民事纠纷诉讼法篇1

事诉讼裁判实务中的实际情况，以医疗纠纷民事诉讼裁判实务为出发点，提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相关制度、机

制的初步设想。

【关键词】民事诉讼；医疗纠纷；鉴定结论；法庭审查；制度改革

【中图分类号】d915．13

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)04-0255-13

现代诉讼法要求法官在法庭之上对诉讼证据进

行审查和判定，进而认定案件事实、做出裁判。医疗纠

纷鉴定结论是诉讼法规定的法定证据之一，医疗纠纷

民事诉讼中医疗纠纷鉴定结论的审查、判定，直接影

响着裁判结果的公正性。裁判实务中，一方面医疗纠

纷鉴定结论被采信率一直很高，①鉴定人被称为裁断

案件的“科学法官”；另一方面，医疗纠纷鉴定结论备

受非议，“鉴定冲突”严重影响着医疗纠纷鉴定结论的

证据效力和裁判的公正性。司法鉴定是一个涉及司法

体制、诉讼程序和证据制度等多方面问题的复杂工

程，目前司法鉴定的启动机制、运行程序、采信机制、

监督机制等。尚属法律或实际操作上的空白。②其中鉴

定结论审查程序的完善是理论和实务中亟待解决的

问题，合议庭(独任法官)在法庭上正确运用诉讼法律

规范和原理对鉴定结论进行审查并做出合法的判定。

才能查明事实．做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴

定结论的法庭审查为基本问题．结合医疗纠纷民事诉

讼裁判实务中的实际情况。以医疗纠纷民事诉讼裁判

实务为出发点．提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相

关制度、机制的初步设想。③

一

、医疗纠纷鉴定结论的本质属性：理论与实务

的追问

鉴定结论，是指接受司法机关的指派或聘请或当

事人及其法定人的聘请的鉴定人，对案件中的专

门性问题进行鉴定后所作的书面结论。④医疗纠纷鉴

定．是指在民事诉讼中鉴定人运用医学等专门知识对

医疗纠纷涉及的专门问题进行判断，做出鉴定结论的

活动。医疗纠纷鉴定包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴

定。医疗事故鉴定，是指由医学会组织有关l临床医学

专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学

等科学知识和技术．对涉及医疗事故行政处理的有关

专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的

活动。医疗过错鉴定。是指人民法院在受理医疗损害

赔偿民事诉讼案件中。依职权或应医患任何一方当事

人的请求．委托具有专门知识的人对患方所诉医疗损

害结果与医方医疗行为有无过错及有无无因果关系

等专门性问题进行分析、判断并提供鉴定结论的活

动。⑤医疗纠纷鉴定结论是诉讼法法定的证据种类之

一

， 医疗纠纷鉴定结论是运用专门知识对案件的事实

做出的判断，经过“专门知识的判定”成为医疗纠纷鉴

定结论与其他证据的不同之处。在学者中出现了医疗

纠纷鉴定结论“科学论”与“证据论”之争，在实务中出

现了医疗纠纷鉴定结论是“定案依据”与还是“普通证

据”的不同认识。⑥同时，由于医疗纠纷鉴定制度尚未

[作者简介] 郝从宇(1968一)，男，汉族，北京市人，法律硕士，法官。tel：+86—10—68635275；e—maihhcycn@yahoo．tom．cn

① 河北省公检法办案机关对鉴定结论的采信率达到98％以上。见：马竟，《河北九成县市建立司法行政机关统一管理的司法鉴定机

构。鉴定结论采信率：98％》。载于《法制日报》20__—05—10。

② 卞建林、郭志媛．《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，载于《中国司法鉴定》20__年第4期，第5页。

