证券期货论文篇1

金融期货是在20世纪70年代世界金融体制发生重大变革,世界金融市场日益动荡不安的背景下诞生的。论文金融期货经过近20年的迅速发展,已占世界期货交易量的67%。近年来,比重更是上升到80%以上。由于实际条件和经济社会环境不同,各国金融期货市场参与模式呈现出不同的市场格局和发展特点。对于我国来说发达与新兴市场的借鉴重点将有所不同。在以美、英、日等国为代表的发达市场上,已形成成熟的期货行业体系,其完备的法律法规、规范的监控体系、丰富的产品系列、有序的参与层次,都有我国发展金融期货所必须认真借鉴的宝贵经验。而对于台湾这个新兴期货市场,在借鉴成熟市场经验的同时,根据自身情况进行创新,摸索出一整套适用于东亚,尤其是大中华地区的金融期货市场文化,促进了金融期货市场的迅猛发展,这是我们要重点吸收借鉴的地方。

1境外金融机构参与金融期货的模式借鉴

1.1美国期货市场发展及状况美国是期货市场和期货行业发展最为成熟的国家,其期货行业结构在原发型期货市场中最具代表性。

1.1.1美国主要证券公司参与情况。在美国,证券公司主要通过部门或者专业子公司2种方式参与金融期货。一些证券公司通过设立专业子公司从事期货交易,如美林期货公司、JP摩根期货公司等都是期货专营商。而另一些证券公司,则通过部门参与,如摩根斯坦利、所罗门美邦等公司都兼营期货交易(期货兼营商)[1]。

美国的大多数证券公司都在一些期货交易所取得会员资格,开展经纪、自营两类业务。既客户从事场内期货交易,也为公司特定的交易策略和风险管理从事自营交易。

1.1.2美国期货市场中介机构。美国《商品交易法》将其期货市场的中介机构划分为业务型、客户开发型以及管理服务型三大类。

第一类:业务型的中介机构。主要是期货佣金商FCM(FuturesCommissionMerchant)、场内经纪商FB(FloorBro-ker)以及场内交易商FT(FloorTrader)。FCM是各种期货经纪中介的核心,从其功能来看,与我国的期货经纪公司类似。据统计,在美国期货业协会(NFA)注册的FCM目前共有192家。而根据不同的营运模式,美国的FCM又可以分为3种:一是全能型金融服务公司,如高盛公司、花旗环球金融、美林公司以及摩根大通等金融巨头,期货经纪业仅占其业务的一部分;二是专业的期货经纪公司,以瑞富期货公司(Refco)为典型代表;三是现货公司兼营期货经纪业务,这类公司包括一些大型的现货加工商、仓储商、中间商和出口商等。它们最初涉足期货市场主要是为了套期保值,后来逐渐拓展到期货经纪业务,有些现货公司还下设了专门从事期货经纪业务的子公司,例如嘉吉投资者服务公司(CargillInvestorServices)就承担了其母公司的套保业务。此外,型中介还包括FB和FT。FB又称出市经纪人,他们在交易池内替客户或经纪公司执行期货交易指令。FT与FB正好相反,他们在交易池内替自己所属公司做交易。如果是替自己账户做交易,通常称之为自营商(Local)。

第二类:客户开发型的中介机构。主要有介绍经纪商IB(IntroducingBroker)和经纪业务联系人AP(AssociatedPerson)。硕士论文IB既可以是机构也可以是个人,但一般都以机构的形式存在。它可以开发客户或接受期货期权指令,但不能接受客户的资金,且必须通过FCM进行结算。IB又分为独立执业的IB(IIB)和由FCM担保的IB(GIB)。IIB必须维持最低的资本要求,并保存账簿和交易记录。GIB则与FCM签订担保协议,借以免除对IB的资本和记录的法定要求。在NFA注册的IIB目前共有466家,GIB则有1043家。我国尚不存在类似于IIB的期货中介机构,而期货经纪公司在异地的分支机构、营业网点则与GIB颇为相似。在FCM的业务结构中,许多IB的客户量和交易量都远比FCM直接开发的要大,IB的引入极大地促进了美国期货业的发展。经纪业务联系人(AP)主要从事所属的FCM、IB等机构的业务开发、客户等工作。他们均以个人形式存在,包括期货经纪公司的账户执行人、销售助理和分店经理等。经纪业务联系人不允许存在双重身份,即不能同时为2个期货经纪机构服务。在NFA注册的经纪业务联系人共有53898人。其中,以账户执行人AE(AccountExecutive)最为典型,他们是FCM的业务代表,是专门为期货经纪公司招揽客户并替客户执行交易和提供市场咨询的人,与我国期货经纪公司内部经纪人的角色类似。

第三类:管理服务型的中介机构。主要包括商品基金经理CPO(CommodityPoolOperator)、商品交易顾问CTA(Commod-ityTradingAdvisor)等。CPO是指向个人筹集资金组成基金,然后利用这个基金在期货市场上从事投机业,以图获利的个人或组织。CTA可以提供期货交易建议,如管理和指导账户、发表即时评论、热线电话咨询、提供交易系统等,但不能接受客户的资金。目前,在NFA注册的CPO有1470家,CTA有790家。

1.2台湾期货市场发展及状况台湾期货市场属于新兴的期货市场,其发展方式为先行开放国外期货市场,然后再建立国内市场,这与台湾证券市场的开放思路是一样的。台湾市场是新近快速健康发展的新兴市场之一,并且由于金融改革历程、投资文化及投资者结构与大陆情况极为相似等原因,在诸多方面值得我们认真学习。

1.2.1台湾证券公司参与情况。台湾证券公司可以作为期货兼营商,全面的参与期货业务,同时,存在一些期货公司作为期货专营商,提供更为专一的期货服务。截止到2005年10月底,台湾期货市场有专营自营商13家;有他业兼营自营商23家;有专营经纪商23家;他业兼营经纪商17家;交易辅助人75家;结算会员32家[3]。

台湾的法规规定证券公司可以通过子公司、部门等形式参与经纪业务,可以通过部门、子公司、交易人身份参与自营业务。需要说明的是,在台湾,许多期货公司都具有证券公司背景。如,台湾的元大京华,成立专门的期货子公司———元大京华期货公司,从事经纪和自营(1998年增加)业务,同时,元大京华证券公司下的自营部也从事期货自营业务,同时,经纪部从事期货交易辅助人业务。宝来证券在新金融商品处下设期货自营部,并成立宝来瑞富期货子公司,成为台湾最大的期货商,开展期货、选择权、期货经纪、结算、期货自营等业务。

根据仔细比较分析,台湾不同规模的证券公司在参与形式上,分别存在一定的趋同性。经纪业务方面,大型证券公司更倾向于采取全资控股的子公司形式参与(这种子公司多为证券公司为开展期货业务而专设),中小型证券公司更倾向于采取部门形式参与。自营业务方面,证券公司一般都设有自营部门,但大型证券公司的子公司一般也开展自营业务,而中小型证券公司一般没有子公司,或者存在子公司也主要经营经纪业务而不开展自营业务。

1.2.2台湾期货市中介机构。台湾的期货交易商分为期货经纪商和期货自营商。期货经纪商包括期货经纪公司和兼营期货业务的证券商。一般企业法人不能成为交易所的会员。在台湾的证券行业与期货行业是混业经营,证券商既可以自营期货与期权业务,也可以兼营期货经纪业务。另外,仅证券经纪商可以申请经营期货交易辅助业务,证券商兼营期货经纪业务的,不得申请经营期货交易辅助业务。期货交易辅助人属期货服务事业,它接受期货商的委托,从事的业务范围包括:招揽期货交易人从事期货交易、期货商接受期货交易人开户接受期货交易人期货交易之委托单并交付期货商执行。期货交易辅助人从事期货交易招揽业务时,必须以委托期货商的名义进行。期货交易辅助人只能接受一家期货商的委任,但期货商可同时委任一家以上的期货交易辅助人[2]。

台湾地区的期货经纪商主要有4类:一是专营期货经纪商,只受托从事证期局公告的国内外期货期权交易;二是兼营期货商,包括一些本土及外国券商和金融机构;三是期货交易辅助人,主要是一些获许经营期货交易辅助业务的证券经纪机构,期货交易辅助业务包括招揽客户、期货商接受客户开户,接受客户的委托单并交付期货商执行等;四是复委托公司,就是本土客户从事国外期货交易的机构,它们将委托单转给境内的国外复委托期货商,然后再转给境外的交易所达成交易。

2我国券商参与模式设计

我国期货业目前交易的期货品种仅限于商品期货,金融期货尚是一片空白,随着我国经济的快速发展,尽快推出金融期货势在必行。通过对美国这个成熟市场及台湾新兴期货市场的发展历程及经验教训来看,我们可以得到不少有益的启示。同是作为新兴期货市场的内地期货市场,要稳步健康地向前发展,券商参与模式可以参考如下几个方面。

2.1加快期货市场法规建设,完善监管与自律管理体系

尽管几乎世界各国在建立期货市场的过程中,都是采取“先建市,后立法”的思路,但香港、台湾的期货市场却是在借鉴美英等期货市场的成功经验的基础上采取“先立法,后建市”的思路创立并发展起来的。医学论文这样,既可以避免少走弯路,节省“学费”,充分获得后发性利益,同时也可以使期货市场迅速与国际接轨,按国际惯例规范来发展期货市场。

结合中国的具体情况,同时参考美国的监管模式,我国的监管主体应分为三级,包括国家监管、行业自律监管、交易所监管。《期货交易管理暂行条例》第五条规定:中国证券监督管理委员会(简称证监会)对期货市场实行集中统一的监督管理。据此规定,证监会是国家监管主体。在我国,金融期货推出后,如果证券公司等金融机构允许参与金融期货交易,那么有权力进行监管的行业自律组织将包括期货业协会和证券业协会。而市场及交易监管主体则为交易所。

2.2分层控制风险,层次化市场管理,形成金字塔型结构

无论是美国、台湾或是其他一些国家,在市场结构方面都反映出一个共性,那就是分层控制风险,层次化市场管理,减少交易所直接管理的机构数目。主要体现在结算会员与交易会员的分离以及IB业务的引进等。这种金字塔式的市场结构,有助于控制市场竞争,形成价值链结构管理。这在我国现在强调混业经营的同时,也要注意引导行业健康发展,避免行业恶性竞争。

2.2.1结算会员与交易会员分离。在香港,结算会员和交易会员是明显区分的。而在台湾,虽然没有交易会员这一说法,但从本质上看,参与交易的期货商就相当于交易会员,而期货商并不都是结算会员,因此,在台湾实际上也是交易会员与结算会员分离的模式。

而我国期货市场上,期货公司实际上资质差别很大,但目前不区分交易、结算会员资格,全部经纪公司都是交易所会员,都拥有交易及结算资格。可见,让部分资历较好的交易会员成为结算会员,可以将结算风险进一步过滤,减小了交易所的风险。

此外,我国现在有上海、大连、郑州3家期货交易所,每家交易所对各自的会员分别进行结算。若要到3家交易所同时交易就要结算3次。若能将3家交易所的结算系统统一起来,以交易实体为结算单位,即无论在几家交易所交易只需结算1次,这样既能节省结算费用,又有助于对交易实体进行综合风险的控制。当然,要实现交易所间结算的统一,这在当前还是有一定困难的,但随着市场的发展成熟,也将是一个必然趋势。

2.2.2推行IB业务。在台湾、美国等市场上,都有IB或类似的中介层次,并且,在台湾,只有证券公司才可以从事IB业务。这不仅有效地控制了参与风险,限制资质不达要求的金融机构的金融期货参与层次,同时又为他们提供了参与并分享金融期货业务的机会,还增加了金融期货市场的组织动员能力,有利于开发更多的期货投资者。因此,我国应借鉴这一经验,相应地推出IB业务。

2.3证券公司应成为金融期货尤其是股指期货业务的主导参与机构无论是在美国、英国等成熟的资本市场,还是在台湾、香港等新兴市场,证券公司都是金融期货市场,尤其是股指期货业务的主导参与机构。特别是我国期货经纪公司规模较小的现状,更加需要引入更有资金实力、规模更大、管理更好的证券公司参与市场,这对于稳定市场起到非常重要的作用。此外,证券公司还应该授予更多的选择权。尽管台湾的证券公司都朝着金融控股的模式发展,原本由部门从事期货经纪业务的,在有了自己的控股期货子公司后,也转为由子公司负责期货经纪业务的模式。但我们注意到,在市场发展初期,至少在法规方面,对证券公司的限制比较少,公司可以根据自己的实际情况,在风险可控的前提下,自由选择期货参与模式,而非强制要求其一定要通过子公司或部门来经营。并且,从台湾的实际交易数据中分析发现,市场自营账户发生的交易量占到整个交易量的45%左右(表1),显示了台湾市场上证券公司、期货公司等主导参与机构对市场的强大影响力,这一点是国内股票及期货市场所根本不能想象的。而基于证券行业相对期货行业绝对强势的国内实际情况分析,可以认为,未来证券公司对股指期货市场的影响将是很大的。

2.4推行“业务牌照”制度,合理控制市场参与者资质和数目尽管台湾目前有近200家证券公司,但真正参与期货交易的证券公司只有30多家,期货公司也只有20多家。台湾期货交易所已发展了近10年,已经形成了比较成熟的模式,但其参与数量始终在一个较小的比例范围之内。更为重要的是,台湾的金融期货业务并非只是一个统一的业务资格,可以进一步细分为股指期货、利率期货等业务条件,并且,证券公司等参与者可以针对某项业务有针对性地申请该子业务资格,如股指期货业务资格。

同时,香港在2003年以前一直实行单一牌照制度,虽然这种方式不利于企业多元化发展,但在一定程度上巩固了公司的主营业务发展。这对于市场早期的发展是有利的。但当市场成熟时,这种业务范围的限制就会抑制公司的发展。职称论文因此,实际上香港业务牌照制度从单一到多元的转变,也是一种市场逐步放开的过程。

这对于我国在开放股指期货的初期,有重要的借鉴意义。即市场准入一定要逐步放开,先紧后松,才能稳定市场;要是先松后紧,出了问题就容易造成市场混乱。我国之前对期货经营资源控制并不严格,以致目前拥有180多家期货公司,他们可以经营全部期货业务。事实上,已经暴露出一些问题,比如一些期货公司规模比较小,风险控制能力较弱等,也导致了一些违规事件的发生。因此,我国期货公司应借鉴台湾模式,朝着做强做大的方向发展,而非仅仅是做多。增资扩股、引入资金实力更强、管理模式更先进的公司为股东、甚至兼并收购等,都会起到整合市场的作用。

3结语

对于股指期货而言,国外有的市场已经发展的比较成熟。但是在借鉴别国经验的同时,必须结合我国已有市场的情况,不能强套硬搬。比如,我国期货公司数量多,质量差,这就与国外市场截然不同,因此我们需要充分考虑我国期货公司的风险控制能力和市场参与情况。再如,我国期货交易所的客户承受能力有限,若将来股指期货在期货交易所交易,面临的很现实的一个问题就是如何同时接纳数倍于商品期货的客户交易,如何处理急剧扩大的交易量等。

对我国现实中收购兼并在操作上的繁琐,也决定了一些理论上可行的方案,在现实中就不太可行。总之,根据股指期货所具有的功能和国外股指期货市场的成功经验,在我国推出股指期货交易,对发展和完善我国证券市场体系,提高国际竞争力等具有十分重要的意义,同时也应该加强法律、市场监管和券商参与模式设计几方面的配合。

证券期货论文篇2

一、中国发展金融期货的背景

金融期货是一种以金融工具为标的物的期货合约，主要分为汇率、利率和指数期货三大类。由于金融期货是在传统金融工具基础上衍生出来的金融创新的产物，有关监管部门与媒体往往是将金融期货与金融衍生产品(也称金融衍生工具)在同一意义上使用。从金融衍生品具有价格发现和风险转移等期货属性的角度来说，金融衍生品与金融期货确实可在同一意义上使用，但其外延要大于金融期货，国际金融市场上最为普遍运用的金融衍生品除金融期货外，还有远期、期权和掉期(互换)等。

金融期货市场是当今世界最具活力、不断创新，毕业论文并有广阔发展前景的市场。世界各主要国家与地区都把发展金融期货市场作为金融发展战略中不可或缺的重要组成部分，近些年来金融期货市场成交额大幅上升，远远超过现货交易的发展。其中股票指数期货(下称“股指期货”)则是国际上目前最热门和发展最快的主导期货交易品种，已成为国际资本市场中最有活力的风险管理工具之一。

国际主要证券和期货交易所均推出了股指期货，在不断创新衍生产品的同时也加剧了日益激烈的金融竞争。不少国家或地区的交易所还纷纷推出以其他国家或地区主要是新兴市场的股票指数为标的的期货合约，这样往往影响了东道国金融市场的整体发展。高额的股指期货交易手续费收入也流入了他国交易所，还可能因此发生国际炒家在他国市场上操纵东道国股指期货的不利情况。中国的崛起举世瞩目，正在吸引着越来越多的国际资金眷顾各种中国概念投资，境外一些交易所也十分重视中国股指期货，且先于中国大陆推出并在继续开发新的中国股指期货。例如美国芝加哥期权交易所(CBOE)于2004年10月18日正式推出基于16家中国公司股票(美国上市的中国股票)构成的中国股指期货；香港交易所(HKEX)也于2005年5月23日开始交易新华富时中国A25指数期货(H股+红筹股)及期权。这些股指期货虽然与中国相关，但因为它们都不是以A股为标的发行的而并没有引起内地资本市场的高度关注。而新加坡交易所(SGX)于2006年9月5日如期正式推出的新华富时中国A50指数期货则引起了各方关注。由于在数据使用上涉嫌违约，授权SGX推出该指数期货的新华富时指数公司正陷于与上海证券交易所信息网络有限公司的诉讼。已经于2006年10月11日进行的庭审中，该案双方当事人在股票价格、股票指数以及股指期货这三者上存在争议，特别是在是否构成违约与侵权方面双方存在较大的分歧。该案提出了很多值得讨论的问题，例如金融信息权如何界定、金融立法滞后带来的纠纷如何解决、指数编制权的归属如何确定等[1]。可以说，该案的意义其实已经超越了案件本身的胜败归属。中国作为A股指数的本土市场，对中国股指定价的主导权事关资本市场的稳固，因此，人们也把这场诉讼看成是中国股指期货的保卫战。

中国内地的资本市场于20世纪90年代曾在上海和海南尝试过汇率期货、国债期货和股指期货等金融衍生产品，但由于当时现货市场不成熟及监管不力等原因，这些尝试均以失败告终。其后的十多年来，中国经济持续增长，在法律、政策和制度方面的建设逐步完善，金融环境也发生了诸多变革，为金融期货的推出创造了一定的条件。

1999年颁布实施的现行《期货交易管理暂行条例》是在期货市场清理整顿背景下起草制定的，其特征是重规范、轻发展，重限制、轻效率《，条例》的许多内容已不适应当前期货市场发展需要。进入2006年7月，经过几轮修订的《期货交易管理暂行条例(草案)》已交由国务院法制办进入最后论证阶段。该《条例》草案进行了很多实质性修订，在市场主体规制方面，放宽了期货公司的业务范围，包括期货公司可以申请经营境内商品期货、金融期货的经纪业务与期货自营、境外期货业务和中国证监会规定的其他业务；将《条例》的适用范围从商品期货扩大到金融期货，增加了金融期货交易的有关规定，并为未来可能推出的期权交易预留了空间，删除了原条例中有关金融机构不得从事期货交易的规定。全国人大也已启动了《期货法》(金融衍生产品也涵盖其中)的立法调研工作，但其出台还有个过程。因此，新《条例》的推出是迫在眉睫的事情。将为中国期货市场的规范发展和建设金融期市奠定必要的法律条件。

2006年初实施的新《证券法》更是以法律形式解除了证券市场发展的许多桎梏，硕士论文允许更多合规资金入市，打开了金融产品创新空间，取消了只能“现货交易”、“集中竞价交易”等法律障碍，在允许现货交易的基础上，授权国务院规定现货交易以外的交易方式，从而扩大了证券市场和证券交易活动的范围、种类和方式，为中国证券市场的发展留出了一定的法律空间，这也为金融衍生品的开发提供了更多可供选择的基础证券产品。

目前，中国的期货市场只有商品期货，没有金融期货，这与国际期货市场的发展水平有相当差距，也不符合期货市场规范发展的要求。随着汇改、利率市场化的推进，特别是股权分置改革的基本完成，客观上将消除推出股指期货等金融衍生产品的制度，而中国的期货市场经历了10多年的整顿和清理，期货市场迎来了规范发展时期的高速增长，上市品种、交易额、投资主体均已大大扩容，且机构投资者也迫切需要股指期货来规避中国股市的系统性风险，这些为建立金融期货尤其是在推出股指期货方面创造了一定的市场条件。在国际国内金融市场发展和金融创新形势的压力和动力之下，中国金融期货交易所股份有限公司(下称“中金所”)于2006年9月8日正式挂牌成立，这是中国内地成立的首家金融衍生品交易所，是由上海期货交易所、上海证券交易所、深圳证券交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所分别出资1亿元人民币而组成的股份公司，今后主要从事金融衍生产品交易。比A50指数市场代表性更强的沪深300作为第一个标的指数将成为中金所首个上市交易的品种，该品种可以直接与新加坡交易所推出的新华富时A50股指期货相抗衡，这对争取市场定价权具有重要意义[2]。发展中国家在开展金融衍生品时，一般均以股指期货为突破口，主要是因为股指期货现货条件好，交易便利，采用现金交割，交易失败的风险小，中国也作出了这样的选择并将很快付诸实施。在股指期货的基础上，今后逐渐发展国债期货、外汇期货以及期权、互换等衍生产品，带动现有的认股权证交易等衍生品交易。股指期货的推出将结束中国只有商品期货的现状，促进证券和期货两大行业实现真正的融通，从而改进我国期货市场的运行格局，推动我国期货市场规模快速增长，并进入金融期货时代。

在金融期货市场之巨大利益引发各主要参与者进行错综复杂的角色博弈的情况下，如何确定其经营模式，如何均衡参与各方的利益是个很大的难题。在国内金融期市不成熟的条件下，即使是人为设定市场准入条件再放由市场选择有资格的经营者，也因市场本身发育不全和相关金融机构存在这样或那样的问题而难以完成这一历史使命。例如，券商目前尚处于综合整治的攻坚阶段，内部控制还有待完善，如果把具有高风险的金融期货业务交给缺乏这方面避险经验的券商直接做，有可能对券商和期货市场本身造成不利影响。而政府积极的政策导向则可以解决新兴市场与不甚成熟的市场主体在过渡阶段的金融期市制度建设与角色定位问题。决策层最终选择的券商IB制度，既有国际上成功的经验可供借鉴，也使各有优势与不足的期货公司与券商在金融期货业务方面的合作创造了政策条件，符合积极稳妥地发展国内期货市场的客观要求。在当前积极推进资本市场改革开放和稳定发展的形势下，稳步发展金融期货，对提高我国金融体系的效率及其避险能力都具有非常重大的意义。

