法律文本论文篇1

二、法律文本的语言特征及功能对等翻译

(一)法律文本的特征法律文本是法律内容的载体，具有一定的法律效力。法律文本翻译一直是翻译界一个重要的研究方向，法律文本的严肃性需翻译达到法律效应上的对等，因此其翻译的严谨性不容小觑。法律文本因其自身的专业性特点以及法律句式的严谨规范性，实属一种特殊文本。为了使法律概念表达精确，法律词汇多采用英语古旧词汇，且表现形式复杂。因此使得法律文本翻译极为艰涩枯燥，对于译者而言难度较高，在翻译过程中，译者不仅要统揽全局，亦要把握原文的法律功能及源语法律条文细节，并依据功能对等理论进行翻译，实现源语信息的功能对等转换。

(二)法律文本的功能对等翻译在法律文本翻译实践活动中，功能对等理论对其有现实的指导意义。实现法律功能对等性，即源语与译文在法律上效果及作用的对等，是法律文本翻译的长期目标。如此正好印证了奈达的“功能对等翻译”理论，奈达曾提出，译文接受者与译文信息之间的关系，应与原文接受者和原文信息之间的关系基本相同。不同国家区域之间本就存在法律文化的差异性，从比较法律文化学的角度来看，之所以能够比较、分析不同法律文化中的专业术语及概念意识，在于人们从中可以找到相互间的“功能对应物”(functionalequivalents)［2］。这给法律翻译带来了启示，翻译者需在法律领域与其他国家区域有更多的接触和互动，不仅要有扎实的语言功底，而且还有必要涉足比较法律文化学，以求在更广阔的背景上把握法律翻译内容。

三、比较法律文化视角下法律文本的对等翻译

法律文本论文篇2

关键词：城市房屋拆迁；被拆迁人；权益保护；行政权力 毕业论文

一、绪论

房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产，是他们生存和发展的根基。试设想，一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢？基于房屋在公民财产权利中的重要性，国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中，损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生：房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式，甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁；地方政府退居幕后，坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为，在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯？被拆迁人的权益保护机制为何失灵？应如何完善被拆迁人的权益保护机制？这些正是本文力图解决的，笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策，以尽绵薄之力。

二、被拆迁人权益保护现状堪忧

（一）被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位，是利益受损者

一般而言，被拆迁人往往是处于社会底层的群体，他们由于自身在社会经济方面的弱势，因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风，不具有响亮的话语权。近年来，城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生，严重影响了社会稳定，被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐：被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议（如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等）；要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求，发泄对拆迁人和地方政府的不满（如湖南嘉禾事件、河北定州事件等）。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平，也对翁彪式的悲剧抱以同情，更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。

（二）行政权力行使不当，政府公信力缺失

目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁，不管被拆迁人是否愿意，他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务，行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理，“行政权与公民权具有不对等性，行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务，而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性，使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府，而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益（违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证）；又由于政府未能遵循法律优位原则，没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系，致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔，造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象，使公民对政府抱有强烈的不信任感。

（三）缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益

前已述及，拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地，”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件，判决维持的11件，裁定驳回的2件，原告撤诉的7件，判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事，因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。

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三、被拆迁人权益难获有效保护的原因

（一）立法方面的混乱和空白

1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。国务院于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据，但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案（四）第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是：《宪法》修正案（四）第二十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收 只能制定法律，这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律，而是狭义的法律（即由全国人大及其常委会制定的法律）。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规（况且这一法规也缺乏合宪性），严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则，所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。

2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休，有持民事法律关系说者，也有持行政法律关系说者，但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位：若主体之间地位是平等的，都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制，则该法律关系是民事性质；若主体之间地位是不平等的，一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务，则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言，城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先，在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中，行政机关作出的是具体行政行为，其意志对相对人有支配性和强制性，此类关系属于行政法律关系性质。其次，拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质，因为双方地位是平等的，以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发，认为“房屋拆迁行为是民事法律行为，应受民法规范的调整，拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益，完全发生在民事生活领域，与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”笔者认为，从城市房屋拆迁的实际运作过程出发，城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系，但是在政府主导拆迁的条件下，行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的，具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点，城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是行政法律关系（尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系），当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出：《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩，混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质，淡化了政府的行政责任，导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。 毕业论文

3、立法对“公共利益”的界定不明晰，未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的，过于原则和概括，不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的：即是基于公益，还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以，立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响，”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益，造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。

4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家，至今仍不承认私人可以拥有土地所有权，仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为，“政府作为国有土地所有权人的代表，不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利，也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为，而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是，由于“城市房屋拆迁是征地，是城市房屋所有人（国家作为所有人除外）依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁，实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以，国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的，而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说，两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。

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5、立法弱化了司法权，使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时，被拆迁人不能提起民事诉讼，要寻求司法解决必须先经过行政裁决，并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼，而“即使法院认定行政裁决行为不合法，也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来，被拆迁人便无法绕开行政权力的干预，其权益也很难得到有效保护。

（二）行政权力的异化

行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位，应有所为时缺位，有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景：

1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中，政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金，又由于我国目前的财税体制不健全，是所谓的收支两条线，“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少，自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲，对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼，而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用，行政权力一旦缺乏制约，便会偏离法制轨道而去实现自身利益的最大化。这样一来，被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时，往往站在拆迁人一方，使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位，使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。 毕业论文

2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间，但不少地方政府官员缺乏耐心，他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达，所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模，大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的：房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长，而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准；改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇，一派繁华景象，外界理所当然地会认为：这座城市取得了巨大进步，当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下，地方政府打着公共利益的幌子，以快速发展社会经济为名只求短期经济效益，在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。

3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。

值得注意的是：上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中，而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。

四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷

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（一）拆迁许可制度亟待完善

1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性，但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定，这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益，有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放，违反了行政程序法的基本原则-参与原则，非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人，使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为，导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止，严重损害了被拆迁人的权益。

2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中，行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证，使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格，并向公众证明了这种资格，具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可，事实上使双方当事人失去了平等对话的平台，从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐，屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来，长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问，没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行；对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正；更有甚者，纵容姑息拆迁人，没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。

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3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定：“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看，对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查，即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备，对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的，不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题，因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的，根本没有体现出被拆迁人的意志；而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力，因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系，实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁，而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候，房地产开发商却一拖再拖，迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严使房地产开发商空手套白狼的伎俩一再得逞，而被拆迁人的利益却难获保障。 毕业论文

综上所述，笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度，规范拆迁许可证的发放，加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查，把好城市房屋拆迁的第一关，切实保护被拆迁人的权益。

（二）改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓

1、拆迁补偿范围过窄，不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为：被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是，“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权，并非房屋本身。”而且，“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同，笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄，没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上，公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金，被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值，还包括了国有土地使用权的价值，所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外，拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失（如被拆迁人的可期待利益）也不利于保护被拆迁人的利益。

2、拆迁补偿仅是适当补偿，补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿，但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉：有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实！行政法理论上有两种补偿学说，适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时的社会观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿，就足够了。”完全补偿说认为，“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识，笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设，无论是出于公益目的还是商业目的，拆迁的最终结果是实现了更大的利益：政府不仅改善了城市环境，促进了经济发展，还获取了大量的土地使用权出让金；房地产开发商赚取了巨额利润；不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益，完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿，使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面，由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准，而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。

3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时，就开始拆迁行为，导致被拆迁人长期得不到相应的补偿，对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被拆迁人的财产权利。”

4、拆迁安置不到位。主要表现在：被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活，而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要；被拆迁人原有的房屋户型结构较优，而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用；被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的，而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患；被拆迁人原有的房屋位于较好的地段，工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利，而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。

（三）被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设

《条例》第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后建设部于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》，对 《条例》中确立的价格评估制度作了细化，各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看，被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在：第一，房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织，在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制，但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响，不能做到独立、客观的评估。第二，房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人，作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求，往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格，做出不利于被拆迁人的评估结果，损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵，而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。

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（四）拆迁裁决制度的异化

尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决，保证行政权力的正确行使，但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病，也被学界广泛质疑。究其原因，不外两点。第一，行政机关在拆迁裁决中没有保持中立，而是偏袒拆迁人，所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。（至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人，笔者在前面已经详述。）第二，裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下，行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼，如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话，司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。

（五）强制拆迁制度为害尤甚

强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人的房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束，然而事实上是行政机关在滥用行政权力进行强制拆迁以至出现“基本人权在拆迁过程中却遭到了来自行政权力的侵害和剥夺，拆迁户基本上无法将自己的财产按照自己的意愿进行正常的市场交易，却在强迫与专横之下丧失了平等对法的权利”的情形。在城市房屋拆迁的实践中，因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件层出不穷，强制拆迁已严重影响了社会的稳定，激化了社会矛盾。 毕业论文

五、被拆迁人的权益保护机制的重构

法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位，其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益，实现法治的基本精神：公平、正义，国家有必要在立法上倾向于被拆迁人，对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位，从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失，达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外，在立法上还要限制和规范行政权力的运用，使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。

（一）扩大行政听证的适用领域

目前，只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（以下简称《规程》）在城市房屋拆迁领域建立了听证制度，至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁，而且还没有切实推行。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度，它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与，要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保证行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯，有必要扩大行政听证在城市房屋拆迁中的适用领域。具体而言，首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会，广泛征求相关利害关系人的意见，然后在此基础上公告征收决定，明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断，有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度，制定相应的实施办法，规范拆迁许可证的发放程序。在这方面“重庆市政府出台了拆迁许可听证的原则规定，首开了国内听证立法的先河。”各地方政府可借鉴重庆市政府的做法。 毕业论文

（二）完善拆迁许可制度

1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松，导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多，不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出，应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为，这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。

2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备，还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查，根据《行政许可法》的有关规定，依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查，以验证申请材料的真实性。另外，许可机关还应加强内部监督，保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守，做到对拆迁许可的严格审核，防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。

3、加强对拆迁人实施拆迁许可的监管。为了改变长期以来行政许可领域中存在的疏于对被许可人的监督和管理的情况，《行政许可法》规定：“行政机关应当建立健全监督检查制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。”因此，为了保护被拆迁人的权益，拆迁许可机关应严格遵循《行政许可法》的规定，加强对拆迁人实施拆迁许可的监督和管理，督促拆迁人依法拆迁，规范拆迁人的行为，对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人权益的违法拆迁行为要及时纠正。 毕业论文

（三）改造拆迁补偿安置制度

拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现，是城市房屋拆迁制度中的核心问题，针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷，笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度：

1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后，由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用，其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用，否则不予发放拆迁许可证。

2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。

3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低，不符合市场价值规律，只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为：“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10％。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。

（四）价格评估应充分市场化

1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中，应尊重房屋价格评估机构的独立性，明确价格评估是平等的市场主体之间的行为，允许房屋价格评估机构自主进行评估。

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2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准，而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。

3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用，从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。

现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议，“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组，由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡，如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。

（五）取消拆迁裁决前置程序，赋予被拆迁人选择权

在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时，应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决，也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利，从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的民事性质，使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂，将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为，由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系，仍难以在制度上保证政府在裁决中处于中立地位。”所以，应当“废除行政裁决制度。”笔者认为，在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中继续保留行政裁决是必要的和合理的，但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍，允许被拆迁人自由选择权利救济方式，为其设置行政和司法双重保护。理由在于： 毕业论文

1、行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题，使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决，则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本，更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言，“迟到的的正义便不再是正义！”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯，所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来，而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率，能够快速地定纷止争，维护法律关系的稳定性。行政

裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要，因此其存在是必要的。

2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位，今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整，可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用，所以废除行政裁决缺乏可行性。况且，“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式，已被人们所接受。”

3、取消裁决前置使行政权力的作用受限。一旦取消拆迁裁决前置程序，如果被拆迁人担心行政裁决对己不利，他就可以绕开行政机关直接寻求司法救济，从而使行政权力在干预拆迁人和被拆迁人这一对平等主体之间的民事争议的过程中所发挥的作用受到极大的限

毕业论文

制。

行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益，但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟，裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此，应当加强行政法制监督，改进行政裁决工作，规范行政权力在裁决中的运用，做到依法裁决和公平裁决，以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。

（六）取消行政机关的强制拆迁权

法律文本论文篇3

1．校园文化类

校园文化包括物质文化、制度文化、精神文化等。它包括校园建筑设计、校园景观、绿化美化这种物化形态的内容，也包括学校的历史、校训、校风、学风以及学校的各种规章制度和行为规范准则等。《基础》课中运用好这些校园文化，可激发起学生奋斗的激情，树立起优良的学风。如在“绪论———培养优良学风”中，播放反映学校发展历程、学院精神等内容的学校宣传片视频，或组织学生参观校史馆、或在课堂教学PPT中插入图文并茂的校风、校训、学风等校园文化图片，可让学生在接受校园文化熏陶中认识大学的培养目标、大学生的使命，从而树立正确的学习态度。

2．校园活动类

现在大学校园活动丰富多彩，有文艺类、体育类、学术研讨类、创造创新类、社会服务类等。收集好各种校园活动素材，在课堂教学中灵活运用，可培养学生正确的理念、观念。如把上述活动图片制作成“大学生活是怎样的”视频，在“绪论———认识大学生活特点”中使用，可让学生认识到大学不是一个能放松、也不是一个死读书的地方，而是一个应抓住各种机会全面锻炼自己的地方，从而使学生一进校就明白大学生活应如何度过。