③ 本文中，除专门指明的以外，所称的医疗纠纷、医疗纠纷鉴定、医疗纠纷鉴定结论均是以民事诉讼为背景的。

④ 刘金友主编，《证据法学》，中国政法大学出版社20__年版，第172页。

⑤ 周伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，人民法院出版社20__年版，第25—26页。

⑥ 有人认为，对于鉴定结论，法官应当直接作为认定案件事实的根据。见：肖建华主编，《民事证据法理念与实践》，法律出版社20__

年版，第443页。

· 256 ·

得到应有的建立与完善，医疗纠纷鉴定机构、鉴定人

管理制度尚不规范，法律与法规之间存在着根本的冲

突，在诉讼中还不能给医疗纠纷鉴定结论一个适当的

位置和恰当的审查。因此。对医疗纠纷鉴定结论以及

医疗纠纷鉴定结论的基本属性应当有一个明确的探

究。

(一)鉴定结论的客观属性

有观点认为鉴定是一门科学，鉴定结论的产生基

础是科学成果，鉴定结论具有科学性的属性。①那么什

么是科学理论?根据英国科学哲学家波普尔(karl

popper)的观点，科学理论只不过是一些大胆的假设，

很难被证实。如果一个理论在逻辑意义上具有“可证

伪性”，就是科学的。科学理论 也包含有错误，也必将

被证伪。科学理论正是在不断被证伪的过程中才得到

修正和完善的，这不是科学的缺点，而恰恰是其优势

和力量所在，恰恰是科学之为科学的本质特征。冈此，

一个科学原理即使现在被认为是正确的，但随着人类

认识到不断深化，也可能在将来被证伪。相反，没有什

么科学价值的巫术和占星术等却是不可能被证伪的。

②科学具有至上性，科学理论也是在不断的自我否定

中发展的。鉴定结论是鉴定人依据科学原理，对专门

问题做出的判断。鉴定结论只能是趋向于科学性或者

说更接近科学性结论，基于科学成果而做出的鉴定结

论，并不能直接与科学划等号。鉴定结论的科学属性

表述为客观属性更为适当，这与证据应当具有的客观

性相一致．证据的客观性要求证据是对客观事物的反

映．鉴定结论运用科学原理对案件事实做出客观的判

断，这就是鉴定结论作为证据应具备的客观属性。

鉴定结论的客观属性是主要的，为鉴定人所追

求。同时也必须承认，鉴定结论带有一定的主观性，在

一些需要经验判断的鉴定中鉴定结论的主观性表现

得更为直接。例如，1995年，由iai(国际鉴定协会)授

权．在美国指纹鉴定人员中进行过一次“熟练程度测

试”实验。其结果令人感到“吃惊”和“恐怖”。在156名

参与者中，给每名鉴定人7份检材，让他们独立做出

结论。其中只有68名(占44％)鉴定人能够对5个可

以认定和2个可以排除的鉴定材料做出了正确结论。

而34名(占22％)鉴定人对一个或多个鉴定做出了48

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

份错误的结论。在提供的7份指纹案例中．每个都有

错误结论出现，对其中一个可以认定的，有13名鉴定

人做}i{了否定结论。此外在两个可以排除对鉴定中．

