司法过分强调“中国特色”和突显“中国模式”的做法是刑事法治形而上学机械论的典型表现，其错误就在于将中国法治建设的过渡性或应急性举措视为社会主义法治的基本内涵，坚持把诸多权宜性制度安排看做是永远不变的真理加以固守，在社会整体转型背景下，刑事司法领域所累积下来的问题越加复杂化与严峻化。例如马锡五审判方式在现代司法场景中得以高调复出，审判委员会定案模式没有得到根本扭转，法院行政化与法官等级化趋势未能得到有效遏制，检察机关法律监督着力区域未能匡正，现行权力约束机制对于比较强势的公安机关来说无以奏效，刑事审判受到地方党政干预及媒体影响越加严重，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人主体地位与程序权利呈恶化态势，刑事诉讼中的法官、检察官及警察相互关系与法治国家成相反设置，称为流水作业式的诉讼结构。［8］(P231)这些问题显示出刑事程序浓郁的中国特色。当然，对于刑事诉讼制度现状和未来发展的认识与当前人们对于中国经济政治社会总体认识和判断直接相关。当今中国无论在经济总量，还是整体国力方面都发生了巨大变化。在欢欣鼓舞于取得辉煌成就的时候人们容易失去理性。如今，大国崛起与中华复兴的声音不绝于耳。需要指出的是，国家强盛与民族复兴都是现代化建设阶段性目标而非终极目的，人民生活的富足安康才是所有社会制度的出发点和落脚点，公民的幸福指数才是恒量制度先进的真正标志。众所周知，中国经历过异常久远的封建时期，在漫长的封建专制制度下，只有少数统治者过着骄奢淫逸与腐化堕落的生活，绝大多数被压迫人民却被封建专制压制得喘不过气来。即使在汉唐盛世，古老帝国的专制色彩依然没有丝毫减弱，对人民的残暴统治与重重压迫也没有丝毫放松。作为一个封建专制传统特别深厚，等级观念、宗法意识根深蒂固的国家，近代中国刑事诉讼生态依然呈现出高度纠问化、等级秩序化特征。尽管随着社会主义制度的建立、发展和完善，旧的制度体系被废除，旧的思想观念被改造，特别是改革开放之后奉行法治路线的当代中国政府极大推进了刑事诉讼现代化发展进程。但现行刑事诉讼运行机制仍然存在着结构失衡、权力恣意、权利救济渠道不畅以及一定程度的刑事司法政治化现象。［9］(P149)其根本原因在于中国传统宗法伦理文化的强势影响与传统政治权术化思想遗留。在今天人们欢呼雀跃于中国崛起的同时，研究者专注实证以说明刑事司法本土制度安排具有现实合理性，进而认为可以开拓出不同于法治国家的独特发展道路。这是一叶障目机械论思维的典型表现。这些论者只看到中国经济建设取得的巨大成就，只看到国民生产总值的大幅度增长，却对经济建设的严重不平衡与环境的持续恶化视而不见;对我国长时段封建专制体制施加于法律制度上的巨大影响以及当前政治体制改革的重要性与紧迫性缺乏认识，对我国现阶段国家法治发展程度与法治国家存在的巨大差距缺乏认识;对刑事司法的普遍性规律与我国刑事司法的特殊性与权宜性制度安排缺乏理性对待与辩证分析。如果任由这些形而上学思维发展蔓延，那么，尊重历史和现实的马克思主义法律观就可能被遮蔽。

辩证唯物主义与历史唯物主义认为，理论是行动的指南，没有科学的理论，就没有真正的实践;而实践又是检验真理的唯一标准，是检验理论是否科学可靠的试金石。因此，认识世界和改造世界必须坚持理论与实践的有机结合与协调统一。刑事司法改革本身是针对刑事司法制度运行中存在的具体问题而展开的改革探索，推进改革首先必须明确刑事司法中的问题并对这些问题进行系统分析之后才能确定相应的改革目标和任务;而刑事司法改革目标又必须运用刑事诉讼法学与司法制度的一般理论对特定制度进行全面考察和实证分析之后才能确定。故而，刑事司法改革不能离开诉讼法学与司法制度理论的一般指导而直接通过实践验证实践，继而指导实践的盲目而感性的做法。此方面存在两个主要问题:理论上，有人总认为诉讼法学与司法制度一般理论属于西方资本主义法治形态，社会主义法治应当与其划清界限;实践中，正在进行的司法改革很大程度上并不是在达成改革普遍共识的基础上整体推进的，而是由中央高层做出指示，由主要司法部门主导并着力实施的。理论界参与十分有限，而社会其他部门乃至普通公民大都置身事外。目前，由最高人民法院和最高人民检察院主持推行的刑事司法改革举措大多局限于工作机制层面，自然使得改革有些不着边际甚至隔靴搔痒。有学者批评指出，目前的改革还限于法院、检察院自身的研讨，属内部协调性的改革，没有超脱自我治病的逻辑。［10］实际上，刑事司法改革的根本点不在于对制度规则本身进行技术修正而在于对不合理的刑事司法权力配置进行重新调整。刑事司法权力作为国家权力组成部分对于国家安全与社会秩序具有强大的维护功能，但也具有天生的侵犯性与攻击性，其扩张与滥用只能在触及其边界的地方才可能休止。由刑事司法权力主体自己提出改革主张，规范甚至削弱自己权力的幼稚做法在实践中被证明是行不通的。①权力主体自己改革自己的模式在理论上不能成立，在实践中具有极大误导性而且危害巨大。在国家宏观层面没有对刑事司法改革确定总体目标与具体实施步骤的情况下由各个司法机关自己进行，通过局部试点而展开的做法容易陷入严重的功利化误区，可能将刑事司法改革带入歧途。有学者就指出，如果我们不站在政治建设和政治体制改革的高度来看待司法改革，不对司法改革进行全面规划、整体推进，注意协调方方面面的关系，仅在司法的范围内来进行司法改革，肯定会走进死胡同。［11］#p#分页标题#e#

刑事司法改革需要进行工作机制调整，但最根本的是体制改革。包括刑事司法在内的司法改革本身与国家政治体制密切相关，涉及政治民主化运作与国家权力调整配置等高风险性作业，进行审慎思考与全局考量是必要的而且是必需的。但关键的问题在于:进行多年的刑事司法改革在刑事司法体制方面没有大的进展，体制改革难度大并不等于可以无限期搁置改革进程。有学者指出，司法改革进行到现在，似乎存在着对学者所关注的司法改革主题即司法体制改革问题的消减。［13］(P47)司法体制改革长期搁置与无限期拖延，国家权力不合理配置所产生的严重负面效应就会逐渐显现，权力滥用与权力腐败就会越来越严重，就会逐渐腐蚀党和国家的健康机体。近年来刑事司法领域中出现的冤假错案，如佘祥林案件、赵作海案件、聂树斌案件反映出刑事司法权力对于公民权益可能带来损害的危险程度与各地职务犯罪及黑社会组织犯罪等案件反映出司法腐败触目惊心的严重性与复杂性已经对刑事司法公正乃至社会公正带来了严重冲击，甚至可能动摇国家法治的根基。这些现象尽管与中国社会转型时期存在的利益调整与制度缺失息息相关，但最重要的问题在于国家权力配置不合理与监督制约机制缺失所致。听取民意，关注和改善民生尽管重要，但遏制腐败却是紧要工作。而遏制腐败不仅仅在于对官员进行良心的说教与信仰的塑造而更在于从制度上防止权力滥用。刑事司法作为国家权力运作的核心枢纽事关每个人的生命、自由与财产保障，社会良好秩序的切实维护与国家权力规范行使，必须不失时机进行大刀阔斧的体制改革和机制创新，从而为其他领域提供强有力的制度保障与社会公平正义的关键支撑。制度改革尽管需要全社会成员的献计献策，各个执法部门的身体力行，更需要领导者与决策者的高瞻远瞩与临机决断，因为政治家与最高决策者更具得天独厚的条件、优势和能力，而且他们还担负着国家安危与民众幸福的神圣使命与无比巨大的历史责任，只有他们的有所作为才可能真正推进国家制度的持续完善与社会文明的快速进步。如果让社会制度自生自发地缓慢演进或者消极无为地一味等待一切条件和时机完全成熟之后再来改革，恐怕历史永远不会给我们机会。纵观人类社会制度发展历程，那些雄才大略的政治家与领导者开拓性的创举使得国家制度发展取得突破性的标志成就，从而推动社会迅速发展进步的先例举不胜举。中国包括刑事司法在内的司法改革要想取得突破性的进展最根本的环节在于国家最高决策者能够以无畏的勇气与超人的智慧全面开启关系到中国能否发展为强大的现代法治国家的刑事司法体制改革之门。

我国刑事司法改革价值匡正

纵观整个人类社会发展历史进程，平衡与协调的价值观与方法论一直伴随着人类文明的持续进步而逐步深化，直到生态科学与系统科学的诞生，最终形成完整的生态系统活态共生、动态衡生、网络整生的生态平衡思想、理论和方法。这是人类社会最伟大的成就之一。从古代中国提出的中庸思想到现代社会的和谐理论;从古代西方的均衡政治到当代的民主无不渗透着丰富而深邃的平衡协调价值观和方法论的思想浸润，可以说平衡协调的理论思维是贯通古今，汇聚中外的哲学智慧。对于平衡理论的深度挖掘并结合现代系统科学与生态科学的最新成就加以全面阐释，再将其作为世界观、价值观和方法论工具以指导中国刑事司法改革具有重要的理论价值与实践意义。我国刑事司法改革既不能一蹴而就，也不能画地为牢，既不能全面照搬，更不能消极无为。而应当坚持普遍经验与本国国情的有机结合，坚持分阶段、有步骤地进行，通过从上而下和逐步推进的方式渐次展开。亦即，我国刑事司法改革应当坚持本土与域外制度的兼容与平衡，从而匡正其价值取向。

其一，刑事司法制度作为解决严重争端的法律机制构成整个人类社会生活的重要部分，必然与整个社会结构及其制度产生密切的交互作用并使得刑事司法系统与环境保持生态平衡、互动整合与有机协调的状态。刑事司法改革研究需要揭示蕴含于制度系统内部的生态平衡规律性，并用于指导我国刑事诉讼系统要素、环境及其作用方式的具体改造，促使系统生成并保持生态平衡特性。具体来说，刑事司法作为法律制度系统领域的重要子系统必然受制于特定社会政治制度、经济制度、伦理道德体系、文化传统与社会结构等系统环境的深刻制约。当然，特定的刑事司法系统同时也作用于其外部环境，使得系统与环境产生互动整合，最终促使其共同演化更新。中国刑事诉讼法律制度的生成及运行构成了中国社会结构和制度整体中的有机组成部分，在中国社会全面转型与整体变迁的宏观背景下，刑事司法制度应当主动调整其系统要素及要素作用方式从而生成合理结构。并与外部环境相适应，促成刑事司法系统与外部环境保持稳定而协调的生态平衡。为此，刑事司法改革必须与社会整体环境变化联系起来加以考察分析，制定出符合时代要求的，并与中国社会整体环境相适应的改革具体举措。既不能对西方法治国家的制度直接原样照搬，也不应采取简单片面的孤立主义与关门主义行动，就事论事地为技术性的刑事司法规则谁是谁非而争执不休。故而，一蹴而就的速成论、一叶障目的机械论、实践万能的试点论等改革思想与行动都是极其错误的，必须深刻反思与着力校正。

司法改革行政论文篇8

中图分类号：DFOI 文献标识码：A 文章编号：1000-5242（2014）06-0013-06

收稿日期：2014-06-28

作者简介：刘风景（1965-），男，辽宁大连人，华东政法大学科学研究院教授，博士生导师，法学博士。

在我国，随着社会进步和民主法制建设的发展，执政党越发重视司法体制的改革与完善。党的十五大就提出依法治国，建设社会主义法治国家；推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。十六大明确提出推进司法体制改革，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。十七大提出，要深化司法体制改革。十提出，进一步深化司法体制改革。十八届三中全会则对司法体制改革做出了更加全面、深入的部署和安排。司法体制改革属于政治体制改革的重要组成部分，是推进国家治理体系和治理能力现代化的关键举措。自20世纪80年代以来，司法体制改革一直是学术界关注的热门话题，相关的研究成果也数量可观。但这些研究绝大部分都只关注“改什么”，即司法体制改革的内容，至于“如何改”，即司法体制改革的方法，少有深入的研究。工欲善其事，必先利其器。本文试图从改革方法论，特别是修法这一角度，探讨司法体制改革的推进策略。还有，就修法而言，只有联系其调整的社会关系属性，所进行的分析研究才是具体的、有针对性的。对象决定方法。只有准确把握司法体制改革的特征，才能发现、运用合适的修法技术。

一、司法体制改革的内容及特征

司法体制是社会公平正义、和谐稳定的重要保证，人民群众对司法公正有着很高的期待。“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”。这些年来，人民群众对司法不公的意见比较集中，司法公信力不足。虽然各方面都做出了积极的努力，但司法不严格、不规范、不公正的问题仍然存在，办关系案、人情案、金钱案的现象时有发生，造成了恶劣影响，损害了司法权威。改革是由问题倒逼而产生，又在不断解决问题中得以深化。司法体制改革的直接动机，就是围绕解决好人民群众反映强烈的问题，回应人民群众呼声和期待。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）明确提出：“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”根据《决定》的规定，司法体制改革主要有以下内容：

――确保依法独立公正行使审判权、检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。

――健全司法权力运行机制。优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审判者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书。严格规范减刑、假释、保外就医程序。广泛实行人民陪审员、人民监督员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。