3．优秀人物类

在学校的发展历程中，会涌现出很多的优秀人物，如优秀教师、优秀教育工作者、优秀辅导员、三好学生、优秀毕业生、优秀校友等，把这些优秀人物的事迹运用到教学中，可起到非常好的教育作用。如每一届评选出来的优秀毕业生，把他们的相片、先进事迹、毕业感言制作成视频在课堂上播放，可激发学生向先进学习、勇做优秀大学生的热情。如把优秀校友的先进事迹在理想信念教育和职业道德教育章节中运用，可培养学生为理想而奋斗的信念及培养正确的职业观。

4．现象事件类

现象事件类主要是指学校里发生的一些不良现象和事件，把这些不良现象和事件恰当运用于相关教学内容中，既可增添教学资源的丰富性，又可以学生自身行为教育其自身，达到不用教师“说”也能“教”的作用。如把发生在本校内的乱扔垃圾、乱踩草地、在课桌上乱写乱画、离开教室后不关灯和电扇、在食堂吃饭不排队、饭后不把碗筷放到指定地点、谈恋爱同学在校园内不恰当的举止等现象拍摄下来制作成微视频，在“遵守社会公德维护公共秩序”章节中播放，学生看了这样的视频后不得不承认大学生在遵守社会公德规范方面还做得不够，确实有待提高，从而对他们今后的行为起到警戒、纠正的作用。

二、如何在《基础》课教学中运用好校本素材

1．平时注意收集各类素材

要想在课堂中运用好校本素材实现教学目的，首先平时要做一个“有心人”，注意收集好素材。第一，校园网是我们获取素材的好渠道。学校、各系部举办的各种活动、好人好事等一般都以新闻报道的形式出现在校园网上，思政课教师每天利用一定的时间关注校园网动态，把对自己教学有用的各种图片素材、文字素材保存下来，就可积累一笔丰厚的教学资源。第二，教师自己平时的“校园随拍”。现在绝大部分的手机都有拍照、录像功能，教师要善于利用手机收集素材。如看到乱扔垃圾、乱踩草地、在课桌上乱写乱画现象都可随手拍下来，教室后面的墙报、校园宣传栏、宣传橱窗内的各种资料也可随手拍下来以供上课引用。第三，从学校相关部门收集。思政课教师不可能也没有必要都亲自去获取第一手材料，可向学校的党委、学生处、团委、各系的学工部等相关部门收集。如为了在“大学生与诚信”章节教学中对大学生进行诚信教育，可向教务处收集每学期因考试作弊被取消考试资格的情况。

2．对校本素材的加工制作

要想在课堂中运用好校本素材，除了平时要做个“有心人”，注意收集好素材外，还需要对素材进行一定的加工制作，以增强其吸引力、感染力。如对照片进行文字注解；用收集到的照片制作成有背景音乐、有解说的微视频；把拍到的录像进行剪辑、编辑、合成等。如我们把学院首届科技节的活动盛况、学生创作的作品、学生在各种技能、创新大赛中的获奖情况或拍成录像或拍下照片，用视频制作软件把它制作成视频，并配上激情的解说，在“树立新的学习理念”中播放，学生看后会大受鼓舞，认识到只要勤于动手、勤于思考，高职生照样可以创新，从而使学生一进校就树立起全面学习、自主学习、创新学习、主动服务社会的理念。

3．素材与教材内容的有机融合

思想政治理论课不是学校平时开展的思想政治教育活动，它必须以教材为蓝本，因此在运用校本素材作为课堂教学事例时，必须做到素材与教材内容的有机融合，使运用的素材必须是为了阐述教材的某一观点、理念。因此，教师必须认真思考校本素材如何恰当地引入以不显得牵强附会，达到不让学生反感又起到良好教育作用的目的。

4．以正面素材为主

当一个人更多的是接受到蕴含正能量的人和事时，他的内心就会是积极、阳光的，反之，他的内心就是消极、阴暗的。在全国宣传思想工作会议的讲话中曾强调宣传思想工作要弘扬主旋律，传播正能量。因此，在思想政治理论课教学中，引用的素材也应以正面素材为主，特别是校本素材更要突出这一点，因为如果引用反面素材太多，不但激发不起学生积极进取的精神，反而让他们对就读的学校产生失望情绪，从而产生厌学、混日子想法。

法律文本论文篇4

一、绪 论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例；学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问题。要是没有那种公式和定例，就要觉得头绪纷纭，顿时无从着手，怎能造出一种科学的统系呢？但其间有一异点就是代数、几何、物理、化学都属于自然科学；那自然境界上的现象如影随形，都有定理可以推测。法律学并非自然科学，乃是一种精神界的科学，——乃是社会科学之一部分。精神是一样活动的东西，吾人难以捉摸，其变化亦复神妙非常，与天然现象大不相同。要在精神界的科学上作个公式下个定例，那个公式和定例断乎不能如八八六十四和H2 O=H2O的呆板且绝对。何以故呢？因为人的精神是自由的，海阔天空没有人可以捉摸得到，想做什么就要做什么。那“想做什么”是个因，那“就要做什么”是个果；因既活动，果亦不免随了活动。所以自然界只有现象，精神界则有事业。自然科学的问题是“究是怎样？”其答案是个发明，其所证明的是“有因必有果”；精神界科学的问题是“应是怎样”？其答案是个创作，其所奉为信条的是“有志就成”。万物的进化是在天演；人事的进化是在猛进。宇宙间惟有人心是最灵活，既难束缚又难察量。那自然的“光”“热”“电”虽然奇妙，然还可以用各种科学艺器来确定他的度数；人心的“光”“热”“电”（知、情、意）那是更属奇妙了，没有什么科学仪器可以用了来察量其度数。照这样说，那人的心理果为一种不可研究的东西吗？人心既不能研究，精神界上的科学就没有什么公式和定例之可言了！那又不然的。人心虽不能用有形的仪器来推察，却可用无形的仪器考查他一下。在精神界上的科学，我们所用以察量短长，评判是非的仪器都是无形的；虽然无形，其真确和稳妥倒不让那有形的仪器。法律学既是精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器——即是标准。标准拿定了，就不难再造公式和定例。 二、法律的标准 从前孔子曾经说过：“礼云礼云！玉帛云乎哉？乐云乐云！钟鼓云乎哉？”现在我也要依样葫芦说句话：“法云法云！条文云乎哉？”玉帛是礼的用，非礼的体；钟鼓是乐的器，非乐的本；条文是法的骸，非法的魂。所谓“体”所谓“本”所谓“魂”，都是标准之别名。礼的标准可以用一“敬”来代表他；乐的标准可以用一“和”字来代表他；法的标准却用个“理”字来代表他。所以“敬”、“和”、“理”是治礼、乐、法的人所用以察量短长，评判是非的利器；靠了那种利器，善恶真假即可一辨而知。天下固有不敬的礼，不和的乐，不合理的法。但便是礼其所礼，乐其所乐，法其所法，并不是我心目中的礼、乐、法了。这种礼乐法，即使能够冒着礼乐法的名横行一世，那也不过是暂时的。以历史的眼光看来，却是无足重轻，在不足挂齿之例。现在休论礼乐，且先以法学讲来并与海内外学者讨论一下。 方才不说法的标准是个“理”字吗？这个理字先要讲得明明白白才可免得有隔靴搔痒的毛病。中国宋明诸儒为了这个理字，质难辩论，曾用了一番苦工。但其结果真理愈弄愈涩，门户之见亦愈弄愈多，说来亦觉可怜得很。清代诸儒以为前车可鉴就起了一个大反动！这个反动在中国思想界至今尚占势力。欧美十八、九世纪诸法家亦想专恃一个理字来解决一切法学上问题。现在二十世纪的一般法学巨子新近也起了一个大反动。全世界思想家正似不约而同对于这个理字大革命起来！我现在还有这样大胆来拥护他吗？但是诸君要晓得，二十世纪并不是无理的世纪，只是二十世纪的理，和中国宋明诸儒脑筋中的理，和欧美十八、九世纪诸法家所坚持的理不同罢了。据我看来，宋明诸儒的理和欧美十八、九世纪的理是个照照灵灵不可捉摸的理，其流弊就像戴东原先生所说“启天下后世人人凭在己之意见而执之日理，以祸斯民。”又如顾亭林先生所说：“置四海困穷不言，而讲危微精一！”二十世纪的理是个实事求是的理，——固非玄想中之理，又非书本中之理，却是社会日常行事中之理，东原先生所谓“情之至于纤微无憾，是谓理”是了。因为除开实事，就无是非之可言；除开人情，就无真理之可言。情即是理，理即是情，情和理固属一而二，二而一的，万万不可分离而讲。俗语所谓“人情人理”却是一句佳话，——能入情便能入理了。俗语又说“王道不外乎入情”，真是千古不能改易的话。 三、法理的性质 “法律的标 准是理”这句话似极简单，但仔细想来倒发生了一个疑难问题，就是说：“这理还是天经地义，万劫不磨的呢？还是随地推移，随时变迁的呢？”换句话来说，这理还是绝对的呢？还是相对的呢？照我看来，理是绝对的也是相对的。怎么说呢？待我引几个法律格言明白的解释起来。比方我们常常说：“法律应该是公平的”，从其抽象方面看来，这句话是永远不可改易的，因为法律如不公平，即失了法律的命意了；但从其实质方面看来，公平二个字的内容却随着时代思想变迁的。比方中国古时以出妻为极公平的事，曾参的妻服事曾参的母亲稍稍不周到一些，曾参就把她驱逐出了。当时曾参得意洋洋，以为做了一件极正当极公平的事。照我们眼光看来，不觉为曾参的妻代抱不平，因为我们的脑筋中只有离婚的事，没有出妻的事。再说句游戏的话，将来人人也许以出夫为公平也未可知的。无论如何，我们可说公平的实质是没有一定的。但我们须注意，那公平的实质虽然变化不测，然而公平的名目是永远存在的，所以形式上讲来，法律的标准却是绝对的。再有个法律格言说：“公共幸福为无上之法”。这句话又是形式上绝对的，实质上相对的。幸福的定义不一而足，随吾人的人生观而变的。伊壁鸠鲁以身心逸乐为幸福，庄子以逍遥世外为幸福，老子以无为为幸福，孔子以大同为幸福，杨朱以一毛不拔为幸福，耶稣以杀身救人为幸福，边沁以“最大多数的最大快乐”为公共幸福，汤武以“匹夫匹妇皆被其泽”才算公共幸福。但以上所举都是个人幸福观的不同。笼统而讲，一时代有一时代的幸福观，和别的时代迥然不同。既是这样，我们可说幸福的名目虽然不变，幸福的实质却是各时各别的。再有一个法律格言说：“享受自己的权利，以不损害别人的权利为限。”又是形式上绝对的，实质上相对的。权利的名目不变，而权利的内容却是无定。最显而易见的就是专制时代人民的权利的范围比在共和时代狭窄。只是无论什么权利——即使我们现在所梦想不到的权利——也不可越出“不损害别人的权利”的限制，所以我说形式上这句格言是绝对的。以上三个引证可使我们晓得抽象的理和实质的理——名和实——的辨别。抽象和实质有形式和内容的关系，两方面须要并重；因为没有形式，内容就要捣乱了；没有内容，形式就成枯竭了。抽象的理是天经地义，万劫不磨的。实质的理却是随时推移，随地变迁的。抽象的理可以求之于通常人的心中，比方我们所已经提起过的格言“公共幸福为无上之法”，即使五尺童子，也可用了他的良知良能来断定这话是对的。但我们如果问他什么是公共幸福，他就一时不能回答了。他也许回答道：“公共幸福就在个个人有饭吃，有衣穿，有屋住，并且个个人也受教育。”但是“衣”“食”“住”和“教育”不过是普通的名词。从实质方面而讲，衣食住和教育仍是各时各别的。太古的时候，“兽革木叶”，也算是衣；“茹毛饮血”，也算是食；“穴居野处”，也算是住；“钻木取火”，也算是教育。那时候生活简单，人事省略，只用了结绳的政，俪皮的礼，日中的市，像刑的法，已足足可以应时势的需要了。后来生活程度逐渐增高，文明也随之长进，直到现在，物质上和精神上的文明骎骎日上，所以法律也势必至于一天复杂一天。法律的简单和复杂，随时势而变；但是万变之中，自有一个不变的真理在里面。《尚书•吕刑》所说“惟齐非齐，有伦有要”，意思就是说，天下没有常法，惟法律的精灵却是无始无终，和天地并存。过去如是，现在如是，将来亦复如是。欧美法家所谓自然法和老子所谓常道，照我看来都是指示那宇宙间的一点精灵，他们的意思并不是说法律不可变，乃是说正为宇宙间有这个精灵，所以法律能够时时进步，时时生长。凡研究法学的人不可不懂此理。《商君书•更法篇》说得好：“法者所以爱民也，礼者所以便事也，是以圣人苟可以疆国不法其故，苟可以利民不循其礼。”又说：“常人安于故习，学者溺于所闻，此两者所以居官守法，非所与论于法之外也。……前世不同教，何古之法？帝王不相复，何礼之循？……各当时而立法，因时而制礼，法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备，各便其用；臣故曰，治世不必一道，便国不必法古。……”所谓“法之外”即法外意。法外意就是自然法和常道的别名。 四、法律和文化 英国人有句话说道，“法为人而设，人非为法而设”。这话说得很通。法律本来不是目的，却是一种手段。手段的好歹，全视他的功效怎么样而定。法律既是手段，他的目的究竟是什么呢？简单说来，法律应该以人类的目的为目的。那么什么是人类的目的呢？我可以说，人类的目的在于促进文化。所以法律的目的，亦在于促进人类的文化。文化两个字包罗万象 ，极其广大。凡是人类精神上和物质上的一切活动，无不包括在内。仔细解拆起来，文化含有二个重要的意思，缺一不可：第一是对于人的本性而讲，就是以理胜欲；第二是对于人的环境而讲，就是用知力驾驭自然势力。大家必须将政治、法律、哲学、宗教、科学、文学，和一切的社会学分业组织，通力协作起来；切不可互相排轧冲突，以致糜废精力，阻碍进步。学者最当注意就是不可将自己所研究的学问当作促进文化的独一无二的手段，以为别种学问都与文化无关紧要，一律可以废除的。比方，治经济的说政治和法律无用，治科学的说哲学和宗教不行，诸如此类过情的抨击都是见识浅陋的明证。中国春秋时代儒家和法家互相争论，几以为法律和道德是柄凿不相入的。不知法律自有法律的作用，道德自有道德的作用。离之双美，合之两伤。我现在想想，中国文化不如泰西文化的发达，原因甚多，但其中最重要的就在于道德和法律二途没有分业的组织和协作的缘故。 法律既为促进人类文化的一种手段，人类文化既为随了时代变迁的东西，那么，我们自应创造活法，废止死法，创造动法，废止静法，庶几文化不至停滞，人类亦得以进步了。梁任公先生说得好：“……造时代之需要既去，而制度之遗蜕仍存，则国民能力必为此种逾时失效之制度所限制，而萎缩其一部分。”所谓遗蜕，即是精神的反面，没有精神的法律——死法——就是黄梨洲先生所说的“非法之法”了。法学家的本分就在一面革除那种死法，一面创造活法出来，以扶助文化事业。譬如我们中国人缺乏个性，大半多由旧家庭奖励倚赖性质所致，我们终要想个法儿将这种过时失效的制度改革一下。法律、经济、宗教、教育各部分都当联络起来，将那习惯、旧观念一概扫尽。到了二、三十年之后，也不怕个性不尽量发展了。个性既经发展，真正的合群精神和协作能力方能实现，文化事业自然容易发达了。再如我国近来天灾人祸屡见不鲜，推其原因都在于科学不讲究，教育不普及，交通不便利；我们不能改造天然环境，所以反被他束缚和压制；不能用人定胜天的精神来解放自己，所以永远做了迷信的奴隶。那真是最可痛哭流涕的一件事。若然各种学问，前者唱邪，后者唱许的联合起来，用知力来驾驭自然势力，一面除掉国家的公害，一面兴起国家的公益，方才可使学问与社会幸福的关系一天密切一天，那文化事业自然不至有名无实了。 五、法律与历史 说到此地，我心里却发生一个疑难问题，就是历史亦是科学之一种，但历史是专载过去的文化事业的，我们要用什么方法才可利用历史上的教训来帮助现在的文化事业呢？过去的人类一定曾会用过种种手段，——利用他们过去的法律、政治、教育、经济等等成就他们的文化事业。但是他们究竟用过怎么样的法律，怎么样的政治，怎么样的教育，怎么样的经济——简单说，怎么样的一切制度呢？这个问题的答案可完全求之于历史。但这个答案并不是历史的主要教训。因为只能晓得过去时代所用的种种制度而不懂他们所以用那种制度的缘故，不但于学问上无益，并且于事实上也要产出泥古不化的祸害来。我们必须利用过去人类的经验和阅历来改良现在的社会，万不可把一部历史死读，转以蒙蔽现在时代的需要。历史好比是祖宗遗产，我们能把那种遗产当作资本金用来经营新事业，扩充旧根基，才算得荣宗耀祖，光大门楣了。否则将所有遗产，一概藏在地坑中，守株待兔，何益于事？我们自身或者还可以糊涂过去，但我们的子孙就要受我们泥古不化之累了。俗语说“宁生无赖子，莫生守财奴”。因为无赖子一定很有才干，一朝醒悟还有发财的希望。那守财奴真是一个糊涂虫，却是全无希望的。依我看来，历史曾供给我们许多极宝贵的教训，但其中最有价值的就是人类的文化事业，是由无数的解放运动积聚而成。解放可分为三种：（一）肉体上的解放，这是关于衣、食、住的问题。例如抑洪水，驱猛兽，除荒灾，御饥寒，以及现在的均产主义和劳动神圣主义，都属此类。（二）知识上的解放，这是关于科学和哲学的问题。以大学所说致知格物为宗旨，并用评判的精神、怀疑的态度来研究一切学问，庶不致溺于迷信和习尚，致闹出种种惨剧来。（三）精神上的解放，这是关于爱的问题。爱贵自由，不贵强迫。例如结婚的自由，乃是男女爱情上的解放；宗教的自由，就是天人交通上的解放。笼统说来，凡一切法律，如他的性质是属于解放的都是合理的法律，如他的性质是属于压制或束缚的就是不合理的法律了。但是我们要记得人类的解放决不是一朝一夕，就可完全办到的，各时代既有各时代的弊病，各时代即有各时代的解放———则文明程度大有高低，二则时代思想各有差别。即 据欧洲法制史而论，也曾经过种种专制的解放。第一步是人类脱离教会的专制而得解放，第二步是脱离贵族的专制而得解放，第三步是脱离君王的专制而得解放，第四步是脱离法律的专制而得解放。我们须晓得不但人治有专制，即法治亦有专制的。法治自然比较人治略带些客观的色彩，然而那种客观有时也靠不住的。 完全的客观，非以社会上真实情形来做对镜不可。法律不过是医治社会毛病的一种科学。我们看病下药固然不可将自己主观的意思来作标准，但亦不可专恃一定不易的老药方来作标准——那老药方虽然比我们自己的意思稍稍客观一点，但从前造那老药方的人终究也不免有些主观的意思夹杂其中；所以为尽善尽美的计莫如先将医学的原理彻底研究，然后再对症发药，那才算纯粹的客观了。治法学也应对症发药，因地制宜，为一种独一无二的方法，切不可泥古不化，辜负了法律的本来命意。现在美国法院解释宪法中“自由”一个名词，很有研究的价值。例如资本家和劳动者订定雇佣契约，资本家方面应允每天付工价若干，劳动者方面应允每天作工十二小时以为报酬。后来国会通过一条法律，规定劳动者订定契约不得过每天八小时工作的限度。资本家见了那种法律就大肆攻击，说这是与宪法上赋予的自由权违背了。他说“宪法既担保一切行动自由，那订契约的自由，亦是行动自由之一部分，我和劳动者只要双方情愿，各无异言，国家何能干涉我们的自由？宪法是神圣不可侵犯的，现在解释宪法，应当根据从前手订宪法的人的见解。”法院的主张和辩辞大概可略述如下： 宪法是十八世纪的人物所订的，那时实业没有发达，资本和劳动的阶级自然无从发现。那时的工作多带农工的性质，每天即使做十余小时的工，也不至妨害身体的强健。现在工厂内的工作容易使人困疲，每天过限八小时，即与卫生大有妨碍，终究非社会的幸福。现在时代的情形和需要都为那订宪法的人物所梦想不到，所以十八世纪的自由的定义断乎不能适用于现在时代，因为个人所享的自由权，当以不损及社会为限度。 这是从“法律的专制而得解放”的一个佳例。这个解放是由法学和社会学结合而产生出来的。纯粹的法治主义不免有种种流弊，必须用治社会学的手段去补救他。中国古时有一位慎到可算主张纯粹的法治的代表。他说道：“法虽不善犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也，使得美者不知所以美，得恶者不知所以恶，此所以塞愿望也。”“法虽不善犹愈于无法”这两句话或者还通得过去。因为法治终究比人治稳当一些，——以钓石权衡定轻重，终究比以心裁轻重靠得住一些。然而既有了法律，就不可不防法律的专制。法律要是不善，在人民的主观方面或者还可稍“塞愿望”，然而从真正的客观方面看来终归仍旧有不平的事实，所谓“塞愿望”，恐怕也是画饼充饥、望梅解渴罢了。总而言之，我们定要指使法律服务人类，不可使人类做了法律的奴隶。换句话说，法律应当本着文化的需要而定，切不可和文化作对敌！ 六、结 论 以上所论偏重于法律的动力学（legal dynamics），而忽略法律的静力学（legal statics）。法律虽然时时进化，但在一个时期中央总有一组规定的法律使吾人得藉以“居官守法”。只是这部分的法学不在这篇文章范围之内。况且现在中国正处过渡时代，自然贵动而不贵静，贵创作而不贵谨守，——进一步说，我们即使要守，也恐无法可守。至于“什么法律才配中国现在的情形”这个问题，非一人所能回答。我们学者须要联合起来研究社会的情形和需要，待社会的情形和需要研究出来了，就不难再想更正和补救的方法。这篇文章不过为治法学的人定一个方针罢了，至于方针之好不好，我很希望海内外学者的评判。