二、期货公司的金融期货经纪业务专营资格与重组

与其它领域的改革一样，中国的金融创新目前是由政府主导的，这也是转轨加新兴市场国家一般都要经历的一个阶段。随着金融改革的逐步深入，政府需要放松过度的行政管制，推动以市场主导的金融创新格局的形成。目前，金融期货经纪业务的牌照博弈最终由行政力量结合资本市场发展的现状作出了断，划定了券商和期货公司各自的“领地”:券商已从全面结算会员出局，只能进行金融期货的IB业务；期货公司则具有金融期货经纪业务专营资格。该政策设计具有垄断性和排他性，这使期货经纪公司的整体可以在政策保护下得到大力发展，要开展金融期货经纪业务，首先须经中国证监会的行政许可程序，以保证金融期市的稳定发展。

在《中国金融期货交易所会员管理办法》(下称《办法》)最新一版征求意见稿中，交易所采用会员分级制度，在交易所进行期货交易或结算活动的，均需向交易所申请会员资格，该《办法》把会员分为交易会员和结算会员，交易会员只能以自己的名义从事自营业务或客户从事金融期货交易(分为自营会员和经纪会员)，但不具备直接与交易所进行结算的资格；结算会员按照业务范围又分为交易结算会员、全面结算会员和特别结算会员。按照目前的政策，期货公司可申请各级会员，而券商则只允许做交易会员，其他机构则可能允许做交易会员。该《办法》对各类会员的注册资本、财务流动比率等作了明确规定，交易会员注册资本金要求在3000万元以上；可客户结算的交易结算会员，其注册资本金底限要求为5000万元；可客户与交易会员结算的全面结算会员注册资本金要求在1亿元以上；只为交易会员结算的特别结算会员注册资本金要求则在2亿元以上。由于金融期货风险远大于商品期货，为有效防范金融期货交易所风险，借鉴境外金融期货市场的成熟经验，将采用会员结算担保金联保制度，当个别结算会员出现违约时，在动用完该违约结算会员缴纳的结算担保金之后，可要求其他会员的结算担保金要按比例共同承担该会员的履约责任。各类结算会员入会初期基础担保金的底限要求分别为交易结算会员1000万元，全面结算会员2000万元，特别结算会员5000万元。随着结算业务的扩大，还将追加变动担保金[3]。

几经修改后的这些门槛尽管已经照顾到一般期货公司进入金融期市的条件，但期货公司多年来因期市经营范围所限、英语论文盈利水平较低、规模小等诸多原因而处境艰难。多数期货公司注册资本金在3000万，5000万左右的并不多，达1亿元的仅有几家，这样的资本金现状根本无法应对经营范围扩大至金融期货后对其规模与经营能力的要求。且期货新品的即将推出表明内地期货公司同质化竞争时代的结束，期货市场将全面进入个性化和特色化竞争阶段，大多数亏损的期货公司，正在感受着期货业洗牌的严峻考验，为数不少的绩差期货公司甚至面临着生死抉择，这时抓住股指期货的机遇是很重要的。期货业内有高管认为，金融期市在初期将形成“三分天下”的局面:第一类是具有产业背景或雄厚资金实力的大型期货公司，第二类是券商参股的期货公司，第三类是券商控股的期货公司，第三类中又分为券商绝对控股和证券公司相对控股的期货公司[4]。期货公司虽将拥有金融期货经纪业务的专营权，但国内期货业的洗牌、分化也将因此空前加剧，要在市场竞争中脱颖而出，增资扩股是重要的一环，如要达到前述1亿元、2亿元的标准则更需积极寻找新的股东。因此，期货公司的重组在所难免。

由于金融期货将推出及原则上不再新发期货经纪牌照，各类金融机构并购期货公司的热望越来越高，除券商寻求期货公司合作的较多以外，银行、保险、信托、财务公司、基金公司等都在寻求与期货公司合作的机会，金融化、综合化正在成为期货公司保持其长期竞争力的发展方向。其实，早在2003年初，中国证监会的《关于期货经纪公司接受出资有关问题的通知》就取消了非银行金融机构参股期货公司的限制，关闭6年之后重新开启了券商参股期货公司的大门。但当时期货业正处于多年来的清理和整顿之中，期市流动性和波动性不足，交易不活跃，期货公司难以调动券商参股的热情。其后几个商品期货新品种纷纷获批上市，期货业逐步走上稳健发展的轨道时才日益受到关注，券商和上市公司开始竞相入股期货公司。为做好股指期货的经纪业务，目前期货公司重组的重要对象仍然是券商，首先是选择能做IB业务的创新类券商。

根据《期货交易管理条例(草案)》第20条的规定，期货公司业务实行许可证制度，医学论文由中国证监会按照其业务种类分别颁发许可证，该条规定明确了期货公司将实行分类牌照制度。目前的政策使期货公司牌照成为吃香的壳资源，这也使虽处于弱势地位的期货公司在收购价格上有了谈判资本。例如，2006年7月31日，浙江新华期货公司100%股权转让，以溢价1000多万的竞拍价成交，业界即有人认为“现在是股指期货时代，净壳达到1000万并不算高[5]”。为防止炒作期货公司牌照，保持市场收购良性发展，中国监管层已经明确表态，“一旦出现期货公司‘壳’资源溢价炒作的情形，监管层会调整券商收购的相关政策。”[6]无论怎样，期货公司在合法合规利用壳资源之前需要首先做好自身业务的定位工作，在重组中还要注意考虑拟纳为公司股东的金融机构的现货背景，以便选择更适合自己专业发展的股东。以香港期交所的股指期货交易为例，通过具有券商背景的期货经纪商的成交量占到95%，而独立期货经纪公司在这方面的成交量不到5%[7]，这对内地开展此类交易与寻求合作方是个启示。期货公司如果定位于金融型或综合型的，就要尽快寻找具有证券、基金或其他金融机构背景的股东。例如，在首先推出股指期货的情况下，由具有券商背景的期货公司来做可以保证更强的证券专业性和更多的市场份额；而在利率期货和汇率期货推出之后，具有银行背景的期货公司则更具有专业性。总之，依托不同金融机构股东的背景参与金融期货交易，并利用其在网点和客户资源方面的优势，可以迅速抢占金融期货先机。但在金融期货发展初期，不一定都要挤到这一条船上，那些尚不具备条件的期货公司可以仍然定位于做商品期货，因为一方面商品期货的新品也在不断推出，另一方面金融期货的推出将改变商品期货的小行业属性，而一些老牌且有特殊产业背景(如有色金属、粮油)的期货公司则可以走专业化经营商品期货(如自营、期现套利)之路。国际经验表明，金融期货的发展将为商品期货注入新活力和促进商品期货的发展，金融机构和其他机构投资者将更多地参与到商品期货市场中来。

金融期货实施券商IB制度的情况下，券商会千方百计控股或参股期货公司，优势券商更是意图全资控制期货公司。加之中国监管层制定了鼓励创新类券商收购的政策，期货公司已经是不容置疑的成为了券商收购的目标公司。而实力较强的期货公司并不甘心束手就擒，在券商与期货公司之间因此就不可避免地产生了控股权之争，除那些相对弱小的期货公司愿意被券商控股外，在券商谋求控股股东地位时，有的期货公司因不肯轻易放弃控股权往往使收购谈判陷于僵局。而创新类且需要买壳的券商实际处于优势地位，大多数创新类券商希望全资收购期货公司，以便全力参与股指期货业务。例如2006年8月1日，光大证券与上海南都期货公司正式签署收购协议，拟定收购的股权比例就达到了绝对控股，并希望在政策允许的范围内全资收购[8]。但创新类券商实施100%的控股谋略，却成为期证合作的一个障碍。由于目前只有18家创新类券商有IB资格，且其中多家已拥有自己的期货公司，即使今后允许22家规范类券商也进行IB业务，上百家期货公司面临的仍是买方市场的局面，期货业内有高管因此抱怨在买方市场下其不可能有话语权。

不过，由于重组涉及的股权变动大多会涉及自己的切身利益，因此，一般而言，期货公司高管与原股东在不随便放弃公司控股权方面还是要进行一番博弈的，也可能转而寻求与银行、保险公司等其他金融机构的合作或是在坚守商品期货阵地的基础上进行重组。在这场期货全行业的整合中，期货公司需要积极利用政策来寻求重组和发展的机会。

三、券商收购期货公司的资格与多项政策支持

中国期货业目前处于恢复发展后的平稳发展时期，政府对于开放期货市场十分审慎，中国在入世承诺中即不包括开放期货业，使其成为目前被禁止外商投资的唯一金融服务业。在2004年11月30日的《外商投资产业指导目录》(2004修订)中，期货公司仍在禁止外商投资产业目录之列，这次《中国金融期货交易所会员管理办法》的征求意见稿中，还是把外资机构排除在外，要求申请会员资格的须是“中华人民共和国境内登记注册的企业法人或领取合法营业执照的其他经济组织”。但根据2003年《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)及《CEPA协议的扩大开放磋商纪要》(2004)等法律文件，则允许持有香港证监会牌照或在澳门金融管理局登记的符合中国证监会规定条件的中介机构在内地设立合资的期货经纪公司，合资期货经纪公司营业范围和资本额等要求与内资企业相同。2005年8月26日，中国证监会出台了《港澳服务提供者申请期货经纪公司股东资格审核》的规定，使港澳与内地成立合资期货公司有章可循，实际上也为外资借道港澳进入内地期货市场打开了通道。即使如此，在开展股指期货经纪业务时，内地期货公司目前主要的合作对象仍然是内地的券商。因为券商是股票现货市场最重要的市场主体，让其以一种合理的方式进入股票指数期货市场，对于建立和运作股票指数期货市场是非常重要的环节。

前已述及中国管理层平衡期证双方利益与发展金融期货市场关系的结果，是在确定期货公司作为专门金融期货经纪商的同时，券商被定位于金融期货介绍经纪商(IB)的地位，正在制定中的《证券公司期货交易介绍商业务管理办法(草案)》对期货交易介绍商(IB)的定义是“，为期货公司投资者从事期货交易提供中间服务的法人”。该草案还规定，证券公司取得期货交易介绍商业务资格后，方可以从事介绍商业务。未经中国证监会批准，任何单位不得擅自从事介绍商业务。可见，目前阶段的券商IB资格实施的也是行政许可制度。

金融期货政策精神中需要明确的是，在金融期货市场发展初期，仅允许创新类券商通过为自己参股或控股的期货公司提供IB服务来间接参与金融期货经纪业务；随着市场发展，IB业务将会扩大到规范类券商。中国证监会主要是根据赢利能力、资产收益率、客户保证金安全存管等六大标准将券商划分为A、B、C、D四类。A类为创新试点券商，可优先安排发债、增资扩股、上市融资和以更优惠的条件进入同业拆借市场等较为广泛的业务，并可在风险可测、可控、可承受的前提下，自主实施各种业务创新和产品创新；B类券商为规范类券商，主要包括亏损规模不大、客户交易保证金管理比较规范的券商，该类券商具备一定的业务能力，但需要解决现有存在的问题后才具备进一步发展的能力；C类、D类券商都是蕴含较大经营风险的券商。目前得到确认的金融期货IB业务的基本内容为:创新类券商将自己的投资者介绍给期货公司，并为投资者提供相关服务，如举办期货知识培训、向投资者出示风险提示书、协助期货公司与投资者签订期货经纪合同等，期货公司向券商支付佣金；券商不得接受投资者期货保证金，不得变相从事期货经纪业务。制定这一政策的出发点是为了防范和化解风险，据此，不仅在期货公司与券商之间可以建立防火墙，也有益于期货保证金的资金安全。

由于已经明确了今后原则上不再新设期货公司的政策，中国监管层为支持、职称论文引导券商收购期货公司而确定了以下一系列有利于收购的政策:⑴券商可以突破以前50%以下控股比例的限制，少数治理健全、风险控制能力强、资本实力特别强大的券商也可以全资拥有期货公司；⑵放松划分辖区的政策，申请跨辖区迁址时，根据迁入和迁出地的综合情况，可适当放宽审批条件；⑶适当放宽原先禁止的金融企业高管兼职的限制，券商高管可以兼任期货公司董事长；⑷简化股权变更和股东资格的审核程序，这两方面的审核将合二为一；⑸允许券商和期货公司达成收购协议之后，尚未拿到证监会的资格认证之前，可以提前适度参与期货公司的管理，这将有利于券商多了解期货公司情况，降低收购风险。这些突破性政策的实施既有利于券商更为有效地收购期货公司股权，还可以推动证券和期货业的共同发展，并将在短期内促进金融期货市场基础建设的加快。

总之，就收购期货公司的资格而言，内地做金融期货IB业务的收购主体的范围目前被限制为创新类券商，截止2006年8月11日，通过中国证券业协会评审的创新类券商已达18家，其中拥有期货公司的只有7家。金融期货推出后，市场参与主体将急剧增加，市场规模也将大幅增长，期货业正进入增长的黄金时代。享有收购政策支持的创新类券商自然要抓住机遇，一轮券商收购期货公司的期证实质性合作热潮已经兴起。例如，2006年8月21日，中国证监会网站上公示了一批核准期货公司股东资格及期货公司变更注册资本和股东的行政许可通知，包括华泰证券入股长城伟业期货经纪公司的申请已获批准，华泰证券以49.99%的持股比例一举成为长城伟业第一大股东；原由华夏证券间接控股的华夏期货已由中信证券集团全资控股等。按照业界的统计，全国有期货公司183家，近期有收购期货公司愿望的创新类证券公司会有10家左右，例如招商证券、国泰君安、国信证券这些没有期货公司的创新类券商，都在积极寻觅收购对象[9]，进行实质性谈判或是为收购期货公司做前期准备。由于IB业务终将扩及规范类券商，包括规范类券商在内的许多券商也都急于寻找期货公司参股或控股。由于监管层要求券商的综合治理工作于2006年10月31日前全部完成整改，这个期限就在眼前，可以预计合规的券商多会加入到收购期货公司的行列之中。

券商与期货公司都承担了发展中国金融期货市场的重任，但它们各自也存在不完全相同的目标与利益。中国监管层的政策设计在一定程度上考虑到了发挥二者各自的优势并避开各自的劣势，以达到在促进二者合作的基础上展开有利于金融期货市场建设的竞争，因此具有一定的合理性。而在分析合理性的同时，我们也应该看到正在和将要实施的金融期货政策是在借鉴了国际金融期货市场成熟经验的基础上，针对国内当前资本市场发展现状制定的，国内资本市场发展极不充分，这些政策还存在需要完善的地方。中国监管层也明确表示，随着金融期货平稳运行以及市场主体风险防范能力的增强，有关政策还会临时调整。这既表明了政策的灵活性所在，但因而也容易产生行政管制越界的问题。因此，在条件成熟时，相关金融衍生品市场的制度建设，还是需要通过法律的形式固定下来，这样才能推动以市场主导的金融创新格局的尽快形成。

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[8]莫菲，夏叶.券商抢夺股指期货:收购与灰色IB无奈选择[N].21世纪经济报道，2006-08-29.

证券期货论文篇3

统计学及其相关学科在证券期货交易中有什么作用呢?我们先从世界范围谈起。

据有关报道，当今华尔街最抢手的不再是传统的MBA，而是有统计背景、数理能力强的人才。一些在美国获得统计或数学博士学位的中国留学生被华尔街录用，转眼间便当上了年薪百万美元的“白领”贵族。如，1984年入中国科学技术大学少年班的黄沁于1988年提前毕业，赴美国麻省理工学院就读研究生，毕业后受聘到华尔街某大型证券公司工作。在这个世界上金融证券业最发达的地方，他以统计和数学为基础，建立了自己的投资理论，现已升任该公司副总裁，主管对外投资工作。年仅27岁的黄沁是进入华尔街金融界高层领导的少数华人之一。

华尔街取才原则的转向，从一个侧面反映出证券期货等金融业目前发展面临的挑战和未来的潮流。证券金融交易是信息量最大，信息敏感度最强、信息变化频度最高的领域。随着市场日趋复杂，数字已成为传递信息最直接的裁体，加上未来的经济是被网络覆盖与笼罩的数字化经济，大量的数学与统计工具将在分析研究中发挥不可或缺的重要影响。能否把握那看似枯燥无味的数字所隐含的精微变化，成为决定未来竞争成败的关键因素之一。

前年诺贝尔经济学奖授予在期权定价方面做出开拓性贡献的经济学家和统计学家。他们在二十多年前就探索出具有划时代意义的定价模型——布莱克.斯科尔期定价公式。本世纪20年代开设了股票期权品种，由于采用柜台交易方式和缺乏标准化的设计合约，很难转让对冲，交易量不足称道。1973年美国经济学家布莱克和斯科尔斯，引进概率统计上随机变量函数的一些定理和积分求值，推导出不支付红利的股票期权定价公式，从此期权有了明确科学的价格定位依据，很快形成一个完整的市场，并迅速推广到全世界，直至现在，期权占据着金融王国的重要位置。定价公式成为整个市场运转的基础。这个期权公式的定价思想所引发的金融革命表现在，预测远期价格成为可能，不仅使期权为指数、货币、利率、期货交易提供了全新的保值，投资手段，极大地丰富了金融市场，而且进一步推动了对各种金融产品的价值研究，提高了操作的理论水平。由此可以推断，没有布莱克.斯科尔斯定价模型，期权就不可能发展这么快，全球金融衍生品市场也就不可能有今天的高度发达，如今国外大型金融机构在总结金融交易失利原因时，总是首先追究最初的定价是否存在漏洞和错误

建立一个模型就摘取经济领域的桂冠这一事实，体现了经济与统计数学密不可分的关系。据不完全统计，自1969年设立诺贝尔经济学奖以来的40多位获奖者中，著名的计量经济学家有23位，10位担任过世界计量经济学会会长，有六位直接靠计量经济的研究和应用成果获奖。借用统计数学，将经济理论数学公式化，将经济行为定量化，已成为当今世界经济的热门课题。

有关专家指出，统计学，经济理论和数学这三者对于真正了解现代经济生活中的数量关系来说，都是必要的，但本身并非充分条件。三者结合起来，就是力量。数学给经济界带来新的视角，新的观念。抽象的数学工具一旦准确地切入金融市场，就显得非常实用和有价值。二十多年来，指导期权交易的理论—定价模型得到广大投资者的一贯遵循。没有统计基础、不懂定价公式含义的人要想在市场有出色表现将是十分困难的。

证券金融市场的风险管理是个永恒的话题，投资者都想寻求收益回报，但又必须面对各种各样的损失可能。市场到底存在哪些风险，如何确定风险的大小，如何才能实现收益最大化和风险最小化，历来都是受人关注的焦点和难点。自从1952年美国学者马柯威茨运用数量方法创立证券组合理论以来，市场风险的神秘色彩逐渐淡化，不再变得那么可怕和不可驾驭。

马柯威茨组合理论的立足点是全面考虑“期望收益最大”和“不确定性(即风险)最小”。它通过总结投资损失的概率分布和可能收益与预期收益的偏离程度(即我们统计学上的方差)，发现投资者应该同时按适当比例购买各种证券而不是一种证券，进行分散化投资，其收益才尽可能是确定的。通过数量分析得出的这种结论，迎合了投资者避风险的需要。风险管理能力的提高促进了基金的蓬勃发展。在短短的几十年间，随着量化研究的不断深入，组合理论及其实际运用方法越来越完善，成为现资学中的主流工具。由于马哥威茨证券组合选择理论给金融投资和管理思想带来革新，1990年他获得了诺贝尔经济学奖。

众所周知，量变引起质变。数量关系的背后，牵扯着市场的稳定与发展。金融业的现代化推动了统计与数理方法的应用研究，反过来，当今世界的金融管理特别是防范金融风险，也越来越要量化研究。早在1995年9月，美国斯但福大学经济学教授刘遵义就通过实证比较，数量分析和模糊评价等方兴，预测出菲律宾、韩国、泰国、印尼和马来西亚有可能发生金融危机。后来的事实果然如此。这从一个侧面提醒我们，没有完整、科学的分析预测工具，就可能在国际金融竞争中蒙受重大损失。只有加强对作为金融信息的各种变量的研究，才能提高对金融运行规律的认识，才能把握市场的发展动向。

经济理论的数学化和统计分析，使各种经济行为也越来越数量化。在金融领域也不例外。定价公式和组合理论地位的确立，就证明数量工具已发挥了不可磨灭的作用。有统计显示，在西方金融市场，三分之一的人运用组合理论来投资，三分之一的人靠技术分析管理头寸，另外三分之一的人仍在坚守基础分析。虽然运用何种手段来指导决策是投资者个人偏好、观念的问题，但组合理论和技术分析所运用的统计工具逐渐被认同，说明理性投资将成为市场的宠儿。由此我们不难理解华尔街选才的动机。

主观意见和直觉判断有很大的随意性，显然与现资决策的要求相去甚远。对市场和价格进行定量研究，从而揭示客观存在的数量依存关系，成为投资和管理决策的一项基础工作。用统计工具处理各种证券金融数据，可以比较全面地分析各种因素的影响力度。其主要表现在：

1结构分析：证券市场与汇率、利率变动和国民经济发展有多大的关联度；单一证券与整个市场之间如何相互影响，市场指数设计是否合理；证券与期货价格走势是否相互制约；同一类证券有没有一定的连动关系。

2价值预测：分析未来证券发行和上市价格的理论定位，确定金

融衍生证券的价格，分析预测证券期货的价格走势，进行投资决策等。

3政策评价：研究市场系统风险的预警及控制，探讨不同的组合投资效果。

4理论检验：证券价格能否反映所有的信息，市场的有效性实证检验；各种技术指标的适用性和优化处理，周期效应的对比分析。

从以上可看出，量化研究有助于搞好风验管理，设计投资组合，选择交易时机，评估市场特性。统计工具在证券金融市场的大量应用，对交易技术的升级换代，管理水平的提高做出了特殊贡献。现在，电脑交易系统在国外大行其道，依据不同要求设计的模型软件层出不穷，只要把数据输入电脑中，投资者根据分析结果随时制订和调整投资计划。

证券期货论文篇4

传统会计理论对会计要素的确认必须满足以下两个条件：一是与该资产或负债有关的全部风险和报酬实际上已经转移；二是该资产或负债的价值可以可靠地计量。因此，传统会计是以权责发生制为基础的。而股指期货在签约时只是一份待执行的合约，未来交易事项发生与否很难确定，并且股票指数的变化频繁，未来期间经济利益的流向在时间和数量上具有较大的不确定性，因而用权责发生制原则就难以确认，对股指期货的确认也就无法沿用传统会计理论的标准。国际上通常依照《国际会计准则第32条》和美国《财务会计准则公告第80号——期货和余额会计》的规定处理。国际会计准则委员会（IASC）对金融工具的确认标准：当一个企业成为构成金融工具的合约性条款的一个履行方时，就应该在资产负债表上确认一项金融资产或金融负债。