――完善人权司法保障制度。国家尊重和保障人权。进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。健全错案防止、纠正、责任追究机制，严格实行证据排除规则。逐步减少适用死刑罪名。废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正制度。

十八届三中全会设计的司法体制改革蓝图，目标明确，立意高远，关键突出，布局全面，因而，只有把握其核心及主要特征，才能对症下药，找到有效的解决方案。

第一，司法体制改革具有“司法”性。中央政法委书记孟建柱指出：“我国是单一制国家，司法职权是中央事权。”司法权是国家权力的重要组成部分，司法体制是司法权与其他权力相区分，以及司法权自身划分与配置的基本制度。要深化司法体制改革，不应仿效经济体制改革的道路，而应由中央集中、统一推进、实施。这是因为：（1）任务特殊。经济体制改革的任务是使经济组织摆脱政府不合理的约束，成为充满活力的经济主体，这就决定了作为经济主体的农户和企业的改革在很大程度上不依赖政府的行为而自行运作。而司法体制改革的任务在于改善和调整司法机关与其他国家机关的联系，在此情况下，司法体系中的任何主体都不可能脱离与其他权力的关系而独立运行。（2）约束严格。经济体制改革虽然面临一些制度性约束，但各经济组织是各自独立的经济主体，经济体制改革的措施可以在局部地区、部分主体之中进行试验性推行。而司法体制改革是在立法体系业已形成、法律覆盖全面、司法体制的基本构架以及司法活动的主要程序已由法律所规定的情况下进行的，必然受法律的严格约束。（3）涉及面广。司法体制改革是一项综合系统工程，需要从全局出发进行全面的综合规划和协调。基层进行的改革，主要是针对实践中发现的问题，虽然从形式上看有一定的针对性，但由于受其级别地位、工作范围等限制，其方案难以彻底解决问题。因此，司法体制改革的推进，必须统一规划，自上而下，由最高国家权力机关进行顶层设计，从总体上制定改革现行司法体制和司法制度的方案，通过法律的途径推进、实施。

第二，司法体制改革具有“体制”性。司法体制改革不是对原有司法体制枝节的、细微的改变或修补，而是针对司法体制的深层结构和根本问题动手术。自20世纪80年代末，我国的司法改革就以民事审判为起始点而展开。民事司法改革大致是沿着强化当事人的举证责任改革庭审方式改革审判方式完善审判制度改革诉讼制度改革司法制度的线路次第展开。从这些司法机关自己提出的改革方案看，其改革措施主要集中在以下几个方面：（1）调整内设机构，合理配置各项司法职能。（2）加强内部管理，落实内部各机构及其成员在司法诉讼各个环节的行为责任，强化责任约束，如建立主审法官、主诉检察官制度等。（3）完善有关程序，即从技术上完善诉讼程序，提高公正执法的总体水平，如法院受案程序、检务公开制度等。④这些措施对于提高司法工作质量和保障公民权利具有积极意义，但是，这些改革措施基本上是在现行司法制度和现行司法体制下进行的，属于工作、技术层面的尝试，并没有触碰司法的“体制”性问题。司法体制改革的实质性推进，还需要合理界定司法机关和其他主体的权力界线，合理配置司法权。司法权的划分与配置是由人民法院组织法、人民检察院组织法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等法律规定的，如果严格地依循现行法律操作，司法体制改革难有大幅度的推进。要深化司法体制改革，就必须由最高立法机关适时地对相关的法律规定作出修改。

第三，司法体制改革具有“改革”性。中国现行司法体制基本上是与社会主义初级阶段的基本国情相适应的，司法机关为维护社会稳定、化解社会矛盾、促进社会公平正义做出了重要贡献。这决定了我国的司法体制改革不能以极端的方式原有制度框架和基本原则，重新设计与再造另一种类型的司法体制；只能在总体上肯定现有司法体制的前提下，对司法权的配置及运行方式进行改良革新。另外，司法体制改革的“改革”性又要求它指向拟解决的问题具有很深的层次性。“应当注意，须是改革底必要引起变更而不是喜新厌故的心理矫饰出改革底必要来。”司法体制改革有其特定的内涵与外延，不能做泛化的理解。《决定》内容的安排，“以改革为主线，突出全面深化改革新举措，一般性举措不写，重复性举措不写，纯属发展性举措不写”。可以说，司法体制“改革”，明显区别于审判方式改革、司法工作机制改变、强化审判管理之处，是它针对司法体制的“顽症”、“痼疾”动刀子，为解决深层次矛盾而做文章。

总之，司法体制改革具有“司法”性、“体制”性和“改革”性，它的推进手段必须“基于”这些特性，才能有的放矢，取得成效。必须看到，我国现行司法体制主要是通过宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、法官法、检察官法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律文件予以确认和规范的，推进司法体制改革绕不开这些现行法律制度，不可避免地要对这些法律规定进行修改完善。

二、修法对司法体制改革的重要作用

所谓修法，就是法律修改的简称，是指以增加、删减、替代的方式，部分地修改、废弃、补充原有法律规范的调整范围、内容和效力的立法行为。《立法法》第2条第1款规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”与法律制定、法律废止不同，法律修改是一种以原有法律的部分存在为前提的立法活动。法律公布施行后，因为立法指导思想、执政党和国家政策的改变，社会生活的迁移，客观事实的更易，法律规定之瑕疵，相关法律之立改废，施行上的阻碍，都需要启动法律修改程序、完善立法。修法是法律不断适应社会需要，完善自身的重要手段。

司法体制改革可以通过立法、废法、修法、制定司法解释等多种手段合力推进，这些手段都有各自独特的功用，不可相互替代。在当下中国，由于司法体制改革与修法之间的关系非常密切，在司法体制改革过程中修法不可缺位。

第一，后体系时代立法职能的变化。经过30多年的不懈奋斗，我们已形成了中国特色社会主义法律体系。中国特色社会主义法律体系形成后的一个时期，立法工作“要把更多的精力放在法律的修改完善上来”。目前，在我国与司法体制关系密切的法律体系已经形成，基本的、主要的法律已经出台，司法领域的各个方面已实现有法可依，无需大面积地制定新法、废止旧法。特别是刑事诉讼法、民事诉讼法刚刚完成“大修”，短期内不宜再做大幅度的变动。在对法律框架、法律原则不做大的变动的前提下，应充分运用修法技术，对不利于建设公正高效权威的社会主义司法制度的具体法律规定，予以修改。

第二，将党的政策转化为国家意志。十一届三中全会关于司法体制改革的部署和安排，其性质属于党的政策，需要通过修法的途径，及时转化为国家意志。法律的特点决定了它是实现政策的最有效的手段。首先，法律以国家意志的属性保证政策的实现。政策一旦通过国家机关制定为法律，便获得了国家意志的属性，从而具有了普遍约束力，社会各个团体、组织和个人都必须加以遵守。这样，就使得政策在整个社会范围内得以实现。其次，法律以国家强制的属性保证政策的实现。法律的国家强制性使它具有最高的权威性和效力，政策一旦转化为法律，就应得到坚决执行，不允许触犯其权威。再次，法律以行为规范的属性保证政策的实现。政策一旦法律化，便成为规定人们可以做什么、应该做什么、不应该做什么的行为规则，就转化为具体的权利义务。这样，就有利于国家机关、政党、社会团体、企事业单位以及公民对它的遵守和执行，从而有利于政策的实现。目前，《决定》有关司法体制改革的新主张、新方案，大多属于执政党政策，亟待通过修法的方式，吸纳到国家法律之中，从法律上保证执政党关于司法体制改革方面的方针政策得到贯彻实施。

第三，最高权力机关的角色定位。“我国是单一制国家，司法职权是中央事权。”司法体制是司法权划分与配置的基本制度，司法体制的规划与改革理应由国家最高权力机关来负责。2004年以前，我国司法改革是法院、检察院两个系统“各自为战”，既没有全国人民代表大会的参与、指导，也没有国家人事部门和财政部门等实权部门的介入，更谈不上执政党的直接领导，无法形成合力，司法两家出台的改革措施也得不到其他方面的呼应与支持，改革效果大打折扣。更由于司法机关既是改革方案的制定者，又是改革方案的实施者，这样，改革的结果也难到位。例如，我国20世纪80年代末开始的民事经济审判方式改革，是由法院系统组织和发动的，目的在于解决审判中存在的一些问题，作为审判方式改革主角的法院，有权力扩张、利益固化的迹象。由司法实务部门启动的民事审判方式改革，在本质上是一种以法院为本位，以权力行使便利为目的的调整。必须看到，“与改革开放前相比，法院确实已获得了更多的机会去参与解决对于社会至关紧要的重大问题。处理标的额越来越大、涉及范围越来越广的民事、经济纠纷，不仅仅是在更多地参与调整经济领域重要而错综复杂的利害关系上获得权能，而且在以经济建设为中心的政治和社会生活中，这意味着法院占有了一种关键的位置”。人民法院是人民民主的国家机关，应该为了广大人民的利益而执行法律，它不应该有自己的特殊利益。但是，法院也无法挣脱利益的诱惑，法官也有七情六欲。法官们的行为不单纯是社会利益的最大化，还包含一些自己利益的考虑，如巩固自己的职位并尽快升迁，更高的经济收入，较小的工作负荷，等等。人民群众的根本利益是司法改革的出发点和归宿，我国司法体制改革还应凝聚更多的社会共识，赢得全社会的理解、参与和支持。而司法体制毕竟是国家权力的重要组成部分，全国人大应充分发挥自己的主体作用，通过修法积极推进司法体制改革。

第四，运用法治思维和法治方式推进司法体制改革。“法治的要求之一就是政府必须认真对待自己的法律。”法治的精义是法律既调整普通社会成员的行为，也统治政府自身，否则，公民就对法治丧失信心。“要完整描述一个法体系之存在，除了人民大致上普遍能够服从法律外，关键在于官员也必须共同接受包含法体系效力之判准的承认规则。”国家机关代表人民行使国家权力，履行国家职能，对社会的政治、经济、文化、军事和外交等活动进行全面管理。国家机关的性质及其在国家生活中所占的重要地位，决定了国家机关在保证法的实施上负有重要的责任，国家机关及其工作人员必须带头严格守法，自觉维护法的尊严和权威。对于他们而言，守法是绝对的义务。具体言之，司法机关及其工作人员的严格守法，也是公民守法的前提。在我国，司法体制改革必须依法推进，任何规避、违反法律规范的“短路式”实施方式都是不可取的。“深化司法体制改革涉及司法权力调整和司法资源配置，事关重大，必须依法有序推进。在落实各项改革措施过程中，既要在实践中积极探索，又要按照中央统一部署稳步实施。重大改革都要于法有据，需要修改法律的，在完善法律制度后再全面展开。有的重要改革措施，需要得到法律授权的，要按照法律程序进行，以确保法制的统一和权威。”建设法治中国，必然要求司法行动与公布的规则之间的一致性，对不适应社会发展需要的司法体制以及相关法律规定，在没有被修改和废止之前，仍应予以尊重并得到遵守。相应地，这也要求国家立法机关应具有强烈的责任感、使命感，通过修改的方式，大力推进司法体制改革。

综上，考虑到中国政治民主、社会发展的基本状况以及民主法治建设进程等因素，我们可以合乎逻辑地得出结论：修法将在司法体制改革中居于显要位置，并将大有作为。

三、改善修法机制推进司法体制改革

司法体制改革是我国政治体制改革的重要组成部分，具有很强的政治性、政策性、法律性，必须坚持党的领导，坚持中国特色社会主义方向，坚持人民主体地位，坚持从中国国情出发，坚持遵循司法规律，坚持依法有序，坚持统筹兼顾，等等。更具体地说，在推进司法体制改革过程中，应当有效利用修法手段，提高司法体制改革方案制定的精准性和实施的可控性。“无论何时，国家的目标一旦有所改变，法律的修订就在所难免”。在修法与司法体制改革之间，前者是手段，后者是目标。打铁还需自身硬。为了推进司法体制改革，作为手段的修法，其自身的品质优良与正确运用，也至关重要。

司法改革行政论文篇9

鸦片战争前的几十年间，清王朝的政治越来越腐败，专制君权的发展，吏治的腐败，刑狱的黑暗，进一步暴露了封建制度的各种弊病，加剧了社会矛盾的发展。鸦片战争之后，外国资本主义势力逐步侵入中国，一系列不平等条约的签订又使中国赔款、割地，西方列强攫取协定关税、领事裁判权、沿海自由航行权、片面最惠国待遇等特权。在这样的社会背景下，一部分地主阶级的开明人士以及后来的资产阶级代表人物为“匡时济世”，要求进行社会改革，主张更法改图。这些具有民族气节和世界眼光的先进分子既从刑狱的腐败和黑暗来阐述司法改革的必要性，也从收回领事裁判权，保障国家法权完整方面强调司法改革的紧迫性。

（一）刑狱的黑暗、腐败与司法改革

近代中国的有识之士大多在鞭挞刑狱的黑暗与腐败、揭露清朝司法弊端的基础上探讨司法改革问题，提出司法改革设想。

作为地主阶级改革派的重要代表人物和近代资产阶级改良派思想前驱的龚自珍，对清朝的司法审判中官吏不亲自审理、判决诉案，不顾案情实际主观断案、任意援引律例比附等弊端作了深刻的揭露：“古之书狱也以狱，今之书狱也不以狱”，即使“视狱自书狱，书狱者之言将不同”，“或成文章，语中律令，或不成文章，语不中律令”。[②]这就为官吏枉法裁判、贪赃卖直提供了方便，从而造成冤狱错案。