法律文本论文篇5

我国最高人民法院一系列政策的出台,开启了研究两种效果相统一的热潮,各司法机关都以实现两种效果的统一作为其司法工作的目标,做到公正合理。

什么是司法的法律效果和社会效果呢?本文认为司法的法律效果就是立法所期待法律应有的功能与作用;而司法的社会效果,即是在运用司法的程序审理案件后,所起到的社会评价,社会舆论的反映是否良好的效果。一个国家法律的制定是体现这一时期政治、经济、公民教育情况的,法律具有封闭性,不可能预测到未来社会的发展,故立法便会具有一定的局限性。法律的封闭性与社会的不断的发展之间便会出现矛盾,彼一时的法律不能体现此一时期的社会实际情况,因此常会出现司法的两种效果不能统一,而出现这种不统一的原因是多方面的,本文从以下几个方面具体分析。

导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因是多方面的,可以从我国社会主义法治进程、立法技术与司法技术的完善程度,社会主义和谐社会等方面分析。我国处在社会转型期,社会纠纷多样化,法律的稳定性与社会迅速变动之间便会出现矛盾,传统的司法理念与当今提倡能动司法之间出现矛盾,法院审判不公开与公众对司法的知情权之间出现矛盾等等,具体如下:

(一)法制观念落后

法制观念是法律意识的组成部分,法律意识是公民理解、尊重、执行和维护社会主义法律规范的重要保证,是公民遵纪守法行为产生的依据,树立法制观念与我国的依法治国、建设社会主义法制社会的要求相吻合。要想全面了解法制观念,首先要清楚,什么是法制,根据宪法的规定,法制,是统治阶级运用法律手段治理国家,管理社会事务的基本制度和方法,主要包含两方面的内容:从静态上看,是指一国的法律和制度;从动态上看,是国家机关制定的严格执行和遵守的法律制度,依法对国家进行治理的一种方式和原则。而法制观念则是指人们对法制的看法和态度,关键是对依法办事的态度,我国是具有自己发展特色的国家,我国的法制进程发展较慢,封建文化对社会公众的影响较深,人们接受的文化教育水平比较低,许多人对法制并不了解。

树立法制观念,首先要在制度层面上加强法制建设,实现法的统一性,完整性,从而强化法制观念的基础。其次,在意识层面上,要吸收先进文化教育,积极参考国外先进法制经验,深入开展社会主义法制研究。最后,在实践层面上,要坚定依法治国,确立公正、严明的法律秩序,牢固树立社会主义法制社会,为我国向法治社会转型提供强大的精神动力和可靠的思想保证。

(二)司法被动性与司法为民理念之间的矛盾

司法的目的是定分止争。根据我国传统的司法理念,我国司法具有被动性,即不告不理原则,托克维尔曾对司法的被动性如此描述:从性质上说,司法权自身不是主动的。要想使它行动就要推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。[1]司法被动性体现在以下几个方面:

首先,司法程序的启动是被动的,只有在当事人申请立案后,法院才可以启动,并且法官启动该程序后要严格按照当事人起诉的范围进行裁判,不能对当事人起诉范围以外的纠纷进行主动裁判。

其次,我国立法权、司法权、行政权是各自独立的,相互之间不得超越,因此这就使得司法机关在裁判时,必须按照立法机关所指定的法律,但由于法律的制定具有一定的封闭性,在司法实践中经常会出现法律空白现象,相互之间法律冲突等,法官在面对这些问题时应该如何行事便成为难题。然而,法官又不得拒绝裁判,因此,法官不可避免的会充当立法的填充者,这使得司法与立法之间发生冲突,法律自身的不完善就会影响法官的依法裁判,进而使得公众的权益得不到保障。

(三)法官自由裁量权的滥用

法律法规的制定是不完整的,其在制定时是抽象的、封闭的,因此不能很好地解决司法实践中出现的具体的问题。法律的不完善,就给法官断案提出了难题,绝对的依照法律断案,却时常引起公众的很大不满。因此,立法给了法官可以利用抽象的法律原则的基本,在不违背宪法基本精神的前提下,可以考虑社情民意,风俗礼节而适当量刑,即法官的自由裁量权。但是这种自由裁量权的赋予并没有明确的法律制度予以规范,故在司法实践中出现了不少法官滥用权力的现象。司法本身应该是为公众解决矛盾,化解纠纷的,但现存司法实务界法官贪污受贿,徇私枉法,造成重罪轻判、轻罪重判,引起社会的强烈不满,因此,法官滥用自由裁量权并不能实现司法公正,更导致了许多冤假错案,社会效果极其恶劣。

