民事立法论文篇1

一、民法典-不应再是设想

民法典必须尽快出台的决定性因素是我国已经深刻变化了的经济生活关系。“民法准则不过是以法律形式表现了社会经济生活条件”。我国现行民事立法只反映了70年代末至80年代末的我国社会经济生活状况。我们认为，改革发展到今天，我国的经济，政治，文化诸方面均已发生了深刻的变化，正是这种变化成就了制定统一民法典的时机。

第一，自《民法通则》颁布以来，我国经济关系变化颇巨，改革的不断推进已带来了经济结构的深层次变化。举凡私营经济的蓬勃发展、经济联营与各类合伙的大量涌现。土地有偿使用与出租制度的正式确立，证券市场的初步发育，企业兼并与产权转让的方兴未艾，居间与制，度的广泛运用，动产质押与不动产抵押的始显身份制与有限责任公司的稳步推进，价格双轨制的手，逐步隐退等等无—不传递着商品经济向纵深发展的信息。尤其是今天当我们确立了市场经济体制目标后，我们完全可以相信，今后，我国的社会主义商品经济和市场体系将有更大程度的发展和创新。面对如此变化了并且将继续深刻变化的经济关系，原有的民事立法包括《民法通则》显然已力不从心，鞭长莫及。不仅如此；社会关系的发展一旦突破了现行法律的调整范畴，创设法律的初衷就难以如愿，而且极容易反变为束缚社会发展的不利因素。社会愈发展，这种反映就会愈明显。只有及时喘IJ定适应这一经济关系变革需要的民法典，才能使民事立法更好地服务于我国社会主义商品经济，才能使民法这一最主要，最直接的规范商品经济关系的法律发挥其应有的作用。同时，伴随着商品经济的不断发展，个人人格尊严、权利价值、局部利益等进一步得到承认与尊重，以人格，身份为内容的人身关系将愈益丰富，愈益重要。而现有民事立法在这方面的规定较之财产关系显得更为零散和粗糙，迫切需要更完善，更科学的立法。

第二，10余年来的民事立法实践为民法典的制定创造了立法技术方面的条件。全国人大颁布的近20个民事单行法、全国人大常委会和国务院及其授权的各部，委颁布的近百个。民事法规以及最高人民法院的近10个司法解释，为立法机关从事大规模的民法典创制工作提供了充分的信心和丰富的经验，我们完全有理由相信立法机关能够依赖其日趋成熟的立法心态，立法技术，立法手段，立法经验去胜任民法典的制定工作。

第三，从民事审判实践考察，一方面，现行民事立法包括《民法通则》确已不能适应人民法院民事审判实践的需要，诸如现在广泛出现的合伙纠纷，联营纠纷，担保纠纷。法人主体资格纠纷，不动产权益纠纷、债务清偿纠纷，票据纠纷，相邻关系纠纷、人格权纠纷，知识产权纠纷，技术合同纠纷，海事海商纠纷等，由于现行立法过于粗疏或根本没有相应的规定，几乎难以成为司法裁判的依据，而且，立法之间的“真空”和“摩擦”同时并存，使得司法机关常常感到无所适从。另一方面，经过这10余年的实践锤炼，我国民事审判工作者的司法素质已大大提高，民事法官队伍得到壮大，他们能够胜任并且盼望民法典的司法任务。

第四，与我国改革开放实践和法学逐步繁荣之进程相适应，我国已培养了一支较高素质的法学研究队伍，形成了一大批民法学理论研究成果，为民法典的创制奠定了极为重要的学术理论基础。从国外民事立法的史实看，较成熟的民法理论和民法学研究队伍是制定民法典不可缺少的外在条件，我们已经具备了这一条件。

第五，从国家立法的系统化，协调性角度考察，民法典的制定也是刻不容缓的。首先，《民法通则》作为过渡性质的立法，其立法形式，规模无法涵盖丰富多样的社会生活，无法包容严谨复杂的民法制度，无法体现博大精深的民法价值。今天，《民法通则》体系不全，繁简不一，规范简陋；内容粗疏的弊端尤为明显，其次，财产关系和人身关系应该由统一的民法典来调整，零散的单行立法难以保证社会关系的有序运转，尤其是如此重大繁复的社会关系。就立法规律而言，由分散的，尝试性的立法走向统一的，定型的立法，是一国立法系统化，规范化的必然要求。再次，我国其他主要法律部门的立法均采取了法典形式的立法方式，如刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，行政诉讼法，而唯有民法例外，这不仅与民法作为国家最重要的基本法之一的地位不相适应，也使得国家主要法律部门的立法体系出现不和谐的重大缺憾。其四，民事立法的内容与宪法和其他法律部门的规定已经存在较多的不协调，不配合之处。仅举《宪法》关于市场经济、私营经济，土地使用权有权转让的重大修改而《民法通则》仍按之不动之例，就足以显出民事立法的尴尬境况。其五，作为权宜之计，我们承认最高人民法院的一系列司法解释对于当前民事审判工作的重大作用，然而，以司法解释代替立法毕竟不是长久之计，更不符合国家立法科学化，系统化的要求，有碍于既相互配合又相互制衡的分权原则的贯彻。

综上所述，民法典的制定既是我国社会经济，政治、文化朝着更民主，更科学，更现代化方向发展的内在要求，也是我国立法，司法迈向更严谨，更规范，更理性化的必然要求。民法典的诞生绝不是民法学家呐喊、呼吁的结果，绝不是立法者的臆造，而是立法条件已经成就的自然结晶。

二、民法典模式的选择

众所周知，《法国民法典》以法学阶梯式的编刨而开现代民法典之先河：史谓“法国式”，《德国民法典》则以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹止的境界，世称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者‘之誉。《德国民法典》在民法法典化进程中最大的贡献和特点，是将民法中基本的，共性的内容抽象为一般性的总则规定，首创民法总则编，继之以债权，物权、亲属，继承四编，备极推崇，影响甚巨。

我们认为，就立法技术而言，借鉴《德国民法典》的体例，结合我国民事立法的经验和民法理论成果，是编创我国民法典的基本思路，《民法通则》中55％的条文事实上都是民法总则的内容，因此它不能构成起草民法典的框架，但它可以作为一种线索。依笔者之见，《民法通则》第一，二，三，四，七，八，九章，可作为民法典第一编即总则编的起草线索，第五章第一节可作为民法典第二编即物权编的起草线索，第五章第二节和第六章可作为民法典第三编即债权编的起草线索，现行的各类企业法，企业法人登记管理条例等归入总则编，现行的各类关于资源、能源，资产等方面的立法归入物权编，现行的各类关于流通，交易，合同等方面的立法归入债权编。由此构成民法典的前三编，若将知识产权独立为一编，成为民法典的第四编，则将构成我国民法典颇具新意的独特之处。大多国家民法典约完成于19世纪至20世纪初，科学，技术、文学尚未象今天这样受到高度重视，知识产权尚未在民法典中争得一席之地，乃属自然之事。如今情形殊异，商标，专利，专有技术和文艺作品已成为异常重要的商品，在民法典中确立知识产权的地位亦属当然之举。《民法通则》第五章第三节可作为该编的线索，现行商标，专利、技术、自然科学，版权等方面的立法归入该编。考虑到知识商品交易的特殊性与规律，笔者认为不宜将技术合同，许可证合同，演出合同等纳入债编，其物权性与债权性在立法上宜于合一。当然，债编的一般规定适用于上述合同交易。

《民法通则》第五章第三节人身权的规定是该立法的创举之一，其内容可归入民法典总则编中。现行婚姻、收养，未成年人保护等方面的立法；构成民法典第五编即亲属编的主要内容。现行继承方面的立法构成民法典第六编即继承编的线索。

三，对几个立法技术处38问题的建议

编创民法典的主要难度和重点工程是指导思想的把握和具体条款的表达。现就几个需要处理的立法技术问题，略陈浅见。

（一）关于民法典的名称

我国民法是称为《中华人民共和国民法》还是称为《中华人民共和国民法典》？如考虑已有立法的惯例，当以《民法》为宜，因为我国刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，行政诉讼法都是法典形式的立法，但均未称为法典。然而，我们赞成将新民法称为《民法典》，理由有四：其一只有民法典的称谓才与民法作为基本法律的地位相吻合，并以示其权威性和严谨性，其二，称为《民法》，难与其它民事立法相区另t，，且现在人们观念中的“民法”已与《民法通则》划上等号，若再将新法称为公民法》，难免产生混淆，也不利于新法权威的尽快确立，其三，依“参照国际贯例”的普遍立法原则，民法，商法。诉讼法等基本法在绝大多数国家都是冠以“法典”名称的，为便于国际交流和人类文明成果的共同事用，我们也应采纳民法典的称谓，其四，我国现有立法未使用“法典‘这一名词，并不能成为阻碍我们采用《民法典》称谓的理由，相反，《民法典》名称的新创将成为未来我国其它基本法统一称谓的先例，（二）关于民法典的规模

西方国家的民法典，无不洋洋洒洒，卷帙浩繁，内容详尽，条款以千计，字数以10万计。我国民法既然采取法典的立法形式，又有大量的民事立法成果为基础，还有国外民法典可资借鉴的经睑，因此在规模上似不应太单薄，止于四、五百条。作为基本大法，如果该规定的而未规定，该详细的而未详细，该说清楚的而未说清楚，条款太少，规模太小，则不仅从宜观上给人分量太轻，规范粗疏的感觉，更主要的是难以达到立法的预期效果，最终还是只能由行政机关或司法机‘关出面作出各种解释，这不仅难以实现立法的初衷，也为分权原则的确立增加了障碍因素。这方面我们的教训是不少的，龙其值得引以为鉴。当然民法典也不能追求穷尽无遗，包罗万象，把篇幅拉得过长。笔者以为，民法典设1300—1500条为宜。