参考传统会计理论对会计要素的确认条件和IASC对金融工具的确认标准，我们可以把股指期货的初始确认归纳为以下两个条件：其一，由股指期货交易形成的金融资产或负债的相关经济利益很可能流入或流出企业；其二，由股指期货交易所获得的资产或承担的金融债务能够可靠地加以计量。因此，股指期货的合约价值已基本符合“金融资产”或“金融负债”的确认标准，在合约开仓（交易者初次买进或者卖出期货合约）时，应根据合约价值入账，而在合约平仓（交易者买进先前卖出的期货合约或卖出先前买进的期货合约）时，应将合约价值冲销。从与国际接轨的角度看，我国对股指期货的会计规定与国际通用的有关会计惯例应该是一致的。

二、股指期货对会计计量的影响

货币计量是现行会计的一个基本前提。历史成本或实际成本原则是从货币计价这一前提派生出来的。历史成本原则要求一切经济业务和事项在计量时普遍建立在历史成本基础上，要求一切资产的计价、负债的承诺、费用的计量、损益的计算均以交易发生时的原始成本作为会计计量的原则。历史成本是交易时的实际成本，具有客观性、可计量性和可验证性。一旦形成，入账后一般不再变动，一直到相应的资产已销售、耗用或负债已得到清偿为止。按照《国际会计准则第32条》的规定，对股指期货的计量应有以下具体情况：

1.在股指期货的初始确认时，应该以取得合约的历史成本进行计量。一般情况下，历史成本正好是当时的实际成交价格和保证金。2.在初始确认后，应以公允价值对持有股指期货合约期间的公允价值变动进行计量。由于持有股指期货合约的主要目的是套期保值和投机套利，因而对公允价值变动产生损益的处理也就有所不同。

（1）对用于套期保值的股指期货合约，其意图在于避免或冲销被保值项目所面临的风险，会计上应重点反映其避险的效果，所以在持有期间，公允价值变动都应该归入被保值项目，计入当期损益。被保值项目形成的利得或损失也应该计入当期损益。这样，用于套期保值的股指期货合约与被保值项目的价值变动就能够相互匹配。

（2）对于用于投机套利的股指期货合约，其目的是获取差价利润，会计上应当重点反映其获利的情况，所以要将公允价值变动形成的损益在当期予以确认。

三、股指期货对会计报告的影响

证券期货论文篇5

中图分类号：D924.35 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）31-0198-02

证券期货市场是我国多层次资本市场和社会主义市场经济的重要组成部分，是各类资本和投资主体重要的投资渠道。证券、期货交易市场又是极易受影响的市场，无论是国际国内经济宏观运行层面、政策法律层面，还是企业微观层面的事实情况，甚至非经济的事实或者政治、政策的变化，都可能对经济运行和各类投资主体的心理预期产生影响，进而影响到整个证券、期货交易市场或者个别交易品种价格指数或价格的震荡和波动。也正是因为证券、期货交易市场具有如此的敏感性，一些不法投资、投机主体编造并传播虚假信息，影响证券、期货交易市场价格指数或者某一交易品种价格的波动，以从中牟利。这不仅严重扰乱证券、期货交易市场秩序，还对其他参与交易主体的合法财产权益造成严重损害，具有严重的社会危害性。正因为如此，我国现行刑法规定了编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，以打击这类严重危害社会的行为。根据现行刑法第181条第1款的规定，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪可以界定为编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为。

本文就编造并传播证券、期货交易虚假信息罪司法适用中的若干问题谈谈自己的看法，以期有助于该罪的理解和适用。

一、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的主体

根据立法规定，本罪的主体是一般主体，年满16周岁，精神正常的自然人和单位都可以成为本罪的主体。

由于我国刑法规定有诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。因此有人认为，证券交易所、证券公司、证券业协会或者证券监管机构及其工作人员编造并传播证券、期货交易虚假信息的，应依诱骗投资者买卖证券、期货合约罪论处。我们认为，编造并传播虚假信息与提供虚假信息虽有相似之处，但毕竟不同，上述人员编造并传播证券、期货交易虚假信息的，仍应构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。

二、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的客观要件

本罪的客观方面要件是编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为。

第一，编造并传播的行为。所谓编造，是指无中生有没凭没据凭空臆想捏造根本不存在的影响证券、期货交易的所谓事实。同时，编造也应该包括对于已有的事实进行加工篡改和歪曲。但是，如果仅仅是根据已有的公开事实材料对证券、期货宏观市场或者单个交易品种价格走势进行分析判断和预测，即便有错误、失误，也不能认为属于编造，因为这种分析预测给出的不是事实方面的信息。对于单纯消极地隐瞒、故意遗漏法律法规要求公开的事实是不是编造？有人认为，负有信息披露义务的人对于已存在的事实进行否认，或者在披露事实时，披露一半隐瞒一半，或者披露的事实半真半假，也即部分事实为真，部分事实是虚构的，这些都应该是编造行为。我们认为，在依法披露事实时，如果披露的事实半真半假，或者披露一半隐瞒一半应该算作编造，但是完全地隐瞒或者否认应该披露的事实不应该算作编造。所谓传播，是指通过纸质或者网络媒体、证券期货交易系统、报告会或者咨询电话等各种形式把编造的虚假信息向不特定或多数人散布并让他们知悉。编造和传播须同时具备，缺一不可，否则不能构成本罪。

第二，行为对象，即影响证券、期货交易的虚假信息。所谓影响证券、期货交易的虚假信息，是指编造的虚假信息能对证券、期货交易价格或价格指数产生影响的信息。由于影响经济活动的因素很多，国内及国外的、经济的、政治的、政策法律的、科技的，甚至自然事件、天灾人祸、战争冲突，都有可能对宏观经济走势或者微观的企业经营活动产生或大或小的影响。证券、期货交易市场是经济活动的晴雨表，这些影响都会传导到证券、期交易市场，导致交易市场价格或价格指数的涨跌波动。因此，我们认为这里作为编造和传播对象的虚假信息从内容上看不应该有任何限制，无论是哪方面的信息，只要足以影响证券、期货交易就可以。

虚假信息是不是限定于重大信息？不少论著都认为这里影响证券、期货交易的虚假信息是重大信息或者说具有重大性。我们认为虚假信息不应该有重大性的限定。一方面，立法上并没有要求这里的虚假信息必须是重大信息；另一方面，哪些信息属于重大信息，理论上范围很难划定，一个信息是否属于重大信息，很多时候在实务中也很难判定。所以，这里的虚假信息不应当去做重大性要求，也免得给司法实践增加无谓的困难。无论是否重大信息，只要扰乱了证券期货交易市场，造成严重后果的都构成本罪。

第三，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果。所谓扰乱证券、期货交易市场，是指虚假信息的编造和传播对证券、期货交易市场的交易价格或价格指数产生影响，如导致交易品种价格或市场价格指数大涨、大跌或发生剧烈波动。

这里的证券交易市场，是指资本证券交易市场，交易品种是资本证券，包括股票、债券、基金和证券衍生品种四大类，不包括货币证券（指银行证券如银行汇票、支票、本票和商业证券如商业本票、汇票）和商品证券（各种提运货单）。根据我国证券法的规定，证券包括股票、政府债券、公司债券、国务院依法认定的其他证券、证券投资基金份额以及证券衍生品种。可见，我国证券法上的证券仅限于资本证券，货币证券和商品证券不属于证券法的对象，也不能成为证券犯罪立法调整的对象。

我国的证券交易市场包括一级市场、二级市场和全国中小企业股份转让系统（新三板市场）。证券交易市场还包括场内交易市场和场外交易市场两种形式。前者指由证交所组织的在证券交易所内和规定交易时间的交易，后者指在交易所外买卖双方自行议价成交的市场，主要利用电话进行，交易的证券以不在交易所上市的证券为主。场内和场外交易都是证券交易市场的组成形式，均是证券交易市场的范围。

这里的期货交易市场是期货合约交易市场，如上海期货交易所、大连、郑州商品交易所等。期货交易的品种或者f对象是期货合约，是期货交易所统一制定的、在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。这个标的物就是期货合约所对应的现货，可以是某种商品，如棉花、小麦、大豆等大宗商品，也可以是某个金融工具，如外汇、债券，还可以是某个金融指标，如股票指数。

这里的造成严重后果，根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第37条的规定，是指：（1）获利或者避免损失数额累计在5万元以上的；（2）造成投资者直接经济损失数额在5万元以上的；（3）致使交易价格和交易量异常波动的；（4）虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的；（5）其他造成严重后果的情形。

第四，编造并传播行为和证券、期货交易市场价格指数或者某一交易品种价格的波动甚至混乱及严重后果之间应当有因果关系。证券、期货交易市场每天都处在变动之中。影响证券、期货交易的信息也很多。因此，只有证券、期货交易市场的异常波动和编造并传播行为之间有确定的因果关系，才能追究编造并传播者的刑事责任。

三、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的区别

我国刑法第181条第2款，规定了诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。该罪在犯罪主体、主观方面和客观方面与编造并传播证券、期货交易虚假信息罪都既有相似之处，又有很大不同。在主体上，该罪只能是证券、期货从业人员、监管人员和单位，而编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的主体则是一般自然人和单位。在主观方面，该罪是提供虚假信息或者伪造、变造，销毁交易记录的故意，目的是诱骗投资者买卖证券、期货合约，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪则是编造并传播虚假信息的故意。在客观方面，该罪是提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果，而编造并传播证券、期货交易虚假信息罪则是编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果。

虽然诱骗投资者买卖证券、期货合约罪与编造并传播证券、期货交易虚假信息罪在犯罪构成上有如上区别，但两罪的犯罪构成也确实存在交叉关系。尤其是当证券、期货从业人员或监管人员以编造并传播虚假信息的方式诱骗投资者购买证券、期货合约并造成严重后果时，该如何定罪？我们认为，这种情况属于法条的竞合，应该按照处罚较重的罪名，即诱骗投资者买卖证券、期货合约罪论处。

参考文献：

证券期货论文篇6

一、证券、期货犯罪的立法依据

    是否要将证券、期货市场上的行为纳入刑事法律调整的范围，历来是理论上争议较多的一个问题。例如，在经济学界中，人们往往希望多给市场“自由和宽松的环境”，不希望法律过多地干预证券、期货市场，更不希望将证券、期货市场上的行为纳入刑事法律调整的范围；而在法学界则较多地要求对市场“加强监管”，并期望通过立法特别是刑事立法控制和调整证券、期货市场上的各种侵害行为。笔者认为，在刑法中规定证券、期货犯罪是完全必要的。

    首先，刑法中规定证券、期货犯罪是保证我国证券、期货市场健康发展的客观需要。

    在市场经济条件下，证券、期货市场是一个开放的市场，是各种筹资者筹措资金的重要渠道，如果控制不当、畸形发展，就会导致投资膨胀，危害国民经济的综合平衡，由于在证券、期货市场往往发生许多违法行为，如一些单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕交易进行证券期货发行、交易活动；一些单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券、期货交易价格；一些单位或个人故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗或导致投资者在不了解真实情况下作出证券、期货投资决定并买卖证券、期货合约，造成严重后果；一些单位或个人编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果。WWw.133229.COm这些行为在相当程度上损害了投资者的利益，造成了证券、期货市场的混乱，甚至影响了其他金融市场的秩序，有时还可能加剧社会矛盾，造成社会的动荡不安。如果不对这些具有严重社会危害性的行为进行惩罚，不用刑法条文将这些行为规定为犯罪，证券、期货市场就不可能得到健康的发展。

    其次，刑法中规定证券、期货犯罪是完善证券、期货市场法律调控体系的需要。

    毋庸置疑，当前尽管我国的证券、期货市场出现了前所未有高速发展，但无序化现象仍时有出现。因此加强证券、期货市场的法律调整是一项十分紧迫的工作，应该提到议事日程上来。较长一段时间里，我国主要坚持使用行政手段结合经济手段对新兴的证券、期货市场进行管理。应该说在证券、期货市场初建时期，为了维护市场的正常运作，采取以行政手段结合经济手段的管理模式在很大程度上也是出于一种无奈，对此我们不应厚非。因为，法制的建立和完善需要一个过程，特别是在证券、期货市场上更是如此。但是，市场经济是法制经济，作为市场经济的一个组成部分，我国的证券、期货市场也同样应该在高度法制化的环境下发展。笔者认为，一个成熟的市场必然最终走向主要用法律手段对市场进行管理的道路。分析世界各国和地区的证券、期货市场的发展历程，一个勿庸置疑的事实：那就是证券、期货市场与证券、期货法律密切相连、不可分割。近年来，我国也尝试综合运用行政、经济和法律手段规范证券、期货市场的发展，并且已经取得了很大的成效。人们对于用法律调控证券、期货市场重要性的认识日益充分。用法律手段调控证券、期货市场主要是指对证券、期货市场中带有规律性的活动，用具有普遍性、规范性、客观性和强制性的法律确定下来，以规范、引导、教育和制裁证券、期货发行者、投资者和经营、管理者的行为。

    当然，证券、期货市场的法律调整应该是全方位的，有关的证券、期货法律法规的制定和完善固然十分重要，但与此同时，完善刑事法律规定也不容忽视。应该说，在用法律手段调控证券、期货市场中，对违法犯罪行为的制裁是相当重要的一个方面。从法理上分析，国家制裁违法犯罪行为的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。行政制裁是特定的国家行政机关依照法律规定给予犯有轻微违法行为尚不构成犯罪的行为人的一种制裁。其主要的措施有：警告、罚款、通报批评、责令部分或全部停业整顿、没收非法所得、拍卖库存证券期货、撤销公司、撤销经营股票业务资格、暂停上市交易、责令重新办理、责令退还所筹资金、通知其开户金融机构对其停止贷款、取消发行公司的发行申请等等。民事制裁的主要形式是判令赔偿损失、支付违约金、恢复原状、返还原物、强制过户等等。刑事制裁则是司法机关对犯有严重证券、期货违法行为，触犯刑法的行为人追究刑事责任的强制方法。刑事制裁的种类主要有有期徒刑、拘役、罚金等。综观世界各国家和地区有关证券、期货市场的法律体系，大多数国家和地区的法律均分层次综合运用行政制裁、民事制裁和刑事制裁的方式对证券、期货市场进行规范和管理。刑法制裁方式是最严厉的一种制裁手段，也是用法律手段调控证券、期货市场必不可少的一部分。完整的法律调控体系中不能没有刑事制裁手段，这是防范和制裁证券、期货违法行为的最后一道防线。就此而言，我们认为，刑法是调控证券、期货市场法律体系中的一环，刑事制裁是法律制裁中最严厉的一种，刑法以其特有的功能介入证券、期货市场的法律调整体系，发挥着不可替代的作用。从刑事立法和刑事司法的角度上看，加强对证券、期货市场犯罪现象的刑法调控和司法干预就显得十分必要。即通过刑事立法，规定证券、期货犯罪的具体罪名，通过刑事司法对证券、期货犯罪行为予以惩治。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈趋势的证券、期货违法行为的势头，并预防其进一步蔓延；也不足以确保证券、期货市场上的公平、公正、公开交易以及我国证券、期货市场的正常健康发展。

    再次，刑法中规定证券、期货犯罪是保护投资者的合法权益的需要。

    证券投资是风险最大的一种投资手段，缺乏完善规范的市场，使投资风险不但无法控制，而且会大大加强。风险加剧的结果必然导致大中小投资者的惨重损失和极少数机构和操纵者获得暴利。所以，我们认为，证券、期货犯罪在严重侵害证券、期货市场秩序的同时也必然会损害证券、期货投资者的合法利益。投资者是证券、期货市场的支撑者，如果没有投资者，证券、期货市场就不复存在。但投资者涉足证券、期货市场是以谋取某项权利和收益为前提的，如果证券、期货市场存在有犯罪行为，投资者的风险就会变得很大，投资者的利益就会受到损害。因为，所有的证券、期货犯罪都是为了利益而实施的，而这种不法利益的取得必然要以牺牲投资者的合法利益为前提，这是由证券、期货市场本身的特征所决定的。保护投资者利益，其实质就在于使证券、期货投资公众能在公平、公正、公开的市场环境中进行投资活动。世界各国和地区证券、期货市场发展经验告诉我们，对投资公众利益保护的最好方法是通过包括刑事内容在内的证券、期货立法，对包括证券、期货犯罪在内的所有的违法行为进行规范和惩治，只有这样才能真正体现保护投资者利益的证券、期货法律的立法精神。综上所述，笔者认为，刑法介入证券、期货市场，将刑法手段纳入调控证券、期货市场的法律体系之中，不仅是可能的而且是完全必要的。这对于保证证券、期货市场的健康发展、完善证券、期货市场法律调控体系、保护投资者合法权益等均具有相当程度的迫切性和重要性。

    笔者同时还认为，刑法应该介入证券、期货市场，但是范围不宜过宽；刑事制裁应该适用于证券、期货严重的违法行为，但是刑罚不宜过重。这是因为证券、期货市场毕竟是市场经济的产物，其本身的存在当然需要一定的自由度，失去了这种自由度也就不会有证券、期货市场的存在，刑法如果介入太深，恐怕不利于证券、期货市场的发展。另外，证券、期货市场上存在的许多违法行为多少都带有一定的投机性，但是，投机性又是证券、期货市场不可避免的属性之一，从某种意义上说，没有投机也就不会有证券、期货市场存在，即使存在也不会很精彩。刑法如果过深地介入证券、期货市场就有可能将那些合理存在的投机行为也一并加以消灭，这就必然会阻碍证券、期货市场的发展。笔者主张只对于那些危害较大的证券、期货违法行为才用刑法将他们规定为犯罪，并规定明显低于处罚传统犯罪的法定刑。而在刑事司法实践中，则要树立一种新的刑法理念，即从证券、期货市场本身的特点和要求出发，正确认定证券、期货犯罪，只有对严重扰乱证券、期货市场秩序，严重侵犯投资者合法权益的行为，才能依照刑法规定进行定罪处罚。我们完全可以把刑法有关证券、期货犯罪的规定作为“一把高悬于证券、期货市场上的达摩克里斯之剑”，主要起警示作用。

    二、证券、期货犯罪的立法原则

    时下，许多刑法学者对于证券、期货犯罪的刑事立法原则问题在开展讨论。有人提出相关性原则，认为惩治证券、期货犯罪所运用的刑罚手段须与其所保护的利益、程度具有相关的关系，也即刑事立法对证券、期货犯罪所规定的惩治手段应当与证券、期货犯罪行为危害性相适应。对于违反证券、期货法规的不法行为，只有当其社会危害性达到犯罪程度，才能作为犯罪加以规定。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第81页。)也有人提出必要性原则，认为只有在必要的条件下，才以刑事制裁作为证券、期货违法行为的制止性手段，也就是应当科学地规定证券、期货犯罪的刑罚量。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第81～82页。)还有人提出可行性原则，认为证券、期货犯罪的立法应当具有可操作性，必须切合实际顾及证券、期货活动的专业性，使制定出来的刑法规范明确、具体，具有可操作性。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第82页。)笔者认为，对于证券、期货犯罪的刑事立法原则应充分体现证券、期货法律法规和刑法规定的内容以及各自的特点，并借鉴世界各国的先进经验。由此而言，我国证券、期货犯罪刑事立法应当遵循以下原则：

    (一)以证券、期货法律法规为刑事立法基础的原则

    在刑法理论上，证券、期货犯罪是属于法定犯(或称行政犯)的范畴。也即证券、期货犯罪行为必须以违反证券、期货法律法规为前提，如果没有违反证券、期货法律法规，也就不存在有证券、期货犯罪。换言之，证券、期货犯罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了证券、期货法律法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，加以刑事制裁，才构成证券、期货犯罪。就此而言，我们可以说所有的证券、期货犯罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性前提。因此，在刑事立法活动中，对于证券、期货犯罪的规定，必须严格依照证券、期货法律法规的内容进行设定。特别是在罪状形式的选择上，对证券、期货犯罪的规定可考虑采用空白罪状的形式，这样有利于协调证券、期货法律规定与刑法规定在内容上的一致性。

    现在许多国家和地区有关证券、期货犯罪的刑事制裁，多规定在附属刑法之中，即有关证券、期货犯罪的罪名只能在经济行政法规中才能找到，而刑法典中则没有规定。理论上所谓附属刑法，是指民事、经济、行政法律中规定的有关犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。附属刑法在形式上体现于民事、经济、行政法律等非刑事法律之中，并不表现为专门的刑法典、特别刑法，而是在民事、经济、行政法律中包含有刑事立法方式。国外将证券、期货犯罪规定在附属刑法中的立法模式的好处在于能充分体现证券、期货市场的特征，以证券、期货市场领域作为规范和制裁行为的标准。我国采用的立法模式则是采用附属刑法与刑法典相结合的模式，也即在有关证券、期货经济行政法律法规中对证券、期货犯罪作一般原则规定，即在条文里对某些严重的证券、期货违法行为规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，如何追究刑事责任?追究什么刑事责任?这些法律法规中均不作规定。对证券、期货犯罪具体的罪状和法定刑是由刑法条文加以规定。现在除个别条文以外，一般证券、期货经济行政法律法规中规定的犯罪在刑法中基本上均能找到对应的规定，不仅如此，刑法还详细地规定了各种证券、期货犯罪的法定刑。这种立法模式的主要宗旨还在于维护刑法典统一规定刑事责任的格局，采用经济、行政法律法规与刑法相结合的形式规定证券、期货犯罪。现在的问题是如何做好证券、期货经济行政法律法规与刑法条文之间的相互协调，如果出现规定不一致的地方，应以什么规定为准?笔者认为，由于法律颁布的时间不可能完全相同，因此，证券、期货经济行政法律法规与刑法条文的规定可能会出现不一致，司法实践中在具体认定犯罪时，必须以刑法(包括刑法修正案)的规定为标准。因为，根据我国罪刑法定原则的要求，定罪量刑只能以刑法的规定为依据，如果刑法没有明文规定，即使其他法律法规作了规定也不能给当事人定罪量刑。