在龚自珍看来，清朝的司法审判之所以黑暗，与清朝的选官制度、幕僚制度有着直接的关系。科举、捐纳、门荫等出身的司法长官不具备刑名等方面的知识，因而有关判案事务，不得不依靠幕僚胥吏办理。龚自珍指出：“是有书之者，其人语科目京官来者曰：京秩官未知外省事宜，宜听我书，则唯唯。语入资来者曰：汝未知仁宦，宜听我书，又唯唯。语门荫来者曰：汝父兄且慑我，又唯唯。尤力持以文学名之官曰：汝之学求文义， 曹不中当世用，无宜听我书，又唯唯。今天下官之种类，尽此数者，既尽驱而师之矣。”[③]司法长官为幕僚胥吏所控制操纵，幕僚胥吏专擅司法权力，“豺踞而 鸟视，蔓引而蝇孳”，刑狱自是弊端丛生，黑幕重重。因此，龚自珍提出：“一祖之法无不敝，千夫之议无不靡，与其赠来者以劲改革，敦著自改革？”[④]

与龚自珍同为近代地主阶级改革派的包世臣对清朝司法审判中的“市法鬻狱”进行了抨击。他认为，办案拖延，积案不清，贪枉受贿，是清代狱讼的一大弊端，“江浙各州县均有积案千数，远至十余年，近者亦三五年”，致使老百姓经常“废时失业，横贷利债，甚至变产典田，鬻妻卖子，疾苦壅蔽，非言可悉”。[⑤]同时，司法审判官吏“不问事理之虚实，唯以周旋寅谊为心”，[⑥]官官相护，周旋关照同僚，而严刑拷打，颠倒黑白，迫使无辜的受害人“甘心就枉”，成为刑狱黑暗的又一表现。清代司法审判的腐败与幕僚胥吏操纵狱讼有很大关系，包世臣指出：“该幕等根深蒂固，招聚徒从，荐与府县，管理刑钱重务。府县知延其徙从，则公事顺乎，并可借为关通，外省吏治之坏，多由于此。”[⑦]基于这样的认识，包世臣较早的提出了司法改革的主张。

在近代中国社会，以“自强”、“求富”相号召，旨在挽救病入膏盲的封建统治的洋务运动，有较大影响，洋务运动的不少代表人物也揭露清朝司法审判的黑暗。曾国藩就曾指出，地方审案彼此推诿，“院仰司，司仰府，府仰县”，“但求出门，不求了事”，踢皮球，把案件“支出来”便算结案；推诿不了，便“迁延时日，上月展下月，春季展夏季”，“担迟不担错”[⑧]：“支”、“展”不脱，开堂审理，便“一概磨折洞喝”，造成“一家文讼，十家破产；一人沉冤，百人含痛”，不少人“老死囹圄”。[⑨]“冤狱太多，民气难伸”自然成为百姓的“三难”之一。

资产阶级改良派的代表人物康有为揭露清朝司法审判的腐败为小民有冤，呼号莫达，狱吏肆威，刑迫索贿，即使不死，也毁体破家，其凄惨酷毒，一言以蔽之“非人生所忍言也”。而西方各国“刑去缳首，狱囚颇洁，略乞苦境”，因此，中国的司法审判制度应加以改革，“非变通旧法，无以为治；变之之法，富国为先”。[⑩]

在近代中国主张司法改革的各派人士中，资产阶级革命派对清朝司法审判的黑暗的揭露最为尖锐，“揭其真相”，乃司法改革的必由之路。[11]就指出，“中国之民，死于刑者，为数不可记”：一是死于法律，封建法律“以残酷为主义”，故“民多滥死”；二是死于司法官吏的肆虐，清朝的“所谓裁判官，其吞噬人，甚于狼虎，宁杀无辜，不欲以之逢上吏之不悦；宁杀无辜，不欲以之伤同僚之感情；宁杀无辜，不欲以之益听讼之劳”；三是死于胥吏差役之凶恣，胥吏差役“不杀人不足以自养”；四是死于监狱之凶秽，“今之监狱，惨不可道，大抵凡属死囚转得聊生，以其须俟秋决也，若其他囚犯，号为瘐毙，实则非死于狱卒，则死于饮食耳”。[12]

近代中国民主革命的先行者孙中山深刻揭露了清朝司法的腐败与黑暗，“其身为民牧者，操有审判之全权，人民身受冤抑，无所吁诉”；司法官吏之间“上下相蒙相结，有利则各饱其私囊，有害则各委其责任。婪索之风已成习惯，官以财得，政以贿成”。[13]司法官吏“不依照适当的法律程序而剥夺我们（被告）的各种权利”，[14]特别是“在审讯被指控为犯罪之人时，……使用最野蛮的酷刑拷打，逼取口供”。[15]他谴责清朝滥施刑讯的残暴：“三木之下，何求不得……转相师法，日糜吾民之血肉以快其”[16].孙中山对于清朝包括司法审判制度在内的法律制度充满了强烈的憎恨，主张进行彻底的改革。

（二）收回领事裁判权与司法改革

西方列强通过一系列不平等条约攫取了领事裁判权，中国的司法受到了严重损害，因此，富有民族气节和爱国思想的近代中国的各派人士孜孜以求的努力收回领事裁判权。而英国等西方列强的放弃领事裁判权的表示[17]，直接引发了各界人士对司法改革的重视和讨论，收回领事裁判权；保障国家司法的独立和完整成为近代中国司法改革的直接动因[18].

维新派代表人士康有为较早的将变革法律、司法改革与领事裁判权联系起来分析。他指出，外国人以“我刑律太重”，因而要“自治其民，不与我平等之权利”，因此，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重订施行”，[19]通过修改旧法，改善司法，建立新的法制。

修订法律大臣沈家本是改革清朝法制的倡导者，他强调“我中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”，特别是“国家现有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。……独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前， 德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。”[20]浓家本还指出：“ 中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者皆借口于此，不受中国之约束”，“方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。[21]”沈家本深信通过改革中国的法律和司法制度，会迫使西方列强无所借口而放弃领事裁判权，从而提高中国的国际地位和收回司法。

与沈家本同为清末礼法之争中法理派代表人物的杨度也认为中国的旧律不合世界文明共同的原理、原则，外人籍此不受中国法律约束，因而确立了领事裁判权，使中国的司法不能独立。现在西方列强同意在中国改良法律后，便撤去领事裁判权，我们就要“力尽人事，先由自己改变法律与审判制度”。[22]

作为礼教派的著名代表，劳乃宣在与沈家本辩论增入无夫奸治罪无妨收回治外法权时，从另一角度谈到改革审判制度与收回治外法权的关系。劳乃宣针对沈家本提出的，增入无夫奸治罪条文，必受外人指摘，从而影响收回治外法权的观点，认为中国能否收回治外法权，牵涉各方面因素，“非止刑律一端，更非止刑律中无夫奸治罪一端”；收回治外法权，在法律上“其首要莫重乎审判之文明”，关键的是要改革司法审判制度。[23]

资产阶级民主派代表人物章太炎猛烈抨击了西方列强通过不平等条约，强迫中国接受的领事裁判权，批判清政府实行的半殖民地的司法制度，提出进行法律和司法改革：“今宜与诸邻国约，于通商之地，特定格令，参中西之律以制断，而不以 域中，此轻重互相革也”，[24]表达了资产阶级革命派在司法制度方面的要求。

伍廷芳十分重视司法改革，将司法问题视为“中西交涉，时闻涉讼，而西人向无遵我法律者，中西会审，屡费周张，此时欲收回治外法权，终未能旦夕解决”，因此“中国改良律例，慎重法庭，自是切要之问题也”。[25]

在近代中国，尽管有个别人怀疑改革法律和司法后，西方列强能否放弃领事裁判权；也有一些人将收回领事裁判权放在增强国力基础上，[26]但将司法改革与收回领事裁判权相联系而分析、阐述的人士占绝对多数，成为社会的主流观念，反映了强烈的民族主义情结。

二

在抨击清代司法审判制度黑暗、腐败的基础上，近代中国的有识之士通过引进、介绍西方的司法制度，推崇西方的司法独立，将司法与行政分离作为司法改革的核心，倡导三权分立，强调通过司法改革确立中国的司法独立制度。

在近代中国，魏源是最早的倡导研究西方的人士之一，并且明确提出“师夷长技以制夷”的主张。在司法制度方面，魏源介绍了西方“主谳狱”的刑官由“推选充补”，若有“偏私不公”的，则“众废之”的制度，为近代中国的司法改革提供了一定的参照范式。

资产阶级维新派人士康有为认为要使国家富强，人民安乐，就必须实行君主立宪，三权分立。他在《上清帝第六书》中指出：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”在他看来，司法独立对于防止君主专制独断是非常必要的。梁启超也有与此类似的思想。

严复强调变革法律，实行新法制，关键是实行三权分立制度。他主张进行中国司法改革，司法机关与行政机关分开，独立地进行审判，在他看来，“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而止。”[27]严复关于司法独立的阐述，比起康有为更详明准确，发展了一步。

根据西方资产阶级三权分立的原则，沈家本反对政刑“丛于一人之身”的专制制度，认为司法改革首要之处为政刑分离，实行司法独立。他提出司法独立不仅合于古，成周时政官与刑官的职守各不相侵，“故能各尽所长，政平论理，风俗休美”；而且也通于今，“近日欧洲制度，政型分离颇与周官上合”。[28]沈家本更进一步强调，“东西各国宪改之萌芽，俱本于司法之独立”，故“司法独立，为异日之始基”。[29]为了用法律确认司法独立的制度，沈家本“考古今之沿革，订中外之异同”，[30]制定《法院编制法》，“凡机体之设备，审级之制度，官吏之职掌，监督之权限，一一赅载”，并专门规定行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。

作为资产阶级革命派的著名代表，孙中山也根据资产阶级三权分立的原则，强调“司法为独立机关”，[31]并将这一思想在《中华民国临时约法》中明确予以体现：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”，“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职”。

章太炎也赞赏资产阶级三权分立的体制，推崇司法独立。他以为，“晚世之言治者，三分其立法行政司法而各守以有司，惟刑官独与政府抗衡，苟傅于辟，虽达尊得行其罚”。[32]章太炎认为司法与行政分权，对限制元首权力、保障民权有重要作用，“总统惟主行政国防， 于外交则为代表，他无得与，所以明分局也。司法不为元首陪属，其长官与总统敌体，官府之处分，吏民之狱讼皆主之，虽总统有罪，得逮治罢黜”。[33]

熟悉中外法律的伍延芳，对于司法独立十分重视，认为“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否”，将之视为“治国之第一要图也”：“审判官为法律之代表，其司法之权君主总统莫能干预”。[34]他在宪纲大旨七条中，特别指出：“审判官所断之案件，行政官不能过问，如有冤抑，得上诉于合格衙门。”[35]伍延芳在总结历史经验的基础上，将确保司法独立作为司法改革的首要步骤。

在近代中国，也有一些人反对司法独立，如张之洞就认为司法独立完全是“出自东洋学生二三人偏见，袭取日本成式，不问中国情形”；如果“坚持司法独立之议”，则清政府统治的“大局危矣”。[36]在他看来，中国没有暴君虐政，不需民权，所以司法无需独立。

三

针对清王朝司法审判存在的弊端，以西方司法制度为参照，近代中国的有识之士就司法改革进行了具体的设计，在司法机构与司法审判人员、诉讼制度、审判制度、刑罚执行与狱政等方面提出了详尽的变革建议，极大的推动了近代中国司法改革的进行，为新型司法制度的建立和完善奠定了思想与理论基础。

（一）司法官吏制度改革思想

近代中国的不少之士对司法官吏的素质、任免、待遇等提出了一些改革设想。

包世臣重视司法官吏的作用，认为治狱是“万民托命于此”的关系百姓身家性命财产的大事，因此各级官吏要“明于律令”，在听讼中要注意“恤民”、“明德慎罚”，对治狱进行考成。同时，他提出要改革幕僚制度。

基于“全变”的 思想，康有为要求改革清王朝的司法制度。在司法官吏方面，他提出应精选“司法之刑曹”，“厚俸禄养廉，以劝吏耻”。

沈家本认为“有其法者，尤贵有其人”，[37]强调要有好的司法官吏。为此他主张，“治狱乃专门之学，非人人之所能为”，[38]司法官吏必须具有专门学识，要知法，才能胜任自己的工作。沈家本认为用法要“平恕”，执法要“得中”，他十分赞赏郭躬怀着仁恕之心去审理案件：“恕心用三字，实为平刑审断之本，酷虐残暴之人，习焉则不察者，皆由其心不恕也。恕则人心自生，酷虐残暴之为，即为不忍为之者矣。”[39]这表达了沈家本对司法官吏基本素质的见解。

张之洞，刘坤一则提出“禁讼累”，建议革除吏役，以消除胥吏的敲档勒索、扰累百姓。

在章太炎看来，司法官吏制度应作较大的改革，“诸司法官由明习法令者自相推择为之”；[40]同时以学官牵制司法，司法官吏审案不公不直，先由其长惩治，“长不治，民得请于学官，集法学者共治之”，[41]以防司法专断。

任延芳强调对司法官吏培养的重要性，建议任命曾在东西洋接受高等法律教育的人，担任地方审判或检察官之职；并主张对审判官要“优给俸薪……务令司法俸薪高出于行政者，以示优厚养廉，尊重人格”，借以保持其“冰霜节操，免为利念所动也”。[42]