（三）关于民法典的章节安排与条款样式

民法典设编，编下设章，章下设节，节下设条，条下可设款，款下可设项，此为基本序次不成问题。需要提出的是，我们能否借鉴《日本民法典》，《瑞士民法典》的体例，把每一条的内容概括，提炼出一个名称或题目，置于条首。这一名称或题目既可以是一个词，也可以是一句括，如《瑞士民法典》第505条条首名称为“自书遗嘱”，第50Z条条首题目为“未经被继承人阅读的遗嘱的订立”，均概括简洁，一目了然。这种条款样式给人们查阅，学习，讲授，引用法律带来极大的方便，而且也从一个角度界定了该项条文的立法意图和主要内容，以防止产生理解上的偏差，诚值借鉴。

（四）关于现行民事立法的存废问题

我国现有约20个民事单行基本法，有的颁布才几年时间，民法典成文后，这些法律有的需要废除，有的可以保留，并不是一律归于失效。例如《瑞士民法典》在“尾章-适用及补充规定”中，规定先于《民法典》颁行的瑞士联邦铁路法、轮船法，邮政法及电话法等继续有效。对于我国现行民事单行法律哪些需要保留并继续施行，哪些需要废除，应予逐一审查，慎重选择。以笔者之见，存或废的主要根据是该项法律是否具有立法上的预见性，是否能适应未来较长时间内我国经济，政治，文化的发展要求，是否与民法典的立法原则，精神和内容相一致。如果某项法律现在即已难以适应社会的要求，或正在酝酿修改当中，或极可能在今后较短时间内必须修改，则在民法典颁布后应同时宣布失效，如《民法通则》，《经济合同法》，《商标法》、《专利法》、《婚姻法》，《继承法》，《涉外经济合同法》，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》，《全民所有制工业企业法》、《私营企业暂行条例》，《企业法人登记管理条例》，《环境保护法》，《土地管理法》等。相反，如果某项法律的立法基础相对稳定，立法内容相对成熟，不会与民法典相抵触，则可以作为民法典的特别法而继续有效，如《著作权法》，《铁路法》，《邮政法》、《草原法》、《渔业法》，《水法》，《矿产资源法》，《技术合同法》等。民法典应在附编（或附则）中对所有现行民事法律、法规、实施细则、司法解释的效力详细作出规定，哪些明文度止，哪些继续有效，并逐一注明颁布机关和颁布—时间。

民事立法论文篇2

首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例

民事立法论文篇3

肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结

合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证

据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究[1]，故而本文的论述亦遵循同样的思路。

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进[2]

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个

方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

3、现代民法阶段

既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来，越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。

我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。[5]

同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性[6]

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会

情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。

此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”[9]当然，对比民法而言，民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使

得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。

2、民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则

正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。[11]

不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼

证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民

事证据法自然也就是应有之义了。

3、诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。

史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]

三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义

或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。

1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用

诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民

事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数

均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。

秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应归于无效。

2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用

在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度[17]。

同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。

如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。

司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[19]

此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事

诉讼制度改革的有效进行。

如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野

所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。

注：[1]相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言，历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》张文显高等教育出版社1999出版P41。

[2]关于诚信原则在民法中的发展演进，可参阅：《民法解释学》(修订版)梁慧星中国政法大学出版社2000年出版P295─P297；《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版P80─89；《民商法原理》(一)郭明瑞等中国人民大学出版社1999年出版P62─P63；《民法的精神》姚辉法律出版社1999年出版P41─P48

[3]参见《民法解释学》(修订版)同注[2]P295

[4]对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。

[5]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P297

[6]关于成文法的局限性，可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版。在笔者看来，徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精

神》姚辉同注[3]P33─34

[7]《法理学》张文显高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希腊神话中的战士阿喀琉斯，由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。

[9]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P301

[10]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P41

[11]可参见《民事诉讼法学原理》江伟等中国人民大学出版社1999年出版P222─P232；《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》刘军荣著载《法学研究》1998年第4期

[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》王利明载于《中国民事证据立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版P10─P13；而葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]参见《债法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》刘喜春、毕玉谦等中国法制出版社2000年出版P373

[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。

[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》同注[14]P401─P416。

民事立法论文篇4

【关键词】近代民事立法；男女平等；《大清民律草案》

【英文关键词】ModernCivilLegislation;EqualityofMenandWomen;CivilDraftofQingDynasty

【正文】

中国传统社会是一个以父系为中心的宗法社会，“三纲五常”是这个社会的基本秩序。“三纲”之中的“夫为妻纲”充分表明在中国传统社会女子实为男子的附庸，男尊女卑是其应有之义。与“夫为妻纲”相适应，传统礼教对女子科以种种必须遵守的妇道——“三从”、“四德”，古代女子几乎无人身自由和人格独立。传统律法作为当时社会秩序的维护者，更是确认了女子在身份上的附庸地位，正如《唐律疏议》“十恶”条疏议所言“夫者，妻之天也”，对妇人来说“生礼死事，以夫为尊卑”。身份上的不对等在法律上体现为男子享有相对于女子的种种特权。例如在婚姻上，离婚是男人的特权，只要妻子具有“七出”中的任何一项，丈夫就可以将其休掉，而妻子却没有被赋予与丈夫同样的权利；[1]在继承上，实行“宗祧继承”制，女子并不是当然的继承人。

到了近代中国，随着封建礼教的日益不得人心、男女平等思潮的传入以及资产阶级革命的进行，男女平等在中国获得了迅速发展，并最终成为民国民法的立法原则和一贯之精神。近代民法是西方资本主义自由经济形成后的文明结晶，是觉醒的权利意识和平等、自由观念固化后的载体。[1](P156)民事法律特别强调主体间的平等，尤为注重主体私权的设定和保护。男女平等的法律权利要求也在近代民事立法中逐步得到了实现。然而，近代中国的民事立法并不是一开始就注重男女平等的。《大清民律草案》以及“民律二次草案”对男女平等仍贯彻不力，甚至予以否定。这也显示了传统礼教力量的顽固和强大的反作用力。最终，随着妇女运动成为一股革命力量而得到国民政府的重视，男女平等在《中华民国民法》中得到了完全的体现。男女平等原则在近代民事立法中的遭遇向我们展示那个时代社会思潮的激荡和政治力量的选择。男女平等思潮与政权、法律间的博弈所显示出来的历史规律更值得我们深思。

一、近代中国的男女平等思潮

男女平等，“源自于近代的自然权利理论，即主张所有的人作为理性的存在，都应该被认为具有同等的道德价值，都有资格获得同等的尊重和对待，这是人之为人的资格和权利。”[2]男女平等是基于人格平等而要求平等对待和男女权利平等。具体到社会生活中，因为男女在生理上存在的种种差异，不可能实现男女的完全划一、均等，但在法律上，男女都有获得尊重的资格、其意志自由都是应当受到保护的，而绝对不是一者是另一者的附庸。男女平等的思想对于传统中国的“夫为妻纲”无疑是一种根本性的否定，它在中国的被接受直至发展成为毋庸质疑的普遍人权原则经历了一个曲折的过程。当然中国古代并不是没有“平等”思想之萌芽，明末清初的一些思想家已经提出了“夫妇平等”，李贽认为“夫妇，人之始也。有夫妇然后有父子，有父子然后才有兄弟，有兄弟然后有上下”，所以“夫妇正，然后万事无不出于正矣。”[3]清前期思想家唐甄提出了“天地之道故平”的均平思想，基于人类天赋平等，他认为男女夫妻应是平等的。[4]这些都是中国本土的思想家在没有接触西方“天赋人权”理论、“男女平等”思想的情形下，对于社会不平等和“吃人”礼教的反动而提出的朴素的平等思想。

到了近代中国（1840年以后），国门大开，西方文化思潮涌入，封建王朝的腐朽没落也刺激一批有识之士“放眼看世界”，寻求革新之路。这一时期，“天赋人权”学说为国人所认识和接受，与“天赋人权”相伴生的“男女平等”思想也出现在一些学者的着述中。郑观应认为“民受生于天，天赋之以能力，使之博硕丰大，以遂厥生，于是有民权焉。民权者，君不能夺之臣，父不能夺之子，兄不能夺之弟，夫不能夺之妇”；[5](P334)康有为则在《大同书》中从天赋人权推导除男女平等，“凡人皆天生，不论男女，人人皆有天与之体，即有自立之权，上隶于天，人尽平等，无形体之异”，“男女虽异形，其为天民而共受天权一也”；[6](P344)而作为反封建急先锋的谭嗣同更是以男女平等的观念批判了建立在男尊女卑基础上的夫为妻纲，认为“男女同为天地之菁英，同有无量之盛德大业，平等相均”。[7](P16)知识界对于西方“天赋人权”、“人人平等”的认识，以及不断的呼吁，使男女平等思想进入国人的视野。但此时的男女平等只是从天赋人权推导出的认识，并没有发展为女权运动。