法律文本论文篇6

当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。

众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。

政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国共产党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上

我国法治建设的政府主导性，客观上要求维护执政党的政治权威。但是一个执政党能不能彻底完成推进法治，并最终建成“社会主义法治国家”的历史任务，取决于它在多大程度上获得人们的认同，在多大程度上获得真正的尊严和威信，以维持并加强自己“统揽全局，协调各方”的政治权威地位和力量，即解决法治化进程中执政党政治权威的合法性问题。

合法性是政治哲学中的一个重要概念，它不是简单地指合乎法律，而是指公民对政治权威的自愿接受性。合法性是政治统治的基本要素，它是政治权威“合法”行使权力或施行统治的重要前提，也是法治得以维系的重要条件。一些现代西方政治学家认为：：“如果大多数公民都确信权威的合法性，法律就能比较容易地和有效地实施，而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将减少。……一般说来，如果合法性下降，即使可以用强制手段来迫使许多人服从，政府的作为也会受到妨碍。如果人们就哪一个政权具有合法性的问题发生争论，其结果常常是导致内战或革命。”②从根本上说，政治权威的合法性提供了政治权力“正当”、“合法”运转所必需的资源和支持。它一方面表明政治权威具有使被治者认为其统治是“正当”“合法”的特性；另一方面表明被治者在没有强制力迫使其服从的情况下对政治权威的自愿服从、支持乃至忠诚。一旦政治权威具有这样的合法性，政治权威所制定、倡导和实施的法律，就能获得被治者的普遍信仰和尊崇。所以，政治权威的合法性不仅使政治统治成为了“正当”、“合法”的统治，而且能使政治统治成为成本较低且相对持久稳定的统治，法治的实现也因此而具备了较好的条件。

政治权威如何获得合法性呢？德国的政治学家马克斯·韦伯提出和论述了政治权威合法统治的三种类型，即传统型、魅力型和法理型。认为不同类型的政治权威获得合法性的途径不同。传统型统治以政治权威自称的、官员和公民相信的历代相传的神圣传统为基础；魅力型统治则以被统治者相信政治权威具有超凡的魅力、品质、才能，从而愿意服从其统治为基础；法理型统治则以政治权威、官员和公民都只对理性的法律负责为基础。③从历史角度看，一个国家的政治权威模式一般要依次经历以上三种类型。近代以来的政治权威合法性，则主要以政治权威出自于民主程序、服从法律和公众对法律的至高无上的普遍信仰为基础。

建国以后到改革开放之前，中国执政党政治权威的合法性建立在中国人理解的传统马克思主义理论和领袖个人的超凡魅力的基础之上。随着的结束，中国执政党原有的合法性基础逐渐丧失：带来的灾难，驱散了领袖身上的光环，领袖“走下神坛”标志着个人魅力型政治权威时代的结束；改革开放和市场经济的初步尝试，就否定了传统的“阶级斗争”理论，以及“社会主义是有计划的大生产”等对马克思主义的教条主义理解。由此，中国执政党政治权威的合法性基础发生了重大转变：一是选择了亨廷顿所谓的“政绩合法性”①，用邓小平的表述就是“不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条”。②二是通过加强民主法制建设和政治体制改革，建立民主合法性基础。虽然党的领导人认识到政治体制改革与经济体制改革相协调的必然性，但为建立民主合法性为目的几次政治体制改革均因危及稳定的较大风险而停滞。在整个80年代甚至90年代，执政党致力于经济发展，通过改善人民的生活水平，换取人民对自己的支持。政绩的合法性使其成功地经受住了“八波”的严峻考验和国际敌对势力的挑战。

但是，执政党的政绩合法性基础在90年代未又遇到了严峻的挑战。首先，20年的改革，效率是有目共睹的，但公平问题却突显出来，基尼系数从80年代初期的0.288扩大到90年代中期的0.388，15年间增加了10个百分点③。弱势群体不满情绪在增加，报复社会的案件和有组织犯罪的逐年增长就是对社会公平状况的一种反映；其次，社会分层复杂化，作为执政党传统的阶级基础的工人和农民阶层无论在政治上还是在经济上，其社会地位在下降。而新的社会阶层由于按照执政党的传统理论，很难进入利益表达的官方渠道。第三，就是以权钱交易为主要特征的政治腐败问题愈演愈烈。严重损害了执政党的形象，人们甚至怀疑执政党治理腐败的决心和能力。上述三种社会现象对执政党政治权威合法性的损害并未因经济的持续增长和人们生活水平的提高而改善。看来政治权威的政绩合法性是有条件的。尤其是当这种“政绩”导致了社会关系的重大变革时，政治权威体制如果不与时俱进地进行改革与调整，这种“政绩”给现有政治权威带来的合法性将走向反面。

为解决新形势下的合法性问题，中国共产党一方面提出了“三个代表”的理论，适时地将执政党政治权威的合法性从单纯的政绩转移到政治、经济和文化的先进上。同时通过对“三个代表”的阐释，扩大了执政党的社会基础，以期使执政党的政治权威获得更广泛的支持。另一方面，将“建设社会主义法治国家”作为政治体制改革的目标，明确依法治国是党在新形势下的执政方式，以期将党的领导同法律权威统一起来，使执政党的政治权威发展为法理性权威，增强执政党政治权威的合法性。从逻辑上讲，三个代表最根本的是代表广大人民群众的利益，在一个追求法治的国家，广大人民的利益是通过宪法和法律来体现的。因此，要实现三个代表的要求，巩固执政党的政治权威，克服政治腐败，增强合法性基础，唯一可行的途径就是尊重宪法和法律，并按照法治原则对执政党的政治权威体制进行设计和创新。

三、执政党政治权威体系的法治建构

可以肯定地说，改革开放20多年来，中国的执政党一直在理论和实践两个方面探索如何改善党的领导，企图建立一种法理型的权威结构。如在党与人大的关系上改变了过去那种以党的名义制定和法律文件（取代人大行使立法权）的作法；在党与政府的关系上，改变了过去党委对政府进行对口管理的党政高度一体的模式；在党与司法机关的关系上，取消了党委审批案件的制度。但总的说来，执政党的法理型权威模式的建构尚未取得突破性进展。一个明显的例证就是讲了多年的“党政分开”，“党要管党”并未取得多少预期的效果。因为，党政分开是西方多党制下的政治运行模式，由于不同的政党轮流执政，而不是一个政党永久执政，政党与政府①之间形成了明确的界限，再加之有比较完善的文官制度为基础，所以执政党执政主要表现为执政党领袖组织内阁（政府）并通过内阁来主持政务，贯彻执政党的方针政策。而在我国，由于共产党是唯一执政的党，执政党与政府之间容易建立某些固定联系，从而使执政党和政府的界限越来越模糊，及至出现党政合一的现象。虽然中共十三大开始了党政分开的大胆尝试，但1989年后，这一尝试基本停止了。在1989年8月28日党中央向党内《中共中央关于加强党的建设的通知》中，又部分恢复了党政不分的领导体制。②有学者将目前党政合一现象概括为党的权力的“全面性和总体性”，具体表现为全面掌握政治录用（通过党管干部原则）、利益表达（通过控制舆论工具和对各种代表的遴选）、利益综合（通过“将党的意志上升为国家意志”）和资源配置（主要通过控制政治资源而支配其他资源）的权力。③这种现实表明，在我国的政治格局中，企图通过“党政分开”，然后再建立党政之间良性互动的法治框架的制度设计几近空想。既然党政没有分开，也不可能分开，而法治又是不可避免的，那么法治架构的设计就不能抛开执政党的制度建设而空谈国家权力结构的法治化。当然这是一个十分艰难的课题，笔者在这里也只是提出一些初步的设想。

1．非政党式竞争选举制。公共权力来源于人民的授予，这条法治社会的公理成了政治权威进行合法统治的根据。当然这是指国家权力，而对于实际掌握公共权力的执政党其权力来源于何处？这个问题对于西方的政党来说是明确的，因为西方近代意义上的政党是在议会民主中发展起来的，议会政治需要通过政党的竞争产生议会、总统或内阁，以帮助政府获得合法地位。在竞选中获胜的政党组织政府，执掌政权并贯彻执政党的政策。因此，西方政党执政的合法性来源于它们对国家现政权的贡献与支持，来源于公民根据宪法所进行的选择。而中国的执政党是在战争中产生的，人民在中国近代各派政治力量的斗争中选择了中国共产党，中国共产党又通过领导人民革命战争的胜利而缔造了国家，建立了政府。因此，这个政府只有体现党的意志才具有合法性，国家政权的合法性来源于政党。至于宪法，只是把这种革命成果“肯定下来”的一种政治记录而已，其必然的逻辑就是成为执政党“办事的参考”。对于执政党的权力，虽然党的章程和领导人的讲话、报告都说是“人民给的”，但“是我们打出来的”的潜意识却无处不在。几十年后的今天，“打出来的”合法性已经失去了往日的说服力。如前所述，执政党也通过提出建设法治国家重设自己执政的合法性基础。而法治国家最起码的标志就是对国家领导人的定期选举，以获得选民“同意的统治”，通过定期选举赋予政治权威以合法的地位和权力，同时通过选举对政治权威予以约束。人民的授权以及对权力的约束正是法治精髓之所在。我国也进行着定期的选举，但迄今为止，选举一直是间接的，既使在县乡两级也只能是直接选举代表。况且，在党政不分的前提下，执政党控制着几乎所有重要领导职务的提名权（有的要与派协商），加之大部分领导人产生于等额选举之中，于是选举流于形式。当人们觉得自己的选举行为不是一种权利，而仅仅是证明什么的工具时，他们对选举的参与热情与对选举结果的认可度必然下降。根据北京大学“人民代表大会与议会研究中心”近两年来在全国近20个点的调查，在各种选举中，选民不经动员主动参加选举的不到被调查者的50％。调查还显示受教育程度高的人如果认为选举的对象是重要、有作用的，选举程序公正民主，会比一般人更积极参与选举；相反，他们会更为消极，甚至抵制选举。④这样的选举会使政府的民意基础下降，同时由于选举程序（包括候选人提名程序）的透明度低，也削弱了执政党的政治权威。笔者认为，为了提高政府的民意基础和执政党政治权威的合法性，必须增强选举的竞争性，既然在一个政党执政的前提下，政府的选举难以形成竞争局面，那么首先就将增强竞争性的重点提前到执政党内的提名程序中，科学设计“非政党式竞争选举”的程序，①同时在政府选举中，不再实行等额选举制度，大大提高差额选举的比例，以增加选民选择的机会。这样经过党内“非政党式竞争选举”的候选人，再一次经过大差额比例的竞争性政府选举，当选者既有执政党的支持，又具备较雄厚的民意基础。执政党的政治权威地位也会由于本党当选者（一般为执政党某一层次的领袖）的民意基础而得到巩固。

2．执政党官员的任期制。任期制是法治社会对公权力的一种限制，“所谓绝对的权力，不仅是指在空间范围上不受法律限制的权力，也是指在时间长度上不受法律限定的权力。因此，从保障自由、防止专权和厉行法治的目的出发，给那些行使政治权力的政治权威确定一个法定的任期，而且不得终身任职，就成为限制和约束政治权威的一个重要方法”。②在美国大革命时期，政治权威的任期制就为政治家、制宪者所重视，形成了“终身任职不符合人民和民主选举的理念与逻辑要求”的共识。美国第三任总统杰斐逊就指出：“理性和经验向我们证明：一个国家元首那样连选连任，就是一个终身官职。当一代或两代证明这是一个终身的官职的时候，每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力，甚至外国干涉。”③到1951年，美国22条宪法修正案将华盛顿开创的总统连续任职不得超过两届的惯例上升为宪法规范。

从我国宪法的有关规定来看，我国绝大部分部级领导职务有“不得超过两届”的任职限制（中央军委主席的任职未作规定），而地方领导职务却没有连续任职限制。问题在于党政不能分开，而党又居于领导地位的体制下，撇开党内领导职务的任期而考察国家领导职务的任期是没有意义的。而作为党内根本法的《中国共产程》对党内领导职务的连续任职是没有任何限制的，只是邓小平在80年代初对“领导职务的终身制”曾提出过严厉的批评。执政党也为取消“领导职务终身制”制定了相应的内部规范，如司局级60岁退休，省部级65岁退休等。但是取消终身制与设置任期制毕竟是两个问题。前者的重点在于防止领导层的年龄老化；而后者的重点在于对权力的限制，以及公民平等，轮番为政的民主意图。这是人治与法治的两种不同的思路。问题在于在实际操作中，由于党内职务无连续任职限制，国家职务的连续任职限制也只是针对某一特定的职务，那么执政党就可通过掌握的政治录用权在某人的某一职务任职届满时，“安排”到其他国家职务上去。一个人可以在各种国家职务间流转，逃避了宪法和法律的约束，延续了领导职务实际上的终身制，使宪法规定的连续任职限制形同虚设。这样一种实际违反宪法和法治原则的作法，极易形成政党的官僚化和既得利益集团，堵塞广大公民和普通党员进入管理层的道路，削弱执政党的群众基础，减损政治权威的合法性。