    (二)对证券、期货犯罪刑法处罚的宽和原则

    对于证券、期货犯罪的处罚控制主要是着眼于把握刑法干预的合理性与必要性，这是对刑法干预的质的把握；对证券、期货犯罪刑法处罚程度的宽和则对刑法干预的量的考虑与选择。这是刑法谦抑原则的必然要求，两者共同构成刑法谦抑原则的本质内容。对于证券、期货犯罪刑法处罚程度的宽和，在刑事立法活动中表现为应当尽可能地使刑法处罚程度轻缓、宽和，具有人道性的一种立法思想。在当今世界上，刑法宽和的思想已经越来越被大多数人所接受，人们认识到“泛刑主义的扩张与重刑主义的威慑均属刑法的滥用，而刑法的滥用对社会则意味着恐怖与黑暗”。(注：刘华：《刑法干预经济行为的‘边界’原则》，《政治与法律》1995年第5期，第26页。)

    正如前述，我国的证券、期货市场正处于发展和完善时期，由于市场本身的局限性，就需要完善的法律机制加以规范，而刑法手段又是这一法律机制中必不可少的内容。所以在刑法中规制证券、期货犯罪在所难免。但是对于证券、期货市场的刑法调控必须适度，因为“过度干预”与“无为沉默”同样都会阻碍证券、期货市场的发展。所谓适度是指刑法介入证券、期货市场必须把握合适的广度与深度，这是刑法处罚宽和原则的必然要求。这是因为证券、期货市场的犯罪与一般刑事犯罪还是有很大区别的：首先，证券、期货犯罪是法定犯，在反社会性、反道德性方面以及主观恶性程度上，法定犯对社会侵害的程度要远远小于自然犯；其次，证券、期货市场本身就具有投机与投资相结合的特征，其存在需要以一定的自由、宽松的环境为条件。在这种环境下如果刑法过度介入，就可能扼杀市场经济的生存条件，这样当然不会有利于证券、期货市场的发展。刑法对于证券、期货市场的调控要做到适度，首先必须转变我们长期以来形成的刑法观，以真正做到可罚可不罚的不罚，可轻罚可重罚的坚决轻罚。虽然我国现行刑法中有关证券、期货犯罪的法定刑已经取消了死刑，但是比较世界各国和地区的刑法规定，我国有些证券、期货犯罪的法定刑还是比较重的。现在世界上大多数国家和地区对于证券、期货犯罪的法定刑均是以罚金刑为主，自由刑的规定一般也控制在3年以下；而我国刑法对于证券、期货犯罪的法定刑一般都要处5年以下有期徒刑，较高的要处10年以下有期徒刑，最高(如伪造、变造国家有价证券罪)的可达无期徒刑。对此，我们应该予以充分的重视，必要的时候可作些调整。

    (三)以自由刑和罚金刑并重的原则

    证券、期货犯罪是一种典型的经济犯罪，由于世界各国和地区一般均把证券、期货市场归入金融领域，因而证券、期货犯罪又属于金融犯罪范畴。当今世界各国和地区对于经济犯罪的处罚都在向以经济惩罚为主的方向发展，这是与整个刑罚体制的改革相一致的。由于刑罚轻缓化的进程与社会文明程度的提高是一致的，因此，随着社会的不断发展，人们追求刑罚轻缓化的要求也在不断增强。近年来，人们普遍认识到罚金刑是一种较轻的刑罚方法，其适用范围的扩大是整个刑罚轻缓化的一种表现。对通过犯罪手段非法获利者的金钱予以剥夺，无论从抑制贪欲预防犯罪的角度，还是从让犯罪人欲得反亏强调惩罚的角度，均可作出解释，从而有较大的趋同基础。(注：孙力：《罚金刑研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第110页。)证券、期货犯罪具有经济犯罪的一切特征，行为人主观上具有贪利性是这些犯罪的共同特征，在适当地运用自由刑的同时，适用一些罚金刑，可以有效地抑制证券、期货犯罪者的贪利欲望，也可以在一定程度上剥夺犯罪者的再犯能力。正因为如此，笔者认为，我们在对证券、期货犯罪的刑事立法中应特别重视对罚金刑的规定。应该考虑对证券、期货犯罪的法定刑中均设立并处或单处罚金刑，这一点我国现行刑法已经做到了。

    笔者认为，在我国刑法中对于证券、期货犯罪法定刑如果只规定自由刑而不设立罚金刑，就不能充分体现证券、期货犯罪与其他刑事犯罪的区别，也不符合司法实践中打击证券、期货犯罪的需要，当然也与世界各国和地区刑罚体制改变的趋势相悖。但是，如果刑法对证券、期货犯罪只规定罚金刑而不设立自由刑，显然与我国刑法所确立的自由刑为中心的刑罚体系不一致，同时也不利于打击证券、期货犯罪，因为对于大多数人而言，自由刑的警示作用要远超过财产刑的警示作用。就此而言，对于证券、期货犯罪法定刑的规定最好是采用自由刑与罚金刑并重的原则。当然对于证券、期货犯罪自由刑的规定和适用，我们理应坚持轻缓的原则，而对于证券、期货犯罪财产刑的规定和适用，我们则应加重其力度。

    (四)单位犯罪的双罚制原则

    单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。也即单位的内部成员在执行职务的活动中，根据单位决策机关或者负责人的批准、同意或承认，以单位名义、为单位利益实施的严惩危害社会、依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。我国1979年刑法是在否定单位犯罪的历史背景下制定的，因而刑法没有单位犯罪的内容。其后的单位犯罪立法都是通过单行刑法或附属刑法体现出来的，且都属于分则性的规定。1997年新刑法采用了总则和分则相结合的方式对单位犯罪作了较为全面的规定，明确规定了单位犯罪的定罪原则和处罚原则等，为正确认定和处理单位犯罪提供了既概括又具体的标准。应该看到，现行刑法将惩治单位犯罪的重点放在经济犯罪方面，刑法规定单位可以构成经济犯罪的罪名约占单位犯罪所有罪名总数的一半之多。作为经济犯罪一部分的证券、期货犯罪理所当然也存在有单位犯罪的情况。随着证券、期货市场的建立和发展，单位实施证券、期货犯罪的情况十分普遍，某些单位为了单位利益，以单位名义实施了各种各样的证券、期货犯罪行为以谋取暴利，严重地扰乱了证券、期货市场的管理秩序，也危害了其他投资者的合法利益。为此，我国现行刑法明确规定了单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪以及操纵证券、期货交易价格罪的刑事责任。

    对于单位犯罪的处罚，理论上和司法实践中有转嫁制(即以处罚单位组织本身，而不对单位中的自然人适用刑罚的制度)、连带制(即虽未明确肯定单位须直接对其代表人的行为承担刑事责任，但规定当其代表人不能缴纳罚金时，应承担连带责任，代为缴纳；如果单位也不能缴纳时，则对单位的代表易处徒刑的制度)、代罚制(即以处罚单位中的自然人来代替对单位的处罚的制度)、双罚制(即除了处罚单位的代表人外，同时对单位本身也要予以处罚的制度)。我国现行刑法对单位犯罪的处罚主要采用双罚制，理论上认为对于部分单位犯罪的处罚采用单罚制。对于证券、期货犯罪，我国刑法在规定单位可以成为犯罪的主体的同时，均强调要用双罚制进行处罚，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处相应的自由刑。笔者认为，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制，符合世界各国和地区相关法律的发展趋势，也符合惩治证券、期货犯罪的客观需要。理由是：首先，双罚制是对单位组织体的证券、期货犯罪行为的综合性的全面处罚。这种处罚最后必然要直接或间接地落实到单位内部成员的头上，根据单位内部成员在单位犯罪中所处的地位和作用不同，使他们不同的责任，不但合理而且公正。其次，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制符合我国刑法对证券、期货犯罪采用的刑罚方式的要求。我国刑法对证券、期货犯罪的刑罚方式主要采用自由刑与财产刑相结合的方式，双罚制对单位判处罚金，并对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处相应的自由刑，这符合刑法对证券、期货犯罪的自由刑与财产刑相结合的刑罚方式。再次，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制符合世界各国和地区相关法律的发展趋势。综观世界各国和地区有关证券、期货犯罪的刑事立法规定，只要规定有单位犯罪的，一般均采用双罚制的处罚原则，这无疑是一种对单位犯罪处罚的立法发展趋势，我国现行刑法的规定显然是顺应了这一发展趋势。

    三、证券、期货犯罪的立法模式

    所谓证券、期货犯罪的立法模式，是指国家在法律上规定证券、期货犯罪的方式。理论上一般认为，证券、期货犯罪的立法模式所要解决的问题，不是立法者如何在法律中设定证券、期货犯罪的罪状，如何在法律中设立证券、期货犯罪的法定刑，而是通过什么法律对证券、期货犯罪进行法律规定。就此而言，证券、期货犯罪的立法模式完全属于立法技术问题。但是，透过这些立法技术的问题，我们可以分析出立法当时的法律环境、立法背景以及立法者的理念和对证券、期货犯罪的认识程度。

    对于证券、期货犯罪的立法模式，各国和地区根据自己国家和地区的不同情况采用了不同的立法模式。理论上有人认为，国外关于证券管理体制及与之相应的证券犯罪的立法模式主要有三大类型：其一，英国式。英国虽然是证券业发达的国家，但对于证券管理和证券犯罪至今没有形成一整套完整的法规。除了某些国家立法外，其证券管理基本上是通过由各类协会、交易所、委员会等组织机构制定的业务规程、从业准则等规定来维护的。因此，对于证券犯罪也相应地散见于不同的法律文件中，如《公司法》、《防止诈骗法》、《借贷法》、《股票交易法》、《银行法》、《金融服务法》等。其二，美国式。美国的证券市场是目前世界上最大的市场，并且具有最为严密、最为科学的组织管理体制。美国联邦管理证券的法律有：《证券法》、《证券交易法》、《公共事业控股公司法》、《信托合同法》、《投资公司法》、《投资顾问法》。美国强调政府对证券的统一管理，形成了一整套专门管理证券交易法律。因此，关于证券犯罪的规定也较为集中，主要规定在《证券法》和《证券交易法》等联邦证券法中。其三，发展中国家或地区的证券犯罪的立法模式。发展中国家和地区关于证券犯罪的立法模式，有的按英国式建构，例如印度；有的按美国式建构，例如墨西哥；还有的是根据本国的实际情况，把股票交易所和证券管理委员会的作用结合起来，即在统一的证券法和证券交易法中规定有关证券犯罪，也同时在一些公司法、银行法、金融法中规定涉及证券的犯罪。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第267页。)

    笔者认为，上述对证券、期货犯罪所作的立法模式分类虽有一定道理，但并不十分科学。因为，作为立法模式简单地用某一个国家的名称并不十分妥当，事实上在一些国家中有关证券、期货犯罪的立法模式有时还会变化。笔者赞成从证券、期货犯罪法律规定的形式来具体描述证券、期货犯罪的立法模式。

    从证券、期货犯罪法律规定的形式分析，世界各国和地区有关证券、期货犯罪的立法模式主要有以下几种：

    其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关证券、期货犯罪加以规定，也即有关证券、期货犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。这种模式的好处在于能最大限度地保持刑法规定刑事责任的统一性，不能因为某种特别犯罪而使刑法失去这种统一性。但是，由于刑法条文相对较为稳定，且修改又较困难，这就很难适应证券、期货市场上犯罪变化较大的情况。另外，由于证券、期货犯罪均属于刑法理论上的法定犯，而所有的法定犯均是以违反证券、期货经济行政法律法规为前提的，在有关证券、期货法律法规中均应有相应的规定，否则就很难称得上是法定犯。可见，刑法典规定型具有一定的弊端，因此目前世界各国和地区采用此立法模式者几乎没有。

    其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定证券、期货犯罪的罪状和法定刑。由于特别刑法一般是针对某一种或者几种犯罪及其刑事责任而规定的单行刑事法律，因此其具有针对性强、内容集中以及灵活性较大等特点。但是，由于其脱离刑法典而专门就某一特别问题作出规定，难免会出现一些与现行刑法不一致的地方。目前世界各国和地区单纯采用这一立法模式并不很多，一般均是采用特别刑法与其他法律结合规定有关证券、期货犯罪的立法模式。例如，美国1984年的《内幕交易制裁法》，1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》等。

    其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关证券、期货犯罪的罪状和法定刑，即在有关证券、期货的经济、行政法律法规(如证券法、证券交易法、证券业法、证券市场法等)中，附带规定证券、期货犯罪的罪状及其法定刑。这种模式的优点在于能充分根据证券、期货市场的特点规定证券、期货犯罪，因而不仅针对性和操作性很强，而且较能协调证券、期货犯罪与证券、期货违法行为的关系。但是，由于在刑法典中找不到相对应的条文，司法实践中对行为人的行为定罪量刑的依据不是刑法而是有关证券、期货法律法规，这就从根本上打破了由刑法统一规定刑事责任的模式。应该看到，附属刑法规定刑中也并非完全一样，如上述提及的英国式和美国式其实均属于附属刑法规定型，但是，英国因为强调自律性组织“自我管理”，所以政府机构对证券市场与投资的直接干预较少，因而其证券、期货犯罪的立法规定散见于不同的法律文件中。美国则因为较强调政府对证券、期货市场的集中管理，所以有关证券、期货犯罪的立法比较集中在一些由联邦制定的证券、期货法律法规之中，如证券法、证券交易法等。同样荷兰也采用这一立法模式，荷兰一开始对证券、期货犯罪是用刑法典加以规范的，而现在则主要由《证券交易监管法》来规范。也即现在虽然荷兰也强调要对证券、期货违法犯罪进行惩治，但是，在法律规定的模式上则采用行政法规规定的模式，在刑事法律规定中则不设专门的条文加以规定。

    其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对证券、期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。这种模式一般是由有关证券、期货法律法规在条文中具体规定证券、期货犯罪的罪状，并指出构成犯罪的，追究刑事责任。而与之相对应的，则由刑法典作出内容相同的条文规定，同时规定具体明确的法定刑。这种模式的优点在于既考虑到证券、期货市场本身的特点，并以此在证券、期货法律法规中明确规定证券、期货犯罪；同时又保证刑法规定刑事责任的统一性，即在刑法中更具体地对证券、期货犯罪的罪状和法定刑作了重申或明确。例如，我国目前有关证券、期货犯罪的规定就是采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。

    其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对证券、期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的证券、期货犯罪作出规定。这种立法模式是上述第二、第三种立法模式的结合，采用这一模式的国家一般都是先有附属刑法的规定，后来为了解决一些特别的问题，才专门制定一些特别刑法规范某些特别的证券、期货犯罪。例如，美国在1933年颁布《证券法》后，又于1934年通过了《证券交易法》，以后又陆续颁布了1984年的《内幕交易制裁法》和1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》等。

    对于以上有关证券、期货犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。各国和地区采用不同的立法模式主要是受本国和本地区的立法传统、证券、期货市场的实际需要，以及刑事法律对证券、期货市场的规范程度等因素影响。另外，许多国家有关证券、期货犯罪的立法模式也并非是一成不变的，相反随着证券、期货市场的发展、随着证券、期货犯罪种类的增加以及人们对证券、期货犯罪认识的提高，有关证券、期货犯罪的立法模式也在变化。

    正如前述，我国有关证券、期货犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为，我国的立法模式是刑法典型，这是因为我国刑法中对证券、期货犯罪均作了明确的规定，有罪状有法定刑，而证券法中虽然有规定，但均是笼而统之地规定在法律责任一章中。没有法定刑，甚至没有罪状。(注：祝二军：《证券犯罪刑事立法原理》，中国方正出版社2000年版。)笔者对此观点不能苟同，应该看到，在我国刑法典中确实具体对一些证券、期货犯罪作了规定，有罪状也有法定刑；但是，刑法所有规定的证券、期货犯罪实际上均必须以违反证券、期货法律法规为前提，这是由法定犯的原理所决定的。就此而言，对证券、期货犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有证券、期货法律法规的规定相对应，否则也就不成其为法定犯了。事实上我国的证券法等法律法规中也同样对有关证券、期货犯罪作了规定，而且一般均具体规定了有关证券、期货犯罪的概念和构成要件并提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只是没有对有关证券、期货犯罪规定法定刑而已。我们不能因为证券、期货法律法规中没有规定法定刑而就认为他们没有规定证券、期货犯罪。事实上如果证券、期货法律法规中规定了法定刑，刑法就根本不需要再作具体规定了。笔者认为，由刑法具体规定证券、期货犯罪的罪状和法定刑这是刑法规定刑事责任统一性的要求，而由有关证券、期货法律法规对证券、期货犯罪作出相应的规定也是由法定犯的要求所致。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式，应该说现有的这种立法模式还是比较科学和适合我国实际情况的。

    四、证券、期货犯罪的刑法完善

    应该承认，我国现行法律中有关证券、期货犯罪的规定是比较全面并具有一定科学性的，特别是在立法上采用了刑法典与附属刑法规定结合的模式，基本上能适合我国打击证券、期货犯罪司法实践的需要。但是，我们也应该清醒地看到，我国有关证券、期货犯罪法律规定中仍存在有一些问题，需要我们从理论上加以研究和探讨，并在适当时进行完善。笔者认为，当前证券、期货犯罪的刑法完善主要应从以下几方面入手：

    (一)应用不同的标准处罚证券犯罪与期货犯罪

    如前文所述，证券、期货犯罪虽然具有一定的共通性的地方，但是证券交易毕竟不同于期货交易，证券犯罪与期货犯罪对市场造成的危害在数量和范围上也有很大的不同。分析我国有关证券、期货犯罪的刑事立法轨迹：从刑法中不专门规定证券、期货犯罪，到刑法中只规定证券犯罪而不规定期货犯罪，又到将期货犯罪简单地归入刑法中有关证券犯罪的条文里，并在有关的证券后面加上期货一词。应该说，这一过程绝对不容易，也完全值得称赞。但是，我们也可以看到，目前我国有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式仍有一些不足之处。例如，在有关证券、期货犯罪中，一般均规定“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“情节特别恶劣”等定罪和量刑的要件，而衡量这些要件的标准一般又主要是以犯罪的数额作为标准的。但是，由于期货交易能进行“以小搏大”和买空卖空，所以期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围上均可能大于证券犯罪。如果将证券犯罪的定罪与量刑条件与期货犯罪等同的话，完全可能出现对证券犯罪处罚重于对期货犯罪处罚的情况，这就必然会出现罪责刑不相适应的问题。

    笔者认为，解决这一问题可以有几种方案：一种方案可以在刑法中将证券犯罪与期货犯罪分开规定，也即用专门的条文分别对证券犯罪和期货犯罪作出规定，并规定不同的相应的罪状和法定刑；另一种方案则可以通过司法解释对证券、期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定，也即以刑事司法解释的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。就目前情况而言，第一种方案可能还不很成熟也没有必要，理由是：首先，刑法刚刚通过修正案对此问题进行了修正，将期货犯罪归入刑法有关证券犯罪的条文中，如果现在马上变化则显然不符合刑法条文稳定性的要求；其次，将证券、期货犯罪分开规定就必然会增加许多刑法条文，这种做法与当今世界刑法改革精简刑法条文的发展趋势并不相吻合；再次，证券犯罪与期货犯罪虽然有很大的区别，但是在行为方式上以及主观罪过上(如内幕交易、操纵交易价格等)则基本相同，刑法对行为方式和主观罪过基本相同的犯罪行为没有必要分别加以规定。相比较而言，上述第二种方案无疑在目前情况下是可行的方案，因为，时下刑法中所规定的大多数犯罪之定罪和量刑的情节实际包含的内容，特别是有关经济犯罪的犯罪数额标准，均是由司法解释加以明确的，就此而言，司法解释是对刑法的补充。在刑法暂时无法将证券犯罪与期货犯罪分立的情况下，通过司法解释对证券犯罪和期货犯罪的定罪、量刑情节作出不同的规定，制定不同的犯罪立案、起刑点等的数额标准，应该是比较符合我国立法和司法实际需要的。

    (二)对于证券、期货犯罪应增加刑法与证券法规定之间的协调性

    应该看到，我国的证券犯罪最早是由1997年刑法作了比较完整的规定，以后颁布的证券法也就证券犯罪作了具体规定，由于两者的规定在内容上有些不一致的地方，全国人大常委会又颁布了刑法修正案，对刑法中有关证券犯罪的规定作了修正。经修正后的我国刑法除了增加了期货犯罪内容外，还针对证券法中所提出的问题作了一些立法规定。例如，根据原刑法第174条擅自设立金融机构罪规定中未包括证券、期货机构等，而证券法第178条、第179条规定，“非法开设证券交易场所”、“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的行为”也可能构成犯罪的问题，修正案对《刑法》第174条作了修正，明确规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，……。”其中最大的变化在于将原条文的“未经中国人民银行批准”改为“未经国家有关主管部门批准”以适应设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准的规定；同时明确将设立证券、期货机构也作为设立金融机构看待，以保持与证券法中规定的一致。同样的情况还有很多，如伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪也为了保持与证券犯罪的一致而对刑法作了修正。

    尽管如此，我们也应该看到，经修订后的刑法在有关证券、期货犯罪的规定内容上并没有完全和证券法有关规定保持一致，如有些在涉及构成要件的问题上还很不协调，理应引起我们的注意。例如，关于内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，刑法条文中没有将“建议他人买入该证券”的行为列入内幕交易罪中，而证券法却明确规定“建议他人买入该证券”的行为可以构成内幕交易罪。由于证券法颁布在后，而刑法颁布在前，人们一般习惯用后法优于前法的思路考虑这一问题，但是，颁布在证券法之后的刑法修正案也同样没有将“建议他人买入该证券”的行为纳入内幕交易罪之中。同样的情况还发生在有关诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定上，证券法在规定该罪主体时比刑法和刑法修正案多了“证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员”内容。

    另外，有关证券、期货法律法规中虽然具体规定了证券、期货犯罪，但是在有关条文中均笼统提到：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，至于应该根据什么法律追究刑事责任、应该根据什么条文追究刑事责任则一概不谈，这就很容易使司法实践中在认定犯罪时产生不同的理解。笔者认为，完善有关证券、期货犯罪的法律规定，其中重要的一点就是应该在证券、期货法律法规中对有关证券、期货犯罪的规定增加追究刑事责任的具体刑法条款，同时在刑法条文中作相应的规定，以保持两者之间的协调。

    同样，笔者认为刑法中有关证券、期货犯罪的规定虽然具体，但是大可不必。因为，有关证券、期货犯罪的罪状基本上都在证券、期货法律法规中作了规定，根据简明扼要的立法要求，我们完全没有必要在刑法条文中再作重复规定，而只需在刑法条文中指明“违反……法律法规”并简单地描述具体犯罪的行为特征即可。这样既可以简化刑法条文规定，又可以最大程度地避免证券、期货法律法规与刑法条文规定的不一致，同时也符合有关法定犯罪状规定的一般模式。当然要做到这一点，除了可能要对刑法条文作一定调整外，还可能要对证券、期货法律法规原有不具体区分证券、期货违法与犯罪的规定作一定调整。