除了学者们的论着中有着男女平等的言论外，值得一提的是洪秀全所领导的太平天国运动则在具体的政治实践中体现着男女平等。洪秀全首先从教义上提出“天下一家，共享太平”，“天下多男人，尽是兄弟之辈；天下多女子，尽是姊妹之群”，[8](P23)无论男女皆是上帝的子民，在上帝面前一律平等。《天朝田亩制度》中明确规定：“凡分田照人口，不论男妇”，妇女在经济地位上与男子平等。此外，太平天国前期还厉行男女婚姻自由，女子与男子一样参军、参加生产。而且洪秀全等还通过“诏令”、“告示”的方式进行了一系列的“婚姻立法”，[2]以确保男女婚姻自愿平等。因此，有学者评价称“太平天国一反数千年来压迫奴役妇女的封建礼教，破天荒地承认妇女享有（与男子）平等的地位”。[9]太平天国后期则又恢复了男女不平等的一些封建礼教，这可见农民政权的局限和传统社会秩序的顽固。太平天国运动中的男女平等思想一方面是受西方基督教义的影响，另一方面也是中国本土民众对封建等级压迫的反叛。这也说明，平等已经成为这个封建等级压迫走向极端的社会的内发要求，在与西方文明思潮合流后更加汹涌激荡。

第一次喊出“男女平等”呼声的是1898年7月24日由维新妇女在上海创办的近代第一份以妇女为对象的报纸——《女学报》，喊出了近代女性“得平权”的心声，并发表了《男女平等论》、《女子爱国说》等争取男女平等的文章。[10](P56)到了二十世纪初的清末，清光绪二十九年（1903年），署名为“爱自由者金一”所着的《女界钟》便高呼女子要脱离奴隶地位而做真正的人，并列举了女子应当取得的权利——入学之权利、交友之权利、营业之权利、掌握财产之权利、婚姻自由之权利、出入自由之权利。此种权利主张在当时可谓领时代之先，成为我国妇女争取平等权利运动的先觉。随着资产阶级革命的此起彼伏，国人也被带动起来，其间“女子参加革命工作者亦不少，秋瑾殉难，尤为人所共晓”。[11](P421)这种身先士卒参与革命的实践势必对女子奋起要求男女平等、进行革命产生极大的鼓舞。

辛亥革命成功后，1912年当南京临时参议院制定约法时，便有女子参政同盟会的唐群英等二十人上书请愿，要求于约法上规定无论男女一律平等的条文。1912年公布的《中华民国临时约法》虽然在第五条规定了“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”，却没有明确的“男女平等”字样。于是，“她们遂大怒，纠集同志，闯入参议院。捣毁玻璃门窗，踢倒警卫兵士后经孙总理调停，允许向参议院提议增修，才算平静下去。”[11](P421)女权运动在革命时兴起，这是因为革命的目的就是封建专制，实现自由解放、人人平等。但袁世凯成为大总统后，积极复辟，再行专制。1914年12月24日颁布暂行《刑律补充条例》，承认妾的地位，惩罚无夫奸，女权运动也在他的反动政策之下消声。1919年后，女权运动重见曙光。此后，各种女权运动组织纷纷成立，发表宣言，争取与男子的平等权利。

1924年1月改组时，第一次全国代表大会宣言，对内政策第13条明定：“于法律上、经济上、教育上、社会上，确认男女平等之原则，助进女权之发展。”1926年第二次全国代表大会，通过了《关于妇女运动决议案》。该决议第九项内容为“应督促国民政府，从速依据党纲对内政策第十三条，‘于法律上、经济上、教育上、社会上，确认男女平等之原则，助进女权的发展’之规定，实施下列各项：

甲法律方面

1、制定男女平等的法律；

2、规定女子有财产继承权；

3、从严禁止买卖人口；

4、根据结婚离婚自由的原则，制定婚姻法；

5、保护被压迫而逃婚的妇女；

6、根据同工同酬，保护母性及童工的原则，制定妇女劳动法。

……”[11](P423-424)

以革命的姿态将“男女平等”写入党纲，作为执政实现之目标，以示自身的反封建和进行革命的决心。全国妇女运动也得到了政权的认可和支持，全社会以“男女平等”作为不可质疑之原则。在这种形势下，国民政府的民事立法活动必然要对这种社会形势予以回应。故而，在下文中我们将看到《中华民国民法》中对于男女平等原则的贯彻。

二、男女平等原则在近代民事立法中的体现

与男女平等思潮在近代中国的迅速兴起发展壮大相对照的是，变法修律迟至二十世纪初才开始进行，这在时间上与男女平等的思潮传入相比已经滞后。而自清末到民初进行的一系列立法活动却又迟迟不肯对男女平等做出法律上彻底的确认，从而进行有力的保护。即使在轰轰烈烈的资产阶级革命完成后，相应的法律法规仍付之阙如。此种状况直到1929年至1930年国民政府制定民法典时才有所改观。

（一）清末民国民事立法简述

清宣统三年（1911年）《大清民律草案》编纂完成之前，我国并没有一部民法典。《大清民律草案》成为中国法律史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典，被称为我国“民律第一次草案”。但该草案未及颁布，清王朝就在辛亥革命的炮声中。继起的中华民国在内外交困中仍致力于法律的修订和编纂。民国七年（1918年），北洋政府设立修订法律馆。该馆于民国十四年至十五年（1925年至1926年）编成“民律第二次草案”。但因，法统废弃，国会没有恢复等原因，该草案亦未成为正式颁布之民法典。民国十六年（1927年），国民政府设立法制局，着手起草民法亲属、继承编，于十七年十月（1928年）完成。但此两草案均未发生效力。民国十七年十二月，立法院成立，民法总则编的起草提上日程。民国十八年一月（1929年），成立民法起草委员会，起草民法总则编。至民国十八年五月二十三日，公布民法总则。此后，民法债编、物权编、亲属编、继承编也相继完成。至此，中国历史上第一部完整的公开颁布施行的民法典——《中华民国民法》诞生。

（二）《大清民律草案》及《民国民法草案》中的男女不平等

《大清民律草案》规定妻子为限制行为能力人，草案第九条规定“达于成年兼有识别力者，有行为能力，但妻不在其限。”将妻的身份等同于满七岁之未成年和准禁治产人（第31条），妻的行为能力受到种种限制。具体体现在《大清民律草案》第二十七至第三十条，妻子所为的非属于日常家务的行为，需要经过丈夫的允许方有效，否则得撤销。在夫妻财产上，《大清民律草案》第一千三百五十八条规定“妻于成婚时，所有之财产及成婚后所得之财产，为其特有财产。但就其财产，夫有管理使用及收益之权”，承认妻子的特有财产这是一种进步，但却对其所有权进行限制，夫对其有“管理使用及收益之权”，将所有权的权能占尽。因此，实际上妻子的财产所有权“名存实亡”。在提起离婚之诉的情形上，“妻与人通奸”是夫提起离婚诉讼的理由，但在夫与人通奸时，妻却不享有提起离婚之诉的权利。在继承上，虽然《大清民律草案》取消了宗祧继承的字样是一种进步，但是继承财产以直系卑亲属之男子为限，而且直系卑亲嗣子亦可继承，这实际仍是宗祧继承，否认了妻子和亲女的继承权，仅将她们列入“应承受遗产人”序列中（第1468条）。这些规定是传统社会“男尊女卑”的典型体现。清末的法律修订者都是接触过西方法律文明，应当清楚西方的平等理念，但是他们仍无法摆脱传统宗法制度和封建礼教的束缚，可见传统力量的强大。

“民律第二次草案”，“大抵由第一次草案修订而成”，[12](P748)但需要强调的是“民律第二次草案”对亲属、继承两编做了较大改动。立法者认为“旧律中亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法”。[12](P748)但是“民律第二草案”更多得是因袭了一些旧的礼教内容，比如扩大家长权、承认宗祧继承，以致有学者称《民国民法草案》是“大大的倒退”。[13](P8)所以，“民律第二草案”继承了《大清民律草案》中种种男女不平等的规定，甚至有把这种不平等扩大的趋势。

该草案对于妻的民事行为能力并没有在总则中予以否认，但是在婚姻编中，对于妻非属日常事务的行为仍作了与《大清民律草案》相同的限制，即“不属于日常家务之行为，须经夫允许。”显然仍不承认妻的完全独立之意志，实际上妻仍是限制行为能力人。作为成年人的妻子无法获得与丈夫相同的民事主体地位，其不平等不言而喻。有关夫妻财产方面的规定也处处显示着男女之间不平等。“民律第二次草案”第1135条规定“妻于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产，为其特有财产”，第1136条规定“专供妻用之衣服、首饰及手用器具等物，推定为妻之特有财产”，承认女子可以成为财产所有人，但接着规定“就其财产，夫有使用、收益之权”、“妻之特有财产，由夫管理”。另外，对于“其他动产所属不分明时，推定为夫之财产”。妻与夫之间在财产所有、以及对财产的管理、使用、收益上的差别，都在彰显着“男尊女卑”和对成年女子完全民事行为能力的否定。在继承上，“民律第二草案”堂而皇之地规定了“宗祧继承”，妻和亲女只是在特殊情况下的“应继承遗产之人”。

（三）《中华民国民法》中的男女平等

对于男女平等的贯彻，中华民国在1927年至1928年起草亲属、继承编以及1929至1930年制定民法典过程中，通过废除旧有男女不平等之规定、确立男女平等之原则的方式实现的。与“民律第一次草案”、“民律第二次草案”不同的是，民国民法典的起草始终贯彻着男女平等的原则，在民法总则中关于民事主体的规定以及亲属、继承编涉及男女婚姻、财产、继承的地方尤为注意男女平等的体现。具体而言：

民法总则采男女平等主义，“对于特别限制女子行为能力之处，一律删除。并以我国女子，于个人之财产，有完全处分之权，复规定已结婚之妇人，关于个人之财产，有完全处分之能力。至其他权义之关系，亦不因男女而有轩轾”。[12](P756)彻底抛弃了第一草案出嫁女子（妻）为限制行为能力人的规定。