（二）诉讼制度改革思想

在近代中国，太平天国的诉讼制度与清王朝的诉讼制度有较大的不同，作了许多改革。为了便于受屈含冤的民众申诉冤情，太平天国在官府“大门走廓内置大鼓两面，凡受害申冤或要申诉的人均可自由击鼓，要求官长主持公道”。[43]“市井中有以小事入告者，随即坐堂，听审颇明允，不索讼费，以致日问公事，观之者如星。”[44]这是洪秀全朴素的平等思想的体现，表明太平天国试图建立具有民主精神的诉讼制度。

张之洞、刘坤一在主张“整顿中法”时，建议“省文法”，“减宽例处”，以防止“拖延命案、讳饰盗案”的现象的发生，并倡导“恤相验”，命案验尸，仿行四川由绅民粮户捐资立“三费局”的办法，来解决相验费、夫马费、招解费。

孙中山主张建立律师制度，在他看来，“律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾资依据”。

（三）审判制度改革思想

在审判改革方面，近代人士主要在审判方式、审判程序、审判依据等方面进行了广泛探讨。

包世臣提出要改革审判制度，主张司法审判活动要利农而不要妨碍农事；为减少扰民，提高办案效率，他认为地方官应下乡办案；从恤民慎刑出发，他反对刑讯逼供，要求断狱“必之参验而不诬”，[45]以免产生冤错案。

作为洪秀全司法改革思想的反映，太平天国的审判不单纯以口供定罪，更注意根据客观事实，判断是非曲直。呤利说：太平天国“所有的审判全都以是非曲直为准则，而不拘囿条文，因此得少发生欧洲法庭中因法律上的专门术>，！

基于“司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文，致人于罚，是非司法官直立法官”，和“若许审判官得据类似之例，即可肆意出入人罪，刑事裁判难期统一”的认识，[48]沈家本奏请改革，废除临事无所适从的比附断案。

张之洞、刘坤一对审判制度改革提出了如下一些建议：“省刑责”，在审理案件时限制刑讯拷掠：“重众证”，除了死罪应有输服供词之外，军流以下各罪，如果众证确凿，又经上司层递亲提复理无疑，犯人虽无口供，仍可接律定罪，奏谘立案：“改罚锾”，户婚、田土、家务、钱债等案件，改刑责为罪锾。[49]但张之洞反对律师制和陪审制，仍然坚持行政兼理司法。

孙中山提出彻底无条件地废除刑讯体罚，下令“不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯鞫狱”，审判只能“视证据之充实与否，不当偏重口供”；如官吏违令刑讯，除“褫夺官职外，付所司，治以应得之罪”。[50]孙中山此后还再次重申：“不论司法行政各官，审理及判决民刑案件，不准再用笞仗、枷号及他项不法刑具，其罪当笞仗、枷号者，悉改料罚金、拘留。”[51]在司法改革的其他方面，孙中山建议采用四级三审制，保护人民的上诉权。在孙中山的领导下，南京临时政府对司法制度作了前所未有的改革。

担任过南京临时政府司法总长的任延芳也反对刑讯，强调要根据证据和情理来定案。为了杜绝禁而未止的刑讯现象，他在宪纲大旨七条中再次提出无论“审讯刑事民事各案，均不准用刑”。[52]

（四）刑罚执行和狱政改革思想

在刑罚执行上，孙中山彻底批判和否定非人道的方法，主张军人犯死罚执行死刑只能用枪毙，一般人用绞。行刑时，用烈酒使犯罪者“饮至昏醉后始行执刑，并应收其头面隐蔽；”“在狱中或法庭内”选定刑场，除监刑人和行刑人，“不论他人旁观”：“妊妇受死刑宣告者须待至分娩后执行之”。[53]

狱政改革也一直受到不少人士的关注。近代中国的维新派人士康有为针对清朝刑狱的黑暗，提出了“洁监狱，免酷刑”的改革主张。

沈家本对监狱极为重视，力图改良监狱，使之成为教养罪犯的场所。他认为，“设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也”，[54]且西方立宪国家“监狱与司法、立法鼎峙而三，纵有完备之法典与明允之法官，无适当之监狱，以执行刑罚，则迁善感化，犹托空言”。基于这样的认识，沈家本提出了以改建新式监狱、养成监狱官吏、颁布监狱规制、编辑监狱统计为基本内容的改良监狱方案。

张之洞和刘坤一在筹议“整顿中法”时，“恤刑狱”条下提出了狱政改革的一些建议：“修监羁”，即改善监狱羁所的居住和生产条件：“教工艺”，即让犯人学习生产技能，“将来释放者可以谋生改行，禁系者亦可自给衣履”：“派专官”，即有关监狱事务，派专官管理稽察。[55]

四

近代中国的司法改革思想反映了近代中国社会转型期复杂的民族矛盾和社会矛盾。长期延续的封建制度的危机四伏，吏治的腐败、刑狱的黑暗，使一部分清醒人士意识到清朝统治的由盛转衰，因而他们强烈呼吁社会变革；而西方列强凭借坚船利炮的侵入，通过不平等条约加紧对中国的侵略和掠夺，更直接激发了人们变法自强的决心。封建制度的积弊在西方列强强力的观照下更加明显，在不少人的意识中，如果没有西方列强的侵入，清王朝的腐朽也许不会显现如此程度，因而强烈的爱国之心、鲜明的民族气节、浓厚的民族主义情结支配着人们的司法改革思想，指导着司法改革的进程。近代中国的司法改革思想固然渊源于中国社会自然发展的现实状况，更来自于外力的触发，有着明显的外力逼迫性，改革更多的着眼于解决民族矛盾而非自身的内部积弊，是为了反抗外来侵略而进行内部改革，因此司法改革中的民族主义因素突出。

近代中国的司法改革思想深受利益集团的影响。在法律制度、司法制度 应不应该变革方面，除了极少数地主阶级顽固派外，绝大部分人士都赞同改革，强调改革的必要性和紧迫性。但在如何进行司法改革方面，受自身利益集团的制约，却大相径庭。龚自珍、魏源这样的地主阶级改革派是在拥护清封建王朝的前提下为“补偏救弊”而进行司法改革；洋务派代表人物张之洞等主张中体西用，在保持孔孟圣道、纲常名教不变的前提下可改革司法制度中非根本性的领域以应世变；康有为等维新派人士围绕建立君主宪制，主张司法独立，开始运用西方资产阶级的政治、法律学说来阐述改革清朝旧法律制度和司法制度；作为资产阶级革命派的代表，孙中山、章太炎等提出了资产阶级民主共和国方案，强调以法治国，主张按照资产阶级的审判制度在中国实行“文明审判”。近代中国的各种司法改革主张大多从政治角度、利益角度考虑司法改革问题，司法改革成为政治的重要部分乃至政治的附属部分，表现出明显的政治倾向，鲜有从纯粹的法律、法学角度探讨司法改革问题的，学术层面的司法改革探讨几乎空白。在中国，有学术为工具的传统，士大夫们又接受了“以天下为己任”的熏陶，于是很自然地把吸收外国的观念、思想和知识同用以解决这些现实大问题的迫切要求混扯在一块，这样就很难有纯净的结晶，反而有碍问题的解决。[56]

近代中国的司法改革思想涉及面较广，包括中国现实司法制度的弊端，中国传统制度与西方移植制度的关系，司法改革的指导思想、目标、任务和具体改革建议，等等。但总体上认识，由于时代、社会的局限，宏观探讨多、微观设计少；理论阐述多，具操作性的少；批判、破的多，建设、立的少；分散、零碎的多，完整、系统的少；讨论表层的多，触及根本的少；赞美西方的多，重视国情的少；主观色彩浓的多，客观平允的少；激进猛烈的多，渐进温和的少；图功太急的多，循序求成的少。[57]

近代中国的司法改革思想尽管有其明显的局限性，但对于推动司法改革的进行、促进新的法律制度的建立和完善有着重要的意义。历史有其相似性，今天我们面临的同样是法制近代化或现代化问题。在我们讨论司法腐败与司法公正问题时，总结历史上的这些司法改革思想无疑是有益的，也是必要的，后人唯有扬前人所长避前人所短，社会才能进步，善于总结才能日益提高。

注释：

[①] R.沃拉：《中国：前现代化的阵痛》，辽宁人民出版社 1989年，第1页。

[②][③]《乙丙之际塾议三》，《龚自珍全集》第1辑。

[④]《乙丙之际箸议第七》，《龚自珍全集》第1辑。

[⑤]《齐尼民四术。刑一上》，《安吴四种》卷31下。

[⑥]《书三案始末》，《安吴四种》卷31下。

[⑦]《庚辰九月为秦侍读条列八事》，《安吴四种》卷31上。

[⑧]《曾文正公全集》，《杂著》卷二。

[⑨]《曾文正公全集》，《奏稿》卷一。

[⑩]《上清帝第一书》，中国近代史资料丛刊《》第2册。

[11]《湖北调查部纪事叙例》，见张 丹、王忍之编《辛亥革命前十年间时论选集》，第一卷第446页。

[12] ：《驳革命可以生内乱说》，见张 丹、王忍之编《辛亥革命前十年间时论选集》，第二卷第533页。

[13]《伦敦被难记》，《孙中山选集》。

[14][15] 《中国问题的真解决》，《孙中山选集》。

[16] 《南京临时政府公报第二十七号》，《辛亥革命资料》。

[17]1901年订立“中英通商航海条约”时，有一款为：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例相同，英国允尽力协助此举。一俟查悉中国律例情形、审断办法，及其他相关事宜，足使英国满意，英国即允弃其治外法权。”以否美国、日本、瑞典等国也有类似表示。

[18]有关收回领事裁判权与近代中国法制改革的更详尽的讨论，请参阅发表在《法律日报》1999年7月15日的拙文。

[19]《康有为政论集。上请帝第六书》。

[20]《沈家本奏刑律划案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，《清末筹备立宪档案史料》下册。

[21]《寄移文存一·删除律例内重张折》。

[22]《资政院议场速记录》，第23号。

[23]《声明管见说贴》，《新刑律修正案汇录》。

[24]《定律》，《 书三十八》。

[25]《中华民国图治刍议》，第十一章。

[26] 张之洞曾提出治外法权能否收回，关键是“视国家兵力之强弱，战守之成败以为从违”，不能专恃法律。参见《张文襄公全集》奏议卷六九。

[27]严复译：《法意》第19卷，第22章案语。

[28]《历代刑法考·刑官考》。

[29][30]《清末筹备立宪档案史料》下册。

[31]《南京临时政府公报第四十八号》，《辛亥革命资料》。

[32]《刑官》，《章氏丛书·检论卷七》。

[33]《代议然否论》，《章氏丛书。别录卷一》。

[34]《中华民国图治刍议》第三十章

[35]《中华民国图治刍议》第十一章。

[36]《张文襄公全集》卷一九七。

[37]《历代刑法考·刑制总考四》。

[38]《历代刑法考·赫十二》。

[39]《历代刑法考·汉律摭遗二十》。

[40][41]《代议然否论》，《章氏从书。别录卷一》。

[42]《中华民国图治刍议》第十二章。

[43]《太平天国革命亲历记》。

[44]《养拙轩笔记》。

[45]《书粤刻补洗冤录集证后》，《安吴四种》卷引上。

[46]《太平天国亲历记》。

[47]《贼情汇篡》，《太平天国》第3册。

[48]《历代刑法考。明律目笺》。

[49]《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》，《张文襄公全集》卷53.

[50]《大总统令内务司法部道饬所属禁止刑讯文》，中国近代中资料丛刑《辛亥革命》（八）第24页。

[51]《南京临时政府公报第三十五号》，《辛亥革命资料》。

[52]《中华民国图治刍议》第十二章。

[53]《中华革命党方略》，胡汉民编《总理全集》第一集上册。

[54]《寄移文存六。监狱访问录序》。

司法改革行政论文篇10

从实质上分析，地方行政机构就是地方的主要权力机构，地方法院不过是地方权力机构的组成部分而已。在这个意义上，甚至谈不上地方干预与否的问题。这种关系在建筑格局上也能反映出来。在一些地方，政府行政机关或地方党的办公楼处于中心位置，而法院、检察院、公安局、司法局的办公楼围绕其外。法院与其他行政机关完全是等同的位置。从实际结构关系看，法院不过是地方行政的附庸，法院就应当服从于地方行政。退一步而言，地方行政干预不对，那地方党组织又能不能干预呢？问题的答案具有悖论特征，实践中答案却是肯定的。为了维护地方的利益，地方行政可以通过地方党组织实行间接干预。由于地方党组织的干预具有其政治正当性，因此法律理论上的不干预理论就难以对抗。在权力架构方面，基于这种政治正当性，设计者也没有打算要真正让法院摆脱这种权力干预。对于大案、要案，地方权力机构可以通过特定的机构对公、检、法进行统一协调，这是众所周知的实情。统一协调是从积极意义上来表述的，消极意义上就是干预。

从中国目前的现状观，不仅是基层法院受制于地方的干预，更高一级、高二级的审判机构不也处于这种境况吗？地方权力机构对司法干预的动因很多，地方的经济利益、地方权力机构中具体行使权力者个人的利益、权力行使者对司法公正性与司法者的认识差异等等。在我国的经济体制架构下，经济主体的利益与地方权力主体有着密切的关系，地方政府往往有自己的全资企业，由于各种无法脱离的利益联系，也就必然要使地方行政进行干预，不干预是不可能的。领导批条这种干预方式在实践中从来都是畅通无阻的。因为我们的体制和观念成就了这一点。