29名鉴定人对其中一个出具了认定结论。③鉴定结论

应当依据科学原理对案件事实做出判断，但这并不意

味着鉴定结论就是科学的结论，不可质疑的结论。鉴

定结论作为一种判断，其主观性是不可避免的，但是

应当把鉴定结论主观性降低到不影响鉴定结论的准

确性为宜，这是鉴定人追求的目标，也是审查鉴定结

论能否作为定案证据的重要内容：鉴定结论应当是依

据科学原理、专门知识做出的客观判断，鉴定人的判

断要准确反映客观事物，这是鉴定结论的客观属性。

(二)鉴定结论的法律属性

证据在诉讼中一般经历3种不同的形态．一是

“客观证据”形态，证据已经客观存在只是没有被人们

所认识；二是“主观证据”形态，证据已经被人们所认

识，并形成法定的证据形式；三是“定案证据”形态，证

据经过法定的程序，被法庭作为定案的依据和认定事

实的根据。鉴定结论和其他种类的证据一样要经过不

同的证据形态。只有进入“定案证据”形态，才能说鉴

定结论被法律所认可。可以作为认定案件事实的依

据。被法律认可的鉴定结论才具有法律属性，不具有

法律属性的鉴定结论将被排除适用，不能成为定案的

依据。

鉴定结论是否能够作为证据，其法律属性是最终

评价标准。如果鉴定结论不具备法律规定的基本要

求，就不能作为案件的定案证据，甚至不能作为证据

出现在法庭之上。鉴定结论的法律属性是证据应当具

备的基本条件．证据成为定案根据的基本条件是要具

有证据能力和证明力 证据能力是证据能够成为定案

依据的法律资格，证据能力问题是一种专门的法律问

题，它需要由那些受到过正式法律训练的职业法官进

行裁断。证明力是证据能够证明某一待证事实的能力

和资格。其具体表现就是证据具有可引证性和相关

性 证明力属于一种逻辑问题和经验问题，一个人只

要具备了基本的社会经验和理性能力。受到过一定的

教育．就能够对证据能否得到引证、证据能否证明某

一待证事实做出符合逻辑和经验的判断。④鉴定结论

① 鉴定结论的特点，是具有专门性和科学性。见：《民事审判的理论与实务》，人民法院出版社1992年版，第148页。鉴定结论的科学

性．是以鉴定理论为基础，鉴定种类的科学性为依据．鉴定材料的客观、真实性为保障，箍定材料特征的反映性为条件的。⋯⋯ 鉴

定结论的证明力受鉴定结论的科学性的制约，科学性强，其证明力就强。见：刘伟平、夏小玲，《如何评价司法鉴定结论的科学性》，

载于《中国司法鉴定)2oo5年第4期，第39页。

② 胡卫平，《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》，载于《法律与医学杂志}20__年第2期，第87页。

③ 胡卫平，《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》，载于《法律与医学杂志}20__年第2期，第86页。

④ 陈瑞华，《问题与主义之间》，中国人民大学出版社20__年版，第371页。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