民国十七年十月相继完成的亲属法、继承法草案，贯彻男女平等之原则甚力。诚如谢振民所言“此草案（指亲属法草案）则无论就何事项，苟在合理范围以内。无不承认男女地位之平等，实将上述种种历史上之陈迹，于学理上无存在价值者，一扫而空。”[12](P750)根据亲属编的起草说明书，本编对于男女平等之体现主要是：

（1）第一次草案认妻为限制行为能力人，此编则否；（2）旧律及历次草案关于离婚条件，均宽于男而严于女，此编则否；（3）历次草案关于亲权之行使，均以父为先，必父不能行使亲权时，始由母行使之，此编则以共同行使为原则；（4）历次草案于一定之制度内，仍承认夫权之存在，此编则无夫权之明文。[12](P794)

而继承法草案也按照“男女在法律上之地位完全平等”的原则，认为“宗祧重在祭祀，故立后者惟限于男子，而女子无立后之权，为人后者亦限于男子，而女子亦无为后之权，重男轻女，于此可见，显与现代潮流不相容”，因而毅然抛弃了在“民律第二次草案”中复活的宗祧继承，赋予了女子以与男子完全相同的继承权。[12](P751P788)

男女平等原则成为立法者必须时刻予以维护的“帝王原则”。具体到亲属、继承法，则在诸如子女姓氏的问题上也要务求男女之平等。但学者也注意到“男女平等，似应注意实际，如经济平等、政权平等及私权平等，不必图鹜虚名”。[12](P780)的确如此，男女平等不仅仅是一个口号，它背后包含着丰富的内涵和权利内容。男女平等不仅是观念上的更新，更是对传统社会格局和相关利益群体的巨大挑战。近代民事立法中的男女平等在观念上所迈出的一步，却也遭遇了一系列的困难。

三、男女平等在近代民事立法上遭遇的困难

通过上面的分析，我们看到男女平等最终为法律确定下来已是二十世纪三十年代。从十九世纪四十年代鸦片战争之后直到1930年《中华民国民法》颁布，经过近百年的时间，男女平等才从一种思潮转化为法律上的具体权利条文。此间的争论和反复，甚至是斗争，都在向我们展示着近代中国在社会思想、制度上每一步变换和革新所付出的艰辛。传统的保守力量、政权争夺以及法律本身的滞后等等都使得作为一种进步要求的男女平等遭遇到了挫折。

清朝末年，中国遭受帝国列强入侵，司法被侵凌，变法修律成为朝野一致之认识。1902年，清廷谕旨“现在通商交涉，事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[14](P242)从而开始了修订法律的进程。尽管变法修律得到了朝廷的许可和支持，但对于在修律中如何对待中国固有的礼教传统，存在不同的认识。于是在1906年修订法律馆上奏《大清民事刑事诉讼律》及1907年上奏《新刑律草案》以后，出现了礼教派与法理派的论争，即“礼法之争”。作为礼教派重要人物的张之洞在其1898年发表的《劝学篇》中即言“知夫妇之纲，则男女平权之说不可行也”。[15](P131)他的这种认识根深蒂固未曾改变，在批驳《民事刑事诉讼律》的奏折中认为新法“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。[15](P135)礼教派对于“男女有别”、“纲常礼教”的维护，表明在修律过程中存在的一股强大的保守力量。如此，则不难想象在民律制定之时，修律者可能有的压力和不得不做出的妥协。《大清民律草案》中体现男女不平等尤甚的“亲属”、“继承”两编，因关涉礼教，由修订法律馆会同礼学馆修订。因此，此两编吸收了许多中国传统社会历代相沿的礼教民俗。这是传统礼教对于新民法的渗透，也是《大清民律草案》无法贯彻男女平等的原因。当然对于保守的礼教派，我们不能进行简单的“对—错”或“落后—先进”的非此即彼的二元评价。具体到民律的修订，作为当时礼教派代表的张之洞却是首先注意到要修律、修民律的人之一。其与袁世凯、刘坤一的会奏中称“近来日本法律学门别类，考究亦精，而民法一门，最为西人所叹服”，并建议访求日本专精民法、刑法之人来华协同编译。[16](P115)

正如前文所分析的那样《大清民律草案》在形式上取消了一些男女不平等的规定，而实质上却仍旧对成年女性的行为能力作了与男子不同等的规定，一方面体现了革新，却又有着其保守的另一面。草案本身就是一种矛盾的混合体，是革新与妥协的产物。相对于中国的传统旧律而言，《大清民律草案》的确是一种进步，但相对于男女完全平等的要求而言，它又显得保守。法律在旧有的传统和全新思潮面前，似乎只能作如此之选择。因为对于“变法”，清廷统治者只是要求“变”而已，至于变得程度大小，则要取决于社会的变革程度。当社会的变革没有男女完全平等的要求，或者这中要求没有足够的力量冲击统治秩序时，统治集团绝不会为对这种要求做出回应，或者不会做相当的回应。加之传统封建礼教观念的强大惯性，都导致了清末民律草案不可能对男女平等作出彻底的确认，更毋庸谈保护问题。

迨至民国，国体政体为之一变，各个政治势力皆倡言革命。于是反帝制、反封建成为思想界之主流。革命要求大变，民事法律却未适时跟上。1912年4月3日，参议院开会议决，“中华民国之法律，未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资。……暂酌用旧有法律，自属可行。……惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行刑律中规定各条办理”。[12](P56)而对于民事案件按照前清现行刑律中有关民事各条办理的临时之措竟然一直施行至民国十八年十月以降，《中华民国民法》公布施行后才当然废止！十八年间，泱泱中华，四万万人口之众，日常民事生活一仍清末之规定，法律之滞后如此令人瞠目！但是回顾那一段历史，政权更迭频仍，社会动荡不安，也可以理解法律之尴尬。正如鲁迅先生所说的“一首诗吓不走孙传芳，一炮就把孙传芳轰走了”，那个时代是“大炮”决定一切的时代，不仅仅是“诗”无能无力，即使是法律也在“大炮”面前哑然失声。值得玩味的是在这十八年间，宪法及宪法性法律倒是层出不穷，1914年袁世凯炮制的《中华民国约法》、1919年段祺瑞炮制的“民国八年宪草”、1923年曹锟炮制的“贿选宪法”、1925年段祺瑞执政府国宪起草委员会炮制的“民国十四年宪草”等等。[14](P297)关系权力分配的宪法备受青睐，你方唱罢我登台，演着一场场共和的闹剧，却从来没有真正关心过社会民众的日常生活。社会有变革的要求，如果缺乏稳定的政治局面，法律的变也只是成为政局变动的附属。政治激荡的情形下，关系社会民众日常生活的法律规范甚至不会被纳入权力运行的视野。而作为一种社会思潮的男女平等，与政权的争夺不相契合，也难免被边缘化。

当政局稳定，而且是一个自称革命，并需要有革命的门面来笼络人心的政权建立时，作为反封建、体现自由平等理念的男女平等就具有了从边缘到中心的戏剧性命运。领导的广州政府决心革命，进行北伐。以北洋反动政府的对立面出现，其必然要对北洋时期的倒行逆施进行反叛。同时为了争取更多的革命力量，也需要团结广大的妇女群众。1926年1月的第二次全国代表大会通过《关于妇女运动决议案》也就不是偶然了。支持妇女运动的动因无非是：

民事立法论文篇5

一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定

依据通说，民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。

长期以来，作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉权，只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。

1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第12条，虽然规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是，对人民检察院对民事案件的抗诉权，却没有作任何规定。

1990年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定：在试点过程中，人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定，人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉，对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。

1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外，最高人民法院对抗诉作过一些司法解释，主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。

我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定，但是由于这些规定过于原则，且法律的适用环境发生变化后，仍未对其进行修改，体现不出清晰的立法思路和理念基础，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。

二、我国民事抗诉权的立法缺陷

我国民事抗诉制度的设计，主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的，其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督，以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念，检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看，虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用，但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中，民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下：

（一）民事抗诉权不完整，对未生效的判决、裁定无权抗诉。

对于未生效的判决、裁定能否抗诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）与《民诉法》作了不同的规定。《刑诉法》第181条规定，人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定，认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此，最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。”凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权，不是完整的抗诉权，只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式，排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上，这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂，只是部分地授予检察院。

（二）抗诉事由法律规定的模糊，导致抗诉运作上的较大分歧。

民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉，也没有规定检察机关抗诉的具体事由，但规定了它有两项权力：一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉；二是检察机关只要提起抗诉，法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第二，检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。

（三）抗诉权行使的要件不明确，缺乏对滥用抗诉权的有效防止。

在司法实践中，有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径，造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判，就去设法要求抗诉，同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用，也不受终审裁判审级的限制，于是少数当事人不上诉，等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉，必然引起司法资源的极大消耗，极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家。

（四）抗诉权的行使无法定时限的要求，使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年，但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督，却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定，直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。

（五）检察机关出庭支持抗诉的程序模糊，检察机关抗诉的单方倾向性，有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权，其出发点在于以国家利益代表者的身份，维护国家利益而监督法院的审判活动，检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序，检察机关派员出庭，客观上就是支持一方当事人进行诉讼，另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪，庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论，甚至经常发生言辞冲突，有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉，除了宣读抗诉书之外，还应当从事哪些诉讼行为？检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位？法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局，而且影响了法官独立行使审判权，混淆了审判权和检察权的明确界限。

（六）抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中，当事人可以自由处分的“私权利”，国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中，绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉，为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中，有的当事人不服一审判决提出上诉，后又申请撤诉，二审裁定准予其撤回上诉，双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清，归责不当为由提起抗诉；有些民事抗诉案件进入再审程序以后，当事人双方自行达成和解协议，或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉，但其仍然坚持提起抗诉，从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。