    笔者认为，我国对于证券、期货犯罪的立法采用附属刑法与刑法典规定相结合的立法模式，其好处自不待言，但是，对于有关犯罪的构成要件等原则问题，理应保持一致性。造成现在这种不一致的情况可能是由于证券法与刑法是由不同的立法部门起草的，且不同法规看问题的角度不同等原因。虽然在理论和实践中人们已经达成共识，定罪量刑的标准只能依照刑法规定，但是证券、期货犯罪毕竟是法定犯，证券法中有关证券、期货犯罪的内容对定罪量刑影响往往很大，如果与刑法规定不一致很容易造成司法实践中的不统一。

    (三)应对证券、期货犯罪的法定刑加以完善

    应该看到，我国刑法有关证券、期货犯罪法定刑的规定还是存在有某些值得完善的地方，应该引起我们注意。这些问题主要包括：

    其一，法律对于有关法定刑的规定不协调。受法律出台的时间先后不同以及立法者角度的不一致等因素的影响，我国刑法规定的证券、期货犯罪法定刑中的罚金刑与我国《证券法》中规定的罚款不很协调。例如，《刑法》第182条对操纵证券、期货交易价格罪规定处以违法所得1倍以上5倍以下罚金，与《证券法》第184条规定操纵行政违法行为的罚款比例相同；《刑法》第181条第1款对编造并传播证券、期货交易虚假信息罪规定处以1万元以上10万元以下罚金，低于证券法第188条对同样的行政违法行为处以3万元以上20万元以下罚款。由于前面我们已经论述证券、期货犯罪对社会的危害要远远大于证券、期货行政违法行为对社会的危害，所以我们不难看出我国刑法对证券、期货犯罪法定刑中罚金数的规定与证券法中对证券、期货行政违法行为罚款数的规定之间的不协调。这种罚金数与罚款数倒挂的现象显然与刑法基本理论相违背，也不符合罪责刑相适应的原则。有基于此，笔者认为，我们应该对刑法中有关证券、期货犯罪的罚金刑的数额加以调整，这一调整应以证券法为基础和依据，适当提高现有罚金数的规定。

    其二，刑法对自然人与对单位罚金刑规定的不协调。我国刑法明确将单位列为犯罪主体之一，在有关证券、期货犯罪中，刑法分则规定单位均可以成为犯罪主体。但是，我们应该注意到，对证券、期货单位犯罪的处罚，刑法均规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。在这一法定刑中的对单位判处的罚金，刑法均没有明确规定具体的罚金数，而对证券、期货自然人犯罪法定刑中的罚金，刑法则均作了比较具体的规定：如“并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”、“并处或者单处1万元以上10万元以下罚金”等。这种只对自然人犯罪规定具体的罚金数而对单位犯罪不规定的情况，显然很难从理论上加以理解，因而两者之间实际上存在不协调的问题。当然这一不协调并非只存在于证券、期货犯罪规定之中，在其他刑法规定的犯罪中同样也存在。由于这一不协调的存在，实践中就很难掌握标准，特别是对单位判处罚金时究竟应该是重于还是轻于对自然人判处的罚金刑，人们的一般理解应该是重于，但具体操作时还是因缺乏法律标准而导致处罚不统一的情况出现。笔者认为，对单位犯证券、期货罪所判处的罚金理应重于对自然人犯罪所判处的罚金，这是由单位犯罪的特征和对单位犯罪的处罚形式所决定的。我们完全可以在刑法或者司法解释中，对单位犯证券、期货罪的罚金作出比较明确的规定，当然这一规定应该以刑法对自然人犯证券、期货罪的罚金刑规定为基础，具体规定对单位可处较自然人罚金额几倍的罚金。这种情况实际上有些国家的刑法中已有规定，如法国刑法典第131～141条规定：“适用法人的罚金最高额为惩治犯罪之法律规定的对自然人罚金最高定额的5倍。”显然对这些规定我们完全可以加以借鉴。

    其三，刑法中可考虑设立“禁止从业”的资格刑。所谓禁止从业，是指禁止犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的刑罚方法。就证券、期货犯罪而言，禁止从业意味着禁止证券犯罪人继续从事证券行业(包括证券发行、交易、服务、监管等的一部或全部)，还意味着禁止犯罪的自然人担任与证券有关的行业的重要职务。这是一种剥夺证券、期货犯罪的犯罪人一定时期或者永久从事证券、期货业的资格的刑罚。禁止从业作为一种行政处罚方法或者保安处分措施，在西方国家采用颇为普遍，有许多国家还逐渐地将其作为刑罚方法。

    从我国现行刑法规定分析，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等五个主刑都是涉及到剥夺生命和限止或剥夺自由的内容的，而三个附加刑中则主要涉及剥夺经济能力的内容，其中虽然有剥夺权利的规定，但只限于剥夺政治权利而不包括剥夺其他权利，由于政治权利不同于其他从业权利等，因此我们无法把剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利归入剥夺政治权利之中。就此而言，显然刑法有关刑罚的规定对于剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利持排除的态度。但是，从证券、期货犯罪分析，证券、期货犯罪行为人有很多均是利用自己的职业、职务等便利条件实施的，这种行为明显地违背了证券、期货行业的职业、职务要求，如同对于证券、期货犯罪者适用罚金刑可以在经济上剥夺其再犯罪的能力一样，对于证券、期货犯罪者适用禁止从业的资格刑可以从根本上消除其再犯罪的条件。由此可见，在我国刑法中设立禁止从业的资格刑，不仅符合司法实践的需要，而且具有正当的法理根据和道义根据。

    另外，从理论和实践上分析，在我国有关的行政法规中已经出现了禁止从业的惩罚规定，如1997年3月3日中国证监会发布的《证券市场禁入暂行规定》对于因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证监会发布的有关规定的行为，被中国证监会认定为市场禁入者的，将在3至10年内或永久性不得担任上市公司高级管理人员或不得从事证券业务。可见在我国对于一般的证券、期货违法行为都可以适用禁止从业的惩罚，而对于证券、期货犯罪行为却不能适用禁止从业的惩罚。这在逻辑上很难说通，因为，证券、期货犯罪的社会危害性要远远高于一般的证券、期货违法行为。证券、期货犯罪者对职业、职务要求的违背显然要比证券、期货违法者要严重。从一般犯罪学原理分析，证券、期货犯罪者再从事证券、期货业务所可能给社会带来危害的危险性要比证券、期货违法者高得多。但是，现行法律却只规定对证券、期货违法者可以禁止其从业，而并没有规定对证券、期货犯罪者也可以禁止其从业。事实上对于证券、期货这些特殊行业的犯罪者如果仅仅处以自由刑或罚金刑，虽能解决一些问题，但不能从根本上剥夺犯罪者再犯证券、期货犯罪的物质条件和能力，而“禁止从业”的资格刑则完全可以解决这一问题。剥夺从事证券、期货犯罪行为人的从业资格，可以从根本上消除证券、期货犯罪者再犯罪的条件，这对于证券、期货犯罪实施者而言其实等于废了其“武功”，任何一个专业人士都不会看轻它。

证券期货论文篇7

一、载货证券之性质

载货证券又称为提单，我国台湾地区“海商法”中则使用“载货证券”一词，但我国台湾地区“民法”运送节则以“提单”称之，学界认为欲区分海上运送与陆上运送之差别，前者应以载货证券称之，后者应以提单称之。〔1 〕而载货证券为流通性证券，其性质与票据有何不同，我国台湾地区学曾就载货证券与票据为比较，以下分就有价证券、要式证券、证权证券、文义证券四方面为说明。

1.有价证券

有价证券区分为完全有价证券与不完全有价证券，前者为票券与权利不可分离，例如金钱、支票等；后者为原则上以证券占有为权利移转或行使之要件，例外可依其他方式主张其权利之证券，例如股票、提单。〔2 〕而票据系以占有为其票据权利行使之要件，若丧失该票据，自无票据权利可供行使。载货证券则不然，载货证券仅是表彰货物已由运送人收受及货物已装船之表征，〔3 〕尚得依其他方法主张载货证券所载货物之权利。〔4 〕

2.要式证券

要式证券可分为两种类型，前者为证券之作成须符合法定之要件，否则该证券无效，此属严格要式证券。后者为证券之作成须符合法定之要件，但并不当然使证券无效，此属一般要式证券。票据即为严格要式证券，我国台湾地区“票据法”第24条、第120条及第125条规定，票据不符合法定必要记载事项者，该票据自始无效。虽依我国台湾地区“海商法”第54条规定，载货证券有必要记载事项，但不必如同票据般严格，一部未记载者，并非当然无效。〔5 〕

3.证权证券

所谓证权证券乃指其非创设权利而仅证明权利之证券，其相对者乃设权证券。票据为典型设权证券，票据上之权利乃票据行为所创设。而载货证券仅是运送契约之证明，运送契约得单独存在，载货证券则不能单独存在，其须依附运送契约而生，〔6 〕因此载货证券为证权证券。

4.文义证券

所谓文义证券系指证券上权利义务须依其所载文义，而决定其效力之证券。〔7 〕例如，我国台湾地区“票据法”第5条第1项规定，在票据上签名者，依其文义负责。而我国台湾地区“海商法”第60条准用“民法”第627条规定，载货证券签发后，运送人与载货证券持有人关于运送事项，依载货证券之记载。亦即运送人须依照载货证券文义交付货物与载货证券持有人，因此载货证券为文义性证券。虽我国台湾地区学说多将载货证券文义性与载货证券债权效力一并讨论，但有学说指出，载货证券文义性仅是说明方法，并无明确请求权基础，〔8 〕载货证券具有债权效力，其法源基础乃我国台湾地区“海商法”第74条第1项规定：载货证券之发给人，对于载货证券所记载应为之行为，均应负责。

又我国台湾地区“海商法”第55条规定：“托运人对于交运货物之名称、数量，或其包装之种类、个数及标志之通知，应向运送人保证其正确无讹，其因通知不正确所发生或所致之一切毁损、灭失及费用，由托运人负赔偿责任（第一项）。运送人不得以前项托运人应负赔偿责任之事由，对抗托运人以外之载货证券持有人（第二项）。”该规定明白表示，运送契约上的抗辩事由，不能以之对抗载货证券持有人。但若载货证券持有人为托运人者，则应以运送契约为准。〔9 〕此一说法理论基础为何？有三种不同看法：

第一，要因说。此说认为在载货证券记载内容存在之前提乃运送契约关系之存在，若运送契约无效或无实际运送货物情事（空单），其载货证券当然无效。又载货证券所载货物与实际运送货物数量项目有所不同时，以实际运送货物为准。

第二，证券权利说。此说强调载货证券之文义性，运送契约是否成立，有无实际运送货物，并不影响载货证券之效力。亦即本说并未如同要因说注重运送契约关系之存在，运送人与载货证券持有人关于运送事项，依载货证券记载为之。

第三，折衷说。本说折衷要因说与证券权利说，乃我国台湾地区学界通说。〔10 〕概说认为载货证券并非如同票据采取票据行为无因性之证券，原则上系以运送契约存在为前提之证券。至于取得载货证券善意持有人之保护，则可透过禁反言、缔约上过失或票据流通制度，使载货证券善意持有人得主张运送人应依载货证券文义负责或请求赔偿。

5.要因证券

如前所述，依我国台湾地区“海商法”第55条规定，原则上载货证券持有人得依照载货证券文义请求运送人交付货物，但载货证券持有人为托运人时，运送人得以运送契约为抗辩。虽台湾地区学说认此条规定乃采取折衷说见解，亦不可否认载货证券具有要因证券之性格。正由于载货证券为要因证券，当托运人与载货证券持有人同时向运送人请求货物时，何者孰先孰后？对此我国台湾地区“最高法院”有不同见解，而我国台湾地区学说更有依“民法”为基础论述托运人与载货证券持有人间关系。以下分就我国台湾地区“最高法院”见解与学说见解说明之：

（1）我国台湾地区“最高法院”见解。

第一，载货证券持有人权利优于托运人说。此说认为载货证券持有人权利优于托运人，在船长签发载货证券与托运人，且托运人交付载货证券与第三人后，托运人就运送契约权利之行使即告休止；直至载货证券重新回到托运人持有状态，其运送契约相关权利自行恢复。例如，我国台湾地区“最高法院”1987年度台上字第660号判决表示：查载货证券签发后，运送人对于载货证券持有人应依载货证券之记载负其责任（我国台湾地区“海商法”第104条，我国台湾地区“民法”第626条、第629条参照），是故在载货证券持有人得行使权利期间，托运人对运送人依运送契约所得行使与之有关之权利，殆处于休止状态而不能再予行使，旨在防止运送人受双重请求之危险，但托运人并非完全脱离运送契约所定之法律关系。嗣后载货证券如辗转复为托运人取得时，上述休止状态即行回复，托运人自得本于运送契约向运送人主张权利。〔11 〕更有认为载货证券签发后，发生法律关系的当事人为运送人与载货证券持有人，与托运人毫无关系。〔12 〕

第二，载货证券持有人与托运人权利并存说。有认为签发提单后，托运人关于运送契约之权利与载货证券持有人之权利可同时并存，不因受货人取得权利后，托运人关于运送契约之权利即消灭。〔13 〕

严格而言，我国台湾地区“最高法院”的上述两个见解并无太大冲突之处，载货证券持有人与托运人权利并存说与载货证券持有人权利优于托运人说均未承认载货证券签发后，托运人关于运送契约权利归于消灭。但载货证券持有人权利优于托运人说更细微地说明在载货证券签发后，托运人权利暂时休止，此一见解与先前学说对于载货证券文义性之见解相同。学说认为运送人与载货证券善意持有人间载货证券内容与运送契约不符时，以载货证券记载为准。若载货证券持有人为托运人者，应以运送契约为准。其无异暗示载货证券签发后，托运人关于运送契约之权利暂时休止。

至于载货证券签发后，若托运人未取回全部载货证券，是否就不能恢复其权利呢？由于前述权利休止的见解，系为避免运送人受双重请求的风险所致，若运送人已无受双重请求的危险，应无必要再使托运人权利维持休止状态，否则反而可能使得运送人获得减免责任的不当利益。基此，我国台湾地区“最高法院”2001年度台上字第1982号判决表示，查系争运送物之载货证券共有三份，其中一份已由汉旭公司退还被上诉人，为两造所不争。而被上诉人主张其余二份业由汉旭公司销毁等语，亦据提出汉旭公司出具之证明书及信函为证，衡之上诉人对被上诉人所提其与汉旭公司之买卖契约，及被上诉人因系争货物未能运交汉旭公司而以另批同类货物运送汉旭公司之载货证券，均不争执其真正。可见，上开证明书及信函之内容为真实，应可采信。则被上诉人已无持有全数载货证券之可能，上诉人积玛传斯公司亦无受其他载货证券持有人请求交付货物之危险，于此情形，被上诉人提出仅存之一份载货证券，自不能谓其对于上诉人积玛传斯公司依运送契约所得行使之权利尚处于休止状态，而不得行使。

（2）学说见解。

载货证券持有人与运送契约当事人之货物请求权有所冲突时，我国台湾地区“海商法”并无规定，但可适用我国台湾地区“民法”相关规定。有学说认为，〔14 〕载货证券持有人请求权应优先运送契约当事人之请求权。盖载货证券之签发乃新债清偿（间接给付），依我国台湾地区“民法”第712条规定：指示人为清偿其对于领取人之债务而交付指示证券者，其债务于被指示人为给付时消灭（第一项）。前项情形，债权人受领指示证券者，不得请求指示人就原有债务为给付。但于指示证券所定期限内，其未定期限者于相当期限内，不能由被指示人领取给付者，不在此限。债权人不愿由其债务人受领指示证券者，应实时通知债务人（第二项）。运送人为该条规定中之指示人与被指示人，而托运人即为该条规定中之债权人，因此托运人不得先请求运送契约之权利。

此一见解与我国台湾地区“最高法院”结论相同，仅其推论过程不同，前者以我国台湾地区“民法”为依据；后者以我国台湾地区“海商法”第60条准用台湾地区“民法”第630条规定为依据，认托运人请求交付货物权利为休止。本文以为载货证券签发后，托运人请求交付货物权利虽已休止，但其以载货证券交付与物之交付有同一效力为理由，显有疑义。盖运送契约与载货证券两相分立，我国台湾地区“海商法”创设载货证券持有人法律权利，并非意味托运人请求交付货物即行终止。从而以我国台湾地区“民法”指示证券相关规定为依据，说明托运人请求交付货物权利劣于载货证券持有人请求交付货物权利，较为可行。

二、载货证券物权效力

载货证券物权效力在我国台湾地区“海商法”上的依据为该法第60条第1项准用台湾地区“民法”第629条规定，然而是否载货证券之交付即有所有权移转之效力？早期我国台湾地区学界有肯定见解，然而近期已较少被采纳。更有甚者，我国台湾地区“最高法院”对于载货证券交付之效力虽承认有物权效力，但仍就不同案例事实对其物权效力为不同解释。以下将介绍台湾地区学界及司法实务部门关于载货证券物权效力之见解。

1.学界见解

载货证券是否有物权效力？该物权效力范围为何？在我国台湾地区早期学界，主要引介日本商法之讨论，但近期学界对于早期学界看法似乎有所反动，以下简介我国台湾地区早期学界与近期学界见解。

（1）我国台湾地区早期学界见解。

我国台湾地区早期海商法学界深受日本影响，因此关于载货证券物权效力之讨论，乃参照日本学界为讨论，大致可分为三说：

第一，绝对说。此说认为载货证券之交付，具有所有权移转性质之效力，其乃签发载货证券之人与托运人间意思表示所特别创设之权利，为我国台湾地区“民法”占有取得原因以外之特殊占有取得原因。〔15 〕此说依据主要以我国台湾地区“海商法”第60条第1项准用我国台湾地区“民法”第629条规定：“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，与物品之交付有同一之效力。”纵使运送人丧失对货物之直接占有，而使货物流落至善意第三人，载货证券持有人仍得请求返还。〔16 〕有认为采取绝对说见解，如此对载货证券持有人保障实属妥适，盖载货证券持有人既可本于所有权请求返还货物，抑或受让托运人之权利请求损害赔偿，两者择一行使之。〔17 〕有认为采绝对说方与海事习惯一致，且符合海商法制度之特性。〔18 〕

第二，相对说。所谓相对说乃承认载货证券持有人虽具有物权效力，但其物权效力仅具相对性，在此说下又分为严正相对说与单纯相对说：其一，严正相对说。所谓严正相对说系指载货证券之交付，仅使载货证券持有人取得货物间接占有人之地位，运送人仍为货物直接占有人。因此，货物所有权之移转，尚须履行我国台湾地区“民法”第761条动产移转相关要件。若运送人丧失对于货物之直接占有，载货证券持有人无所有权得主张之。此说在日本已无人所采，而我国台湾地区曾有学者采此见解，〔19 〕但近年已少见类似主张。其二，单纯相对说（代表说）。单纯相对说又称“代表说”，其系指载货证券本身即代表货物，货物在运送人直接占有或间接占有下，载货证券持有人不须再履行民法动产移转相关要件，即得间接占有该货物。有学说以为衡诸海运实务，运送人间接占有在所常见，应采单纯相对说为宜。〔20 〕

第三、物权效力否定说。此说认为载货证券之交付不具有物权效力，其仅具债权效力，因此载货证券持有人所取得者，乃交付货物请求权之效力。学界有认为此种说法无视我国台湾地区“海商法”第60条准用我国台湾地区“民法”第629条规定，且对载货证券流通有所减损，应属不可采之见解。〔21 〕

（2）台湾地区近期学说见解。

早期我国台湾地区学界受日本学说影响甚深，而未进一步探讨英国法在载货证券持有人所获得之权利为详细探究，盖现今海上货物运送条款大致遵守1982年伦敦保险协会货物保险条款（Institute Cargo Clause，简称I.C.C.条款），英国法对于载货证券交付效力之见解亦值得参照，以下就近期台湾地区学界对载货证券交付效力进行讨论：

第一，拟制占有表征。有学说认为载货证券交付仅为拟制占有之表征，〔22 〕我国台湾地区“海商法”第60条准用我国台湾地区“民法”第629条，载货证券交付得发生与货物交付相同之效力，仅是拟制占有表征之一。并非交付载货证券，即等同移转货物所有权。在外国立法例上，英国向来认为载货证券交付并不代表所有权之移转，而产生载货证券持有人因无所有权而无法取得诉权向运送人提起诉讼之情形。所幸英国在《1992年海上货物运送法》将所有权与诉权分离，使载货证券持有人得向运送人提起诉讼。〔23 〕

第二，依当事人主观意思决定。有学说认为，既交付载货证券仅代表交付移转货物之占有，无法等同载货证券持有人取得货物所有权，从而判断交付载货证券所移转之权利为何？亦即承认载货证券交付有物权移转之效力，惟此物权究竟为何？系“移转占有”、“担保物权之设定”或“所有权之移转”？〔24 〕故有学说提出以受让载货证券双方当事人主观意思而定。〔25 〕若托运人将载货证券交付第三人，其目的系为缩短给付，可认该载货证券持有人仅取得货物请求权，并非货物所有权；若托运人将载货证券转让押汇银行或开证银行，其目的仅系为成立动产质权或证券质权，该载货证券持有人仅取得动产质权或证券质权；若托运人为出卖人，其将载货证券交付于买受人，其主观上即有移转所有权之意，该载货证券持有人（买受人）即取得所有权。〔26 〕更有学说认为载货证券“视为占有、象征占有”之货物表征在于促进载货证券流通之本质，且保护善意载货证券持有人之信赖利益，〔27 〕因此无须以运送人占有货物或践行动产让与之手续为前提始得表彰之。

2.司法实务见解

我国台湾地区“最高法院”1987年台上字第771号判例采取前述“单纯相对说”之见解。近期我国台湾地区“最高法院”判决见解则再进一步区分当事人之意思，以决定交付载货证券是否发生物权移转的效力。

（1）我国台湾地区“最高法院”1987年台上字第771号判例。

我国台湾地区"最高法院"1987年台上字第771号判例要旨表示,交付载货证券于有受领货物权利之人时，其交付就货物所有权移转之关系，与货物之交付，有同一之效力，固为我国台湾地区“海商法“第104条（注：现行我国台湾地区“海商法”第60条）准用我国台湾地区“民法”第629条所明定，惟此系就运送人尚未丧失其对货载之占有（包括间接占有）之情形而言，倘货载已遗失或被盗用，而不能回复其占有或已为第三人善意受让取得者，则载货证券持有人纵将载货证券移转与他人，亦不发生货物所有权移转之物权效力，仅发生损害赔偿债权让与之问题。

（2）近期我国台湾地区“最高法院”判决趋势。

近期我国台湾地区“最高法院”对于载货证券物权效力之见解，进一步区分当事人交付载货证券之目的。例如我国台湾地区“最高法院”2001年台上字第203号民事判决表示：“按台湾地区民法第629条规定，系指为物品所有权移转之目的而交付提单于有受领物品权利之人时，与交付物品有同一效力而言。苟非就物品所有权交付提单，而系因其它原因而交付者，亦仅使受交付者取得请求交付物品之权利，并不当然取得物品之所有权，故受交付提单者究竟取得何种权利，应依提单授受当事人间之契约内容而定。” 〔28 〕