司法改革行政论文篇11

    一、 现代司法理念内涵的详细内容。

    具体说来，现代司法理念包含几层意思：第一、现代司法理念是人类在现代社会对司法客观规律的认识与高度概括。与其他国家职能活动相比较，司法活动的客观规律可以分为两部分：一部分是与国家权力相似的规律，如公权力的强制性、确定性；另一部分是司法活动特有的规律，如裁判权的中立性、专业性。人类在研究、认识、运用、遵循司法客观规律的过程中，逐步形成了系统的司法理论。而将司法理论中的精髓与司法实践结合起来，形成了一些概括、简练、根本、基础的司法精神和司法观念，这就是司法界乃至全社会应当树立的“司法理念”。

    第二、现代司法理念是指导司法活动以及与司法相关的所有活动的意识形态。意识形态是与一定社会的经济、政治直接相联系的观念、观点概念的总和。包括政治法律思想、道德、宗教、哲学等。而司法理念可以说就是司法思想，而且是高度凝练的司法思想。司法理念与普通的司法理论相区别，形成统领全局、发挥根本作用的精神指导。

    第三、现代司法理念是一种高尚的司法信仰和精神追求。意识形态本身“关于生活行为和社会组织的一系列信仰”（科贝特语），是高层次人类精神的成就和结晶。所以，司法理念便成为人类在一个健康、法治社会中的共同追求。从司法理念的表述形成也可以看出这一点，公正、独立、公开、民主，都是共同追求。世界各国都有一些法官为维护司法独立而做出牺牲，而社会对司法理念的信仰成为司法权威得以树立的基础②。

    二、司法理念内涵的历史发展和由来

    司法理念的内涵不是从来就是这样定义的，而是在人类社会的发展中与政治制度、文明程度相适应，从而也不断的发展来的。在司法独立的环节上，不只是发展中国家，就是西方发达国家也是通过在上世纪末的司法改革而逐步实现和完善的。

    在德国，1998年10月27日施罗德新政府上台以来，雄心勃勃的对德国的司法制度进行120年来规模最大的整体性改革。改革的主要目的就是简化司法程序。其中就刑事司法领域而言，德国最近十年的司法改革主要涉及以下三个方面：（1）转变检察职能，简化诉讼程序。（2）加强对人权的保护。一是在1999年5月26日，联邦内阁接受了联邦司法部长的建议，通过了在刑事诉讼法中确定犯罪人和受害人间的赔偿制度。二是在1998年12月1日，专门的《证人保护法》开始生效，目的是帮助犯罪行为的受害人和保护受害人的证人。（3）增加刑罚种类，完善罪名体系③。

    1991年英国成立了旨在对刑事司法制度的改革问题进行全面研究的皇家刑事司法委员会（Royal Commission of Criminal Justice）。2001年，英国内政部奉女王之令向议会提出《刑事司法：前方的路》，概括了刑事司法改革计划，特别是关于预防、处置犯罪行为的改革以及刑事司法制度的改革。2002年7月，英国内政部长、上议院大法官以及总检察长应女王之命又向议会提出《所有人的正义》白皮书，为苏格兰和威尔士的刑事司法制度制订了一个广泛的改革计划，意在创造出一种满足社会需要、赢得公民信任的司法制度。④

    1999年伊始日本政府宣布，将对日本的司法制度进行改革。司法制度改革由法务省负责，具体修改工作由“司法制度改革审议会”承办。从日本此次司法改革所确定的基本理念、方向以及《意见书》的产生经过来看，日本的司法改革具有全面性、整体性。[8]《意见书》也宣称：“涉及到司法制度方面的各种改革，相互之间是有机联系的，需要采取全面的、统一的具体化措施。司法改革也是与本《意见》开头所说的先前进行的政治改革、行政改革、推动地方分权的改革，包括放宽限制在内的经济结构改革等一连串的改革有机地联系的，实际上，这些改革也指出了进行彻底的改革司法制度的必要性。” ⑤

    在法国，为了全面指导刑事司法制度改革，进行审查并提出修改意见，1988年专门设置了“刑事司法与人权委员会”这一全国性机构。1997年10月29日，法国改革法国司法制度，其目的在于提高程序公正与诉讼效率。目前，法国的上述司法改革工作有的已经完成，有的仍在进行中。

    三、现代司法理念的价值

    司法理念虽然与我们的日常法律工作看似关联不大，但实际上，司法理念决定了我们目前正在进行的，以及以后将要进行的司法工作的效果和成败。同时，司法理念的价值还远不止体现在司法领域，其产生的深远的影响甚至于关系到社会生活的方方面面，对于我国的改革和发展也将产生深远的影响。主要表现如下：

    1、国家权利机构、行政机构、监督机构的工作人员及其组织者们广泛树立现代司法理念，对于推进司法改革，积极有效的保证司法改革的进行有着非同寻常的作用。伴随着世界性的司法改革浪潮，我国在20世纪90年代特别是江泽民同志在十五大报告中提出司法改革的口号之后，司法改革已经成为当今时代的强势话题。不仅法学界对此给与前所未有的关注，就连广大民众在谈起司法改革时亦是津津乐道。司法改革作为政治体制改革的一个重要组成部分，不仅要与整个政治体制改革相协调，还要与经济体制改革相适应；不仅是涉及机构设置、权力配置、运行方式等诸多方面的全面改革，而且是由统一的组织机构进行整体规划、统一部署的系统改革。

    2001年11月，江泽民同志在党的十六大报告中详细地对我国司法改革做出了全面部署。根据该报告，我国司法改革的具体内容包括七个方面：（1）按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制；（2）从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权；（3）完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益；（4）切实解决执行难问题；（5）改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离；（6）加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败；（7）建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。因此，我们从这些内容不难看出，新世纪中国司法改革绝非司法系统内的一次局部调整，而是一次全面而系统的深层次变革，它不但受制于整个法律体系的改革与完善，而且要融入到政治体制改革的整体部署当中，与政治体制改革、经济体制改革相协调发展；它既涉及检察机关与审判机关之间的权力与资源再分配，也触动司法机关与立法机关、行政机关之间的权利与义务关系；它不仅需要司法体制内的因素进行自我完善，还有赖于司法体制外的环境得到优化。显然，单靠司法机关绝不可能达到上述目的。因为，一方面，司法机关具有天然的依附性，根本不可能调动完成上述深层次改革所需要的政治、财政、人力等资源，另一方面，司法机关的任务是执行法律，它本身不具备上述改革所需要的立法权限。由此，司法改革的成功进行必须依靠各部门的合作，有时更必须要求有些部门放弃本部门已掌握的一部分权利，更有时会让有些地方、有些人认为触动了他们的一些既得利益。只有让各部门的人都树立了良好现代司法理念，奉法律为至高无上的权威，才能从思想认识上保证大家齐心协力，目标一致，自觉地将在改革过程中牺牲部分利益视为理所就当的责任。

    2、司法理念对社会公众及人文思想的价值。从民族思想文化基础来讲，中国是一个有着数千年封建文化内涵的古国。经过近百年来的现代化建设之路，虽然人们的对一些旧封建思想已经基本摒弃，但是普通群众对于封建社会实行人治的那一套思想还是从近些年来党中央提出依法治国，建设法治国家时才开始认识到转变的重要性。所谓的官本位思想其实也是一种人治制度的衍生物。法治社会要求全社会都共同信仰法律，视法律为唯一的强制公共准则。人们社会生活的方方面面都依据法律规定作为标准，也依靠法律来调整。这也实际上要求全社会的公民都对司法理念有一种统一的认识，也即是司法理念作为一种意识形态应具有全社会认同的唯一的内涵。只有全社会呼唤“法治”，共同认识到必须司法中立、公正、独立、民主、效率、公平，才能取得法治建设的成功，也才能使司法理念的要求最大程序的实现。

    3、对法院改革的价值。良好的司法理念是法院改革的支撑。司法理念是法院改革中首先要解决的一个问题，同时，随着改革的不断深化，这也是一个由始至终需要引起高度重视并在认识上需要不断解决好的问题。

    （1）司法理念决定了法院领导者在改革中的决策。长期以来，我国法院总体建构在一种行政管理体制上，法院内部的重大决策都是由院长或院党组这样的领导层作出的，其中院长的意见又显得至关重要。法院内部的改革思路与构想往往都出自于这一层面，最终的决策也是由这一层面作出。因此，这一层面每个成员的司法理念，就或多或少直接地影响着一个法院改革的方向和进程。为什么有的法院改革起步早，行动快，效果好，很快步入了以审判工作为重心的良性运作，而有的法院仍亦步亦趋，甚至裹足不前，法院工作难以打开局面，即使在一些法院内部，改革的步子往往也有快有慢。造成这种不平衡书面的原因较为复杂的，但从根本上讲，这就是领导层的司法理念问题，如果一个法院领导层具有较为良好的司法理念，这个法院的改革工作将少走许多弯路。

    （2）司法理念决定了法官自我在改革中的价值评估，市场经济带来的冲击，无疑使每个人面对眼前物欲横流的世界，都在对自己重新定位。就目前的国情而言，我国法官是显然还是一个相对清贫的职业，就法院改革的短期目标而言，还看不出会有质的改观。在这样的现实面前，如果没有良好的司法理念，就容易在心理上产生了失衡、吃亏感，进而有可能谋取个人的私利，把人民斌予的审判权变成谋利的工具。如果法官缺乏法律信仰，更无所谓具有良好的司法理念，在改革面前就会显得飘然浮躁，无所适从，将其行为的思想根源定位在个人地位、待遇等方面的考虑。

    （3）司法理念决定了法官对法院改革的态度。当前全国正在进行司法改革的探索和实践，经过几年来的努力，涌现出了青岛法院、海淀法院等一批初步取得改革的成果的优秀法院，但也有一些法院在改革的大潮面前有畏难情绪，甚至于有的有抵触情绪，究其原因固然是多方面的，但其中有一个重要的因素就是法官的认识问题。信仰法律，视公平正义为职业生命的法官，往往对改革都能表现出积极的态度，能在改革中较为充分地发挥主观能动性，从而有所作为。

    四、树立良好的司法理念的现实意义。

    树立良好的司法理念是司法公正、司法独立的必然要求，也是正确区分理想法治社会目标与现阶段改革步骤的制定的深层理论基础。在现实生活中，错综复杂的社会关系在矛盾中共生共存，各种力量在其中起着不同的调整作用，其中的司法手段是最稳固和最有力的手段，也是社会不公平的最后和最权威的救济手段。它事关社会关系能否最终得到正确调整，社会秩序能否最终得到实现，这就决定了司法制度的本质应是公正的。要实现司法公正，就必须司法独立。因为要公正司法，就须居中裁判；要居中裁判，就须独立司法，不受法外各种社会因素所左右或干扰。

德国学者把司法独立概括为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民的时尚与时好；8、独立于自我偏好、偏见与激情。目前最新的一种观点是：司法独立应有三个方面的内容，一是法院和法官独立于社会其他政权机构、社会组织和个人；二是一个法院独立于其他法院（不论上下级或同级）和一个法官独立于其他法官（同样不论级别）；三是法官不受自身的私欲、偏见等非理性因素的影响。可能目前我国的司法制度和司法改革尚未能达到这一观点的标准，且司法工作中的某些方面可能在短时期内不可能实现很大的转变，但是树立这一司法理念与结合实际制定阶段目标并不矛盾。深刻的理解了司法理念的内涵，就会明确不能在目前追求片面的绝对的司法独立，而应最大化的实现社会的平稳、秩序和人民利益。在实际的操作中就能适用好最适应我国特有的国情的司法制度，将党的领导和司法独立结合起来。司法工作人员树立良好的司法理念，就能将总体的目标和现阶段我国国情结合起来，能动的协调司法中立、回避与密切联系人民群众的关系、严格执法与司法为民的关系、党委领导、人大监督与审判独立的关系等各种关系。

    （1）树立了良好的司法理念，就能在司法工作中更好的适用法律，处理好以人为本与严格执法的关系，在判决中注入人性化的理念。由于法律本身的特性，法律有时常出现滞后于现实社会的发展的情况。法律规定的内容和条文也不可能尽善尽美，这就要求我们的司法工作者在适用法律时，在法律所规定的酌情处理和酌定处理的范围内，协调好以人为本与严格执法的关系。

    从理论上讲，严格执法意味着以国家强制力处理各种案件。但是法律、特别是民主社会中的法律，不是脱离人性的冰冷的法条，富含人性是民主社会法律的重要特点，相应地，民主社会、民主国家的司法也要求充满人性。体现民主精神的法律制度，充满人文关怀的司法，要求法官具有民主意识、以人为本的意识、为人民服务的意识。但从实践看，我们并没有把握好，常常是一讲严格执法，就会机械办案、埋头办案，对待当事人生、冷、硬。严格执法的真正含义应当是依法办案和文明办案，认真维护法律的尊严。我们讲以人为本，就是要求法官应当有服务意识、亲民意识，文明而礼貌的对待当事人，重视人性、尊重人权。以人为本与严格执法的结合，就是要求我们在严格依法办案的基础上，礼貌对待当事人，在裁判时应在法律规定的范围内为当事人着想，使每个裁判都充满人性。