不具有证据能力的情况是，鉴定人、鉴定机构不具备

法定的资格，鉴定人未履行回避制度，重要检材获取

的途径违法等：鉴定结论存在证明力上的瑕疵，例如

鉴定结论所依据的原理不明确，论证过程不充分。鉴

定结论失去了法律属性就没有了生命力。

(三)鉴定结论的本质属性

鉴定结论是鉴定人运用专门知识做出的判断，有

的鉴定结论从专门知识的角度看并无不妥，但最终因

为其不符合证据规范的要求而不能成为认定案件事

实的证据。鉴定结论作为证据的角度来说，鉴定结论

的本质属性是客观性和法律性的结合、统一。鉴定结

论成为定案依据其判断必然要反映客观事实，必然要

符合法律对证据的要求和规范。鉴定结论是一种判

断，不可能没有主观性的内容，而鉴定结论要成为定

案依据，就要尽可能让判断更多的反映客观事实，使

判断的过程和结论更符合法律的规范，减少鉴定结论

主观性的色彩，减少判断结果的个体差异，鉴定结论

要通过法官运用证据规范和原理进行的审查和庭审

质证，才能成为定案的证据。鉴定结论的本质属性是

客观性和法律性的统一。

(四)医疗纠纷鉴定结论的基本属性

医疗纠纷鉴定结论的基本属性与鉴定结论的本

质属性相一致。医疗纠纷鉴定结论是在民事诉讼中鉴

定人运用医学等专门知识对医疗纠纷涉及的专门问

题进行鉴定做出的结论 医疗纠纷鉴定结论涉及两个

基本概念，一个是医疗纠纷的基本概念，另一个是医

疗纠纷鉴定的归类。

医疗纠纷是指患者与医疗机构在诊疗护理过程

中因侵害患者人身权利而发生的纠纷。与医疗纠纷相

近的概念有医患纠纷和医疗事故纠纷，医患纠纷是指

患者与医疗机构在诊疗护理过程中因侵害人身权利、

财产权和其他权利发生的纠纷；医疗事故纠纷是指患

者与医疗机构在诊疗护理过程中冈出现医疗事故侵

害患者人身权利发生的纠纷。医疗纠纷与医疗事故纠

纷因解决纠纷的途径相同均可分为民事纠纷和行政

纠纷．二者的不同之处只是医疗纠纷的范围大一些，

医疗事故纠纷是医疗纠纷中的一部分。由于是否构成

· 257 ·

医疗事故与医疗机构是否承担法律责任并不能直接

划等号，因此医疗事故不是产生医疗纠纷的惟一原

因。不构成医疗事故但医疗机构存在医疗过失且与造

成患者损害之间存在因果关系的，仍属于医疗纠纷，

医疗事故纠纷的概念将逐渐被医疗纠纷的概念所涵

盖 医疗纠纷与医患纠纷的不同之处在于，医患纠纷

一般是民事纠纷 ，除了医疗纠纷包括的一部分民事纠

纷以外．医患纠纷还包括医患之间的财产权和其他权

利的纠纷，包括医患之间医疗费用的争议和医疗欠费

的争议。在民事诉讼中，根据《民事案件案由规定(试

行)》的规定，患者与医疗机构可能产生的纠纷主要包

括医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两种，

医疗服务合同纠纷中的医疗服务合同是指医疗机构

向病人提供疾病诊断、治疗、售药等服务并向病人收

取费用而订立的合同。(1 医疗事故损害赔偿纠纷中的

医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，

违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗

护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。②

医疗服务合同纠纷属于医患纠纷，医疗事故损害赔偿

纠纷属于医疗纠纷，医患纠纷中包括患者欠费的纠

纷。本文适用医疗纠纷的概念。

医疗纠纷鉴定是属于司法鉴定、行政鉴定还是自

行鉴定，学者有不同的观点。③有观点认为不同种类的

鉴定形成的鉴定结论具有不同的法律效力，持这一观

点的原因可能受以往鉴定机构设置主体不同的影响，

而在本质上鉴定机构应当是平等的，任何鉴定机构做

出的鉴定结论只有经过法庭的质证才能成为定案根

据。④《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管

理问题的决定》(以下称《司法鉴定决定》)认为，司法

鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专

门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并

提供鉴定意见的活动 ⑤司法鉴定最基本的特点是鉴

定在于诉讼中进行。这说明，一方面医疗事故鉴定在

诉讼中进行的即属于司法鉴定；另一方面并没有规定

启动鉴定的主体应当是司法机关。从鉴定的发展来

看．鉴定机构做出的鉴定结论是否能够成为证据要由

法庭进行审查，鉴定机关应当是平等的，鉴定机构之

① 最高人民法院研究室编，《民事案件案由规定(试行)释解》，法律出版社20__年版，第232页。《民事案件案由规定(试行)》第134