既然党政未能分开，又选择了法治道路，党的章程和规定在形式上和实际运作中不得违反宪法，这是“在宪法和法律范围内活动”的基本要求。其可行的办法是按照宪法规定的任期制，设计党内领导职务的任期制，取消党内领导职务实际存在的终身制。推荐到国家机关任职的领导人的任期，按照宪法规定任期届满不得轮换它职。这不仅是党内民主和人民民主的要求，也是防止“每逢继任势必招致阴谋、贿赂、暴力”等政治不稳定因素的治本之策。

3．执政党内的权力约束制度。法治理论对公共权力予以约束的观点来自于以下两种基本共识：一是政府权力的扩张性是民主与法治秩序的最大威胁，如果不对其严加约束，那么，它必将形成专制的力量。二是政府权力与公民权利存在着矛盾的，要保护公民权利就必须对政府行使权力的范围与行使权力的方式进行限制，否则公民的权利必将受到破坏。这里的权力是人民“让渡”的公共权力，同时又是由公务人员行使的管理国家事务和社会事务的权力。在我国党政不分的政治格局中，执政党政治权力具有了公共权力的性质。因此，要实行法治，对公共权力的约束和控制就必然延伸到党内来。对这一问题执政党已经有了较深刻的认识，如在建党八十周年讲话中指出：“建立健全依法行使权力的制约机制和监督机制。关键要加强对领导干部的监督，保证他们正确运用手中的权力。”“坚持标本兼治、综合治理的方针，从思想上筑牢拒腐防变的堤防，同时通过体制创新努力铲除腐败现象滋生的土壤和条件，加大从源头上预防和解决腐败问题的力度。”可见，体制创新成为约束权力的主要方法。笔者认为，在党政不能分开的情况下，约束权力的体制创新也应先从党内的体制做起。

目前执政党内的权力约束制度主要有横向的集体讨论和纪委监督，以及自下而上的批评建议和党内选举。但是这些监督制度都缺乏透明的、可操作性的程序性规定。比如第4条规定：党员“对党的决议和政策如有不同意见，在坚决执行的前提下，可以声明保留，并且可以把自己的意见向党的上级组织直至中央提出。”党员还可以“向党的上级组织直至中央提出请求、申诉和控告，并要求有关组织给以负责的答复。”这即是对党员权利的保障，也是对党内决策的监督。但是，关于党员批评、建议、申诉、控告的时间、效力、方式，以及有关组织不予答复的后果及纪律责任，则没有具体规定。缺乏程序支持的规定只具有宣告的意义，不具有实质的和制度层面上的效果。笔者认为，所谓体制创新在党内约束权力方面则必须加强、党规、党纪的程序制度建设，使所规定的原则和制度成为刚性的、可操作的具体规则。

这里需要讨论的是纪律检查委员会在党内的地位。纪律检查委员会建立20多年来，的确发挥了维护党纪，纯洁党的作风和组织的重要作用，是监督和制约机制的主要力量。但是，制度设计上的缺憾使之不能充分发挥监督和制约功能。首先，制度设计上存在矛盾之处。规定，党的纪律检查委员会由同级党的代表大会选举产生，并向同级党的代表大会报告工作，但是却要接受同级党委的领导。据说这样规定是由于第十条规定：“党的最高领导机关，是党的全国代表大会和它所产生的中央委员会。”这样就有了两个最高领导机关：党的全国代表大会和党的中央委员会。但这样是不符合逻辑的。况且，还规定，党的中央委员会由党的全国代表大会产生，前者对后者负责并报告工作。可见，党的全国代表大会才是党的最高领导机关，由它产生的党的中央委员会和纪律检查委员会应该对党的全国代表大会负责、报告工作，并在各自的职权范围内分别行使领导决策、党纪监督的职权。其次，党纪监督体制上存在盲区。根据的规定，纪律检查委员会监督、检查党员和党的组织执行党的纪律、履行党员义务的情况。但是，“各级纪律检查委员会发现同级党的委员会委员有违犯党的纪律的行为，可以先进行初步核实，如果需要立案检查的，应当报同级党的委员会批准，涉及常务委员的，经报告同级党的委员会后报上一级纪律检查委员会批准。”（中国共产程第44条）也就是说，纪委无权单独对同级党委常委立案调查。由此，纪委对同级党委的监督制约功能大大减弱。更令人不安的逻辑结论是，中央纪律检查委员会由于已无上一级纪律检查委员会，则对中央委员会委员和政治局委员也无立案检查权。对党的中央一级的纪律检查和权力监督就成了空白。这样一种制度设计必须要有两个前提：一是党的最高决策层永远不会滥用权力；二是即使有滥用权力、决策失误的情况，自己也会迅速纠正。但历史和逻辑都告诉我们这是不可能的。明智的制度设计则是：明确党的全国代表大会在党内的最高权威地位，明确纪律检查委员会对同级党的代表大会负责并报告工作的制度，加强纪委对同级党委常委的监督和制约。

4．执政党活动的法制化和政治责任制度。

在我国政治生活中，执政党处于领导地位，但是领导地位并不等于就是绝对权力。因为绝对权力本身就是反法治的。执政党必须在宪法和法律的范围内活动，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”（宪法第5条）执政党服从宪法和法律，是他们政治权威地位被尊重和服从的基本前提。正如罗伯斯庇尔所说：“公职人员所受到的尊重，与其说由于他所掌握的权力，远不如说是由于他自己对于法律的尊重。”①如果政治权威自己背弃法律，他就无法去号召被治者自愿服从法律和他自己。因此，执政党要巩固自己的政治权威地位，必须同时建构使自己服从宪法和法律的体制。笔者认为，这样的体制包括两个大的方面：一是依据宪法、法律规定的权限和程序将执政党的意志上升为国家意志，以体现执政党的领导。二是完善宪法监督制度，以落实执政党的政治责任。

对于第一个方面，必须在宪法和法律中对党的活动方式加以规定。目前各国宪法和法律对政党加以规定的不多。但是，鉴于政党制度在我国政治生活和社会生活中的影响，有必要将政党立法放在重要地位。目前。我国宪法虽然规定了党对国家事务实行领导的基本原则，但是对党的性质、职能和活动方式没有任何规定。至于执政党如何将自己的意志经过法定程序上升为国家意志、党组织如何向人大推荐重要干部、党组织与人大产生分歧时的协调和处理程序、执政党在人大开展活动的范围和方式、各级人大中执政党党员的比例等都无法可依。实践中各级党组织只好各行其是。在这种情况下党必须在宪法和法律范围内活动的原则往往不能落实，一些人甚至利用立法空白大搞政治腐败。②为此，有必要修改宪法和制定政党法，形成执政党在宪法和法律范围内活动的制度体系。

对于第二个方面，要通过完善我国的违宪审查制度来实现。我国目前的违宪审查制是以国家最高权力机关为主体，以地方权力机关为补充的体制。审查范围主要是以一府两院的行为尤其是抽象行为为对象。至于政党的行为并不在审查范围之内。对于实行两党制或多党制的国家，由于存在政党式竞争选举，执政党的决策失误或政治腐败往往成为败选的原因。因此，对执政党行为的违宪审查并不显得那样重要。即使这样，不少实行违宪审查制的国家也将政党行为纳入违宪审查范围，以规范政党行为，明确政党的政治责任，体现宪法和法律的至上性。而我国，一方面，由于历史的原因，没有形成政党竞争选举的局面；另一方面，我国的违宪审查制并不审查政党行为。从而使具有“全面性和总体性”权力的执政党实际上处于无监督的政治格局中。这不仅与法治的客观要求相去甚远，而且由于“绝对的权力”造成的腐败，严重地削弱了执政党的政治权威。在目前政党体制下，可行的办法是完善我国违宪审查制，将政党行为纳入到违宪审查范围，使执政党承担与其权力相应的政治责任。这里的问题是人大能不能通过违宪审查监督执政党。从理论上说，这是不成问题的。因为按照我国宪法，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”而执政党违宪必在受追究之列，人大和人大常委会又负有监督宪法实施的法定职责，因此，执政党接受人大监督和违宪审查，并承担违宪责任是符合法理的。执政党对人大工作实施领导，并不排除人大对执政党的监督和违宪审查。一个循法而治，依律而为并具有明确政治责任的执政党才具有充分的合法性，才能有效地巩固自己的政治权威地位。

作者单位：中共河北省委党校政法教研部

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①周淑真著，《政党和政党制度比较研究》，第3页，北京，人民出版社，2001。

①程燎原、江山著，《法治与政治权威》，第196－212页，北京，清华大学出版社，2001。

②[美]加布里埃·A阿尔蒙德、小G·宾厄姆·鲍威尔，《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，第36－37页，上海，上海译文出版社，1987。

③[德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理，《经济与社会》，上卷，林荣远译，第239页，北京，商务印书馆，1997。

①[美]亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，中译本第58、59页，上海三联书店，1998。

②《邓小平文选》第三卷，第370页，北京，人民出版社，1993。

③世界银行：《共享增长的收入——中国收入分配问题研究》，中译本，中国财政经济出版社，1998。

①在本文中指广义的政府。

②参见：郭定平著，《政党与政府》，第273页，杭州，淅江人民出版社，1998。

③沈远新，《政党政治与发展进程中的政治腐败》，《中国研究》，1998年9月号。

④《中国能不能提高选举的民主化程度？》，《南风窗》，2002年3月19日。

①有人将参选各方非以政党名义参加的选举称为“非政党式竞争选举”。笔者认为，在一党之内为争取候选人提名而进行的竞争性选举也可称之为“非政党式竞争选举”，参见：崔之元，《中国政治改革的新思路：非政党式竞争选举》，《今朝风流》网站，。

②程燎原、江山，《法治与政治权威》，第185页，北京，清华大学出版社，2001。

法律文本论文篇7

关键词：法律英语文本；法律文本语境；语义；法律转向

语言的使用离不开环境。离开了环境的语言就好像无本之木。语境对于语言的产生和发展十分重要。反过来，对于理解语言，探究语义，语境为我们提供了一个坐标尺。人们总是通过语境学习掌握语言，并在一定语境中使用语言。中国入世以来，越来越多的法律英语文本进入了国人的视野。但是由于文化背景的差异。法律英语文本的翻译和理解困难重重。究其根本，是没有注意法律英语文本语境下语义的法律转向。

语言学中，人们按照语言或他们使用的语言分为不同的团体。语言社团是其中的成员都认为讲同一个语言的团体。(胡壮麟等，2005)法律英语是特定范围内使用的，有着区别于其它社团语言的一种英语，是英语的一种社会变体。它是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的，服务于一切法律活动，而且具有法律专业特色的一种社会方言。(程汝康，熊德米，2004)其特点为准确，规范，得体。精练，流畅。Crystal和Dave(1969)对法律文本的结构和组织进行了分析总结，他们认为：1，法律语言是工具性语言；2，法律文件具有不同于其它类文本的特征；3，法律英语具有明确的特点；4，法律语言使用了日常英语不采用的语义原则。(杜金榜，2006)法律语言的这些特点说明了研究法律英语语义不同于研究一般的日常用语，在法律语境中使用的语言由于语境的影响，语义就不再完全等同于日常会话的语义。

一、语境

(一)语境的界定

任何符号系统的存在都是隐性的，它仅仅作为一种描写的可能而存在：唯有描写行为和认识行为才能使其具有显性。因此，符号系统与描写互为先设。(格雷马斯，2004)，语言和意义互为先设，同样，语境的存在也是隐性的，也即语境和语义互为先设。讨论语义在法律文本语境下的法律转向前，第一步必须明确当下的语境是什么。

韩礼德在20世纪80年代(Halliday，1964)探讨了最初的语境模型。分别从“范围”(field)，“方式”(mode)和“基调”(tenor)这三个变量分析了这一语境模型。(胡壮麟等，2005)按照他的观点，语言系统被分为语义层、词汇语法层和语音层三个层次。相邻层次间的体现关系(realization)是自然的(natural)，语境层与语义层间的关系犹如罗网，一方面，语境通过语义的表达具体化。实体化(instantiation)，另一方面，语义在语境中明确化，特定化，二者相互交织在一起，共同构建起一个表意的空间，实现语言的概念功能，人际功能和语篇功能。

1965年后，美国社会学家费斯曼也提出了他对语域的不同看法：认为语域是受共同行为规则制约的社会情景。包括时间，地点和身份。另一位社会学家海姆斯指出人能够说出适应语境的话语，即人具有交际能力，并把语境定义为话语的形式和内容，背景。参与者，目的，音调，交际工具，风格和相互作用的规范。(Halliday & Hason，2001)

由于研究角度不同，对语境的定义也不尽相同。对法律文本的语境而言，实际就是指影响法律文本生成以及人们解读法律文本时各种因素的总和。

(二)语境的分类

Malinowski(1923)最早对语境做了“文化语境”和“情景语境”的二维划分。后来，以Firth为代表，语境又分为语言因素的上下文和非语言因素构成的情景语境两部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了动态语境的概念，指出语境是一个动态的过程。是一个不断变化的场景，以便交流过程中的参与者互动。并使交流中的语言得以识别。王建华按照普遍性、层次性和简明性三个语境分类原则。把语境分为了言外语境——包括认知背景和社会文化。言伴语境一包括伴随语境和现场语境，和言内语境——包括语篇语境和句际语境。(张德禄，刘汝山，2003)心理语言学家也从认知科学的角度提出了认知语境，即客观世界在人大脑中概括化、抽象化、系统化的结果。(周国辉，2005)从上面的各种分类中。可以看到虽然研究者不同维度对语境做了层次分明的解读。但不外乎都包括了以下几个方面：

宏观层面主要是历史的、文化的语境。在法律文本中，则体现为一国的法律渊源，法律文化。法律发达史。法律英语文本的宏观层面的语境。就是特定的英美法国家的法律渊源，法律文化，法律发达史。微观层面是指使用语言的具体时间地点，和特定的对象，主题以及临时性的个体，以及个体的心理状态。这一层面的语境在法律文本中表现为：某一法律文本生成或使用的时间，地点，场合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主题(民事案件的答辩状或刑事案件的公诉书)，以及临时性的法律文本的主体(一份遗嘱或一份婚前财产公证书)。

二、语义

(一)语言的多义性

语言中的字词是有限的，而世界是无限的。我们无法也不可能构建一个和这个无限世界——对应的符号系统，相反，通过词语的组合、重构，有限的字词已能完全表达言语者想要表达的这个世界及其发展变化。字词的组合、重构使语言在根源上产生了新的意义，使用中的语言的意义也随言语者的意愿发生变化，以达到言语者交际的目的。

语言的多义性说明在不同语境和不同文本下，同样的字词可能具有不同的意义。Grice进一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差别。后格莱斯时代的学者虽对他的这一理念提出了质疑(Jaszezolt，2004)，但语言的多义性给我们提供一种解释的可能，虽然它也常常误导我们做出错误的理解，这也是为什么我们要探讨法律英语文本语境下语义的法律转向的原因之一。

语言的多义性在文学文本表现明显。比如：dog一词，在下列各句中意思差别明显：

You dirty dog!你这个无耻的小人!