    （2）树立良好的司法理念价值观，理解司法独立的真正内涵，处理好党委领导、人大监督与审判独立的关系。司法独立原则是世界各国对法院独立行使审判权的共同认识，它是我国宪法规定的一项根本原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的人民法院适用法律的一个基本原则。审判工作贯彻这一原则，有利于保证国家审判权的统一行使，有利于保障人民法院审判活动的严肃性和公正性。从理论上讲，司法独立是法治国家最为合理的制度设置。司法独立的核心内容或基点是法官的独立，而法官独立的直接效果是审判独立。从现实来看，司法独立是必然趋势，因为它有利于国家法制的统一，有利于加快“依法治国”的进程。但是，我们在力主审判独立的同时，必须从政治和党性的高度来处理好党委领导和人大监督的关系。党的领导是人民法院一切工作的可靠保障，司法体制的改革必须有利于加强党对司法工作的领导，这在任何时候、任何情况下，都是雷打不动的原则。人大及其常委会对法院工作的监督是宪法赋予的权力。因此，我们要摆正好位置，定期向党委和人大汇报工作，以主动争取党委和人大对法院工作的领导、指导和监督；并定期向政府和政协通报情况，以取得他们的帮助和关心，从而保证法院的各项工作能沿着正确的轨道前进。

    （3）从西方法治发达国家的情况看，在推进法官职业化建设过程中，法官职业化朝着专业化方向发展，容易产生脱离社会和民众的现象。我们在建设法官职业化的同时，尤其要注意结合法官职业化和它的社会化以及亲和力，同时要确立正确的法官职业化理念，处理好提升法官单一素质与整体素质的关系。世界的法制发展史和中国的法治历程，都清楚地告诉我们，作为正义化身的法官，必须走法官职业化建设之路，否则，人民法院就不能很好地实践“三个代表”，就很难更好地行使党和人民赋予的审判权。法官职业化建设是一个系统工程。法官职业化包含了对法官职业能力、职业精神、职业自治和职业声望等方面更高的品质要求。所以说，法官职业化是一个富有理论内涵的命题。去年以来，按照最高法院的部署，法院在法官职业化建设上作了许多工作，如进行了法官职业道德教育、结合机构改革进行了法官遴选、加大了专业化培训等。但法官职业化建设是一项长期的战略性任务，不可能一蹴而就。法官职业化的内涵和目标要求法官不是简单地适用法律条文，而是要在审判中融入法官的法律思想、司法理念和审判经验，实现法的目的和精神。由此，法官一方面要具有崇高的职业道德、文明的司法礼仪、自觉的廉洁意识；另一方面还要具有过硬的专业知识、丰富的审判经验，能够深刻领会司法原则和精神，在立法和司法解释滞后、法律存在空白的情况下，善于运用法理，以精湛的专业知识和浓厚的人文科学知识去合理运用法律原则，弥补法律空白，作出有利于促进生产力发展、弘扬先进文化、维护最广大人民根本利益的司法裁判。

    （4）司法工作人员树立良好的司法理念，发自内心的信仰法律，就能在司法工作实践中到心手合一的效果。面对千变万化的实际情况，运用自身的丰富知识和经验，不断的及时总结，进一步的不断创新。司法理念的内涵要求是具体的，但相对于错综复杂的案情来说，司法理念又是抽象的。就象法律规定的基本原则与适用法律的千差万别一样。在任何时间，合理的创新都是需要的。只有司法人员内心的积累和经验的积累达到了一定的程度，才有合理创新的基础。而创新的成果必然能更恰当地保证司法理念的实现。

    五、现代司法理念的未来展望

    现代司法理念的中立、公正、独立、民主、效率、公平等基本内涵是现代文明国家的共同认识和信仰。但是，司法理念不是停滞不前的概念，它是处在不断的发展之中的。人类类社会的发展就是人类文明的发展，从人治到法治是一个文明的进步，社会的发展从封建社会到资本主义社会到社会主义社会，到理想中的共产主义社会，是一个不断进步的过程，正如社会主义是共产主义的初级阶段一样，法治社会可能也不过是人类文明长河中的一个阶段，前面或许有更适应于社会发展的制度。只有充分的发挥现代司法理念的价值并实现司法理念的价值，才能为以后的文明发展成立基础。树立良好的司法理念，为工作实践中大胆创新思想提供基础和保证。合理的创新思维加上成果的不断积累，最终必将实现从质变到量变的飞跃，到达一个目前无法想象的新阶段。

    「注释

司法改革行政论文篇12

关键词：

司法权；判断权；中央事权；去行政化；去地方化；法官独立

一、引言

自2013年以来，中国启动了新一轮的司法体制改革运动。如果说以往的改革主要涉及的是诉讼程序、证据规则和法院内部管理方式等技术问题的话，那么，这一轮的司法体制改革所触动的则是我国司法制度的一系列深层次问题。例如，法院、检察院人、财、物交由省级统管，设立与行政区划适度分离的法院、检察院，法院、检察院内部实行人员分类管理，法官、检察官实行员额制，在法院、检察院内部推行司法责任制……这些改革措施的推行，有望从根本上改变我国司法制度的面貌，解决司法实践中愈演愈烈的司法地方化和司法行政化问题，维护司法的独立性和公正性。但是，与司法改革的强力推进形成鲜明对比的是，改革者并没有提出令人完全信服的司法理论。在很大程度上，这一轮改革存在着“理论准备不足”的问题。尤其是那些与法院有关的司法改革，更是存在着改革措施与改革理论严重脱节的问题。根据较为权威的分析，司法改革依托于“两个理论基点”。所谓“两个理论基点”，一是司法权作为中央事权和判断权的司法性质论；二是“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法价值论。［1］这种改革理论无疑带有一定的意识形态意味。对于这一点，我们可以暂且不论。但就改革者对司法权性质的两个论断而言，这里其实包含着一些似是而非的判断。例如，司法权带有判断权的性质，这其实并不是一个新的观点，而早已是一个约定俗成的论断。关键的问题不是司法权的“判断权”定位，而是法官如何行使判断权的问题。至少，根据司法权是判断权这一论断，我们无法得出司法权应当独立运行的结论。又如，司法权属于“中央事权”，这一论断潜含着司法权应当摆脱地方控制，而完全回归国家权力属性这一重大改革战略。但是，法院人财物收归省级统管这一改革本身，就属于对这一改革战略的背离。

更何况，根据“人民”原则所构建的人民代表大会制度，决定了我国的宪法体制属于“人大领导下的一府两院制”，各级法院和法官由同级人大产生，向人大负责，向人大报告工作，并接受同级人大的监督。这种宪法体制不可避免地为司法权注入了地方化的成分。再如，“司法责任制”的推行，意在实现“让审理者裁判，让裁判者负责”。其中，法院的司法行政管理权与司法裁判权要逐步实现相互分离，也就是让司法行政回归行政权属性，而司法裁判则回归裁判权属性。假如司法权仅仅被定为“判断权”，那么，作为司法权重要组成部分的司法行政管理权，岂不应退出法院管理体制吗？本文拟结合2013年以来推行的各种改革措施，对司法改革的理论根基做出一些反思性评论。笔者首先将对司法改革的理论逻辑进行剖析，然后分析那些产生对立和冲突的改革措施，并揭示现有改革理论在指导当下司法改革方面的局限性。在上述分析的基础上，笔者还将结合司法改革的发展动向，提出一些完善司法改革理论的新思路。

二、作为“判断权”的司法权

司法权是“判断权”和“裁量权”，这一理论表述被视为司法改革的两个理论基点之一。据此，司法活动的判断主体应具有“高度的独立性、中立性和专业性”，这是确立法院人员分类管理、建立法官员额制度、完善法官选任制度等项改革措施的理论基础。不仅如此，作为判断权的司法权，还必须体现“程序性”和“技术性”等司法规律，这是建立司法责任制、完善审判权运行机制、健全法官惩戒制度的理论前提。［2］20司法权是判断权和裁量权，这本来并不是一种新的论断。在过去的相关研究中，司法权又被视为一种有别于立法权和行政权的“裁判权”。但是，我国现行的司法制度并没有否认司法权的裁判权属性，无论是法官独任审理案件，合议庭审判案件，还是审判委员会讨论并决定案件，这都是在行使判断权和裁量权。即便是法院院长、副院长审批案件，庭长、副庭长签发裁判文书，也都是在行使裁判权。而问题的关键并不是有没有行使判断权和裁量权的问题，而是司法裁判权究竟应由谁来行使？司法裁判权究竟应如何行使？正因为如此，司法改革的决策者才提出了“去行政化”的改革思路，并将这一点视为诸多司法改革措施的最终目标。然而，仅仅将司法权定位为判断权，能对这些司法改革措施提供令人信服的理论解释吗？在笔者看来，“司法权是判断权和裁量权”这一论断，存在着两个方面的缺陷：一是司法活动同时包含着司法裁判活动和司法行政管理活动，司法改革的真正问题在于如何重新处理司法裁判权与司法行政管理权的关系，而这一问题在当下的理论表述中却被大大忽略了；二是这一理论表述没有回答究竟由谁行使司法裁判权的问题，尤其是没有解决法院独立审判与法官独立审判的关系问题。

（一）司法裁判权与司法行政管理权的关系在任何国家的司法制度中，要保障司法裁判活动的顺利进行，都必须构建一种高效便捷的司法行政管理机制。例如，任何一个法院要维持正常的工作运转，都必须获得一些最低限度的制度保障，如后勤保障、人员配备、法官遴选、案件分配、考核制度、奖励机制、惩戒机制，等等。又如，法院的司法裁判活动要想顺利进行，也必须具有最起码的人、财、物等方面的保障，也都要与行政机关、立法机关发生多个层面的联系，法院为此也要建立相应的组织机构，进行必要的调研、计划、协调等管理活动。中国司法制度存在的根本问题是法院的司法行政管理权与司法裁判权没有分离，使得法院的院长、庭长、审判委员会等司法行政管理者，同时享有高于普通法官、合议庭之上的司法裁判权。结果，这些司法行政管理者凭借其在行政管理方面的权威地位，却可以直接干预法官、合议庭的裁判结果，代行了本来应当由法官、合议庭独立行使的司法裁判权。例如，法院院长、副院长作为司法行政负责人，本来只应对法院内部的后勤保障、人事任免、人员奖惩等行政事务做出决策，却可以通过听取办案法官汇报等方式，直接发表对各种案件的裁判意见，甚至直接改变法官、合议庭已经做出的裁判结论。又如，法院各业务庭的庭长、副庭长，本来只能对本审判庭的行政事务做出决定，竟然可以对本庭法官、合议庭所审理的案件进行审核，对裁判文书进行签署，甚至直接改变法官、合议庭经过审理程序所做的裁判结论。再如，那种由院长、副院长、庭长以及少数资深法官组成的审判委员会，作为一种法院内部的行政会议组织，本来只应起到总结审判工作经验、决定法院内部重大事项的作用，却可以对那些“重大”、“复杂”、“疑难”的案件进行讨论，并作出最终的权威决定，甚至直接改变合议庭的裁判结论。对于中国法院所存在的司法行政管理与司法裁判没有分离的问题，这一轮司法改革也提供了一些解决方案。例如，按照中国法院通过的关于落实“司法责任制”的改革意见，进入法官员额的院长、副院长、审判委员会专职委员、庭长、副庭长，应当通过参加合议庭的方式办理案件；对于重大、复杂、疑难的案件，可以直接由审判委员会委员组成超级合议庭进行审理；对于普通独任法官、合议庭所办理的案件，那些没有参与审理的院长、副院长、庭长，不再进行审核，也不再进行签署。但是，对于司法行政管理权与司法裁判权的分离问题，现有的司法改革理论却没有给予足够的关注。所谓司法权是“判断权”和“裁量权”的论断，最多能解释司法裁判活动的属性，并为司法裁判制度的改革提供一些改革思路。诸如司法裁判的“独立性”“专业性”“中立性”“程序性”等方面的判断，也都是根据司法裁判活动本身的规律所做出的理论提炼。这对于独任法官、合议庭未来的审理和裁判活动，无疑具有很大的理论指导价值。但是，对于法院内部的司法行政管理权的行使，这些论断究竟有什么理论指导意义呢？难道法院在人事、经费、政务等行政管理事务方面，也要贯彻与司法裁判活动完全相同的原则吗？其实，法院内部的司法行政管理活动与普通的行政机关的管理活动并没有实质的区别，它们仍然要体现服务和保障的理念，在组织架构上则可以实行垂直领导、上行下效的原则。如果说法院的司法裁判活动主要以实体正义和程序正义为价值目标的话，那么，法院的司法行政管理则主要以高效快捷作为价值追求。由此可见，现有的司法改革理论仅仅关注司法裁判权的公正行使这一价值目标，而对司法行政管理权的运行方式并没有给予认真的关注。如果以形象的方式作比喻的话，司法改革的真正理论根基应当是“让司法裁判的回归司法裁判，让司法行政的回归司法行政”。换言之，对法官、合议庭的司法裁判活动，要按照“判断权”和“裁量权”的性质要求，贯彻独立性、中立性、专业性、程序性等司法原则，追求最大限度的实体公正和程序公正。而对于法院的司法行政管理活动，则应按照“层级制”和“一体化”的理念，贯彻垂直领导、上令下从等行政原则，追求最大限度的高效快捷。只有确立了上述改革理论，才能对法院改革的去行政化措施给出令人信服的解释。例如，法院院长、副院长、审判委员会专职委员、庭长、副庭长不再审核签署合议庭的裁判文书，这就属于司法行政管理者不再干预司法裁判者的裁判活动；他们通过参加合议庭方式审判案件，或者通过组成超级合议庭的方式审判重大案件，这也意味着他们在行使司法裁判权时不再以司法行政管理者自居，而遵守司法裁判的基本程序要求。与此同时，也只有确立了上述司法改革理论，我们才能对那些违背司法规律的改革举措做出彻底的反思，并做出必要的矫正。例如，最高法院通过的关于贯彻司法责任制的改革意见，仍然保留了审判委员会讨论决定案件的制度，并授权院长、副院长、庭长对于特定案件“要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果”，并且在对审理过程或评议结果有异议时，“可以决定将案件提交专业法官会议、审判委员会进行讨论”。这就意味着作为行政管理者的院长、副院长、庭长仍然保留了干预、改变独任法官、合议庭裁判结论的权力。而这种干预和改变直接违背了司法裁判权与司法行政管理权相分离的原则，等于按照“上令下从”“垂直领导”的行政运作方式，来替代本应独立运行的司法裁判活动。