条(1)、第2l4条(6)。

② 《医疗事故处理条例》第2条。

③ 张卫平主编，《民事证据制度研究》．清华大学出版社20__年版，第646～656页。

④ 《证据规定》并未排除自行鉴定的鉴定结论的适用。根据《证据规定》第28条的规定，对于自行鉴定的鉴定结论，对方当事人没有

证据足以反驳的可以认定其效力。同时《证据规定》第28条还规定，一方当事人自行委托有关部门作山的鉴定结论，另一方当事

人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应子准许。

⑤ 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第l条。

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问只有素养高低之别，并无级别高下之分，鉴定机构

的素养、水平如何要看鉴定结论能否通过法庭的审

查。目前在医疗事故鉴定中存在的按行政级别划分鉴

定机构层次的设计亟待改进．应当建立地位平等的医

疗事故鉴定机构．打破行政区划．坚持少而精的设置

原则。如果建立相对独立、中立．分布布局相对合理的

医疗事故鉴定机构，调整医疗事故鉴定法规的规定．

使医疗事故鉴定符合司法鉴定的一般规范要求，医疗

纠纷鉴定的归属类型、医疗纠纷鉴定的启动权由谁行

使就不是最重要的问题了。

医疗纠纷鉴定结论的本质属性是客观性和法律

性的统一。医疗纠纷鉴定结论在实践中要体现其本质

属性，需要解决目前法律、法规之间的冲突，建立平等

的医疗纠纷鉴定机构。不断完善医疗纠纷鉴定机构的

管理和培训．医疗纠纷鉴定机构只有发展到一定的水

平．医疗纠纷鉴定结论才能真正体现其客观性、法律

性的统一。

(五)影响医疗纠纷鉴定结论的原因分析

据《医疗事故再鉴定结论不一致12例分析》一文

研究．对6l起医疗事故案例的相关资料进行回顾性

分析．结果是，首次鉴定结论为“不属医疗事故”或“无

法鉴定”等．再次鉴定为医疗事故的l2例。其中诊断

错误的4例．医疗中操作失误的5例，医护管理缺陷

的3例。结论是，对医疗事故案件的首次鉴定需要提

高质量。减少再次累鉴。①这只是众多“鉴定冲突”的一

个方面，鉴定结论冲突的严重程度已经到了不得不重

视的地步。鉴定结论作为一种主观思想对客观事物的

认识和判断。除了科学技术的客观局限性以外，在形

成鉴定结论也就是做出主观判断的过程中会受到主

观判断自身的一些局限和影响：

1_鉴定对象。鉴定对象的真实、具体，是做出正确

鉴定结论的基础，检材的送检过程要规范、严谨，保证

检材的安全、可靠。

2．鉴定能力。鉴定人的个人素养决定着鉴定人的

鉴定能力，鉴定能力包括鉴定人的专门知识、经验、技

能、认识问题的方法等内容，鉴定人的能力素养、学识

水平影响着鉴定过程的每个细节。鉴定人的鉴定能力

影响鉴定的水平和鉴定结论的正确性。

3．鉴定设备。在需要仪器设备进行检验时，先进

的设备可以辅助鉴定人做出更为准确的结论，不符合

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

行业标准的仪器设备和t艺流程，可能检测、实验的

结果不准确，影响鉴定结论的准确性。

4．鉴定态度。鉴定人在进行鉴定过程中，鉴定人

需要有客观、科学的态度，不管是无意的过失，还是有

意的作假，都会导致鉴定结论的错误。

5．鉴定标准。一方面鉴定标准有待进一步完善．

另一方面鉴定人要正确适用鉴定标准。

6．鉴定逻辑。鉴定过程中鉴定人要运用逻辑方法

进行演绎、归纳做出判断，鉴定人的判断要符合逻辑

原理。

7．鉴定方法。鉴定的技术方法不同造成的鉴定结

论争议，一般而言，不同的鉴定方法其鉴定结论可能

不同。实践证明，对同一客体的鉴定。由于鉴定人采用

的方法不同(一般常规检侧方法或高科技检测方法)．

通过检测发现客体特征的数量、质量以及对客体特殊

本质的深度与范围有极大的差别．进而作出鉴定结论

的性质、范围、深度显然不一样。而性质、范围、深度的

不同均会影响到鉴定结论对鉴定对象的反映程度．也

决定着鉴定结论的科学性和真实性。②

8．鉴定经验。鉴定人的判断都要依据一定的科学

原理，当现有的科学原理不能支持做出判断时，就需

要进行经验判断，而经验只能靠积累，在鉴定人员组

成中应当有具备鉴定经验的人。@

在医疗纠纷鉴定中影响鉴定结沦的主要因素还

有：

1．专家受到固定思维模式的影响。

医疗事故鉴定就是对医疗机构及其医务人员在

医疗活动中。是否有违反医疗卫生管理法律、行政法

规、部门 规章制度和诊疗护理规范、常规，过失造成患

者人身损害做出明确判断。鉴定专家库的成员是具有

高级技术职务的人员。这些人大都属于各医疗机构中