It is raining cats and dogs，天下着倾盆大雨。

法律文本论文篇8

近年来,公安机关为加大对侵害金融行业等经济犯罪打击力度,相继开展了几次专项行动,在办案过程中,由于各基层办案单位存在对法律理解偏差,片面追求打处案件数量等因素,涉及信用卡类犯罪的案件立案数猛增,其中恶意透支型信用卡诈骗案件在司法实际中往往有矫枉过正之嫌。《刑法》第一百九十六条第二款规定,恶意透支信用卡是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。结合前款规定不难理解:恶意透支是在利用自己真实身份从银行合法取得信用卡后超过限额或期限透支后拒不归还的行为。而在申领信用卡时,申领人已经与银行签署了申领信用卡协议,所以恶意透支行为首先是一种违约行为,对违约行为施以刑事处罚应以确有社会危害性为限;其次,信用卡透支是一种可控行为,一是银行掌握申领人身份资料,对申领人资信考察可控,二是信用卡本身有额度限制,透支金额可控。因此,对恶意透支型信用卡诈骗案件审查逮捕应严格证据证明标准和逮捕标准。

《刑法》第一百九十六条第二款明确规定了恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须以具有非法占有目的为前提,如果不具有非法占有目的,即透支时不具有恶意,就是普通的民事违约行为,作为银行,只能通过民事诉讼后申请法院强制执行来实现其债权。所以对行为人主观方面的此种判断系审查案件的关键所在。

《解释》列举了六种情形作为认定有无非法占有主观故意的判断标准,分别是:一是明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;二是肆意挥霍透支的资金,无法归还的;三是透支后逃匿,改变联系方式,逃避银行催收的;四是抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;五是使用透支的资金进行违法犯罪活动的;六是其他非法占有资金,拒不归还的行为。然而,如果机械理解上述六项标准,尤其是第一和第六项,则几乎囊括了所有透支后无法归还信用卡的持卡者。 所以,我们还应结合以下几个客观方面才能综合认定行为人是否具有非法占有的主观故意:

法律文本论文篇9

论文摘要： WTO基本法律原则大致可归纳为三类：第一类：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值取向是公平、公正；第二类：关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值政向是自由；第三类：透明度原则，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值取向是公开。 WTO基本法律原则大致可归纳为三类：第一类：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值取向是公平、公正；第二类：关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值政向是自由；第三类：透明度原则，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值取向是公开。 WTO基本法律原则是调整和规范世贸的原则，但世贸与各成员国政府行为密切相关，各成员国政府的行为对世贸起决定性的影响。从而，WTO基本法律原则主要是对各成员国政府行为，而非主要对成员国国内贸易组织的要求。政府行为主要受国内行政法调整。因此，WTO基本法律原则要得以实现，必须在各成员国国内行政法中得到贯彻和体现。这也就是说，任何一个国家，只要加人世贸组织，就必须使国内行政法与WTO基本法律原则一致，从而保证政府的行为符合WTO基本法律原则。 当然，行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他规范却不必体现WTO基本法律原则呢?答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将之分成若干部分；一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非涉贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等。其次，WTO基本法律原则所体现的价值取向：公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值取向，要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和整个法律制度正需要吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，同样需要与时俱进，以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念，来修改、废除不合现代民主、法治精神的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。 那么，根据WTO基本法律原则，我国目前的行政法制度、规范及其运作实践，究竟还存在哪些问题，与WTO基本法律原则的要求还存在哪些差距?我国的行政法还要做哪些调整，或改进、改造呢? WTO基本法律原则第一类所体现的价值观念主要是公平、公正，以此作为衡量标准，我国行政在制度、规范及其运作实践方面至少在下述领域还存在着不公正、公平或不完全公正、公平的差别对待： (一)对国有企业与非国有企业的差别对待。例如，在市场准人方面，不少领域只许国有企业进入而 不许非国有企业进入；在资源利用方面，某些资源只许国有企业利用而不许非国有企业利用，等等。 (二)内资企业与外资企业的差别对待。例如，在税收方面，外资企业可享受某些税收减免，而内资企业不能享受；在进出口方面，外资企业可享受某些优惠，而内资企业不能享受；甚至在市场准人方面，外资企业进入的某些领域，内资的民营企业却不能进入，等等。 (三)公有事业组织与民办事业组织的差别对待。例如，公立学校与私立、民办学校在招生、聘用教师和学生就业等多方面存在不平等待遇；民办医疗机构、民办科研机构等在不少情况下也有受到不平等待遇的情形。 (四)公共财产与私有财产的差别对待。例如，我国宪法和其他许多有关法律规定对公共财产保护的范围和力度均大于私有财产；对公共财产的保护“神圣不可侵犯”；而国 家对私有财产征收、征用和政府政策变化导致私人财产损失时，现行宪法、法律却至今未就适当、公正补偿作出明确、统一的规定。 (五)城市人与农村人的差别对待。例如，政府机关录用公务员，有的地方规定不让农村人报名参加竞争考试，或虽允许参加考试，但在录取条件上严于城市人；在大学高考录取分数线的规定上，往往农村人比例大的省份(如湖南、江西、安徽等)的录取分数线高于北京、上海等大城市的录取分数线，等等。 (六)经济特区与非经济特区的差别对待。改革开放之初，经济特区享有非经济特区所不能享有的大量优惠待遇，从税收、信贷、进出口到用人、用地，以至到政府办事的程序、手续等，都实行差别对待。这些优惠虽然在当时有其必要，有些至今仍有必要并仍然保留着，但其中也确有不公正、不公平的因素。 除了上述领域以外，在其他领域，我国也还存在着不少不公正的差别对待。虽然公平并不意味着绝对平等，一定的政策倾斜并不违反WTO基本法律原则的价值观念，但倾斜一般应面向弱者，向弱势方倾斜，而不是向强者、强势方倾斜。但我们的某些倾斜却是逆向的，显然违反公正、公平原则。对此，首先应转变观念，破除长期以来所形成的重公轻私、重国有轻民营、重工轻农的观念和在实践中形成的各种差别对待和等级制度，改变改革开放以来过分强调效率优先、外资优惠和相应建立的各种忽视公正、公平的差别对待制度。当然，制度的改进、改造需要根据社会、经济各种条件的成熟情况逐步进行，有些需要马上改，有些需要稍缓或等较长时间后才能改，但观念的转变则必须自现在始。否则，旧的不公正的差别对待制度取消后，新的不公正的差别对待制度又会制定出来；对涉外的不公正的差别对待制度取消后，对国人的不公正的差别对待制度又会制定出来。 WTO基本法律原则第二类所体现的价值观念是自由，如企业的投资自由、生产、经营自由、交易自由、个人的迁徙自由、择业自由、发展自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，如妨碍贸易自由的主要障碍是关税壁垒和各种非关税壁垒(许可、配额、高技术标准等)。根据WTO基本法律原则所体现的自由价值观念，衡量我国现行行政法制度和运作实践，应该说，妨碍市场主体自由和个体发展自由的障碍还在多方面存在着，有些障碍是制度方面的，有些是非制度方面的，有些障碍目前正在排除，有些则目前尚未引起足够的重视。这些障碍主要有： (一)行政审批、许可制度。妨碍外贸自由的障碍主要是关税壁垒，妨碍内贸和内部投资自由的障碍主要是道道设关、层层设卡的行政审批、许可制度。日益泛滥的行政审批、许可不仅妨碍了内资、外资的贸易、投资、经营自由，而且妨碍了公民个人的进行各种社会活动的自由。 (二)地方保护主义。地方保护主义不是某一项法律制度的产物，而是许多违法和合法制度的合成产物。如市场准入制度、收费制度、财政税收制度、各种不合理的具体行政管理制度和各种不合理的体制，包括地方法院人、财、物完全由地方控制的司法体制。地方保护主义不仅妨碍了相应地域外部企业、个人进入相应地域活动的自由，而且也妨碍了相应地域内部企业、个人与外部交流、互动的自由。 (三)国家垄断和行政垄断。近年来我国国家垄断和行政垄断虽然在逐步减少，但在不少领域还仍然存在。垄断显然是竞争自由的障碍：某一领域、某一行业或事业被国家垄断了，一般企业、组织、个人就失去了进入该领域、该行业或事业从事相应活动的自由。 (四)行政干预。行政干预包括行政机关对企业经营自主权的干预，也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预。干预与自由是一对矛盾，干预多了，自由必然就少了。但为了克服“市场失灵”，又不能没有行政干预。现在的问题是干预超出了必要的限度；一方面存在不少非法干预，如强迫企业合并、分立、改制等；另一方面，某些干预虽然是法定的，但却缺乏合理性；成本大，收益小，如某些行政命令、行政许可、行政规则、行政评审、行政检查等，就常有这些种情况。 (五)户籍管理制度和人事管理制度。长期以来，我国行政法制度中对个人自由限制最大的莫过于户籍管理制度和人事管理制度。此种制度限制使我国公民几乎没有了迁徒自由和择业自由。改革开放以后，这两项制度，特别是人事管理制度逐步松动，公民选择职业、选择工作和工作单位已有了较大的自由；近年来，一些地方对户籍管理制度也开始了改革，但与实现迁徙自由还存在较大距离。加人世贸以后，我国现行户 籍管理制度和人事管理制度还必须加大改革步伐，否则，这些制度将仍会构成实现WTO基本法律原则所体现的自由价值观的障碍。 在这方面，我们还有大量的工作要做，有很长的路要走，WTO基本法律原则及其价值观在我国的实现不可能一蹴而就，一步到位。同时，自由也不是绝对的，它不能不受到社会、经济发展的各种条件的限制。但是，为了发展市场和个人人格，我们无疑应尽可能地创造条件，消除障碍，以积极的态度去培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境。 WTO基本法律原则第三类所体现的价值观念是公开。近年来，我国法律在实现公开原则方面采取了一些措施，取得了一些进展。例如，《立法法》明确规定了法律、法规、规章的公布制度和立法过程中的公开制度；行政和司法实践中也开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开等具体制度的尝试。但是，整体来说，我国法律制度及其运作，特别是行政法制度及其运作，与WTO基本法律原则所提出的透明度要求仍存在着较大的差距，这主要表现在下述方面： (一)还没有建立统一的信息公开制度，没有制定如外国《阳光法》、《信息公开法》、《情报自由法》等一类专门规范政务公开、信息自由的统一法律。行政相对人对自己应享有哪些事项的、多大范围的知情权，怎样实现这些知情权，在实现知情权遇到障碍时有哪些救济途径不得而知；政府对自己应具有哪些事项公开的义务，应通过哪些方式、途径履行公开义务，在不履行或不适当履行公开义务时应承担什么责任，亦心中无数。 (二)国家行政机关在行政决策和行政执法，实施具体行政行为过程中还存在大量不公开、暗箱操作的情形。例如，在行政决策方面，各种行政规划(如城市建设规划、土地利用规划、环境整治规划等)、宏观调控措施(如物价、税收、利率的调整)以及产业政策的制定过程，目前尚无一定的法定公开和公众参与程序(物价听证除外)；在行政执法、实施具体行政行为方面，暗箱操作的情形更多。就行政许可而言，目前实行公开招标、投标或公开拍卖的只有很小的比例，行政机关决定给予或不给予相对人许可，大多是通过不公开程序由办事人员或负责人自由裁量确定的，至于行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政奖励等，目前的实施程序大都不具有或仅具有很小的公开性。在各种具体行政行为中，现在只有《行政处罚法》对行政处罚行为明确规定了公开原则和具有较大公开性的程序。 (三)行政相对人缺少获取政府信息的有效途径。目前，相对人除了从政府公报和其他新闻媒体上了解有关法律、法规、规章和少量的行政信息外，很难从有关政府部门获取其所需要的其他大量的政府信息。有时为查阅一个政府文件，或了解一个行政决定，或查找一份有行政信息资料，相对人可能从这个部门到那个部门跑上十天半月，最后即使找到了文件、决定或资料的所在处，还可能被相应部门的管理人员以“保密”为由拒之门外。 (四)信息公开缺少法律保障和救济途径。对于信息公开，目前我国法律一方面没有规定统一的运作机制，包括确定公开的范围、公开的途径、公开的方式、公开的程序等；另一方面也没有规定相应的法律保障和救济机制，包括政府不公开相关行为、信息的法律责任，相对人对政府不依法主动提供信息或违法拒绝其申请提供的信息的救济途径，如申请复议、提起诉讼和请求国家赔偿等。 当然，WTO基本法律原则强调公开、强调透明度，并非否定必要的保密。对于国家秘密、商业秘密、个人隐私实行保密同样是法治原则的基本要求。然而，就整个政府行为(广义的政府，包括立法机关、司法机关)而言，公开应是原则，保密只是例外。 综上可见，我国行政法与WTO基本法律原则还存在较大差距。这种差距无疑将会对我国行政法造成一定的冲击，如何面对这种冲击?是消极地对现行制度做些修补，以应付外人，还是以WTO基本法律原则所体现的整个价值观念来重塑现行制度，以适应现代化、全球化的要求，我国行政法的发展前途现正面临重大抉择。