其后，我国台湾地区“最高法院”2004年度台上字第1896号民事判决更明确将当事人真意之情形为详细描述，其谓：“载货证券之交付，就物品所有权移转之关系与物品之交付有同一之效力，此一效力仅于将载货证券交付于有受领物品权利之人时始发生，如将载货证券交付于非有受领物品权利之人时，例如将载货证券交付押汇银行办理押汇或将载货证券设定质权，而交付于各该押汇银行或质权人时因各该押汇银行或质权人均非有受领物品权利之人，自不发生物品所有权移转之效力。再者，交付载货证券于有受领货物权利之人时，其交付就货物所有权移转之关系，与货物之交付，有同一之效力，固为前述台湾地区‘海商法’准用台湾地区‘民法’第629条所明定。惟此系就运送人尚未丧失其对货载之占有之情形而言，倘货载已遗失或被盗用，而不能回复其占有或已为第三人善意受让取得者，则载货证券持有人纵将载货证券移转与他人，亦不发生货物所有权移转之物权效力，仅发生损害赔偿债权让与之问题。”另如我国台湾地区“最高法院”2008年度台上字第1669号民事判决亦谓：“载货证券具有换取、缴还或物权移转证券之性质，运送货物，经发给载货证券者，货物之交付，须凭载货证券为之。故在签发记名式载货证券之情形，载货证券上所记载之‘受货人’，并非当然即为台湾地区‘海商法’第五十六条第一项所称之‘有受领权利人’，必该‘受货人’兼持有载货证券始得成为‘有受领权利人’，运送人亦须交付货物与该‘有受领权利人’后，其货物交清之责任方能谓为终了，此观台湾地区‘海商法’第60条第1项准用台湾地区‘民法’第629条、第630条之规定自明。” 〔29 〕显见我国台湾地区“最高法院”对于载货证券之物权性质，并非一概认其仅具有所有权之性质，应依不同情形而定其性质。

（3）学说评释。

持绝对说之学者对此判例之批评乃我国台湾地区“最高法院”将“运送物之占有”与“载货证券交付”混为一谈，〔30 〕按绝对说之脉络，载货证券交付即生所有权移转效力，其与运送人是否对货物占有毫无关系。而有学说以为该判例较单纯相对说更进一步认为：“倘货载已遗失或被盗用，而不能回复其占有或已为第三人善意受让取得者，则载货证券持有人纵将载货证券移转与他人，亦不发生货物所有权移转之物权效力。”然货物已遗失或被盗用，如何判断其已不能回复占有？〔31 〕因此，该学说认为若知悉运送人已丧失货物之占有，仍转让载货证券，除赔偿责任外，应构成诈欺。

三、关于载货证券的相关问题

1.提单涉及物权效力问题

（1）提单是“物权凭证”说法是否确切？

在我国台湾地区学界，固然有“载货证券为物权证券”的说法，〔32 〕但其内涵并不等同于“移转载货证券等同移转物权”，而仍应视授受载货证券之当事人间契约内容而定，并以运送人对于运送物仍有直接或间接占有为要件。实质而论，将提单理解为“占有凭证”，或许更贴近我国台湾地区学界与判例实务的见解。

（2）提单在提单项下物权变动中的作用如何？

提单在提单项下物权物权变动中的作用，系代替运送物的“占有”，物权变动所需的“交付”（我国台湾地区“民法”第761条第1项），在货物运送过程中，系以提单的交付来代替。

（3）提单持有人是否得主张物权保护请求权？

提单持有人须合法取得运送物的所有权，始能主张运送物的物上请求权（我国台湾地区“民法”第767条）。提单持有人是否合法取得运送物的所有权，依照前述“单纯相对说”及我国台湾地区“最高法院”判决观之，须运送人对运送物仍有直接或间接占有，且提单之交付系基于当事人间转让运送物之目的而为，才能准用我国台湾地区“民法”第629条，认为提单之交付与物品之交付有同一效力，进而认为受让提单之人取得运送物之所有权。

（4）提单和提单项下的货物，涉及善意取得有哪些问题？

关于提单项下货物的善意取得，在我国台湾地区“海商法”上并无特别规定，原则上应适用我国台湾地区“民法”第801条与第948条之规定。〔33 〕因此，若运送物之受让人善意且无重大过失地，以现实交付的方式受让货物的占有，即可善意取得货物的所有权。依前述我国台湾地区“最高法院”1987年台上字第771号判例，此时提单的交付并不发生物权效力。我国台湾地区最高法院1987年度台上字第367号判决谓：“取得运送物之占有者，若未持有载货证券，除有民法第九百四十八条‘善意受让’之情事外，并不能取得运送物之所有权，申言之，载货证券持有人仍得对于运送人行使所有权人之权利。”其所称“除有民法第九百四十八条‘善意受让’之情事外”，似即保留了货物转让适用善意取得的空间。

至于提单本身是否亦适用善意取得的规定或理论，使得受让人自无权转让提单之人处，善意取得提单以及提单项下货物的所有权？对此，我国台湾地区司法实务尚未表示意见。而文献上有认载货证券为权源证券，因此有证券善意取得规定之适用。其认为证券善意取得必须符合：〔34 〕（1）依载货证券流通方式取得。（2）由无处分权利人手中取得。（3）取得时无善意或重大过失。（4）对价相当。惟尚未见到适用此一理论的实际案例。

而在托运窃盗物与载货证券持有人之情形，有学说认为依照我国台湾地区“民法”第949条规定，窃盗物真正所有人得于2年内向载货证券持有人请求返还窃盗物。盖我国台湾地区“海商法”第60条准用台湾地区“民法”第629条规定，仅使载货证券持有人取得货物占有之效力，除非让与人使载货证券持有人相信其为真正所有人且有让与之合意，〔35 〕否则无法排除窃盗物真正所有人请求返还窃盗物之权利。

另在签发一式多份载货证券，可能引发载货证券善意取得之问题。例如，运送人签发一式二份载货证券予B，B将其中一份背书转让予C，其后B又将另一份载货证券转让予D。此时C已确实取得货物权利，B背书与D之载货证券乃为空券，多数学说认为空券并无善意取得之问题。然亦有认为纵使为空券，仍有善意取得所有权或质权之可能性存在。〔36 〕

2.提单涉及债权效力问题

（1）提单作为一种证券，是设权证券，抑或证权证权？

依我国台湾地区多数学说见解，其认为载货证券乃证权证券，纵使有认载货证券为权源证券，其对载货证券仅认有“拟制占有”之效力。该拟制占有乃“权源”（title），并非权利（right）。

（2）提单与其所由产生的运输合同是何种关系？

提单乃基于运送契约而签发，并作为运送契约之证明，已如前述。在托运人与运送人之间，提单仅单纯作为运送契约的证明，双方间的权利义务仍应依运送契约决定之。

若提单转让与善意的持有人时，则基于提单的文义性与独立性，运送人与提单持有人间的权利义务即依悉依提单为准。我国台湾地区“海商法”第104条准用我国台湾地区“民法”第627条规定，提单填发后，运送人与提单持有人间，关于运送事项，依其提单之记载。此时运送契约之约定，并不影响提单之法律关系。

（3）提单所表彰之债权，为独立的债权，亦或来源于运送合同？

提单所表彰的债权，原则上来自运送契约，因此，运送人乃被允许以运送契约上的抗辩来对抗托运人。但又为了保护提单的受让人以及提单的流通性，一旦提单流通至善意持有人时，其表彰之债权即具有独立性，因而可能发生提单持有人的权利大于托运人的情形。运送人虽可能因此受有损害，但仍须视个案情况，始能决定运送人是否得向托运人请求赔偿其所受损失（例如我国台湾地区“海商法”第55条第1项之情事）。

（4）提单交货请求权是否排除或阻断了运输合同请求权？

证券期货论文篇8

证券期货市场在资本市场中占有重要地位，对市场经济体制及国民经济发展具有积极的促进作用。唯有加强诚信建设，将诚信经营贯穿于证券期货行业全程中，方可保证行业持续有效发展，从而不断完善我国资本市场。笔者根据自身工作经验，主要论述了加强证券期货市场的诚信建设途径。

一、证券期货市场交易特点

1.对每笔交易当日实施清算；在保证金不足的情况下，必须在规定期限里追加保证金，或者对所持有的期货合约进行平仓至满足保证金规定要求为止。

2.将客户和会员的持仓量根据不同上市品种不同合约按照一定规则限制在一定比例或一定数量范围内。

3.现货有关企业要严格按照其参与现货市场交易情况，需要在期货市场规避风险的，提出申请并经过交易所批准的套期保值者，不存在持仓限量的限制。

4.在保证金不足的情况下，并且没有在规定时间内及时补足的，或者超出持仓限额所规定数量等，要对所持有的期货合约实施严格的平仓风险控制制度。

从期货交易特点上看，一般的期货市场实际均执行了风险控制制度。在某一期货合约的市场持仓面积数量相当时，将该合约的交易保证金予以相应的提高；在某一合约价格三个交易日向相同方向连续涨停板或跌停板时，相关规则明确指出允许持仓不利一方且愿意平仓的对冲出局。

在证券市场中，股票交易等同于现货交易，现货交易与期货交易两者间最大的区别是全额货款与货物的即时交换，股票现货交易通常没有期限性方面的问题保证金制度、追加保证金制度、强制平仓制度等。不过，证券交易某些时候也会引用期货市场的涨跌停板制度。

二、加强证券期货市场的诚信建设途径及方法

现阶段，证券期货业已进入创新发展阶段，深入推进证券期货业诚信建设，不仅是有效防范创新发展中的道德风险的必要措施，同时还是履行证券业社会责任实质性要求，加强诚信，严格落实国家颁布的《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》，对于我国证券期货市场改革发展具有积极的促进作用。

1.提高市场主体的诚信水平

市场经济就是信用经济，资本市场属于市场经济发展中的基础性产物，加强市场主体良好的诚信是其关注的重点。资本市场运行机制要想稳定有序的运行，资本市场交易秩序的高效维持，都需要诚信予以强有力的支持，所以，诚信是资本市场的本质要求。强化诚信建设对资本市场的改革发展具有积极的推进作用，能够进一步加大对违法失信行为的惩戒力度，对投资者的正当权益予以良好保护，能够进一步强化市场主体的权利义务观念，使市场行为越来越规范，为市场信用奠定坚实的基础，为资本市场重大制度创新和改革举措提供保障，同时，还能够适当的降低交易成本，增强市场效率。

2.明确具体的证券期货市场诚信建设目标及任务

以长远发展角度分析，证券期货市场诚信建设应积极构建制度完善规范、严格失信惩戒、诚信记录全面信用服务配套的证券期货市场诚信体系，积极营造良好的证券期货市场诚信环境，不断强化证券期货市场的诚信道德水准。在落实诚信建设工作目标时，需要构建一个相应的诚信信息数据库系统作为主要依据。无论是现在还是未来，证券期货市场诚信建设都必须根据配套的诚信档案，切实根据内容丰富性、功能强大性、管理规范性以及拓展空间广阔性的要求，以诚信档案的建设、管理与使用为中心，严格做好几方面的工作：首先，对诚信档案的及时更新，全面实现诚信信息的录入、不断更新等有关工作要求，保证信息的有效补充和更新。其次，对诚信档案加强管理，由“入口”管理和“出口”管理着手进行，加强管理工作。最后，对诚信档案的有效使用；在建好诚信档案后，接下来的任务就是有效使用。应根据诚信信息使用的有关要求，充分将诚信档案具有的约束作用在日常监管、行政许可以及稽查处罚等各监管工作中全面发挥，从而使监管工作更具实效性。

3.实施诚信信息公开共享

应积极构建统一标准的证券期货市场诚信数据库，将市场禁入决定、行政处罚决定以及保荐人信用信息等全部公布到相关网站中，相关业务部门应构建专门的证券发行、基金公司、上市公司、期货公司、证券公司监管系统，同时还要具备相应的高管人员和从业人员数据库；一些派出机构应积极和当地政府信用信息管理部门配合协作，把证券期货经营机构及相关工作者的负面诚信记录放到社会征信系统中。

4.加强监管执法力度

诚信建设在监督管理工作中属于一项全局性、基础性的要求，其贯穿于监督管理工作各环节部分，监管执法的成果必须严格根据要求转变为诚信信息，记入“诚信档案”，除此之外，监管执法的实际性工作应充分通过科学合理的诚信信息，采用有效的诚信手段与方法。切实实现以下几点要求：加强学习与培训力度、全面贯彻工作职责、做好更新与维护工作、提高诚信档案的利用率、落实保密要求、详细全面规划诚信建设整体进程、落实证券期货市场诚信档案建设的规范要求、加强技术操作业务培训。

三、结论

综上所述可知，诚信是中华民族文化的精髓，是资本市场发展的动力，积极构建完善的诚信体系已经成为了证券期货行业立足于市场的必然选择。为了进一步加快证券期货市场诚信建设步伐，营造氛围好的诚信环境，证券期货行业要切实根据党和国家关于诚信建设方面的要求，根据自身行业实际情况，持续提高市场主体的诚信水平、明确具体的证券期货市场诚信建设目标及任务、实施诚信信息公开共享、加强监管执法力度，保证证券期货市场时刻围绕诚信发展前行。

参考文献：

[1]朱梅，谢云飞.论证券市场的诚信建设[J].中南林业科技大学学报（社会科学版），2009；02

[2]高明.证券市场监管研究[D].天津大学，2007

证券期货论文篇9

    【关键词】资本市场;规制对象;判断要素

    罪名是罪状的概括,是犯罪构成要件的高度提炼。但是实践中对罪状及犯罪构成要件的关注度远甚于罪名规范本身,前者的研究成果也较后者丰富。究其原因,系罪状及犯罪构成理论关乎罪与非罪、此罪与彼罪以及一罪与数罪,而罪名本身既不涉及罪也不影响刑,只是一种形式意义上的符号或标志。笔者认为,罪名、罪状以及犯罪构成之间是立体、动态的关联关系,对具体犯罪行为的研究应当贯彻“三位一体”的思路。从功利主义角度衡量,罪名的意义在于以点带面而非“管中窥豹”,对罪名发展做专门研究,不但可以探索其规范规律,也可以折射出社会相关领域的变化。

    对于操纵证券、期货市场罪等法定犯而言,其罪名选择、发展与资本市场中形形色色的金融概念密切相关,了解其产生背景和发展历程极有必要。中国走上经济改革之路是中国资本市场产生的先决条件。随着经济体制改革的推进,作为微观经济主体的企业对资金的需求日益多样化,成为中国资本市场萌生的经济和社会土壤{1}(P.3)。“资本市场(主要是股票市场》……实现全市场乃至全社会资产配置的优化。”[1]资本市场作为资源配置的机制,需要公平、公正、公开的运作程序。然而,资本市场自诞生之日起就充满了诸如欺诈、虚假等违法违规行为,并且逐步呈专业性、复杂性、隐蔽性等趋势,现行刑法越来越难以适应发展迅速的犯罪类型。学界对资本市场法律规制方面的研究已经非常充分并且成果丰硕,[2]不过这些探讨主要围绕该罪的犯罪构成或者修正条款等实体性内容展开,尚无论着从基础性角度对该罪的罪名选择进行系统研究分析。鉴于此,本文拟撇开常规的研究方法,从罪名的产生、发展入手,理顺资本市场相邻概念之间的关系,揭示罪名规范的发展规律。

    一、操纵证券、期货市场犯罪罪名变更评述

    诚如上文所述,罪状是指刑法分则包含罪刑关系的条文对具体犯罪及其构成特征(要件)的描述,是犯罪构成的载体或规范表现形式。只有通过对各罪状的剖析,才能掌握种种犯罪的构成特征,明确如何区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限{2}(P.240)。而罪名具有浓缩罪状和归纳犯罪构成的特性。这种特性对立法者和司法机关均提出了严格要求,不但应当注意罪状规定的科学性、明确性而且应当在掌握罪状规定本质的基础上,简洁、概括、明了、专业地进行罪名选择。通过对罪名衡量标准以及发展变化作深入研究,可以从侧面反映犯罪构成的变革,把握金融市场的发展方向和趋势,对立法或司法机关提供学术参考。罪状把握不准、罪名归纳必然有失偏颇;反之,罪名选择不当,必然紧随罪状的修订而频繁变动。不但在很大程度上影响研究的连贯性,而且影响资本市场参与者对该犯罪行为的清晰把握。随着金融市场的蓬勃发展,资本市场细分概念越来越多、界限越来越模糊,加上资本市场的特殊性,错误使用概念的情况并不少见。因此,如何科学归纳、规范选择罪名应当成为新的研究方式。

    1997年刑法典第182条规定,为了获取不正当利益或者转嫁风险,单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;或者与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;或者以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;或者以其他方法操纵证券交易价格,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据《最高人民法院关于执行<刑法>确定罪名的规定》(法释[1997]9号)的规定,该条罪名为“操纵证券交易价格罪”。但是立法机关和司法人员很快发现,期货市场同样存在操纵行为,发生频率、欺诈手段以及社会危害性丝毫不亚于证券市场。1999年刑法修正案(一)[3]第六条对该罪进行了补充修订,将期货犯罪行为纳入刑法规制范畴。根据“两高”《关于执行<刑法>确定罪名的补充规定》(法释[2002]7号),将该罪罪名修订为“操纵证券、期货交易价格罪”。立法活动总是滞后于现实的迅速变化,这是大陆法系国家最显着的特点,立法机关试图制定出明确的、系统化的法律以适应一切可能发生的情况,这一目标不可能完全实现{3}(P.80-83)。实际上,期货市场发展时间并不晚于证券市场。[4]操纵期货市场未能与操纵证券市场同时“入罪”,显然不是因为“立法活动总是滞后于客观现实”,罪状稍作修改即导致罪名修订值得深思,有悖于罪名是罪状的高度提炼这一基本特征。刑法第182条以及刑法修正案(一)无论是立法内容、立法技巧,还是罪名归纳方式均经不起仔细推敲。

    2006年,刑法修正案(六)颁布施行,实现了罪名与罪状的协调。根据“两高”《关于执行<刑法>确定罪名的补充规定三》(法释[2007]16号),该罪罪名最终修订为“操纵证券、期货市场罪”。从罪名发展看,《修正案》(一)是罪名的被动修订,而《修正案》(六)则是罪名的主动完善;从内容上看,修正案(六)从多个方面对该罪进行了颠覆性完善,在此不再赘述{4}(P.70-71)。不过罪名频繁修订足以说明对资本市场相关概念进行理清的重要性。首先,罪名变动频繁,不利于保持刑法的稳定性,尤其是证券、期货这种法定类型的犯罪。刑法第182条从“操纵证券交易价格罪”到“操纵证券、期货交易价格罪”,再到“操纵证券、期货市场罪”,成为我国刑事法律中修订频率最高的罪名之一。不仅反映出相关主体对证券、期货市场违法犯罪行为的本质认识存在局限性,而且也使得立法活动远远滞后于社会现实的状况显露无遗。其次,罪名变动频繁,反映出罪名与罪状的协调性差强人意,例如原条文开宗明义描述“操纵证券交易价格罪”是“操纵证券交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重”的行为,但客观要件第(2) 、(3)项却规定“影响证券交易价格或者证券交易量”,说明操纵证券、期货市场的行为不仅包括操纵交易价格,同时也包括操纵交易量。第三,罪名变动频繁,表明罪名归纳技巧尚需完善。

    二、操纵证券、期货市场罪罪名相关概念及功能

    “实际生活中离开了概念人们就无法进行语言交往”{3}(P.67)。界定基本概念对于研究具体罪状及犯罪构成必不可少,对于罪名选择尤为重要。虽然有不少学者尤其是普通法系学者对“概念法学”提出了猛烈抨击,但是对研究对象所涉及的相关概念进行辨析和层层剥离,是进一步解析犯罪性质的基础,对基本概念把握不准,也是罪名频繁变动的原因之一。

    在诸多资料中,资本市场、证券市场、股票市场在许多场合常被当成相同的概念使用,在述及操纵证券、期货市场犯罪时也不例外。实际上,三者之间不但内涵迥异,外延也大相径庭。在研究操纵市场犯罪时,证券市场与股票市场是否等同,期货市场与证券市场是否同一层次,关系到是否准确、规范使用罪名。需要说明的是,该罪罪名的研考本应从“证券市场”入手,但是在金融市场体系中,“资本市场”处于承上启下地位,以“资本市场”为切入点,可以更清晰地理顺不同层次概念之间错综复杂的关系。

    根据商务印书馆《英汉证券投资词典》的解释,资本市场即进行长期资本交易的市场,是指期限在一年以上的各种资金借贷和证券交易的场所。在金融活动中,该市场涉及资金期限长、风险大,具有长期较稳定收入,类似于资本投入,故称之为资本市场,亦称“长期金融市场”、“长期资金市场”,旨在与调剂政府、公司或金融机构资金余缺的短期资金市场相区别。资本市场包括股票市场、债券市场、[5]基金市场和中长期信贷市场等,是金融市场的重要组成部分。无论是政府要培育和发展资本市场,刑事立法机关要规制破坏资本市场秩序的行为,相关司法机关要总结发布罪名,首先都应当弄清资本市场的性质及内涵。目前相关司法机关或者刑法理论学者对资本市场的理解存在偏差,政府机构的纲领性文件也含糊不清,以致于刑事法律关于资本市场、证券市场犯罪的表述存在不少误区及漏洞。[6]

    为了理顺金融体系内部各层次子项目之间的关系,从立体、直观的角度论述证券、期货市场犯罪行为,有必要对相关概念及其功能进行简要分析。

    1.金融市场与罪名排序

证券期货论文篇10

    众所周知,在证券、期货市场上,证券、期货价格举足轻重,而由供需关系自然形成的证券、期货交易价格的上落是极其正常之事。特别是由于证券、期货作为金融商品进入市场实际上是虚拟资本,其价值取决于发行公司的盈利状况和市场利率的变化等因素,客观上具有很大的不确定性。正是由于这种价值的不确定性,又必然导致证券、期货交易价格的上下波动。应该看到,证券、期货交易价格的波动是证券、期货市场存在和发展的内在需要,也是证券、期货市场之所以具有如此吸引力的根本原因之一。

    但是,我们也应该清楚地看到,在证券、期货市场上,证券、期货交易价格的波动实际上还是有其一定规律性的,这就是价格一般均是围绕着价值的变化而产生波动。而操纵证券、期货交易价格行为则完全置这一波动的客观规律予不顾,利用资金、信息、持股等资源优势或使用其他非法手段人为地变动或控制证券、期货交易价格,以获取不法利益。显然操纵证券、期货交易价格行为的社会性是严重的,这种严重性主要表现在以下几个方面。