（二）法院独立与法官独立的定位司法权是判断权和裁量权的论断，尽管提出了审判权独立运行的命题，却没有回答独立行使审判权的主体究竟是法院还是法官的问题。其实，我国宪法确立了人民法院独立行使审判权的原则。而我国传统的法学理论向来主张的是法院作为一个整体独立行使审判权，并将这一点作为区分中国的审判独立与西方国家“法官独立”的关键因素。在近年来的司法改革中，有关保障法院独立行使审判权的改革举措可谓比比皆是。早在数年以前，我国就逐步将铁路法院从铁路行政管理系统中分离出来，将其收归地方法院序列，不再直接听命于铁路运输行政管理部门。这被视为保障法院整体独立的主要改革举措。而在这一轮司法改革中，为了实现司法“去地方化”的改革目标，改革者设立了最高人民法院巡回法庭，探索设立跨行政区划的法院，改革行政案件管辖制度，推行了与行政区划适当分离的司法管辖制度，推动省级以下法院人财物交由省级统一管理，等等。这些改革举措对于克服地方各级政府、人大对同级法院司法裁判权的干预和控制，无疑具有积极的意义。但是，仅仅维护法院的整体独立，而不尊重法官的独立审判权，这仍然有着明显的制度缺陷。从逻辑上看，审判独立的实质应当是司法裁判权的独立行使。具体而言，谁是司法裁判权的行使者，谁就应在审理案件时享有独立自主的裁判权，除了服从法律以外，不受任何外部因素的制约。在我国，基本的审判组织只有独任法官和合议庭两种形式。无论是开庭前的准备活动、阅卷、程序争议的解决，还是法庭上的证据调查、法庭辩论和法律适用，都要由独任法官或合议庭来加以组织，并形成内心的确信。要实现司法公正，最稳妥的程序安排就是由那些亲自经历法庭审理活动的独任法官或合议庭成员，通过当庭的听审过程，来形成对案件事实认定和法律适用的裁判意见。否则，其他任何没有经历审理过程的人员，只要替代听审者行使司法裁判权，就既可能造成司法误判，无法维护实体正义，也违背了包括回避、辩护、直接审理、言词审理等在内的诸多审判规范，造成程序上的非正义。［3］多年来，我国司法制度最为人诟病的问题除了有法院整体不独立以外，还有法官没有成为独立行使审判权的裁判主体。前面讨论过的院长、副院长、庭长、副庭长审核签署裁判文书制度，就是法院内部干预法官独立审判的制度，损害了法官的内部独立；法院内部的审判委员会，通过听取承办法官汇报等方式讨论决定案件的制度，更是以行政会议的方式剥夺了法官的独立审判权；上级法院利用其司法行政管理方面的权威和优势，动辄通过听取汇报或者直接下批示等方式干预下级法院正在进行的案件审判活动，剥夺了下级法院的法官的独立审判权，损害了法官的审级独立……令人遗憾的是，由于没有坚持法官独立行使审判权的改革理念，这一轮司法改革根本没有触动上述颇受诟病的制度和实践。例如，法院院长、副院长、庭长通过召集“专业法官会议”或者“提交审判委员会”的方式，仍然保留了对独任法官、合议庭审判活动的干预权，对后者的裁判结论做出变更的可能性仍然很大。又如，法院的审判委员会讨论决定案件的制度仍然得到保留，其讨论案件的方式仍然是听取承办法官的口头汇报，这些审判委员会委员既不参加法庭审理过程，也不通过阅卷等方式了解案情和争议焦点，就通过从承办法官那里获取的有限信息，来做出权威的决定，并迫使独任法官和合议庭接受这一决定。尽管审判委员会决定的事项被主要限定在法律适用问题上，但该组织可以直接改变合议庭的裁判结论。这构成了对法官独立审判的直接干预。不仅如此，在最高法院通过的关于贯彻司法责任制的改革意见中，法官“故意违反法律法规”或者“因重大过失导致裁判错误并造成严重后果”的，还要承担“违法审判责任”，并要接受所谓的“终身问责”。［4］

这种因为法官做出“错误裁判”而对其追究法律责任的制度，带有“错案责任”或者“结果责任”的性质，使得法官不得不与案件的结局发生了直接的利害关系。一个法官仅仅因为在事实认定或者法律适用上做出了某种裁断，而被追究法律责任，并因此遭受法律惩罚，这必然损害法官独立审判的积极性，造成法官人人自危，转移承担法律责任的风险。在这种责任追究方式下，法官只要发现有承担违法审判责任的危险，就有可能更多地向院长、副院长、庭长请示汇报，申请召开审判委员会会议，或者直接向上一级法院进行汇报。而这又反过来削弱了改革者为解决司法行政化问题所做的改革努力。［5］没有树立法官独立审判的理念，必然导致法院内部叠床架屋地设置行政层级和行政职位，使得法院内部无法实现真正的“让审理者负责裁判”。迄今为止，除了极少数沿海开放地区做出了大胆探索以外，全国绝大多数地区的法院仍然保留了行政化的层级和机构。［6］例如，法院除了设置院长职位以外，还设置了多达数人的副院长职位；在审判庭内部除了设置庭长职位以外，还设置了副庭长若干人。又如，在行政层级上，法院上至院长、下至普通法官，都和公务员没有任何实质区别，也就是按照副科级、科级、副处级、处级、副厅局级、厅局级、副省部级、省部级的行政序列向上升迁。结果，除了行政职务和行政层级以外，法官在法院内部没有其他独立的评价体系。而在“官大一级压死人”的行政氛围中，法官一方面不得不追求行政职位和行政层级和升迁，另一方面在司法裁判方面也不可能脱离行政隶属，冒着得罪上司、影响升迁的危险，而去追求那种虚无缥缈的“独立审判”。从经济学的角度看，在现行司法体制下，法官独立审判的成本过于高昂，甚至要冒着毁掉职业前途的风险，这显然是得不•60•哲学社会科学版2016•1偿失的，也是一种有违人性的选择。由此可见，所谓司法权是判断权和裁量权的论断，并没有回答独立审判权的行使主体问题，在法官独立审判问题上含混其词，没有真正建立保障法官独立审判的制度机制。其实，现行司法改革方案中所提出的“让审理者负责裁判”的要求，就已经蕴含着法官独立行使审判权的理念了。只有在司法改革理论中引入法官独立的理念，在保障法院整体独立审判的基础上，为法官独立审判创造制度环境，这才能走出上述制度困境，步入司法改革的新境地。

三、作为“中央事权”的司法权

按照当下的权威论述，我国是单一制国家，司法权只能是中央事权，也就是司法权具有国家属性，各地法院不是地方法院，而是国家设在各个地方并代表国家行使审判权的法院。作为国家判断权的司法权当然应当具有终局性、确定性、稳定性和强制性等多种属性，这正是最高法院设立巡回法庭、探索设立跨行政区划人民法院、推动省级以下人民法院人财物统一管理、健全司法行政事务保障机制的重要理论依据。［7］有关“司法权是中央事权”的论断，显然有着解决司法地方保护主义问题的战略考虑。［8］毕竟，在法院完全按照行政区划进行设置的体制下，法院的人财物被控制在地方各级人大和政府手中，缺乏最基本的独立性，无法维护司法裁判的公正性。［9］而要将地方法院的人财物从各个同级人大和政府手中剥离出来，最有说服力的理论就是司法权本来就不是地方事权，而属于中央事权，各级法院都是中央设在地方并代表国家行使司法权的法院。［10］但是，这种貌似彻底的理论表述在逻辑上存在一些无法自圆其说的问题［11］，按照这一理论来指导司法改革，也会带来一些新的问题。［12］

具体说来，这一理论存在着三个明显的问题：一是我国的体制是按照“人民”原则建立起来的，具有“人大领导下的一府两院制”的特点，司法权的“中央事权”定位与各级法院由同级人民代表大会产生、向其负责并报告工作的体制格格不入；二是司法权的中央事权定位根本就是不可能实现的乌托邦论断，现行改革方案确立的省级以下法院人财物归由省级统一管理的体制，无疑否定了司法权属于中央事权的判断，变成了司法权属于省级地方事权的现实，甚至会引发“司法省级司法保护主义”的问题；三是“司法权是中央事权”的论断容易对法院上下级之间的关系作出扭曲性解读，甚至不适当地强化上级法院对下级法院的垂直领导，并最终强调最高人民法院对各地方法院的垂直领导，彻底削弱宪法所确立的上下级法院的监督关系。

（一）“人民”原则与中央事权属性按照公认的“人民”原则，我国实行人民当家作主的政治制度，我国的一切权力属于人民；人民行使国家权力的主要方式是组成人民代表大会，其中的全国人民代表大会是国家最高权力机关，各级地方人民代表大会是各个地方的权力机关。我国尽管是单一制国家，并不实行中央与地方进行“分权”的联邦制，但是，全国人民代表大会与地方各级人民代表大会并不属于领导与被领导的关系，而具有一定的独立性。具体说来，在管理国家事务方面，在全国和各级地方实行“人大领导下的一府两院制”：最高人民法院的院长、副院长和审判员由全国人民代表大会及其常务委员会通过选举或任命的方式产生，最高人民法院向其负责并定期报告工作，还要接受后者的监督；地方各级人民法院的院长、副院长和审判员由同级行政区划的人民代表大会选举或任命产生，向其负责并定期报告工作，还要接受后者的监督。表面来看，现行的“人大领导下的一府两院制”创设了根据行政区划设置法院的制度。但在这一制度的背后，其实有着更深层次的意义：各级人民代表大会代表当地全体人民行使当家做主、管理地方事务的权力，同级法院通过向人民代表大会负责、报告工作和接受监督的方式，来向当地人民负责。这一体制是我国宪法和人民代表大会组织法所确立的基本制度结构。在这一轮司法改革已经全面启动的今天，这一体制并没有发生任何实质性的变化。即便在那些已经展开司法改革试点的省份，地方法院的人财物已经归由省级统一管理，但各级法院由各个同级人民代表大会产生、向其负责并报告工作的机制也没有发生任何变化。根据“人民”原则所设立的法院要向当地人民代表大会负责和报告工作，这显然意味着司法权带有地方事权的性质。法院的人财物归由省级统管，这只是解决了各级地方政府对同级法院的控制问题，但是各级人民代表大会对同级的领导和监督却是由宪法确立的，这是司法权属于“地方事权”的主要证据。除非宪法所确立的“人大领导下的一府两院制”发生重大变化，也除非各级法院全都由全国人民代表大会产生，或者各级地方法院都成为最高人民法院的派出机构或者巡回法庭，否则，地方法院所行使的司法权带有地方事权的属性，这一点将是无法否认的。由此看来，所谓“司法权是中央事权”的论断，显然与现行的体制存在着不兼容的问题。改革者为达到“司法去地方化”的改革目标，秉承实用主义的原则，未经慎重的论证，就抛出这种论断，这种“头痛医头，脚痛医脚”的改革思路，在理论上是幼稚的，造成改革理论与现行原理的重大矛盾。迄今为止，除了四个直辖市所设立的中级人民法院属于高级人民法院的派出机构，没有相对应的人民代表大会以外，全国绝大多数地方法院仍然要接受同级人民代表大会及其常务委员会的领导和监督。这一基本现实意味着“司法权是中央事权”的论断是不可能完全实现的。那么，司法权究竟是中央事权还是地方事权呢？在联邦制国家，这一问题是有明确答案的：法院设置实行“双轨制”，也就是联邦设有行使联邦司法权的联邦法院，而各州则设有代表州一级行使司法权的州法院。而中国是单一制国家，似乎无法像联邦制国家那样，在联邦与州之间实行司法权的分权机制。但是，作为一个拥有十数亿人口、三十余个省级行政区的泱泱大国，将司法权全部收归中央统一行使几乎是不现实的。但是，考虑到司法权的特殊性，将司法权放置给各级地方人民代表大会和地方政府行使，也会滋生严重的地方保护主义问题，影响司法权的独立行使。因此，可以采取一种折中的办法，在中央与省级行政区之间实行一种适当的两级分权机制：中央设置最高人民法院，省级设置高级人民法院，并在高级人民法院之下设置中级人民法院和基层人民法院，后两种法院不再向同级人民代表大会负责，而要与高级人民法院一起，向本省级人民代表大会负责。