（七）民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷，导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定，抗诉案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配，法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同，法院认为，我国民诉法只规定，对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反，民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判，而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应，“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理，由提出抗诉的人民检察院派员出庭，会违反司法工作中同级相对应的原则”。

按法院组织法规定，基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中，接受抗诉的法院大多指令下级法院再审，将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位，这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性，不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查，尽管另行组成合议庭，但基于人的本性和单位本位主义考虑，仍然不能保证案件能够得到公正的结论，同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示，抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是，如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理，上级法院将面临难以承受任务之重，不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此，强调抗诉案件原则上由原审法院处理，并非一律都交由下级法院再审，应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。

三、完善我国民事抗诉权的思考与对策

上述民事抗诉权的立法缺陷，一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限；另一方面，造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”，不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此，笔者以为，应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使：

（一）加强民事抗诉权的立法，使之具体化，可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的，为避免司法实践中对于原则性规定的曲解，可以首先通过立法解释来予以解决，由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时，应报全国人大常委会解释或决定。

（二）明确民事抗诉权行使的条件，既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权，更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下，大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议，争议主体之间的平等性，也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中，应以意思自治为其基本的出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看，当事人有权对民事权利进行处分，亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责，这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言，即我们要限制民事抗诉，也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。

（三）明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。同时，为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值，就应规定不得提起民事抗诉的限制情形：1、不得以发现新证据为由提起抗诉；2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；3、当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外)；4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的，不得提起抗诉。

四、结语

我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力，以实现对执法和司法制约与监督，保证法律的统一正确实施。因此，在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制，保证在审判独立的前提下，充分发挥检察抗诉权的功能与作用，因此，我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良，严格抗诉再审的适用条件，建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威，切实保障公民和法人的合法权益，最大限度地实现社会司法公正。

而随着司法改革的深入与力度的加大，笔者认为，最终应当以实现审级制度改革为前提，逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制，这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的，尤其是我国已经加入WTO，司法制度应当与经济制度同样与国际接轨，应当有所突破。若审判采三审终审制，附带再审之诉，则在民事审判中，完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级，使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使，从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高，较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提，审判监督制度可以从改革再审事由入手，确立再审之诉制度，即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动，完全取消公权力对私权的侵入，褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然，这只是一家之言，有待时间和历史的检验。

参考文献：

章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论，载1995年第二期。

李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》99年第3期。

民事立法论文篇6

关键词：形象权基本内容权利保护

形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”,或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。所谓形象权,是指将蕴含商业信誉、能够产生大众需求的知名形象进行商业性使用并享有利益的权利。作为形象权的保护对象形象可以分为以下两类:一是真实人物形象,即自然人在公众面前表现其个性特征的人格标识。二是虚构角色形象,即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。虚构角色包括两种:一种是文学作品中的角色形象。即通过小说、故事等作品的语言进行描述来表现人物的典型特征;另一种是艺术作品中的角色形象。

形象权在我国的研究尚处于初始阶段,目前学者对形象权基本理论问题的探讨还刚刚起步,对形象权的定义、性质、内涵等内容的界定还相当混乱。而现实生活中发生的形象权侵权纠纷的案件日益增多,因此在司法领域中存在着诸多困惑。实践表明,民事立法及司法应及早对形象权法律制度做出回应。为此,笔者提出了下列构建形象权制度的思路。

一、形象权的保护期限

形象权在本质上是一种财产权,与知识产权一样应有保护期限的设定。而且形象权是在平衡知名人物经济利益与社会公共利益的基础上产生的,因此应对形象权的保护设定一定的时间限制。一般认为,形象权的保护期限及于权利人终身及死后几十年。至于具体的延续期限在理论界和司法界还存在很大的争议。由于形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同,其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。因此,关于形象权的期间,可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核,也考虑到国外相关立法例的合理规定,充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。

二、形象权的侵权与救济

1.形象权的侵权

形象权的保护对象是指真实人物的各种形象确定因素,如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用,即构成侵权,但法律有限制规定的除外。

形象权属于新型知识产权中的一种,对于其侵权行为的构成要件或者说构成侵权行为的标准有多种提法。笔者认为形象权侵权的构成须满足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所谓非法利用,是指未经他人同意而非法再现他人形象的行为。具体来说,非法利用他人形象的行为包括对他人形象的使用、复制、模仿等。对法人或其他组织形象的使用,也构成违法。第二、未经权利人许可。这里的权利人,不仅指形象权人,还应包括形象权许可使用人、开发人以及经权利人委托授权的形象权管理人等。第三、主观存在过错,侵害形象权的侵权责任是过错责任,而不是严格责任。侵害形象权应当具有主观过错才可能承担侵权责任。过错包括故意和过失。在行为人未经本人同意以营利为目的而利用他人形象的情况下,可以推定使用人具有主观过错。如果未经本人同意,但并非以营利为目的,则只有在使用人具有主观恶意的情况下,才能认定其具有主观过错。此种恶意是指希望通过使用他人形象毁损他人名誉、侵害他人形象,并期待发生所希望的损害后果。如果权利人具有抗辩事由,也不构成侵权。抗辩事由包括法定的抗辩事由和约定的抗辩事由。第四,物质性损害结果。构成形象权的侵害要有利益的损害,即需有财产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害,应是权利人对其形象所享有的商业价值,即形象商品化的财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格,如将他人肖像用于厕具,即构成亵渎性使用,应以侵犯一般人格权论处。

2.形象权的救济

形象权的救济方式主要包括停止侵害和赔偿损失两种。当侵害行为已经发生而且正在进行时,这时无需考虑侵害人的主观过错,就可以对其课以停止侵害的民事责任。由于形象因素的非物质性特征,对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉,因此法律救济的主要手段是禁令。对于可能出现或已经发生之侵害,都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中,如果损害数额不大或损害赔偿很难计算,下达禁令特别是永久性禁令。所谓损害赔偿,则是一种“债权之诉”。当形象权受到损害时,权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用,涉及两个问题:一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适用,应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则,以规定过错责任或过错推定责任为宜;二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害,以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。赔偿的标准是“与相当因果关系之一切损害,均应赔偿”,既包括直接损失,也包括间接损失。具体有两种表现形式:一是因被告的侵害行为对原告造成的经济损失;二是因被告的侵权行为而让被告获得的不当得利。因此,在计算赔偿数额时,应考虑形象确定因素的市场价值,或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市场价值。这一价值可由法院根据原告的名声、原告以前为类似许可时所获的报酬和专家对等同知名度的人作此授权时所应获得的许可费的评估等因素确定。我国民法通则没有关于惩罚性赔偿的专门规定,笔者不主张针对侵害形象权的行为实行惩罚性赔偿,赔偿额应以补偿损失为限。

三、结束语

我国确立形象权制度具有重要的理论意义和实践价值。目前我们对形象财产利益保护的实践经验还不够丰富,对相关理论的研究也不够深入,尤其是对形象权法律制度的具体内容研究不够,在具体的制度设计方面也欠缺周密详实的论证。虽然笔者也试图将上述问题阐释清楚,但限于研究能力,最终也未能如愿。形象权研究之路尚且漫长,本文或许可以作为一块小小的铺路石。

参考文献:

[1]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权.法学,2004,(4).