    其一,操纵证券、期货交易价格行为因人为地扭曲证券、期货市场上证券、期货的正常价格,必然违反证券、期货市场的“三公”原则,损害众多投资者的合法投资利益。

    由于操纵证券、期货交易价格行为是利用资源优势或使用其他非法手段人为地变动或控制证券、期货交易价格,这就从根本上改变了证券、期货交易真实的供求关系,并将种种假象传递给其他投资者,以影响人们的正常判断,使人们产生误解并且作出违背原意的投资举动。在这种情况下,能够从中得益的只能是操纵证券、期货交易价格者,而广大投资者的利益必然受到侵害。一个成熟的证券、期货市场,必然表现为公正、公平和公开,这是证券、期货市场健康发展的必须遵循的三大原则。但是,操纵证券、期货交易价格行为的存在就必然会破坏这三大原则的贯彻执行。

    其二,操纵证券、期货交易价格行为改变了价格围绕价值波动的一般市场规律,必然扰乱证券、期货市场的正常秩序,甚至导致社会的动荡。

    市场经济是法制经济,证券、期货市场也理应是法制市场。这就是说在市场经济体制下,任何市场的发展均离不开一定的规律和正常的秩序,而市场规律以及正常秩序的存在则离不开法制。操纵证券、期货交易价格者通过操纵行为人为地改变证券、期货市场上证券交易价格一般波动规律,使投资机会和风险背离,使交易价格与价值脱离,从而扰乱了证券、期货市场的正常秩序,并在“乱”中取得巨额非法利益。这种情况理所当然地会引起广大投资者的普遍不满,严重时甚至会导致群众的骚乱和治安环境的恶化,并可能引发社会的动荡。

    其三,操纵证券、期货交易价格行为改变市场的根本属性,必然导致市场垄断的出现,破坏证券、期货市场的正常功能。

    竞争是市场的根本属性,离开这一属性,市场机制就无法完善。而竞争的天敌就是垄断,市场垄断则主要具体表现为经济活动参加者对市场运行过程中排他性控制和操纵。证券、期货市场的功能在于筹集资金和优化资源配置,健康发展的证券、期货市场必然会吸引资金流向前景看好、经营状况良好的产业,使资源配置得以优化,真正把钱用在“刀口”上。但是操纵证券、期货交易价格者却利用自身的各种优势,吸引证券、期货市场上的资金流向自己操纵操纵的证券或期货。由于操纵者的目的主要是取得非法利益,因而在大多数情况下,操纵行为总是与市场筹集资金和优化资源配置的要求相悖。另外,操纵证券、期货交易价格行为实质上是一种价格垄断行为。操纵者通过对证券、期货市场运行过程中排他性控制和操纵行为,根据自己的需要具体控制证券、期货交易价格的走向,并进而垄断证券、期货交易价格。

    由此可见,操纵证券、期货交易价格实质上是行为人以谋取不正当利益为目的,采用各种手段人为地提高或降低证券、期货交易价格,用以引诱他人参加证券、期货交易的行为。

    应该看到,在我国证券、期货市场上,操纵证券、期货交易价格的情况常有发生,有时表现还相当严重。近年来在每次证券、期货市场上交易价格的大起大落中,我们多多少少都可以发现一些操纵行为的痕迹。针对这一现状,国务院证券委员会于1993年9月2日发布了关于《禁止证券欺诈行为暂行办法》,该办法明确规定:“证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构有操纵行为的,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、限制或者暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。其他机构有操纵市场行为的,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款;已上市的发行人有操纵市场行为,情节严重的,并可以暂停或者取消上市资格。个人有操纵市场行为的,根据不同情况,没收其非法获取的款项和其他非法所得,并处以五万元以上五十万元以下的罚款。”1998年12月29日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国证券法》第184条专门规定,任何人操纵证券交易价格,或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量,获取不正当利益或者转嫁风险的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    就一般情况分析,我国证券法等规范基本上可以满足我国证券、期货市场惩治操纵证券、期货交易价格行为的需要,但是,事实上证明,对于那些社会危害性严重、违法数额巨大的恶性操纵行为,仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的,而将刑法作为一道最后防线显然是十分必要的。这就是在我国新刑法中设立操纵证券、期货交易价格罪的法理基础。

    二、操纵证券、期货交易价格罪的法律特征

    何为操纵证券、期货交易价格罪?迄今为止世界各国和有关地区立法和理论上尚没有一个比较统一的说法。由于各国或有关地区的立法通常是以不穷尽的列举式加以规定的,因而粗略比较分析一下也能得出操纵证券、期货交易价格犯罪的基本内容。

    就目前世界各国或有关地区的立法例分析,通常均把引诱他人买卖证券、期货作为操纵证券、期货交易价格罪的主要构成要件,且一般均强调行为人对操纵行为的认识。如有些国家或地区法律在条文中明确使用“虚假”、“虚构”、“欺骗或诡计”、“欺诈或欺骗”等用语,以突出对操纵行为者主观认识上的认定。

    同时,许多国家或地区还利用法律来限制非法卖空证券,并以此作为打击操纵证券交易价格行为的内容之一。投机性卖空作为西方证券市场信用卖空行为之一,是指卖空者没有持有证券而以融券方式卖出,以期望高价卖出低价补回。这种交易行为对证券市场的直接影响是增加了该证券的供给,进而抑制证券的涨幅,当然,以后对证券进行补回同样也可以稳定或促使证券价格回升。但是,就总体而言,卖空过度特别是在卖空者对走势预测失误时,就很有可能导致轧空性操纵市场行为或引起市场剧烈波动。

    另外,许多国家或地区通常还把固定证券、期货交易价格作为操纵证券、期货交易价格罪的主要内容。理论上一般认为,证券、期货交易价格主要与供求关系密切相连,将证券、期货交易价格人为地固定或稳定,同样也不能正确反映供求关系的变化,而行为人则可以通过固定证券、期货交易价格实现操纵之目的,如增发新股、配股成功等。

    我国证券法和新刑法吸取了一些国家或地区的立法经验,也采用了不穷尽的列举式对操纵证券交易价格犯罪作了规定。同时,针对我国期货市场上存在有操纵行为,且同样需要惩治的情况,1999年12月25日全国人大常委会又以修正案的形式对刑法第182条关于操纵证券交易价格罪的规定作了修正,将新刑法中“操纵证券交易价格罪”的罪名修正为“操纵证券、期货交易价格罪”这一罪名。

    经修正后的我国新刑法第182条规定:“有下列情形之下,操纵证券、期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:①单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的;②与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;③以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;④以其他方法操纵证券、期货交易价格的。”针对单位实施操纵证券交易价格的行为较为严重的情况,刑法该条第二款还专门规定:“单位犯操纵证券、期货交易价格罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”

    根据刑法这一规定,笔者认为,所谓操纵证券、期货交易价格罪,是指违反证券、期货管理法规,为获取不正当利益或者转嫁风险,操纵证券、期货交易价格,情节严重的行为。操纵证券、期货交易价格罪具有以下几个法律特征:

    1.本罪侵犯的客体是证券、期货市场的正常管理秩序。

    时下,刑法理论上对于操纵证券、期货交易价格罪所侵犯的客体问题有诸多不同意见。有人认为,本罪所侵犯的客体是简单客体,即证券、期货市场的正常管理秩序。(注:肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第406页。)有人认为,本罪侵犯的客体是简单客体,即证券、期货业中的市场竞争机制。(注:白建军着:《证券欺诈与对策》,中国法制出版社1996年版,第209页。)也有人认为,本罪侵犯的客体是复杂客体,即既侵犯了证券、期货市场的正常运行秩序,又侵犯了相关投资者的合法权益。(注:陈正云:《论操纵证券交易价格罪》,载《政法论坛》1998年第5期。)还有人认为,本罪侵犯的客体是复杂客体,即既侵犯国家证券、期货管理制度,又侵犯投资者的合法权益。(注:刘家琛主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社1997年版,第766页。)

    笔者认为,本罪侵犯的客体应是证券、期货市场的正常管理秩序。这是因为,证券、期货市场上证券、期货的价格举足轻重,它直接反映着证券发行人等人的经营状况、效益状况和发展前途等。操纵证券、期货交易价格的行为是利用了市场调节证券、期货交易价格的原理,人为地影响证券、期货市场的供求关系,使证券、期货价格与其价值严重脱离内在联系,而操纵者则在证券、期货价格的变化之中损害他人的利益,以谋求个人私利,这就必然会对证券、期货市场的正常管理秩序造成损害。由于在证券、期货市场上,损害正常管理秩序,必然会损害投资者的合法权益,但是,投资者利益的损害却很难具体认定。因此,将投资者的合法权益作为本罪所侵犯的客体,不利于对操纵证券、期货交易价格罪的认定。另外,在证券、期货市场上市场竞争机制实际上是证券、期货市场管理秩序的一个重要内容,将市场竞争机制作为本罪侵犯的客体显然太具体而不够全面。

    2.本罪的客观方面表现为行为人通过各种手段,实施操纵证券、期货交易价格,情节严重的行为。

    操纵证券、期货交易价格犯罪行为主要包括:

    (1)单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的行为。这种情况中主要有通谋买卖(即行为人意图影响证券、期货价格,与他人通谋,以约定的价格在自己卖出或者买入证券、期货时,使约定人同时实施买入或卖出的相对行为);联手操纵(即行为人之间为了共同的不法利益,利用通讯便利或者同一交易场所的便利,联合起来操纵某一种或某一类证券、期货的价格)等等。

    (2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。这种情况在证券、期货市场上称之为“虚假买卖”,在不同单位或者个人之间进行虚假买卖,是指双方商定不转移证券所有权,一方把从另一方处买进的证券、期货,事后返还给另一方。行为人通过这种虚假买卖,逐渐提高或降低证券、期货价格以及造成虚假的证券、期货量,以达到获取不正当利益或者转嫁风险的目的。

    (3)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。这种情况也属于虚假买卖的一种。它是指在同一单位或者个人范围内的虚假买卖,即同一单位或者个人既作为买方又作为卖方,形式上买进卖出,实际上证券的所有权或期货合约并不发生转移。行为人通过这种虚假买卖,同样也可达到提高或降低证券、期货价格以及造成虚假的证券、期货交易量的目的,从而操纵证券、期货价格。

    (4)以其他方法操纵证券、期货交易价格的行为。这主要是指除上述三种列举情况以外的操纵行为。由于证券、期货市场上的情况千变万化,因而有关操纵行为也很难穷尽。事实上,有些行为同样也可能会影响到证券、期货交易价格,起到操纵证券、期货价格的作用。如采用声东击西的办法,压低或抬高某证券、期货的交易价格,以操纵另一证券、期货交易价格;散布虚假信息影响证券、期货交易价格等。

    需要注意的是,上述这些操纵证券、期货交易价格的行为如果构成犯罪,应达到情节严重的程度。至于何为“情节严重”,司法实践中应注意考察;操纵行为是否造成了证券、期货交易价格或者证券、期货交易量剧烈波动的危害后果;行为人是否已经获取较大的不正当利益或者转移了较大程度的风险等内容。

    笔者认为,操纵证券、期货交易价格罪在客观方面的关键因素是“操纵行为”和“价格波动”。因而,行为人的操纵行为理应与证券、期货交易价格的剧烈波动具有因果关系。

    3.本罪的主体为一般主体,且自然人和单位均可以构成。

    司法实践中,能够成为本罪的主体,一般需要拥有资金实力,熟悉证券、期货业操作规则,且具备采取不法手段交易获利的有利条件,因而大多数为专业证券、期货投资者或与证券、期货交易活动有密切关系的人员。而构成本罪的单位则一般是证券发行人、上市公司、证券及期货公司等单位。

    4.本罪的主观方面只能由故意构成,且行为人是以获取不正当利益或者转嫁风险为目的。一些行为人明知自己的操纵证券、期货交易价格的行为违反证券、期货管理法规,但为了获取不正当利益或者转嫁风险,而不惜利用各种手段操纵证券、期货交易价格。所谓“获取不正当利益”,是指行为人通过各种操纵证券、期货交易价格的手段,获取自己本不应当获取的利益;所谓“转嫁风险”,是指行为人通过各种操纵证券、期货交易价格的手段,将自己在证券、期货交易上可能遭受的损失,推加到他人身上。

    本罪是目的犯,犯罪目的是构成本罪的必要要件。也即行为人犯罪目的的确认,在认定本罪时具有举足轻重的作用。但是,理论上一般认为,犯罪目的的实现与否并不影响本罪的实际构成。也即本罪虽以行为人获取不正当利益或者转嫁风险的目的为构成要件,但是行为人最终是否通过操纵行为实际获取利益以及最终是否实际转嫁了风险,均只能作为量刑考虑的因素,而不应该影响本罪的构成。

    三、操纵证券、期货交易价格罪的认定

    1.如何判断操纵证券、期货交易价格行为。

    由于证券、期货市场是一个瞬息万变的市场,判断某一交易行为是否为操纵证券、期货交易价格行为,确实有一定的难度。为此,我们可以根据证券、期货市场本身的特点,采取以下办法加以判断:

    (1)异常现象的监控。在境外证券、期货交易过程中,通常有交易监控体系对证券、期货交易进行监控。我国上海和深圳证券交易所也建立了类似的监控体系。该体系记录了所有的证券、期货交易情况,一旦出现证券期货交易量过大、过小或者证券、期货价格波动异常(如上涨幅度或者下跌幅度过大),监控体系将报警,有关监控人员就针对此问题进行调查。至于什么情况才属于异常现象?则要根据证券、期货交易的实际情况确定。如在证券、期货交易指数大势不变且无重大利空利多消息下,突然有几笔大资金或大数量的证券、期货交易出入,这就有可能有联手操纵情况存在。一般情况下,证券、期货成交量突然放大或者急剧萎缩,证券、期货交易价格突然暴涨或者急剧下跌,总可能伴随有异常现象的出现。

    (2)异常现象调查。当监控体系报警后,有关调查人员就要对证券、期货交易的异常现象进行调查。这种调查通常是由专门机构进行的,如香港证券交易所的监控机构就是一个拥有数百人的机构,平均每位监控人员监控三到四个证券,一旦某个证券出现异常,监控人员马上就着手进行调查。美国的证券交易监控情况也基本相同。调查首先从证券发行公司有没有违法经营情况或者做出了何种重大决议而未通过正当的公布方式公布,然后再对证券交易者进行调查。对证券交易者进行的调查是多方面的,例如询问交易者为什么要大量买进某一证券(在无任何发行该证券的公司有重大消息的情况下),如果交易者不能作出令人信服的解释,那么可以初步认定该证券交易得的交易行为是违法的,当然如要确认则需要进一步的调查和取证。这里的所谓令人信服的解释指的是交易者必须说明为什么要大量购买或者出售某种证券,以使该种证券的价格大幅度上涨或者急剧下跌。如果交易者仅仅解释这是一种投资行为是不行的。

    笔者认为,异常现象的监控及调查,关键在于必须有一套较为完整的规范。如应该明确对异常现象作一个界定,以使实际操作中能有一个确定的依据。另外,对于有关调查人员应授予一定的权限,以利于他们开展调查工作。

    2.如何认定行为人的操纵故意。

    笔者认为,认定操纵证券、期货交易价格行为主要应从相关构成要件入手,而其中最重要的是确认行为人主观上是否具有操纵故意。对于行为人的操纵故意认定,一些国家的实践中采用要交易者提供反证的办法,即如果交易者不能提出没有操纵故意的反证,就可以认定交易者有操纵证券、期货交易价格行为。至于操纵行为所造成的证券、期货价格的上涨或者下跌,则可以从证券、期货交易记录中加以确认。在一般情况下,散布上涨消息者而自己将手中证券等卖出的,或散布下跌消息而自己却买入某种证券的,基本上可以视为具有谋取行情变动的目的。虚买虚卖或自买自卖等行为本身属于不正常行为,根据这种行为一般就能推定出行为人具有操纵的故意。

    依笔者之见,在认定我国证券、期货市场上操纵证券、期货交易价格行为时,行为人的操纵故意一般是可以通过其行为的不正常分析加以认定的,也即行为人只要实施了刑法中所列举的有关行为,就可以对其主观故意加以认定。而在某种情况下,我们也可以通过要求行为人提现反证的方法加以确定,如果行为人在实施了有关的不正常行为而又无法证明自己具有合法目的时,我们就可以确认其具有操纵故意。

    3.如何确定操纵证券、期货交易价格罪中的共同犯罪。

    随着我国证券、期货市场的不断扩大,操纵证券、期货交易价格的行为越来越难以单个实施。这是因为,在庞大的证券、期货市场上,操纵证券、期货交易价格必须有一定的资金实力,否则只能是纸上谈兵。而依靠某一个人甚至某一单位的力量要真正操纵证券、期货交易价格实际上很做到,所以时下操纵证券、期货交易价格的行为往往是由违法犯罪分子联手实施,以达到获取不正当利益或者转嫁风险的目的。这就要求我们在处理操纵证券、期货交易价格案件时,特别要注意对共同犯罪的认定和处罚。

    对于联手操纵证券、期货交易价格的行为,一般而言,其共同行为的认定比较容易,只要以证券、期货交易价格发生异常波动时,同时实施异常交易行为的记录中就可以查到。但是,要正确认定行为人的共同故意则并非易事。因为,在证券期货市场上受“趋利避害”大众心理的影响,大量存在着所谓“羊群效应”,即一旦行情波动,会出现大量的追随者“随波逐流”。对于这些没有共同故意而参与随波逐流者,显然不能以操纵证券、交易价格罪的共犯加以认定。就我国刑法第182条的规定分析,作为操纵证券、期货交易价格罪的共犯理应具有“合谋”、“串通”或“事先约定”等反映共同故意的行为。这就要求我们在处理共同操纵案件时,必须始终抓住对行为人共同行为的分析,从证券、期货市场上的一些异常集体行为中,分析行为人的是否具有串谋故意。

    4.如何处理操纵证券、期货交易价格行为中的牵连犯。

    在处理操纵证券、期货交易价格案时,经常会出现牵连犯的问题。如行为人挪用公款或挪用资金进行操纵证券、期货交易价格,或行为人以破坏计算机信息系统为手段实施操纵证券、期货交易价格行为等。对这些牵连行为应如何定性处理,实践中意见很不一致。

    上海市发生的一个案例就很能说明问题:1999年4月16日,赵某为了使自己7800股“兴业房产”股票解套,非法侵入海南证券公司的交易系统,对尚未送到证券交易所的五条数据进行修改,变成以当日涨停板价格买入“兴业房产”和“莲花味精”股票的委托,而且这两笔委托数量都改为最高限额99万多股。然后,赵某通过电话委托形式把7800股兴业房产股票以最高价委托卖出,同时让他的朋友张某在开市前把“莲花味精”股票以涨停价格委托卖出,最终引起股价的异常波动。致使海南某证券公司以涨停价买入“兴业房产”200万股,买入“莲花味精”300万股,成交600多万元,造成直接经济损失300万元。

证券期货论文篇11

关键词：融资融券 股指期货 套期保值

研究背景

（一）套期保值概念

套期保值是以规避现货风险为目的的期货交易行为，是指买入（卖出）与现货市场数量相当、品种相同、但交易方向相反的股指期货合约，以期在未来某一时间通过卖出（买入）股指期货合约来补偿现货市场价格变动所带来的实际价格风险。

（二）股指期货介绍

股指期货是以某种股票指数为标的的标准化的期货合约。买卖双方交易的是一定时期以后的股票指数价格水平。在合约到期以后，以现金结算差价的方式进行交割平仓。其具体制度为：目前推出的期指标的指数为沪深300；品种为当月合约、下月合约和下两个季月合约；合约乘数为300且最小变动单位为0.2；股指期货采用保证金制度，一般为合约面值的10%-15%，同时采取“逐日盯市”制度；特别的，在我国股指期货实行涨跌幅制度，涨跌幅的限额为10%。

（三）融资融券介绍

融资融券的性质和股指期货有所不同，它是指投资者向证券商借款购买证券，投资者到期偿还本息或借进证券出售，投资者到期返还相同数量和种类的证券并支付利息的一种交易行为，亦即买空和卖空行为，前提是投资者必须向证券公司提供担保物。投资者参与融资融券业务，必须满足以下条件：普通证券账户开户满18个月，证券账户资产总值在50万元（含）以上，且开户手续规范齐备；金融总资产在100万元以上；普通账户最近6个月内交易5笔以上；具有一定的投资经验和风险承受能力，无重大违约记录。

研究设计

（一）样本选择

2010年4月16日中国股指期货正式推出，本文选取2010年4月16日至5月28日期间，即30个交易日内的股票数据。并在4月16日进行套期保值，至5月28日截止。同时，本文取样本容量为30的大样本作为股票组合，其中15支股票为随机抽样的融资融券标的证券，即上证50指数成分股票；另15支股票为随机抽样的标的外证券，且其市值相对较大，流动性较好且波动性较小。数据来源均为国泰君安CSMAR数据库。30支股票见表1所示。

（二）模型设定和数据分析

套期保值的效率，即套期保值的成功与否取决于基差的变化，分别以S0、St表示资产在零时刻（套期开始时）和t时刻的现货价格；F0表示套期开始时期货合约价格；Ft表示t时刻期货合约价格。假设采用买进套期保值策略，则总盈亏计算如下：

现货交易盈亏=St-S0

期货交易盈亏=Ft-F0

总盈亏=期货交易盈亏-现货交易盈亏

=（Ft-F0）-（St-S0）=（S0-F0）-（St-Ft）=B0-Bt

其中，B0与Bt分别是零时和t时的基差。

1.β系数的测定。对于股指期货套期保值，最为重要的是确定进行完全保值的合约份数。为了比较准确的确定合约数量，首先需要确定套期保值比率。本研究采取最小方差套期保值比率。依据该模型：

亦即：

合约份数=

其中，β为证券投资组合变化1%与指数变化百分比，亦即风险系数。

通过资本资产定价模型（CAPM）可得：

（1）

其中，E(rp)、σp分别为有效组合P的期望收益率和标准差；E(rM)、σM分别为市场组合M的期望收益率和标准差；rF为无风险证券收益率，我们使用长期国债收益率代替。对于σM，则有：

（2）

其中，xi为第i种成员证券在市场组合M中的投资比例；σiM为第i种成员证券与市场组合M之间的协方差。

因此，对于证券组合M，可以得第i个成员证券的市场贡献率为，令βi=，则可以得到βP=x1β1+x2β2+…+xnβn，我们称为证券组合P的β系数，则有：

E(rP)=rF+[E(rM)-rF]βP

亦即 （3）

对于样本证券组合P，有以下结论：

本文假设持股数额相同，即m1=m2=…=mn（n=1、2…30），可得上式改写为：

（4）

所以，根据（3）、（4）式，本研究测定样本证券组合的β系数。并编制报表如表2所示。其中，中信证券取4月15日尾盘半小时加权平均价，所以，可得样本股票组合P的β值为：