法律文本论文篇10

论文摘要： WTO基本法律原则大致可归纳为三类：第一类：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值取向是公平、公正；第二类：关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值政向是自由；第三类：透明度原则，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值取向是公开。 WTO基本法律原则大致可归纳为三类：第一类：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值取向是公平、公正；第二类：关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值政向是自由；第三类：透明度原则，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值取向是公开。 WTO基本法律原则是调整和规范世贸的原则，但世贸与各成员国政府行为密切相关，各成员国政府的行为对世贸起决定性的影响。从而，WTO基本法律原则主要是对各成员国政府行为，而非主要对成员国国内贸易组织的要求。政府行为主要受国内行政法调整。因此，WTO基本法律原则要得以实现，必须在各成员国国内行政法中得到贯彻和体现。这也就是说，任何一个国家，只要加人世贸组织，就必须使国内行政法与WTO基本法律原则一致，从而保证政府的行为符合WTO基本法律原则。 当然，行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他规范却不必体现WTO基本法律原则呢?答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将之分成若干部分；一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非涉贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等。其次，WTO基本法律原则所体现的价值取向：公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值取向，要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和整个法律制度正需要吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，同样需要与时俱进，以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念，来修改、废除不合现代民主、法治精神的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。 那么，根据WTO基本法律原则，我国目前的行政法制度、规范及其运作实践，究竟还存在哪些问题，与WTO基本法律原则的要求还存在哪些差距?我国的行政法还要做哪些调整，或改进、改造呢? WTO基本法律原则第一类所体现的价值观念主要是公平、公正，以此作为衡量标准，我国行政在制度、规范及其运作实践方面至少在下述领域还存在着不公正、公平或不完全公正、公平的差别对待： (一)对国有企业与非国有企业的差别对待。例如，在市场准人方面，不少领域只许国有企业进入而 不许非国有企业进入；在资源利用方面，某些资源只许国有企业利用而不许非国有企业利用，等等。 (二)内资企业与外资企业的差别对待。例如，在税收方面，外资企业可享受某些税收减免，而内资企业不能享受；在进出口方面，外资企业可享受某些优惠，而内资企业不能享受；甚至在市场准人方面，外资企业进入的某些领域，内资的民营企业却不能进入，等等。 (三)公有事业组织与民办事业组织的差别对待。例如，公立学校与私立、民办学校在招生、聘用教师和学生就业等多方面存在不平等待遇；民办医疗机构、民办科研机构等在不少情况下也有受到不平等待遇的情形。 (四)公共财产与私有财产的差别对待。例如，我国宪法和其他许多有关法律规定对公共财产保护的范围和力度均大于私有财产；对公共财产的保护“神圣不可侵犯”；而国 家对私有财产征收、征用和政府政策变化导致私人财产损失时，现行宪法、法律却至今未就适当、公正补偿作出明确、统一的规定。 (五)城市人与农村人的差别对待。例如，政府机关录用公务员，有的地方规定不让农村人报名参加竞争考试，或虽允许参加考试，但在录取条件上严于城市人；在大学高考录取分数线的规定上，往往农村人比例大的省份(如湖南、江西、安徽等)的录取分数线高于北京、上海等大城市的录取分数线，等等。 (六)经济特区与非经济特区的差别对待。改革开放之初，经济特区享有非经济特区所不能享有的大量优惠待遇，从税收、信贷、进出口到用人、用地，以至到政府办事的程序、手续等，都实行差别对待。这些优惠虽然在当时有其必要，有些至今仍有必要并仍然保留着，但其中也确有不公正、不公平的因素。 除了上述领域以外，在其他领域，我国也还存在着不少不公正的差别对待。虽然公平并不意味着绝对平等，一定的政策倾斜并不违反WTO基本法律原则的价值观念，但倾斜一般应面向弱者，向弱势方倾斜，而不是向强者、强势方倾斜。但我们的某些倾斜却是逆向的，显然违反公正、公平原则。对此，首先应转变观念，破除长期以来所形成的重公轻私、重国有轻民营、重工轻农的观念和在实践中形成的各种差别对待和等级制度，改变改革开放以来过分强调效率优先、外资优惠和相应建立的各种忽视公正、公平的差别对待制度。当然，制度的改进、改造需要根据社会、经济各种条件的成熟情况逐步进行，有些需要马上改，有些需要稍缓或等较长时间后才能改，但观念的转变则必须自现在始。否则，旧的不公正的差别对待制度取消后，新的不公正的差别对待制度又会制定出来；对涉外的不公正的差别对待制度取消后，对国人的不公正的差别对待制度又会制定出来。 WTO基本法律原则第二类所体现的价值观念是自由，如企业的投资自由、生产、经营自由、交易自由、个人的迁徙自由、择业自由、发展自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，如妨碍贸易自由的主要障碍是关税壁垒和各种非关税壁垒(许可、配额、高技术标准等)。根据WTO基本法律原则所体现的自由价值观念，衡量我国现行行政法制度和运作实践，应该说，妨碍市场主体自由和个体发展自由的障碍还在多方面存在着，有些障碍是制度方面的，有些是非制度方面的，有些障碍目前正在排除，有些则目前尚未引起足够的重视。这些障碍主要有： (一)行政审批、许可制度。妨碍外贸自由的障碍主要是关税壁垒，妨碍内贸和内部投资自由的障碍主要是道道设关、层层设卡的行政审批、许可制度。日益泛滥的行政审批、许可不仅妨碍了内资、外资的贸易、投资、经营自由，而且妨碍了公民个人的进行各种社会活动的自由。 (二)地方保护主义。地方保护主义不是某一项法律制度的产物，而是许多违法和合法制度的合成产物。如市场准入制度、收费制度、财政税收制度、各种不合理的具体行政管理制度和各种不合理的体制，包括地方法院人、财、物完全由地方控制的司法体制。地方保护主义不仅妨碍了相应地域外部企业、个人进入相应地域活动的自由，而且也妨碍了相应地域内部企业、个人与外部交流、互动的自由。 (三)国家垄断和行政垄断。近年来我国国家垄断和行政垄断虽然在逐步减少，但在不少领域还仍然存在。垄断显然是竞争自由的障碍：某一领域、某一行业或事业被国家垄断了，一般企业、组织、个人就失去了进入该领域、该行业或事业从事相应活动的自由。 (四)行政干预。行政干预包括行政机关对企业经营自主权的干预，也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预。干预与自由是一对矛盾，干预多了，自由必然就少了。但为了克服“市场失灵”，又不能没有行政干预。现在的问题是干预超出了必要的限度；一方面存在不少非法干预，如强迫企业合并、分立、改制等；另一方面，某些干预虽然是法定的，但却缺乏合理性；成本大，收益小，如某些行政命令、行政许可、行政规则、行政评审、行政检查等，就常有这些种情况。 (五)户籍管理制度和人事管理制度。长期以来，我国行政法制度中对个人自由限制最大的莫过于户籍管理制度和人事管理制度。此种制度限制使我国公民几乎没有了迁徒自由和择业自由。改革开放以后，这两项制度，特别是人事管理制度逐步松动，公民选择职业、选择工作和工作单位已有了较大的自由；近年来，一些地方对户籍管理制度也开始了改革，但与实现迁徙自由还存在较大距离。加人世贸以后，我国现行户 籍管理制度和人事管理制度还必须加大改革步伐，否则，这些制度将仍会构成实现WTO基本法律原则所体现的自由价值观的障碍。 在这方面，我们还有大量的工作要做，有很长的路要走，WTO基本法律原则及其价值观在我国的实现不可能一蹴而就，一步到位。同时，自由也不是绝对的，它不能不受到社会、经济发展的各种条件的限制。但是，为了发展市场和个人人格，我们无疑应尽可能地创造条件，消除障碍，以积极的态度去培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境。 WTO基本法律原则第三类所体现的价值观念是公开。近年来，我国法律在实现公开原则方面采取了一些措施，取得了一些进展。例如，《立法法》明确规定了法律、法规、规章的公布制度和立法过程中的公开制度；行政和司法实践中也开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开等具体制度的尝试。但是，整体来说，我国法律制度及其运作，特别是行政法制度及其运作，与WTO基本法律原则所提出的透明度要求仍存在着较大的差距，这主要表现在下述方面： (一)还没有建立统一的信息公开制度，没有制定如外国《阳光法》、《信息公开法》、《情报自由法》等一类专门规范政务公开、信息自由的统一法律。行政相对人对自己应享有哪些事项的、多大范围的知情权，怎样实现这些知情权，在实现知情权遇到障碍时有哪些救济途径不得而知；政府对自己应具有哪些事项公开的义务，应通过哪些方式、途径履行公开义务，在不履行或不适当履行公开义务时应承担什么责任，亦心中无数。 (二)国家行政机关在行政决策和行政执法，实施具体行政行为过程中还存在大量不公开、暗箱操作的情形。例如，在行政决策方面，各种行政规划(如城市建设规划、土地利用规划、环境整治规划等)、宏观调控措施(如物价、税收、利率的调整)以及产业政策的制定过程，目前尚无一定的法定公开和公众参与程序(物价听证除外)；在行政执法、实施具体行政行为方面，暗箱操作的情形更多。就行政许可而言，目前实行公开招标、投标或公开拍卖的只有很小的比例，行政机关决定给予或不给予相对人许可，大多是通过不公开程序由办事人员或负责人自由裁量确定的，至于行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政奖励等，目前的实施程序大都不具有或仅具有很小的公开性。在各种具体行政行为中，现在只有《行政处罚法》对行政处罚行为明确规定了公开原则和具有较大公开性的程序。 (三)行政相对人缺少获取政府信息的有效途径。目前，相对人除了从政府公报和其他新闻媒体上了解有关法律、法规、规章和少量的行政信息外，很难从有关政府部门获取其所需要的其他大量的政府信息。有时为查阅一个政府文件，或了解一个行政决定，或查找一份有行政信息资料，相对人可能从这个部门到那个部门跑上十天半月，最后即使找到了文件、决定或资料的所在处，还可能被相应部门的管理人员以“保密”为由拒之门外。 (四)信息公开缺少法律保障和救济途径。对于信息公开，目前我国法律一方面没有规定统一的运作机制，包括确定公开的范围、公开的途径、公开的方式、公开的程序等；另一方面也没有规定相应的法律保障和救济机制，包括政府不公开相关行为、信息的法律责任，相对人对政府不依法主动提供信息或违法拒绝其申请提供的信息的救济途径，如申请复议、提起诉讼和请求国家赔偿等。 当然，WTO基本法律原则强调公开、强调透明度，并非否定必要的保密。对于国家秘密、商业秘密、个人隐私实行保密同样是法治原则的基本要求。然而，就整个政府行为(广义的政府，包括立法机关、司法机关)而言，公开应是原则，保密只是例外。 综上可见，我国行政法与WTO基本法律原则还存在较大差距。这种差距无疑将会对我国行政法造成一定的冲击，如何面对这种冲击?是消极地对现行制度做些修补，以应付外人，还是以WTO基本法律原则所体现的整个价值观念来重塑现行制度，以适应现代化、全球化的要求，我国行政法的发展前途现正面临重大抉择。

法律文本论文篇11

关于领导干部的法律地位问题，是我们在依法治国建设社会主义政治文明条件下不可回避、也必须弄清的问题。本文认为，要说清领导干部的法律地位，必须首先明确领导干部这一概念。

由于领导干部在社会职业分工中的归类，并不象工人、农民、教师、医生那样独立。因此对“领导干部”这一概念的涵义、及其包括的范围，不仅经常与“国家工作人员”交叉混同，而且我国法律至今没有统一和明确的表述。由于我国在党的十四大以前长期政企不分、政（府）事（业单位）不分、政（府）社（会团体）不分、党政不分，不仅国家机关工作人员是干部，各级党组织中有一定级别的党务工作者当然是干部，就连事业单位中有一定级别的技术人员和行政管理者、企业中有一定级别的管理人员、甚至各类社会团体中的工作人员也是“干部”或“领导干部”。这样不仅形成了实际生活中的以党政领导干部为中心的庞大的“干部”队伍，而且也就形成了将那些靠国家财政拨款而获得行政经费的单位中的工作人员，即有国家组织人事部门管理、拿固定工资的人员，统称为“干部”的观念。