民事立法论文篇7

在现代诉讼法学理论上，释明权的定义较为广泛，它是指在诉讼前或诉讼中，法院以适当方式告知有权启动诉讼程序的当事人或诉讼当事人，进行适当的声明或者在其声明不明确、不完整、不适当时告知其为适当声明，这种释明，从法院的职权角度来说，称之为释明权。法官在立案审查和审理中，可以从事实上和法律上向当事人释明其陈述不一致、不完全、不明确之处，给予当事人改正和补充的机会。释明权不仅是法官的权利，而且成为法官的义务，即当事人的诉讼权利义务不仅能够得到释明，而且必须得到释明。但释明权的行使也受到辩论主义的制约，它的行使仍然要以当事人的主张和辩论为基础，不能超越法定范围和程序不当行使。法官释明权的本质在于程序控制，以促进当事人之间的诉讼地位趋于平等。法官行使释明权时要按照便于当事人正确行使诉讼权利义务和便于法院审判工作的原则进行。法官释明权行使的方式，有告知、询问、说明、解释、提醒等方法，可采取口头或者书面形式。 法官释明权是一个理论重大而实践性非常强的问题，正确采用释明权方法对于促进司法公正与效率具有重要的保障作用。它不仅在审判环节具有重要作用，而且在立案环节更具实践意义。在实践中出现了怠于释明和不当释明两种错误倾向以及方法不当的问题，以致影响了立案工作的公正与效率，引起部分当事人和人民群众对法院工作的强烈不满。 立案法官只有具备较高的综合素质，才能掌握立案释明权的行使方法，才能应对立案工作新形势和挑战。为此，笔者结合自己长期承担立案工作的经历，通过在行使立案释明权方面的经验和教训，从理论与实践相结合的视角，对法官释明方法进行肤浅探讨，以期抛砖引玉，获求真谛。 人民法院立案工作的主要职责之一就是依法保护当事人的诉权，为当事人提供诉讼指导和帮助，使当事人能够真正而充分行使诉讼权利。立案法官行使释明权的主要目的是引导诉讼的有序进行，使当事人认识到自身享有的合法权利，实现诉讼效率与公正。我国法律目前虽然没有明确法官释明权这一概念，但赋于法官释明权内容散见于三大诉讼法和司法解释的规定中，立案工作中的法官释明权可在相关条文中找到依据。法官释明权作为一项诉讼制度，适用于刑事、民事、行政诉讼的全过程，是诉讼程序中不可缺少的组成部分。它在不同的诉讼和诉讼的不同阶段发挥着不同的作用，其释明的内容也各有侧重，所使用释明的方法也有一定的差异,由于民事案件占居人民法院审判工作90%以上的工作量，法官释明权主要或大量行使在民事诉讼过程中，为此，本文专谈一下立案法官在民事诉讼中行使释明权的方法和内容问题。 一、一般民事案件的释明内容和方法 （一）法院主管的释明。立案法官发现起诉人的起诉事项不属于人民法院受理民事案件的范围的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条和有关法律规定向起诉人释明人民法院对该案件没有审判权，起诉人也没有诉权，根据具体情况告诉其可以向有关职能部门申请处理。近几年，法院主管问题属于民事司法工作的难点之一。民事纠纷是一种社会现象，它往往包括政治的、经济的、法律的因素，现阶段法律与政策的边缘性矛盾纠纷大量存在，法院受理案件应当充分考虑到这些因素，在社会转型时期因政策原因群体性纠纷不可避免，法院不能包打天下，不能什么事都管，什么案都收。社会生活中民事利益和权益很多，那些应受司法保护，哪些不应纳入司法，在实际操作中一要看是否有法律的明确规定，二要看是否有相应的司法解释。对一些群体性纠纷和敏感性案件还要把握受理的时机，掌握立案受理的执法艺术。对目前法院暂时不宜受理的案件，不应简单的裁定不予受理，立案法官应做好起诉人的工作，指出相应的救济渠道供当事人参考，引导起诉人通过其他合法方式反映或者解决相关问题。 （二）管辖权的释明。立案法官发现起诉人不是向有管辖权的人民法院起诉的，告知起诉人依照民事诉讼管辖制度的规定，必须向有管辖权的人民法院起诉，人民法院才能受理，根据案件的级别管辖和地域管辖的具体情况向起诉人指出应向哪个法院起诉。 （三）诉讼主体不适格的释明。立案法官发现起诉人不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，应当告知起诉人，原告必须是在自己的或者依 法受法律保护的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议时，才有权向人民法院提起诉讼，人民法院给予司法保护。在原告的起诉状中，所列的被告是自然人的，其姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯方式等不具体的，所列被告是法人或者其他组织的，其名称、住所、法定代表人或者负责人不明确的，应当告知原告进行补充。只有有了特定化的被告，诉讼才有可能具体化，才能确定诉讼是在谁与谁之间进行。立案法官发现原告的起诉有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，告知当事人有权向人民法院申请追加。 （四）诉讼请求不明确的释明。诉讼请求是指诉方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷提出的如何处理的主张。诉讼请求不明确是指原告提出的诉讼请求不明确不具体，甚至自相矛盾，使立案法官无法理解其真意，足以影响法院案件受理和审理。原告启动了民事诉讼程序，肯定希望所提的诉讼请求最终能得到法院的保护和支持。立案法官应当指出该诉讼请求的含糊和矛盾之处，可以直接向当事人发问，告知原告将自己提出的诉讼请求陈述清楚，使法院和对方当事人都能够明确知道其提出的诉讼请求的真实含义。立案法官此时的释明应以探知当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理。 （五）诉讼请求不充分的释明。原告基于同一民事法律关系可以提出多项诉讼请求，而只提出其中一部分，例如，在人身损害赔偿纠纷案件中，原告不知道可以请求赔偿精神损害而没有提出该项诉讼请求。在当事人诉讼请求不充分时，立案法官可以向当事人询问，了解原告的真实意思，如果原告确实不知道有关法律规定，立案法官应当行使释明权，详细解释有关法律规定，当事人在立案法官释明后，补充诉讼请求的，应予准许。经立案法官释明以后，如果原告在理解法律上并无障碍，仍坚持原诉讼主张的，立案法官应按照原告原诉讼请求进行立案。 （六）不当诉讼行为的释明。原告的诉讼行为如有明显不适当，立案法官可以行使释明权，令其除去或变更不当之处。例如买卖合同纠纷案件的原告要求被告赔偿精神损失，原告将侵权纠纷作为合同纠纷起诉法院，原告将法人职能部门作为被告等明显不适当的诉讼行为，立案法官可以根据法律规定行使释明权，启发原告除去不适当的诉讼行为。立案法官有义务依照相关规定提醒原告正确界定损失，以免其因虚夸诉讼请求而造成诉讼费的浪费。 （七）提交立案证据材料的释明。原告向法院提起民事诉讼，法律上只是要求从形式上提供必要的证据材料，立案阶段的证明责任本属于原告，如果原告误认为自己无证明责任而不提出证据材料，立案法官应告知原告提供立案时必需的证据材料，经反复解释后，原告仍然不提供的，依法裁定不予受理。 （八）请求权基础的释明。请求权基础是原告诉讼请求所依赖的事实及法律理由。立案实践中经常遇到原告虽然提出请求，但并未提出请求权基础的情况，例如，只是提出赔偿损失，但没有指出是基于什么请求权而提出的；此时，立案法官应当采取通俗易懂的方式介绍和释明有关法律，使原告进一步了解法律上的规定和正确含义，由原告对请求权基础进行补充。少数原告对民事法律关系和诉讼常识认识的欠缺，其请求权基础可能出现明显错误，例如原告乘坐被告的公共汽车途中发生交通事故造成伤害，原告以交通事故损害赔偿和客运合同为由，要求被告承担赔偿责任；此时，立案法官就应当根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定行使释明权，告知原告只能选择一个法律理由向法院起诉。 （九）证据规则的释明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条和第三十三条的规定，立案法官应制作规范的举证通知书，明确举证责任的分配原则与要求、向人民法院申请调查取证的情形、当事人约定举证期限的方式或人民法院指定的举证期限和逾期提供证据的法律后果。在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，以引起当事人的足够重视。鉴于目前大部分当事人相对于法律职业者而言，其传统诉讼观念的转变和对民事证据规则的认可将是一个很长的渐进过程，在民事案件普通程序中必须对证据规则中涉及的大部分问题进行详细的释明后当事人才能正 确运用的现实状况，立案法官应该针对个案情况，对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的当事人比较陌生内容如侵权纠纷案件的举证责任、合同纠纷案件的举证责任、综合衡平当事人的举证责任、自认规则的适用、免证事实、涉外证据、对附具中文译本的要求等进行详细的释明；根据当事人所述，给当事人指明证据收集的方向、途径、说明证据所应具有的形式，合法收集的方法。对于文化水平低，经立案法官反复说明仍不能领会举证要求的当事人，提示当事人到当地司法援助机构请求司法援助。对当事人所举证据的效力，立案法官在行使释明义务时，不能妄加评议，告诉当事人应由庭审法官在庭审中依法予以认定。 （十）诉讼风险的释明。立案法官应及时将印制的最高人民法院审判委员会通过的《人民法院民事诉讼风险提示书》送达双方当事人，告知可能因诉讼请求不当、超过诉讼时效、不按时缴纳诉讼费用、举证超过时限、举证不能、逾期申请执行、被执行人无执行能力、拒不执行等方面可能导致的风险，使其正确预见诉讼和执行中可能发生的风险，最大限度避免因诉讼或申请执行不当带来的不利后果。结合个案的特殊情况进行讲解，引导正确调整诉讼方向，避免不应有的诉讼风险。 （十一）程序性事项的释明。如当事人提出的财产保全、证据保全、先予执行方面的程序和诉讼费用的交纳、各种程序的审限、程序性权利行使的期限等问题。程序问题本来是公开化的问题，不存在因个案的案情不同造成程序不同而进行各案的分析判断，只是一方或双方当事人对程序法律规定的认识不同，才产生释明权的需要。在一审诉讼中，绝大多数当事人是第一次到法院打官司，他们并不清楚相关的权利和义务，在这种情况下，法官有义务告知当事人打官司的常识，如何规范自己的诉讼行为，立案法官运用释明权对当事人进行法律指导，帮助他们正确进行诉讼和理性对待审判结果。 二、四种民事案件行使立案释明权应注意的问题 （一）离婚纠纷案件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释<一>》第三十条规定，人民法院受理离婚案件应当对婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务进行释明。在受理离婚纠纷案件时立案法官应向当事人送达《离婚案件损害赔偿告知书》和《离婚诉讼举证通知书》，向双方当事人告知无过错方请求损害赔偿的权利和行使权利的程序，指导双方当事人对有争议的事项进行举证。 （二）人身损害赔偿纠纷案件。目前基层人民法院受理的民事案件中，人身损害赔偿纠纷案件约占25%左右，此类案件因受害人遭受损害原因的多样性，法院立案的案由也具有多样性。最高人民法院《民事案由规定（试行）》就列举相关人身损害赔偿的案由达到27种。不同的法律关系决定了有不同的案由，适用的法律规定不同，原告的举证责任有可能不同。人身损害赔偿纠纷案件的受害人作为原告提起诉讼，多数人在致伤特别是致残后属于弱势群体，在诉讼中处于劣势地位。立案法官受理人身损害赔偿纠纷案件时，除引导当事人举证外，对原告提出的诉讼请求和相关的法律规定也应释明，给予必要的诉讼指导，帮助他们提高诉讼能力。立案法官在审查没有律师的赔偿权利人的起诉时，应主动提供收集的本省上一年度城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出和职工平均工资的统计数据，便于赔偿权利人准确的确定赔偿数额方面的诉讼请求。 （三）原告只起诉造成他人损害的未成年人案件。在这种情况下，如果原告的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件，依法应立案受理。立案法官在立案前应按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条的规定进行释明，告之应更换或追加监护人为当事人，避免未成年人没有财产的诉讼和执行风险。 （四）对劳动争议案件中原告未起诉的仲裁裁决事项的释明。多数情况下属于当事人对劳动仲裁裁决法律关系性质产生误解，法官出于保护当事人合法权益应加强对当事人诉讼的指导。在立案阶段，立案法官要特别注意审查原告的诉讼请求是否涵盖了仲裁裁决的全部内容，尤其是原告未起诉而又具有执行内容的仲裁裁决条款，如当事人只针对部分裁决事项提出了诉讼请求时，应明确告知原告其余裁决事项并 不能因没有起诉而发生法律效力，相反会因为起诉而不能发生法律效力，并明确告知其可能产生的不能申请法院强制执行的法律后果，以便于原告在立案前对其诉讼请求进行补充和完善。