=0.841136

2.股指期货套期保值份数的测定。考虑到2010年5月18日IF1005合约到期，故选取IF1006合约进行套期保值。2010年4月16日IF1006合约收盘为3441.6点，故所需要的股指期货合约份数N为：

向上取整，故合约份数为6份。

3.融券额度测定。可以知道2010年4月16日标的股票组合最后半小时加权平均收盘价如表3所示。

其中，五粮液取4月15日尾盘30分钟加权平均价，由于假设所持股票份额相同，故每个成员股票的持股额度为：

向下取整，故每个成员股持股额度为5868股（融入偶数股）。

4.样本股票组合P股指期货和融资融券基差测定。本文取2010年4月16日为零时刻，5月28日为t时刻，可以知道：对于股指期货，2010年4月16日时IF1005合约价值F0，现货头寸价值S0分别为：F0=3441.6x300x6=6194880，S0=6864100；2010年5月28日IF1006合约收于2865.2点（见表4），这个时期货头寸Ft，现货头寸价值St分别为：Ft=2865.2x300x6=5157360，St=5557100；故总盈亏为：B0-Bt=-269480

对于融资融券，考虑标的股票，由于反向交易，则可以完全对冲价格波动风险，所以略去不计，而我们只考虑标的外证券，可以得：持股盈亏=5557100-6864100=-1307000；融券盈亏=2344697-1334486=1010211；故总盈亏为：1010211-1307000=-296789

实证结果分析及结论

研究表明，从计算上看，对于样本股票组合P，股指期货套期保值效率优于融资融券。在实际操作中，融资融券业务标的证券总量为上证50加上深圳成指共90支标的证券，范围较小。同时，对于一个证券组合，找到与之相关的标的证券组合可操作性较低。在假设中，本研究忽略了交易费用因素，而在实际交易中，考虑融券利息和交易费用等成本，融券的交易成本较股指期货更大。另外，由于融券造成的股票需求量增大，会在一定程度上引起股价上涨，会对投资者造成利亏，加大投资者的融券风险。

综上所述，笔者建议：采取动态股指期货套期保值策略，能较为有效地规避价格风险，达到套期保值的目的。在采取股指期货套期保值时，正确选取合约月份，避免交叉保值风险。在融券中，可适当结合股指期货来达到更为有效的套期保值目的。

参考文献：

1.夏保强.揭开融资融券真面目.大众理财，2010（4）

2.张子健.融资融券vs股指期货.新经济导刊，2010（2）

3.郭兆源.融资融券对金融市场的影响.经济研究导刊，2010（8）

证券期货论文篇12

关键词:美国刑法;scienter;欺诈;证券;期货

中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)12-0071-05

Scienter在美国法中的适用范围非常广泛,一般被司法机关用作认定违法或犯罪法律责任成立的主观标准,目前已经发展成为美国证券期货领域中一项极为重要的规则。然而,我国学者在介绍美国证券期货法律制度的时候,对scienter很少有专门研究。本文试图从金融刑法的角度,在系统介绍scienter的概念、认定标准、适用范围等基本问题的基础上,探讨这一规则对我国证券期货犯罪立法完善的几点重要启示。

一、scienter的名称、概念及特征

1.scienter的名称

英语中,scienter是一个从拉丁语演化而来的单词,它和science(科学、知识)有着相同的词根sci-,意即知道(knowledge)、意识(mind)。[1]我国刑法学者对scienter有不同的翻译方法,第一种做法是译为“欺诈”,[2]其主要是在证券期货犯罪领域内考察scienter,认为证券期货犯罪均为故意犯罪并且必然带有欺诈性,所以scienter即为“欺诈”。[3]这种翻译的专业性和针对性较强,但是,笔者认为也存在一些问题:第一,证券期货犯罪中,“欺诈”一词原本就有多重含义,[4]将scienter翻译成“欺诈”,会进一步增添“欺诈”含义的不确定性。第二,“欺诈”可以理解为一类犯罪行为的概称,而scienter仅仅是欺诈犯罪构成中的主观方面,不能涵盖客观要素,译作“欺诈”冲蚀了其作为主观构成要素的属性,有扩大外延之嫌。第二种译法是直译为“明知”,[5]这种做法固然可以将scienter限定在主观要素的范围内,但是,“明知”一词,在美国刑法中一般是指knowledge,[6]scienter并非是所有犯罪中都必须具备的主观状态,而专指各类欺诈犯罪、尤其是证券期货犯罪中的主观状态。所以,这种直译不利于将scienter和刑法中的knowledge区分开来,因而也值得商榷。那么,scienter究竟应当如何翻译呢?

翻译理论中,术语的翻译一般应当坚持忠实与通顺两大标准的辩证统一。scienter作为美国刑法中犯意(mens rea)的一种具体形态,指的是一种主观状态,其汉译首先应当限定在这个范围之内。其次,scienter与一般犯罪故意又有所区别,其主要指发生在欺诈行为中的主观心理状态,这一点在翻译时也应当有所体现。可见,不论将scienter翻译为“欺诈”还是为“明知”,都有失偏颇,违背了翻译的忠实原则。笔者认为,scienter的准确翻译应当为“欺诈的故意”。“欺诈的故意”是一个偏正式短语,它既体现了scienter作为主观要素的本质,又兼顾了scienter所具有的欺诈属性,因而应当是比较符合翻译理论要求的。

2.scienter的概念

许多权威著作或者工具书都试图对scienter下一个定义,如《布莱克法律词典》对于scienter的解释就是knowingly,根据该词典,scienter经常被用于形容行为人的犯罪认识。[7]维基百科官方网站的解释是,scienter是一个指涉不法行为(wrongdoing)的目的(intent)或者认识(knowledge)的术语,其意味着行为人对其不法行为有着明确的认识,甚至在实施行为前,这种认识已经具备了。另有元照法律词典等,各种表述不一而足,他们的共同缺点是将scienter的范围界定得极为宽泛,看不出scienter与knowledge等术语有何区别,因而并没有反映出scienter的本质属性。

Scienter肇始于英国法。英国法上,scienter起初主要是用以处理动物直接致人损害的赔偿问题。目前,通常意义上的scienter是作为法院判断违法或者犯罪成立的标准。美国刑法中,尽管scienter在环境犯罪等领域也有适用,但其最主要地还是适用于证券期货领域内,比如作为1934年《证券交易法》section10(b)中的欺诈行为的必备要件等,基本上已经成为这个领域的专业术语了。[8]但是,作为判例理论发展出的一项规则,立法及立法机构从未对scienter的概念作出明确界定,理论中的表述也是争说纷纭、各执一词。为了缓解这一局面,在Ernst & Ernst v. Hochfelder案中,联邦最高法院曾试图给scienter下一个定义,即“包含欺诈、操纵或者诈骗目的的一种主观状态”(a mental state embracing intent to deceive, manipulate, or defraud)。[9]这个概念是联邦最高法院在人们对scienter含义及认定标准严重分歧的语境下形成的一种权宜性的归纳,它仅仅描述了包含scienter的犯罪故意(guilty knowledge)的几种类型,并没有告诉人们什么是scienter。严格来讲,它其实并不是一个“概念”。

我国学者在介绍美国相关法律规范时,认为证券期货犯罪故意中的scienter,与一般欺诈有所区别,是内幕交易以及操纵市场等欺诈行为的必备要素,具有专业性及仅适用于白领犯罪,是行为人的故意所致,行为人要为此承担严格举证责任(strict liability)。[10]从形式逻辑的角度来看,这种描述也不符合“概念=属概念+种差”的基本构造,因而严格说来也算不上是scienter的概念。但是,与美国联邦最高法院的界定相比,这种表述大体上勾勒出了scienter在期货犯罪领域的主要特征和基本构造,因而更具有实质意义,对我们理解scienter有着重要的参考意义。

3.scienter的特征

第一,与一般欺诈相比较,首先需要明确的是,scienter是mens rea的一种具体形态,属于犯罪构成中主观要件的范畴,具有主观性。

第二,与knowledge相比较,scienter不是一般犯罪的故意,而是欺诈犯罪中的故意,因而具有欺诈性。

第三,即使相对于一般欺诈中的主观要素而言,scienter也具有特殊性,在美国刑法中,scienter主要指发生在证券业或期货业及其交易中的职业犯罪的故意要素,因而这种欺诈还带有职业性或专业性及仅适用于白领犯罪。

第四,构成的“截短性”。美国法中,证券期货欺诈犯罪的举证责任分配上,辩方承担是严格举证责任。并且一旦被认为主观上具备scienter,被告人的行为本身即可以成为定罪的充足条件,而无需同时要求具备一定严重程度的犯罪结果。

二、scienter的认定标准

包括证券期货犯罪在内的大部分金融犯罪都是数额犯,这类犯罪与侵权、违法行为最大的不同在于行为所涉的金额以及该金额所体现的社会危害性的差异,主观标准上的认定上则往往具有同质性。因此,我们不妨从侵权和违法行为的角度,来考察美国金融刑法中scienter的认定标准。

1.“实足推断”规则与scienter认定标准

1995年《私人证券诉讼改革法案》(以下简称“改革法案”)实施前后,对scienter的认定,美国判例实践及理论中有两种不同标准。“改革法案”实施前,提起证券欺诈请求的标准,一直适用Fed. R. Civ. P. 9(b)所确定的规则:“一个人的主观状态可予以概括证明”。“改革法案”的一个核心内容就是规定了scienter的新标准:证券欺诈之诉,需要对被告实施证券欺诈行为的“必需的主观状态”有一种“实足推断”(strong inference)。[11]“改革法案”的初衷,原本在于排除不必要的琐碎诉讼,避免讼累,但在什么是“实足推断”以及“实足推断”是否提高了原有诉讼标准的问题上,“改革法案”没有规定,美国议会也没有给出明确的实施指导意见。判例实践中,各联邦巡回法院的做法并不一致,总体而言,主要有三种基本立场。

(1)否定立场。第二巡回法院和第三巡回法院以“改革法案”和议会并未明确表明提高scienter认定标准为由,在请求标准和实体标准上都采取较为宽松的态度,仍然沿用“改革法案”颁布之前由第二巡回法院创立的“动机和机会”标准来判断scienter是否成立。依此标准,原告仅凭声明被告具有欺诈动机和具备实施欺诈的机会,或者通过举出证明被告存在轻率或有意行为的间接证据,就足以成立“实足推断”。[12]

(2)肯定立场。第九巡回法院采取了与第二、三巡回法院完全相反的立场,其明确排斥第二巡回法院创立的“动机和机会”标准,主张“改革法案”规定的“实足推断”标准不仅提高了scienter请求标准,同时也提高了其实体标准。换言之,第九巡回法院认为,“实足推断”不仅在认定scienter是否成立的实体性判断中提高了标准,而且在认定是否受理证券欺诈之诉的程序性判断中,也提高了标准。因此,在Silicon Graphics, Inc.案中,尽管没有对蓄意或者有意识的轻率(conscious recklessness)的范围作出界定,但认为根据1934年《证券交易法》的意旨,scienter至少应是“一种比过失(negligence)的程度要重的主观形态”。[13]

(3)折中立场。关于scienter认定标准的态度,大部分法院并不是像第二巡回法院和第九巡回法院那样截然对立、非此即彼的。以第六巡回法院和第十一巡回法院为代表的部分法院创立了所谓的“第三种标准”。实际上,这种标准只是对第二巡回法院和第九巡回法院的做法予以折中而已。这些法院主张,“改革法案”的“实足推断”并没有改变scienter的实体标准,仅仅是提高了其请求标准。因此,他们在判断有意行为或者轻率是否构成“实足推断”上采取肯定立场;但在程序标准上,他们根据案件具体情况,游移于两种标准之间。[14]

2.“集体欺诈故意”规则与scienter认定标准

除“实足推断”外,“集体欺诈故意”(collective scienter)规则同样对scienter的判断意义重大,也同样在美国法院之间存在着严重的分歧。“集体欺诈故意”理论具体到证券期货领域,即是所谓的“公司欺诈故意”(corporate scienter)理论。早先时候,“公司欺诈故意”理论在美国许多法院中得到认可,并被作为判断一个公司是否具备scienter的主要标准。依此理论,一个公司是否构成scienter,取决于“公司中具体作出(虚假――引者注)陈述的人员以及管理人员个人主观上的认知,而无需概括地要求公司全体员工和管理人员都具有集体故意”[15]。换言之,“公司欺诈故意”理论意味着仅仅通过证明某些个人具备scienter,就足以认定公司欺诈的责任,即使这些个人并非本案被告人甚至未曾亲为虚假陈述的行为。但是,近些年来,一些法院开始倾向于排斥“集体欺诈故意”理论的适用。

3.“轻率”与scienter认定标准。

不论对“实足推断”标准持何种立场,美国法院都认同蓄意和明知能够成立scienter无疑,但对于“轻率”(recklessness)能否构成scienter却一直存在争论。第二、三巡回法院,对这个问题大多采取相对宽松的态度,认为“轻率”也可以构成scienter。但处于相反立场的法院则持否定态度。还有一些法院,并不一贯坚持某一种立场,而是在具体案件中视具体情况而定,或者受到“改革法案”一定程度上的影响,在“轻率”前加上“有意识”(conscious)等限定语。总体而言,各法院在这个问题上的立场,是各法院对“实足推断”规则基本立场的涵摄和延伸,各自理由不再赘述。

由于实用主义哲学的作用,上述争论更多地体现在理论探讨上,实践中,各法院的做法并不像理论探讨那样对立鲜明,大部分法院都采用一种“整体主义”(holistic) 的态度,通过综合考虑具体案情来决定scienter成立的标准。但这些形形的标准,为法院在实践中认定证券期货犯罪中scienter的成立与否提供了丰富的素材。

三、scienter在证券期货犯罪中的适用

1.适用范围的广泛性

美国证券期货犯罪采用的是附属刑法的立法模式,其1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、2000年《商品期货交易现代化法》等法律文件涉及证券期货犯罪的类型主要有侵占财产的犯罪、挪用保证金的犯罪、操纵市场的犯罪、虚假陈述的犯罪、欺诈客户的犯罪、内幕信息犯罪、非法从事证券期货交易的犯罪等。综观这几种犯罪类型,我们可以发现美国证券期货犯罪立法有一个非常鲜明的特点,那就是特别重视对欺诈行为的规制:首先,反欺诈条款在立法中占据了大量篇幅,其规制范围几乎覆盖了证券期货交易的全部流程;其次,上述几种犯罪类型,有的直接是欺诈行为的具体形态,比较典型的有虚假陈述、内幕交易、操纵市场以及欺诈客户等,从广义上讲,这些行为都可以称作欺诈,只有侵占财产、挪用保证金以及非法从事证券期货交易等少数几种犯罪,虽然与欺诈无直接关联,但实践中,往往都伴随着欺诈行为发生,或者是欺诈行为的一部分。而scienter的含义充分刻画了证券期货违规、犯罪与一般欺诈的界限,甚至被确认为证券期货领域的职业词汇,成为认定操纵市场等证券期货领域里带有欺诈交易行为的基础,有操纵市场等欺诈行为,“必有scienter一词的内容”。由此可见,在美国证券期货犯罪中,scienter的适用范围非常广泛,成为所有包含欺诈的犯罪行为的必备要件之一。

2.适用对象普遍性

适用对象上,一切被指控实施证券期货欺诈行为的主体,都需要被证明主观上存在着scienter,这些主体既包括交易主体,也包括自律机构、监管机构以及相关人员。因此,scienter的适用对象具有普遍性。这一点,在美国判例实践及理论中认识基本一致,存在争议的是scienter对一些特殊主体的适用问题,比如控制人责任(control person liability)中的控制人等。

美国1934年《证券交易法》section20(a)规定,任何直接或间接对另一应负责任的人(被控制人)有控制关系的人(控制人)都应当承担相应的责任,除非控制人的行为是出于善意,或者并未直接或间接导致他人实施欺诈行为。换言之,对于那些“应受惩罚地”(culpably)参与欺诈行为的控制人,《证券交易法》section20(a)将追究其责任。这种规定看似明确,但是当被控制人的欺诈行为得以确定之后,在如何认定控制人是否应受惩罚地参与该行为的问题上,法律却语焉不详。判例实践中,各法院做法不一。包括第二巡回法院在内的一些法院认为,“应受惩罚的参与”(culpable participation)是发起指控的必备要素;而另外一些法院则认为,“应受惩罚的参与”的欠缺,仅仅是辩方的一项有力抗辩。这两种做法在实际效果上的差别,远比语言表述上的差别大得多。第一种做法要求指控方在指控时,scienter适用于控制人的条件是,指控方能够举出证据,证明当被控制人正在实施欺诈行为时,控制人知道或者应当该种事实的存在,并且这种证据要足以符合“实足推断”。而第二种做法则意味着,指控方在指控中无需证明控制人“应受惩罚的参与”的存在,而是由辩方证明此种情势之欠缺,否则就要承担“控制人责任”。譬如在前述NUI等判例中,法院发现欺诈的指控只针对公司提出而没有对公司管理人员提出,但是仍然判定指控也适用于这些个人。

四、scienter对我国证券期货犯罪立法的启示

1.对罪名体系的启示

除《刑法》第225条“非法经营罪”等少数条款以外,我国证券期货犯罪罪名主要集中在《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中。依据通说观点,《刑法》分则中类罪的排列是以同类客体为标准的。这就意味着,我国证券期货犯罪都有着相同的同类客体或者同类主要客体――金融管理秩序。然而,通过考察美国法中的scienter,笔者不禁对此产生质疑。

尽管金融犯罪一般都是故意犯罪,并且scienter的适用范围具有广泛性,但是美国法中,只有部分证券期货犯罪要求行为人在主观上具备scienter,另外一些则没有这种要求,比如擅自开设期货交易所等。这说明,根据是否以scienter为要件,美国证券期货犯罪可以划分为两大板块:一是发生在交易过程中或者与交易有直接关联的犯罪,这类行为一般都以scienter作为主观构成要件;另一类是一些违背市场准入、市场监管规则等发生在交易领域之外或者与交易无直接关联的犯罪,这类行为并不属于欺诈行为的范畴,不以scienter为要件。如果套用大陆法系犯罪客体理论,前者主要侵害了交易秩序,因而应当属于侵害金融交易秩序的犯罪;后者不直接侵害交易秩序,因而属于侵害金融管理秩序的犯罪。这两种犯罪的客体或主要客体并不相同,不应当等同视之。我国证券期货犯罪立法乃至整个金融刑法,显然都没有将这两类犯罪作区分,而是铁板一块。

基于上述启示,笔者主张,我国《刑法》应当根据欺诈故意所指向客体的不同,改造现行证券期货犯罪的罪名体系。其一,将主要侵害金融交易秩序的罪名从第四节中析出,单独成立第五节,节名为“破坏金融交易秩序罪”。这些罪名主要包括内幕交易、泄露内幕信息、操纵市场等欺诈犯罪。其二,第四节节名仍然叫“破坏金融管理秩序罪”,但只保留真正意义上的以侵害金融管理秩序为单一客体或者主要的罪名。这些罪名包括擅自设立金融机构、非法从事期货交易等。其三,现第五节中的“金融诈骗罪”,因其本质上属于财产犯罪,应从第三章中撤出,置于“诈骗罪”之下。

2.对构成形态的启示

主观构成形态上,尽管证券期货欺诈犯罪不是目的犯,但scienter与一般故意犯罪中的故意也是有所区别的。前者指明了犯意的特定内容,即“欺诈的故意”,而后者并没有这种要求。我国金融刑法在主观构成形态的设计上,只对目的犯和非目的犯作了区分,而对非目的犯的主观构成,则是一体对待的。譬如,将侵害金融交易秩序和侵害金融管理秩序的证券期货犯罪的主观形态一视同仁,没有区分“欺诈的故意”与普通故意。换言之,在证券期货欺诈行为中,行为人只要具备普通意义上的故意,就可能成立犯罪。因此,笔者建议,我国金融刑法应当将scienter作为证券期货犯罪的主观要件,使其区别于其他类型的故意犯罪。

客观构成形态上,我国有学者主张,基于法益保护的需要,金融刑法对证券期货犯罪进行规制的出发点是维护金融秩序而不是保障公私财产权,所以,金融刑法应当采取行为犯模式或者“抽象危险犯”模式。[16]根据行为犯――结果犯二分理论,相对于结果犯模式而言,行为犯模式将犯罪既遂点提前,更加有利于检察机关的举证和追诉,从而更加有利于金融秩序的维护。这种观点与美国法中的scienter规则不谋而合。如前所述,scienter在证券期货犯罪领域中适用的一个重要特点就是,一旦行为人被认定具备scienter,其欺诈行为本身就足以成为承担刑事责任的充足理由,而无需要求同时具备一定严重程度的危害后果。反观我国金融刑法,却规定了大量的数额犯,而数额犯是结果犯的一种具体形态。因此,笔者认为,金融刑法应当消除立法趣旨和立法技术上的这种背离,矫正证券期货犯罪的客观构成形态。进一步论述请参见曹廷生:《论金融诈骗罪的客观构成形态》,载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第1期。

3.对举证责任设置的启示

证券期货犯罪是职业犯罪,犯罪行为专业化程度很高,并且,根据信息对称理论,犯罪中许多信息是不为外界所知晓的,所以,要求控方证明行为人主观上存在犯罪故意并不是一件容易的事情。为此,美国法中,scienter采用严格举证责任的规则,只要控方的指控符合形式要件,举证责任就转移到辩方,由辩方证明被告人不具备这种欺诈的故意,如其不能证明,法院将认定scienter成立。这一点,可以为我国证券期货犯罪立法所借鉴。尽管在客观构成形态上,立法可以通过将证券期货犯罪设置为非目的犯、行为犯,以降低追诉犯罪的难度。但是,证券期货犯罪是职业犯罪、白领犯罪,检察机关欲证明故意的存在仍然比较困难。实践中,有的司法机关以事后事实来推定行为人主观上是否存在犯罪故意,但这种做法有结果责任之嫌,遭到学者的批判。笔者认为,我国刑事诉讼立法可以考虑在证券期货等职业犯罪以及环境犯罪等领域,借鉴美国做法,引入scienter,采用严格举证责任规则,降低对这类犯罪的追诉难度,增强刑法对这类犯罪的抗制效力。

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[10]上海期货交易所“境外期货法制研究”课题组.美国期货市场法律规范研究[M].北京:中国金融出版社,2007:3.

[12]Press v. Chemical Inc. Servs. Corp.,166 F.3d 529,538 (2d Cir:1999).

[13]Sec. Lit.,183 F.3d 970 (9th Cir:1999).