改革开放以来，由于经济体制改革带来的一系列制度的建立、健全和利益关系的调整；以及政治体制改革所形成的政府职能转换，使人们对于“干部”这一概念的认识，由模糊到今天相对清晰了。这不仅因为各类社会组织，及其各类社会职业人员，通过改革，十分明显地改变了各自在社会中的地位，绝大多数非国家机关工作人员及非专职党务工作者，不必再套用干部编制的行政级别，也可以体现自己在社会中应有的地位，而是在逐渐恢复和建立的各级各类职称制度中，各归其位；而且也因为我国法律文件中对“国家工作人员”这一概念的范围，规范得越来越明确。“领导干部”与“国家工作人员”在范围上虽然有重叠交叉，但公务员制度的确立以及82宪法、97刑法中对国家工作人员概念的明确，使我们对领导干部概念的内涵、外延也就越来越清楚了。因此本文所称的领导干部，就是既包括依法选举、任命或其它法定程序产生的，并依法执掌国家政权的具有一定级别的国家机关工作人员；也包括中国共产党各级组织中的专职党务工作者和与我国政治体制有直接关系的社会团体（如政协、工、青、妇）中的公职人员；还包括国有大中型企业中具有公职的管理人员和专职党务工作者。而不再包括不具有国家公职的企业管理者及事业单位和非政治性社会团体中的专业技术人员。这一点在现实生活中已成为不争的实际情况。

就领导干部的法律地位而言，在十五大确立了依法治国方略后，我们就必须认识到，领导干部不仅仅是党务政务工作者，是而且必须是国家法律工作者，虽然对此还未达成共识。十六大文件中第一次把“改革和完善党的领导方式和执政方式”列入政治建设和政治体制改革的一项重要内容，并提出党要“坚持依法执政”的命题；本人理解，这进一步强调了领导干部在依法治国和建设社会主义政治文明过程中的“国家法律工作者”的地位和作用。

当然，本文所指领导干部所具有国家法律工作者的涵义，在社会分工中并不与专职的国家法律工作者如法官检察官人民警察等相同，也不与社会法律工作者如律师，仲裁员等相混淆。因为按照法律规定，法官、检察官、人民警察是专职的国家法律工作者，其法律地位是由其具体法定职权决定的；律师、仲裁员等是依法为社会提供法律服务的执业人员。而党政领导干部是行使国家政权和共产党执政领导权的国家法律工作者。在依法治国和建设社会主义政治文明条件下，领导干部之所以具有国家法律工作者的身份，就是因为建设社会主义法治国家的使命，要求领导干部除了会使用行政的、经济的手段治理社会、管理国家以外，还必须同时学会使用法律的手段，服务于社会，依法行政，依法治国。同时，我国的法律法规规章都是领导干部直接参加制定的。所以从本质上讲，领导干部是来源于人民，代表人民行使国家立法权、行政权、审判权、检察权以及国家法律监督权的国家法律工作者。由于领导干部身处建设社会主义法治国家各项具体工作的第一线，因此我们应当客观地看到，并清楚地认识领导干部的法律地位，表现为既具有贯彻执行中国共产党的路线方针政策的党务政务工作者的身份，又具有依法治国、依法行政和建设社会主义政治文明的国家法律工作者的身份。

只有明确了此，才能把“发展社会主义民主，最根本的是要把矜持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来”的论断落到实处。

二、领导干部必须具有与其国家法律工作者地位相适应的法律意识。

在依法治国和建设社会主义政治文明的进程中，领导干部在其法律地位上的双重身份必然要求其树立与依法治国和建设社会主义政治文明要求相符的，以及与其自身所处法律地位相称的法律意识。从这个意义上讲，法律意识必然成为与领导干部的政治素质、思想道德素质、业务素质、科学文化素质、以及生理心理素质等诸多基本素质同等重要的，也是必备的基本素质。

领导干部应具备的法律意识从内容上看，包括诸多方面、诸多层次。但本文认为，领导干部主要应具备的就是现代法治观念。因为现代法治观念是法律意识中最重要，也是最核心的思想观念。现代法治观念内容十分丰富，不仅与历史上的法治观念有严格的区别，而且与人治、德治观念的本质区别有严格的界定。若我国的领导干部真正具备了以现代法治观念为核心的法律意识，则领导干部基本素质的内容就更加完整，结构也更趋于合理。反之，不仅领导干部基本素质的内容不完整，结构不合理，而且我党确立的依法治国目标也难以实现。

（一）领导干部应树立与人治相对立的现代法治观念。

现代法治是一种以广大人民利益为依据的治理国家的政治方略。在这个意义上理解现代法治观念，必须区别现代法治观念与人治观念的不同。二者的对立，不是表现在是否承认法律运行中人的因素，或者说，不是在于认为是以法律制度为尺度，还是认为以人的意志为尺度进行国家的治理和社会管理。现代法治观念与人治观念的界限，或称本质区别在于：从主体上看，治理国家和管理社会是众人之治，还是一人或少数之治。具体表现在是民治，即以民众为主体，治国治社会；还是治民；即以官吏当权者为主体管治民众。现代法治观念是民主政治的反映，即主张在民不在官；而人治观念则认为治国之道是为官当权者的个人专制，官僚之治，即在君、在为官当政者而不在民。由于现代法治的依据是人民大众的利益和意志；而人治的依据是少数为官当权者的利益和意志，因此现代法治观念与人治观念的分界线就表现在：当治理国家和管理社会过程中，遇到法律制度的适用贯彻，与为官当权者的利益和意志发生冲突时，现代法治观念主张将法律制度的贯彻，高于与之冲突的个人意志和利益。具有现代法治观念的领导干部，就敢于和善于以牺牲其个人利益为代价，来维护法律制度的尊严；而人治观念则主张为维护为官当权者的利益和意志，可以变化法律制度，持人治观念的为官当权者，可以将自己或少数人的个人利益和意志凌驾于法律制度之上，有为官当权者的特权。可见现代法治观念与依法治国的要求相符，而人治观念是权力腐败的思想根源。

由于法律制度自身具有的特性，即其要由人来制定，由人来操作运行，这也就决定了领导干部在和全国人民一起，建设社会主义法治国家的过程中，只有具备了现代法治观念，才能将我党全心全意为人民服务的宗旨，与依法治国的目标相统一。因为现代法治要求，“有法可依”必须以人民群众的利益和意志为客观依据而立法：“有法必依”要求领导干部必须带头做到依法办事：“执法必严”是领导干部必须率先自觉地严格执法和遵从法律制度的约束：“违法必究”更是要求领导干部必须带头依法追究违法特权，并且要放弃和深究自身的法外特权思想，同时依法严厉追究并所有违法行为。只有领导干部具备了现代法治观念，达到了上述要求，才能使法律制度与社会主义政治制度，经济制度相互协调，使依法治国的进程少一些障碍，多一些动力。

（二）领导干部要牢固树立依法行政的观念。

现代法治观念是包括领导干部在内的全体社会成员的行为规范。从这个意义上讲，现代法治的核心是依法办事。而依法办事对于领导干部而言，因其具有国家法律工作者的身份，就表现为依法行政。党的十五大以后，全国的执法工作者和法学理论界经过研讨，已就“依法行政是依法治国的核心”这一观点达成共识。依法行政是依法办事这一现代法治的核心，在包括领导干部在内的国家机关工作人员行为规范中的具体表现。

“依法行政”产生于近代资本主义“三权分立”的政治体制下，为了限制专横的行政权，行政法从诸法合体状态中分离出来后，逐渐形成独立的法律部门的过程中。我国没有经历过典型资本主义社会，现在我们国家的政治体制也不是三权分立式的结构。但是，由于我国经历了几千年的封建专制的中央集权体制和几十年计划经济体制下的中央集权，因此我国政治权力结构中，大大缺乏强有力的法律监督机制，存在着事实上的行政权力的无限制扩张，因而实际存在着“专横的行政权”。所以领导干部必须清醒地认识到，我们还有长期的反对封建特权和“专横的行政权”的重任。领导干部要确立的现代法治观念，必须统一到“依法行政是依法治国的核心”这一观点上来。从现代法治的要求上看，无论什么政治性质的国家，在依法治国的道路上，都有依法规范其国家法律工作人员行为的问题。只有我国包括国家机关工作人员在内的全体领导干部，真正具备了依法执政的观念和能力，并且其依法办事的行为不仅受到国家机关之间、党政之间、上下级之间的相互制约，也受到公开的社会监督和违法后法律制裁的约束，我们国家才有现代法治可言。我国的领导干部若只知“教育”群众如何依法办事，而自己不树立现代法治观念，不具备依法严格约束自己、依法行政和依法执政的意识和能力，则我国的依法治国和建设社会主义政治文明就只能停留在空洞政治口号水上。

（三）领导干部应树立依法为国家进行法律服务以及承担相应法律责任的观念。

现代法治最终表现为一种符合现代社会文明的法律秩序，法律秩序是法律规范施行和适用的结果。从这个角度看，领导干部必须认识到，自己在社会主义法治建设中的一个重要使命，是在自身树立现代法治观念的基础上，依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益（即维护和实现最广大人民的根本利益），承担相应的法律责任，使社会生活各个方面都能形成有序化的状态，即形成社会主义法治国家的法律秩序。在此过程中，领导干部还必须同时具备依法为国家服务的法律意识。因为按现代法治的要求，每个社会成员和社会组织，都依法享有自己的权利，依法履行自己的义务和承担相应的责任。而权利的实现，义务的履行，责任的承担，必须有依法制约公共权力的法律秩序。因此，领导干部必须认识到自己在职务行为中行使的公共权力，是凝结着全体人民公意的宪法和法律赋予的。领导干部行使公共权力的行为，也必须有法律上的界限，不能是无限的，更不能公权私用，以权压法，以言代法。领导干部必须明确自己手中执掌的公共权力，不仅仅是治理国家，调控社会的工具，而且更是服务社会，保护每个社会成员享有自己权利的手段之一。领导干部不仅是依法行使公共权力的国家管理者，而且是依法办事的社会服务者，和与其职权相应的法律责任的承担者。我国的各级领导干部只有具备了与上述现代法治要求相一致的法律意识，我国社会主义法律秩序的形成才有希望。

三、领导干部树立与其法律地位相适应的法律意识，是个长期的系统的，也是艰苦的主观世界改造的过程。

依法治国和建设社会主义政治文明是一项伟大的系统工程，不仅包括政治、法律制度的建设，政治、经济领域相应的革命性变革，更要包括意识形态领域的变革。因为，从古今中外社会变革时期，当权者观念意识的转变对社会意识的影响，尤其是对社会制度的反作用所形成的经验教训看，进行社会变革的系统工程中，只注重制度建设，不注重意识形态领域的建设是不行的。因此，领导干部在依法治国和建设社会主义政治文明这一大目标的要求下，必须注重主观世界的改造，积极树立与我党全心全意为人民服务宗旨相一致的现代法治思想。只有这样，法律意识才能逐渐成为领导干部必备的基本素质之一，把“党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来”的目标才有可能实现。领导干部要在以下几方面做出努力：

1、向邓小平同志学习树立公民意识。邓小平同志曾多次强调：我是一个中国公民，这为我国领导干部树立了榜样。作为具有党务政务和国家法律工作者双重身份的领导干部，只有具备了“我是中国公民”这样最基本的法律意识，才能摆脱因职务、地位等政治的、官场的特殊性所形成的不平等观念的束缚；才能将上述民主政治、依法行政、依法服务和承担法律责任等观念，统一在现代法治的基本原则：“公民在法律面前一律平等”之上；也才能具备“善于把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来”的思想基础。

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第一个问题有共性，因为自年检工作开展以来，在各级工商行政管理机关的官方报表文件和工作目标书中都有"年检率"一项。而且约定俗成似的占有重要位置；本来年检率作为行政工作的报表数据其所反应出的是一种法律事实状态，上级机关据以了解掌握工商企业关停的动态数据以资决策之用。当我们把"年检率"当作行政工作的任务指标或效率来统计衡量时，流弊甚深。其结果会使年检机关、机构的公务人员不重视年检审查结果，而去片面追求年检率而作出太多的"勉强"年检。我们知道企业年检对登记机关来说，是依申请的行政行为。对企业当事人来说，能否参加年检，是市场主体的法律行为，由其自身或客观条件决定。企业如不参加年检，依照《企业年度检验办法》和相关法律规范，应有企业承担相应的法律责任。不参加年检的行为，是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实。也是年检法律规范为年检工作效率预设的处断方法。而考察年检率以为年检工作的效益意味着要登记机关承担达不到年检率的责任或者让不合格的企业硬性通过年检。不参检行为的主体是年检当事人即企业，而且参加年检不符合法律规定的条件的法律事实又是一种客观存在的并不能都以行为人现在的主观追求所能实现的情形。更不是年检机关及其工作人员所能支配的，正如破产会带来债权人利益的损失，是社会公益所不愿的，但它是市场竞争的结果，是一种客观事实。至少企业不参加年检的法律行为的主体是企业而不是年检机关，当然不能由年检机关承担责任。发生了不参加年检的事实或行为必然引起法律关系主体消灭的后果。年检登记机关只有依法行政的义务，即依法确定相应的法律关系。决不能为荒谬的行政指标勉强通过年检；通过违法行为来阻却法律规范指引的法律关系运动的必然结果发生。

遗憾的是我们应该看到，牺牲了年检标准这种法律规范似乎无人注意。但达不到年检率却几乎是交代不过去的工作失误。