民事立法论文篇8

论文摘要：2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过关于民事诉讼证据的若干规定，这标志着我国的民事诉讼证据规则已经初步体系化。文章对现行的民事诉讼证据规则体系作了一个简明的阐述，从宏观上表达了对民事诉讼证据规则宏观发展方向的一些见解。 论文关键词：民事诉讼；证据规则；立法现状 一、证据规则的一般界定 任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证证明结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家，他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中，关联性证据规则是可采性规则的前提，而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同，鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。 证据规则的基本特征有三：第一，设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动，以保证正确认定案件事实。第二，证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三，证据规则并非某一个或几个证据规范，而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。 二、证据规则的法律属性 证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中，本身就是程序法规范。但是，作为程序法的一个特殊的部件，证据规则又具有自己的特殊性，是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性： 一是具有强制的效力，即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人，只要他们的行为违背了证据规则的规定，该行为就将被法院认定为违法无效。 二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程，执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么，可以做什么和不能做什么的答案。 三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是，其与实体法之间存在着密切的联系。一方面，证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程，主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面，实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一，在证明对象和举证责任的分配等方面，实体法的规定起决定性的作用，许多证据规则甚至规定在实体法中。 但是，总的来说，证据规则本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。 三、我国民事诉讼证据规则的立法现状 证据规则属于法律规范的范畴，是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同，所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今，已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次，而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中：第一层面是宪法，它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律，如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等，他们是最具操作 性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约，如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，等等。 我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有： (1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序，但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。 (2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见，我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。 (3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定，之所以说它规定得比较基本，是因为对其的规定不够全面、详尽。 (4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。 (5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则，如我国《民事诉讼法》第7O条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。 (6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见，我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法，只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。 (7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见，这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。 (8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实，据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定，但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证 据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。 (9)司法认知规则。又称审判上的认知，指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实，不待当事人主张或举证，即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。 (10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然 性的证明标准作了初步规定，只是不够具体。 (11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。 四、我国民事诉讼证据规则立法的完善 从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到，由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长，许多内容还处在调整过程中，因此还存在不少问题： 首先，在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中，相互之间难免存在不一致和不协调之处。 其次，在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低，难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。 再次，在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体的可采性或原则性规范。 最后，我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥，而没有许多实用性的规则。 针对上述问题，笔者从大的立法趋势上提出如下看法： 第一，立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则，由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。 第二，具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的，没有搞好配套性保障规则的建立。为此，我们在借鉴国外经验时，必须实行扎实的本土化改造。 第三，在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系，确保体系完整。因此，证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应，民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成，即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。 具体来说，在举证方面，我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则，等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则，等等。在质证方面，我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则，如交叉询问规则，等等。在认证方面，我们应该确立和完善认证的方式规则，如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。 五、结语 我国的民事诉讼证据规则已经初呈体系。随着我国法制建设的进步，人们逐步认识到诉讼程序的重要性，并通过积极向西方学习，结合本国的司法实践经验，初创了我国的民事诉讼证据规则体系。当然，其不完善之处在所难免，笔者结合当前的立法现状谈了一下自己的浅见，只求我国的法制之路越走越宽。

民事立法论文篇9

三、制定民法典的思路 （一）关于制定民法典的速度的思考 我国制定民法典的速度是快了，还是慢了，现在应当快点还是慢点好？快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典，这部法典从1746年12月巴伐利亚国王腓特烈大帝发出的关于统一境内法律的命令算起，到民法典颁布用了近10年时间。奥地利民法从组织起草到颁布先后经历了50多年。法国民法法典化若从1790年10月制宪会议决定开始，到1804年3月年公布完毕，用了近15年。如果从查理七世颁布法令整理习惯法拉开法典化的序幕草起，长达350年之久。1896年颁布的德国民法典，从1873年成立的一个预备委员会算起，计23年。社会主义国家的民法典的编纂情况差异更大。沙皇俄国没有民法典，只有一个1832年编纂的《俄国法规汇编》。1917年十月革命成功，经过艰苦的战时主义之后，根据新经济政策，在列宁直接指示下制定了世界上第一部社会主义民法典，于1922年颁布，距离十月革命仅5年。匈牙利1959年颁布的民法典，是匈牙利全部历史上的第一部民法典。在1976年之前，德意志民主共和国在有一定的限制条件下，沿用1896年的民法典。我国民法法典化开始于1907年大清民律的制定，到1930年12月国民政府通过民法亲属编、继承编，历经23年。新中国的民法法典化从1954年开始，至今40多年，民法典尚未颁布。与苏俄民法典相比，我国民法典制定过程显然过长。 综观各国民法法典化的历史，决定民法法典化进程的有多种因素。一是立法现实问题与立法技术因素。优士丁尼编纂《学说汇编》是因为“法规是如此混乱，这种状态漫无边际，已超出了人的能力范围。”[16]巴伐利亚、法、德、瑞士等国的民法法典化，都是为实现法律的统一，解决法规多元制的矛盾状况。二是政治因素。法国民法典的制定是为了巩固资产阶级取得的革命成果，德国民法制定与实现德国统一不可分，日本民法典和大清民律的制定，是为维新变法及废除领事裁判权。三是经济因素。法国推翻封建制度建立资本主义制度，日本明治维新，由封建经济向资本主义经济演变，都是在经济制度重大变革的情况下，制定的符合资本主义市场经济要求的民法典。四是观念与理论因素。罗马法的编纂成功，与查士丁尼的法学观念及重视法学家的学说有关。德国民法典制定的舆论从德国一位爱国主义者写的一本名为《论德国对一部民法典的需要》开始，但著名学者萨维尼的理论影响较大，在一定程度上延缓了德国民法的起草。新中国成立后政治经济上发生了根本变革，婚姻法适应这种变革应运而生。由于长期实行高度集中统一的计划经济，民法典的作用难以发挥，民法典起草工作三起三落，根本原因就在于此。从上层建筑适应经济基础角度看，也不应说我国民法法典化进程太慢。 下一步制定民法典应当快一些还是慢一些？从政治上与经济上看，制定民法典的条件均已具备，特别是《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》为制定民法典提供了基本政策，具体说主要体现在以下三点：1.在所有制结构上，以公有制包括全民所有制和集体所有制经济为主体，个体经济、私营经济、外资经济为补充，多种经济长期共同发展，不同经济成分可以自愿实行多种形式的联合经济。2.在经济体制上改革原来高度集中的计划经济体制，目标是建立社会主义市场经济体制。国营企业，集体企业和其他企业都进入市场，平等竞争。3.实行政企分开，落实国有企业自主权，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束，享有民事权利，承担民事责任的法人实体。十几年来我国民法理论与实践的研究有很大的发展，许多重要问题上由分歧而达到了共识，民事立法数量增多，质量逐步提高，所有这些为较快地制定民法典提供了良好的基础。同时还应看到，经济体制改革正在进行，有些问题如物权部分，特别是国有企业法人财产权与用益物权等问题认识不一致，界定产权也有难度，在民法理论研究上有不少欠缺之处。因此，制定一部既反映市场经济客观规律，又符合我国具体国情的高水平的现代化民法典，不是一蹴而就的。笔者认为，民法典的起草起步要早，步伐要稳。起步早就是从现在起就应再次组织民法典的起草，不宜迟疑。步伐要稳是指不能急于求成。因为经济体制改革有个过程，深入的理论研究也需要时间。步伐稳不是要步伐慢，而是要稳中求快。在具体步骤上有的应当快，如总则编、债编，有的应当慢，如物权编。步伐快还是慢主要取决于立法机关的 决策，理论与舆论也是重要因素。

民事立法论文篇10

《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)规定的民事主体有两类，即公民(自然人)和法人。在随后不断变化的民事生活领域，除了自然人和法人之外，还有一类被称为“其他组织”的主体不仅可以从事民事活动，行使民事权利，承担民事义务，还可以参与民事诉讼，成为民事诉讼当事人，《民法通则》之后颁布的许多民事实体法和民事程序法都对此作了规定。《民法总则》赋予此类组织以民事主体地位，同时考虑到“其他组织”一词的内涵和外延并非完全一致，不宜继续沿用以作为第三类民事主体的法定名称，第三类民事主体和法人一样属于自然人之外的组织体，且不具有法人资格，用“非法人组织”能够准确体现其特征。至于法人，《民法通则》作企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人之四分，随着中国经济社会的发展，这一分类已难以适应新的情况。《民法总则》按法人设立目的和功能的不同，将一般法人分为营利法人和非营利法人。此外，考虑到有些法人组织在设立、变更和终止等方面具有特殊性，很难简单地纳人营利法人和非营利法人的范围，《民法总则》专门规定“特别法人”这一法人类型，具体包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人和基层群众性自治组织法人。

船东互保协会主要采用赋课式保费，即采取事后分摊的方式收取保费(会费)。中船保也是如此，其收取的会费主要分预付会费、追加会费、巨灾会费和免责会费等四种。预付会费由投保人在人会或续保时根据人会船舶的情况确定;在每一保险年度中或保险年度过后的一定期间内，董事会可以决定就该保险年度向会员征收一次或数次追加会费;当发生巨大灾害，其损失超过相关数额时，协会将收取巨灾会费;免责会费则是在特定情况下终止保险、停止保险或撤销保险时会员须缴纳的会费。船东互保协会采用赋课式保费制，是否影响其独立承担民事责任?    