（二）走向省级地方保护主义？在这一轮司法改革中，基于“司法权是中央事权”的理念，省级以下法院的人财物被统一归由省级统一管理。在人事任免方面，省级党的政法委员会设立法官、检察官遴选委员会以及法官、检察官惩戒委员会，对法官、检察官的任命和罢免做出权威的决定。而在财政拨款方面，除中央财政给各级法院拨付部分财政经费以外，基层法院和中级法院的其他经费则要由省级财政行政管理部门统一划拨，这就意味着在一省范围内，无论是基层法院、中级法院还是高级法院，都相当于省级财政拨款单位，统一接受省级财政管理部门的财政审核和划拨。汉密尔顿曾言，谁控制了法院的生存，谁就掌握了法院的意志。中国司法改革的决策者们提出了“司法权是中央事权”的论断，却没有办法将各级法院的人财物全都归由中央政府统一保障，而采取了交由省级统管的变通方案。而在这一变通方案中，省级人民代表大会及其常务委员会几乎被边缘化了，取而代之的则是省级党的政法委员会和省级人民政府，对全省三级法院的人财物施加事实上的控制。可以说，在省级法官、检察官遴选委员会以及法官、检察官惩戒委员会设立的背后，存在着省级党的政法委员会对法院人事任免大权的掌控；而在全省法院财政拨款归由省级财政管理部门加以负责的制度安排背后，则是省级人民政府对全省三级法院办公经费和后勤保障的强化控制。这不禁令人担忧：这一轮司法改革的目标之一是走向司法的“去地方化”，而这种省级以下法院人财物归由省级统一管理的改革方案，岂不将省级政府和省委置于直接决定全省法院人财物的地位了吗？更何况，这种改革方案还把省级人民代表大会及其常委会弃之不顾了。这难道不容易滋生一种新的地方保护主义——“省级地方保护主义”吗？其实，所谓的“司法权是中央事权”的论断，根本就是一种调门虽高却无法落到实处的抽象理念。比较现实的做法应当是将司法权设置为中央司法权和省级司法权这两个层级，使得全国人大和省级人大分别对最高人民法院和高级人民法院行使领导权和监督权。在高级人民法院内部设置省级司法行政管理部门，统筹本省三级法院的财政拨款事项，提出适当的财政预算，以便由高级人民法院统一提交给本省人大及其常委会，后者则通过审议财政预算，指令省级财政管理部门对三级法院的财政实施统一拨付。由此，那种由省级财政管理部门直接实施行政控制的财政拨款体制正式终止，让位于由省级人大常委会拨付司法经费的新制度。而在人事任免问题上，目前正在试点之中的“法官、检察官遴选委员会”以及“法官、检察官惩戒委员会”，则应被设置在省级人大常委会之下，成为一种专门审核和决定法官任命和惩戒的权威机构。经过这两个委员会任命和免职的法官，最终被提交给省级人大常委会做出正•62•式的任免决定。由此，省级党的政法委员会不再参与对法院、检察院人事任免权力的行使，使得那种由省级人大常委会主持的人财物归由省级统管机制真正得到激活。

（三）上级法院对下级法院的“垂直领导”？我国司法界对司法权走向中央事权化抱有较大的期待。有些司法界人士甚至主张为实现司法权的“国家化”，必须实行上级法院对下级法院的垂直领导，最高人民法院对下级法院的垂直领导。［13］为什么会得出这种结论呢？其实道理很简单：既然司法权是中央事权，应当从地方各级政府收归中央政府统一行使，那么，最理想的改革方案应当是全国各级法院的人财物都由中央政府来进行统一管理。但是，考虑到中国地域辽阔，地方三级法院不仅数量众多，而且情况千差万别，无论是全国人大常委会还是国务院下属的中央财政管理部门，都无法对全国四级法院直接行使有效的管理权。现实可行的办法无非是把地方三级法院的人财物交由最高人民法院，后者则对地方三级法院实施统一的管理，从而建立类似于垂直领导的管理体制，形成一种司法一体化的上级法院关系。应当说，这种略显极端的观点在当下司法界并不一定有太大的市场。当下推行的司法改革方案也没有采纳这种制度安排。但是，从逻辑上说，沿着“司法权是中央事权”的改革思路，我们完全可以推导出上级法院对下级法院实行垂直领导的结论。因为按照这一思路，司法权要实现国家化的改革目标，就只能由最高人民法院统一行使。换言之，最高人民法院是唯一代表国家行使司法权的法院，至于各高级人民法院，则无非是最高人民法院的派出机构，甚至属于最高人民法院的巡回法庭，它们代表最高人民法院在本司法管辖区行使司法权。而各中级人民法院则属于本省高级人民法院的派出机构，各基层法院也属于本地区或本市中级法院的派出机构。［14］这种从司法权是中央事权的论断所做的逻辑推演，带来了极为荒谬的结论：上级法院对下级法院实行垂直领导，违背了宪法有关上级法院监督下级法院审判活动的基本准则，破坏了下级法院相对于上级法院的“审级独立”。当然，这只是一种逻辑上的理论推演，还不一定能变成现实。但是，根据现行的司法改革方案，省级以下法院的人财物归由省级统一管理，也就是归由省级党的政法委员会管理法官人事任免事项，由省级政府管理三级法院的财政拨款事项。这种制度安排容易造成高级人民法院对下面两级法院控制力的大幅度增强，以至于带来各级法院对下级法院的垂直领导，这却是非常有可能出现的问题。［15］

根据目前一些试点省份推行的改革方案，无论是法官遴选委员会还是法官惩戒委员会，其办公室都设置在高级人民法院；那些进入任免程序的法官名单，是由高级人民法院统一报送上述两个委员会加以讨论决定的。可想而知，在法官任免名单报送两个委员会讨论决定之前，下面两级法院肯定会将法官任免名单提前报送高级人民法院，并会通过各种途径说服高级人民法院接受本法院报送的人员名单。所有这些，都使得高级人民法院对下面两级法院的人事任免拥有较大的控制力和影响力，高级人民法院肯定不满足于对下级法院的“监督关系”，而有可能演变成一种事实上的领导关系。人事任免的情况下是如此，财政拨款方面也可能存在高级人民法院直接控制下级法院的情况。由于地方三级法院的财政拨款都归由省级财政管理部门统一审核拨付，而后者显然不熟悉全省三级法院的具体情况，也不可能对每一所中级法院和基层法院的财政预算申请做出详尽的审核，而会建议高级人民法院提交下面两级法院的统一财政预算清单。这样，在中级法院和基层法院的财政预算申请被提交省级财政管理部门之前，高级人民法院就可能对它们的预算申请做出预先审核和调整。在很大程度上，高级人民法院对下级法院的预算所做的调整和分配可能对财政管理部门起到很大的决定作用。不仅如此，在高级人民法院对下面两级法院的人财物施加直接控制之外，我国还存在两个导致上级法院对下级法院进行垂直领导的制度。首先是上下级法院的法官存在着系统地自上而下的人员流动的人事管理制度，最高人民法院往各高级人民法院委派院长，高级人民法院往本辖区中级人民法院委派院长，中级人民法院则往本辖区基层法院委派院长，这就使得上下级法院之间的关系等同于党政机关上下级之间的关系，具有明显的上令下从、垂直领导的色彩。其次是上下级法院对具体案件的裁判所进行的请示报告制度，下级法院在审理程序结束后，通过口头或者书面方式向上级法院进行请示，后者给予口头或者书面的答复，以至于下级法院在未对案件做出一审裁判之前，就得到了上级法院对案件裁判的倾向性意见。无论如何，上级法院对下级法院的垂直领导关系，最高人民法院对下级法院的垂直领导关系，都势必导致两审终审制名存实亡，当事人的上诉毫无意义，上诉审程序流于形式，上下级法院的监督关系不复存在。假如我们仅仅将司法权定位为“中央事权”，并根据这一论断来调整上下级法院的关系，那么，“审级独立”将无从谈起，司法公正也将成为一句空话。

四、我们需要什么样的司法改革理论

这一轮司法改革以“司法的去行政化”和“司法的去地方化”作为基本制度框架，这无疑找到了我国司法制度的结构性问题。所谓“去行政化”，其实就是在法院内部实现司法行政管理权与司法裁判权的分离，确保独任法官、合议庭在行使裁判权时不受那些司法行政管理者的干扰。而所谓“去地方化”，则是保障法院的人财物不再受到地方同级政府的干预和控制，实现省级一些法院人财物的统一管理。但是，仅仅强调“去行政化”和“去地方化”，而不将审判独立确立为司法改革的理论根基，并建立一系列旨在保障裁判者独立行使审判权的制度，这是一种让人感到遗憾的改革思路。改革者对司法权所做的两个基本定位，尽管分别被用来解决前述两个问题，却带来了新的理论难题，也无法完全达到改革者所预期的改革效果。在“去行政化”方面，改革者强调司法权的“判断权”和“裁量权”属性，没有按照司法裁判权与司法行政管理权的分离原则，来重新设置司法裁判机制和司法行政管理机制，使得司法裁判权仍然受制于司法行政管理系统的控制，而司法行政管理机制也没有走向真正的专门化。结果，无论是独立法官还是合议庭，行使审判权方面仍然会受到院长、副院长、庭长、审判委员会乃至上级法院的行政控制，后者会通过各种方式来干预独任法官、合议庭的裁判活动，使得所谓的“让审理者裁判”形同一句空话。而在“去地方化”方面，改革者强调司法权的“中央事权”属性，从理论上否认司法权的“地方事权”性质，这一方面与我国建立“人民”原则基础上的“人大领导下的一府两院制”发生了冲突，另一方面也会带来“省级地方保护主义”的盛行，使得各高级人民法院对下级法院人财物的实际控制，助长上级法院对下级法院的“垂直领导”，破坏宪法所确立的上级法院对下级法院的“监督”体制。由此可见，改革者在强调“去行政化”的过程中，没有真正确立“法官独立”的理念，仍然在“法院独立”的传统观念上左右徘徊；改革者在推行“去地方化”的过程中，也没有解决高级法院的“外部独立”的问题，更没有在上下级法院之间确立“审级独立”的观念。很显然，当下的司法改革陷入了理论上的困境，无法为司法改革提供令人信服的理论支持。那么，我们究竟应接受一种什么样的司法改革理论呢？从实现司法正义的角度来说，司法改革的理论根基应当是一种以法官独立为核心的审判独立理论。无论是独任法官还是合议庭，作为司法裁判者，假如不能独立自主地行使审判权，而不得不听从来自法院内外的干预和影响，那么，法庭审理程序就将失去存在的意义，所谓的公正司法也将是一句空话。没有独立审判的保障机制，独任法官和合议庭将变成一个任人摆布的司法傀儡，其所进行的法庭审理将沦为可有可无的司法仪式，而失去产生司法裁判的能力。正因为如此，维护裁判者的独立审判权，实属实现司法正义的必由之路，也应当成为这一轮司法改革的首要理论基点。

要建立以法官独立审判为中心的司法体制，就必须确立一系列的制度保障机制。首先，法官独立审判的核心是法官在司法裁判过程中拥有独立的裁断权。司法权不仅是一种判断权，而且应当是由法官独立行使的判断权，这才是司法权的本质属性。无论是独任法官还是合议庭，一旦启动了合法的法庭审理活动，就应拥有制作裁判结论的权力；一旦通过法庭审理形成了裁判结论，就等于法院作出了这一裁判结论，除非经过法定的上诉审程序，任何机构和个人都不得改变或者这一裁判结论。其次，法官应当获得为维护其独立审判权所必需的身份保障。那些进入主审法官员额的人士，应当获得高于普通公务员的薪金和报酬，获得与主审法官身份相适应的福利待遇；为防止司法行政管理者可能干预法官的审判活动，应当尽量减少法院副院长的指数，最好只设置一名院长（即首席法官）和一名副院长（即本院的司法行政管理官员），逐渐取消法院审判庭庭长和副庭长的职务设置；实行中国式的“政治任命制”，地方三级法院的主审法官经由省级法官遴选委员会遴选产生后，应统一由省级人大常委会任命；实行与公务员不同的法官职务系列，激活法官法所设置的十二级法官制度，使法官的层级与其薪金福利直接挂钩；对法官的奖惩和考核不应完全由本法院司法行政管理部门负责进行，而应交由省级法官遴选委员会和惩戒委员会统一决定。再次，法官独立审判建立在上下级法院的“审级独立”的基础上。上下级法院要维持一种监督关系，就必须确立审级独立的保障机制。无论是最高人民法院还是上级法院，都不能对下级法院正在审理的案件批示，或者给出倾向性裁判意见。高级人民法院应当组建专门的司法行政管理部门，对全省三级法院的财政预算和人员编制制订方案，并报请省级人大常委会审批并作出决定。应当建立从下级法院逐级往上遴选法官的制度，改变那种从上级法院往下委派法院院长的做法。再其次，法官要实现独立审判，还必须享有一些司法特权，以使其独立审判获得足够的制度保障。所谓司法特权，主要是指法官在审判案件方面享有司法豁免权，也就是不应因裁判案件而被追究法律责任，包括纪律责任和民事责任。对法官追究法律责任，只在一种情况下是可行的，那就是法官从事了与其裁判者身份不相符的违背职业伦理的行为，或者实施了某种犯罪行为。而对于其审判过的任何案件，即便裁判被上级法院，或者被证明属于“错案”，法官都不能仅仅因此而受到责任追究。最后，在尊重“人民”原则的前提下，强调全国人民代表大会及其常委会产生最高裁判系统，而省级人民代表大会及其常委会则产生高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。取消设区的市和县两级人民代表大会及其常委会直接产生司法系统的制度。由此形成中央和省两级司法权设置的整体格局。对于最高人民法院的人财物，一律由全国人大及其常委会负责保障；对于高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院的人财物，则一律由省级人大及其常委会予以保障。但为了防止出现高级人民法院直接控制下面两级法院人财物的问题，可以考虑组建由地方三级法院院长组成的司法行政会议，统一就法院的人财物提出方案和计划。最后由高级人民法院司法行政管理部门提交省级人大及其常委会。

参考文献

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