有的学者主张，权利主体对外承担民事责任以其财产为基础，只要权利主体有足够的财产对外承担责任，其以自己的名义和自己的财产对外承担责任，即独立承担责任，独立承担责任与其成员承担有限责任之间并没有必然的联系。这一观点显然未被立法机构采纳。《民法总则》相关规定所蕴藏的含义是:“独立承担民事义务”的逻辑结果是“独立承担民事责任”，权利主体“独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是基于不同角度得出的结论，其本质含义相同，可以说是对同一问题的两种不同表述。因此，所谓“独立承担民事责任”，是指组织体以自己的全部财产对自己的债务承担责任，组织体的成员及设立人仅以其出资等为限对组织体债务承担责任。    

船东互保协会在运营过程中，产生的债务除了可能来自于办公支出外，主要是对会员的保险赔款，当某一保险年度的保险赔款超过一定数额时，协会就要向会员收取追加会费或巨灾会费。或者说，对于经营过程中可能产生的债务，船东互保协会不能仅以责任储备金等全部财产独立承担赔付责任，必要时还可以向会员收取追加会费，会员也不以已缴纳的预付会费为限对协会承担责任，存在着向协会缴纳追加会费的可能，而且从理论上讲，追加会费的数额是无限的，因而船东互保协会并不能独立承担民事责任。

民事立法论文篇11

一、关于“中国古代民法”的定义

要研究关于中国古代民事立法的相关问题，本来应当开章明义直接切入，先引经据典，诸如中华法系的代表《永徽律疏》《大明律》《大清律例》等等关于民事的立法，描述下古代民事的立法概况，总结出我国古代民事立法先天发育未齐、后天营养不良的发展状况，之后可以就经济原因、制度原因、政策原因等进行分析成因，最后得出一个较为合理的结论。

但是每个问题的论证都应该是遵循逻辑的，逻辑学里有一个著名的论证方法，即三段论，先后顺序为：大前提，小前提，结论。在文中，大前提就是中国古代民法。所以我们首先研究的应当是我国古代的民法究竟如何定义的问题，这一步是必不可少的，如果缺少了这一步的论证，之后的因果关系就无法论证。

众所周知，所谓“民法”这一说法，不是自古有之的，是从西方法律文化中取来的舶来品，我们现在讨论这个问题好像已经理所当然的，其实我国古代到底有无“民法”本身就是一大争议。就我所搜集的资料，就这一问题大体有以下四种学说，即即：肯定说、否定说、民刑合一说和民法与礼合一说。

肯定说对我国古代“民法”的存在持肯定态度。我国春秋之世，礼与刑相对立。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋的罗马十二表法能望其项背。礼为世界最古最完备之民事法规。商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。故中华旧法以唐律为最完备，其民事部分，唯户婚、杂律中，能见其梗概。

持否定说的学者认为，由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，所以并没有严格意义上的民法一说。

民刑合一说。持此说者众。其论证大致为：以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。此说实际上与梁启超一致，但又认为在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。民法与礼合一说。有学者指出：“中国古代没有民法，只有礼。”但这只是为了强调中国古代民事纠纷的处理是运用礼的精神，其实质是表明这样一个立场：不应该用西方意义上的民法来套中国古代的情况。但是，此说被认为是缺陷在于把礼与法对立起来，认为礼不具备法律性质，因而是片面的，从而未能成为通说。80年代后大陆学界普遍认为：从广义来看，无疑在我国古代是存在调整民事财产关系和人身关系的民事法律规范的，亦即是存在民法的。

以上四种学说是我搜集而来，华中科技大学法学院院长俞江教授对这几种学说进行了比较详细的论证，很受其启发，在此我就不一一赘述他的论证过程。

虽说如此，还是“强制”引入一个概念，即“广义的民法”。“广义民法”的特征是主体自己设定权利和义务，核心是契约自由。这显然不是一个完整意义上的定义，但有了这个基本概念之后，我们就可以进行下一步的论述了。

二、浅谈中国古代民事立法薄弱的原因

我国古代的民事立法确实是相当薄弱的，从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典基本上都是刑法典，中国古代并没有出现一部单一的民法典。这话虽不失绝对和武断，却也一针见血地道出了中国古代国家对私权益的漠视和民事立法的薄弱这一无法回避的事实。是什么原因制约了中国古代民法的发展？笔者试从以下角度来探讨其原因。

首先，中国古代民法文化不发达的根本原因，是经济上的农业自然经济。秦统一以来，不仅封建地主阶级的庄园是一个自给自足的经济单位，甚至作为封建社会基本细胞组织的一个封建家长制家庭，也是彼此孤立的自给自足的经济单位。由于生产在一定程度上不依赖于市场，因此，商品经济不发达，从而束缚了民事法律关系的发展，没有也不可能制定出一部独立的民法典。礼恰恰填补了这一空白，身份关系和财产关系特殊性，使礼由从前的祭祀仪式跃而成为治国之本。相反，作为调整平等主体之间的人身和财产关系的民法文化，就受到压抑而极少发展的机会。

其次，封建专制主义，是礼的政治基础，是民法文化不发达的直接原因。法律固然是经济条件和社会条件的反映，但毕竟法律是由统治阶级直接制订的。建立在农业自然经济基础之上的专制主义，王权至上，一般的社会秩序不是靠法来维持的，而是靠宗法、靠纲常，靠下层对上层的绝对服从来维持。于是，人治与礼治便被宣扬来代替法治。这样，由当事人自己设定权利义务关系的民法文化，在专制主义的土壤中发育不良就毫不足怪了。

再次，封建国家推行的重农抑商和海禁政策束缚着商品经济和对外贸易的发展，是制约中国古代民法发展的经济因素。从商鞅变法时起，便推行以农为本的重农抑商政策，并对商人的活动多方限制。商人转而经营土地，以地租剥削为可靠的财富来源，并得到商人兼地主的社会地位。但是，商业资本的利润转化为地租，妨碍了商业资本投向扩大再生产，必然栓桔了商品经济的发展。这是中国封建时代民事法律关系得不到充分发展的基本原因之一。

三、结束语

综上所述，本文我们先通过逻辑演绎想要明确中国古代民法的定义，引出了四种不同的主张，接着比较艰难的得出一个“广义民法”的概念，得出我国古代民事立法较为薄弱这一结论，在此基础上浅谈了造成此种局面的原因。

参考文献：

[1].中国民法总论[M].北京中国政法大学出版社，1997.

民事立法论文篇12

如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因，称有因行为；反之，如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因，称无因行为。

民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上，学术界分歧很大。现以物权行为、授权行为和票据行为为例作一探讨。

（一） 物权行为的无因性问题

学者王泽鉴先生在《物权行为无因性之检讨》一文中认为：“在台湾地区，物权行为与债权行为分离，独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性，盖既承认物权行为之独立性，自不能使其与债权行为同一命运，但由此可知，物权行为是否有独立存在价值，殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一大成就，并符合当事人之价值，如就买卖而言，当事人除有成立债之关系之意思，尚有移转标的物所有权之意思，此在标的物所有权非即时移转之情形，特为显著。然而，此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。其他赠与、互易、设定担保之等皆可如是。”

王先生一方面认为：“通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性。”另一方面又认为：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。”

王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是：物权行为概念的提出，是法学上的一大成就。承认物权行为，就应该承认物权行为的独立性，承认物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因，又有不妥。

梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“既承认有物权行为概念，就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后，就应该承认物权行为的无因性。”梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议，认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为。”“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“独立于债权行为之外的物权行为”，但没有否定物权行为这一概念本身。这样，梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。

孙宪忠先生在《物权行为理论探源及其意义》一文中指出，德国民法的物权行为理论包含“分离原则”和“抽象原则”：

“（1）‘分离原则’（Trennungsprinzip）。该原则的意义是，德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，因为物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即‘合意Einigung’。”

“（2）‘抽象原则’（Abstraktionsprinzip）。抽象原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果。故物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。”

孙先生明确提出：“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”。这就是说，承认物权行为，必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的，但同时也认为“反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的，所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则，一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时，经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定，以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则，以此既否定原因行为又否定物权契约的效力，依此而补正物权行为理论的不足。”

从以上引文可以知道，两种观点，无论赞成还是反对物权行为无因性理论，实际上都主张，承认物权行为，就是承认物权行为的独立性，而承认物权行为的独立性，也就是承认物权行为的无因性。其中，反对物权行为无因性理论的观点，并没有否定物权行为概念，因此，这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点，也认为应该根据原因行为制约物权行为，因此，这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因，在于对民事行为的独立性的误解。

物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为，即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此，物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而，萨氏在提出物权行为概念的同时，又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立，即“分离原则”必然导致“抽象原则”，这就缺乏根据了。

什么是民事行为的独立？独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志，各有其不同的外在表现，则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为，其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否，即不因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为独立于另一个民事行为。

可见，讨论民事行为的独立问题，有一个前提，即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为，不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题，意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此，存在两个民事行为，并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之，独立意味着存在，但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个，是对民事行为独立性的误解。

因此，物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现，不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在，则由法律根据需要规定，而不能从物权行为概念本身推演出来。

可见，民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾，与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此，反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样，承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性，而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性，一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。