各学科和各专业的权威人士或是各医疗机构的中坚

力量．专家由于长期从事临床工作所扮演的角色和丁

作中形成的定向思维模式或多或少对鉴定活动产生

一定的影响。许多人在鉴定中还是像l临床看病一样，

总是从临床医学的角度出发，侧重于考虑医疗行为的

必要性和正确性，而忽略了鉴定是对引起纠纷的医疗

行为做出的判断。④

2．目前医疗事故鉴定由医学会组织进行，所做出

的鉴定要受到医疗行政部门的监督，医疗行政部门是

① 郭万里、薛月琴，《医疗事故再鉴定结论不一致12例分析》，载于《全国第七次法医学术交流会论文摘要》。20__年。

② 郭华，《争议鉴定结论的选择适用规则研究》，载于《法律适)~}20__年第3期，第56页。

③ 胡卫平，《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》，载于《法律与医学杂志}20__年第2期，第86页。

(蓟屈建业、黄亚庆，《法医在医疗事故技术鉴定活动中的作用》，北京法院网。http：／／www．bjfy．coln．ca，20__—08—23。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

医疗机构的上级主管单位，医疗部门监督是否对鉴定

结论会产生影响。另外，医学会能否独立于卫生行政

部门，不受其控制，是医疗事故鉴定能否实现中立性

与独立性的关键。医学会是根据《社会团体登记管理

条例》登记设立的，是指经县级以上人民政府民政部

门审查同意、登记成立的医学团体，即由医学科学工

作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成，为实现

会员共同意愿、按照其章程 {：展活动的非营利性医学

社会组织。根据《社会团体登记管理条例》的规定，地

方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单

位。①据20__年1月8 10日在南京召开的中华医学

会全国医疗事故技术鉴定工作研讨会透露的信息：目

前一个相当突出的问题是一些医学会的编制、办公用

房、办公设备、启动经费和办公经费缺乏，这些问题不

解决．将直接影响鉴定工作的开展。②

3．医学会具有明确的行业特点。《中华医学会章

程》就规定“本学会依法维护医学科学技术工作者的

合法权益，为医学科学技术工作者服务”。

4．鉴定人系来自行政区内医疗机构的专家．鉴定

人之间有共同的话语和处境，这一情况对于医疗事故

鉴定结论存在一定程度的影响。

二、医疗纠纷鉴定结论的法庭审查：质证与认证

的规制

医疗纠纷鉴定结论的审查包括庭前审查和诉讼

审查，诉讼审查又包括质证和认证等内容。审查是法

官对医疗纠纷鉴定结沦根据法律规范对其进行的分

析和判断，质证是审查的一部分．审查侧重于法官对

医疗纠纷鉴定结论的认知和把握，带有职权主义的色

彩；质证是法定的证据审查程序，是当事人在法庭的

引导下对庭审中的证据进行质疑、核实、辩论的诉讼

活动，质证是证据成为定案根据的法定程序。法庭审

查是确定医疗纠纷鉴定结论证据效力的重要环节．裁

判实务中应确立以医疗纠纷鉴定结论法庭审查为中

心的医疗纠纷鉴定结论证据交换、举证质证、效力判

定机制，保证作为定案根据的医疗纠纷鉴定结论具有

法定的证据能力和证明力。

(一)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的必要性

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下称《民事诉

讼法》)第63条规定，证据必须查证属实。才能作为认

定事实的根据。第66条规定，证据应当在法庭上出

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示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于民事诉

蹬证据的若干规定》(以下称《证据规定》)第47条规

定．证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证

的证据．不能作为认定案件事实的依据。根据上述规

定，医疗纠纷鉴定结论作为证据要经过庭审质证才能

确定其是否能够成为定案根据。医疗纠纷鉴定结论的

证明力要接受裁判者的判断，其原因在于，首先，事实

认定是司法权的一部分．只能由依据宪法享有司法权

的主体做出，而鉴定人并非合法的司法权主体。其次，

鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上，这既

是鉴定结论这种证据形式的优势所在，但同时又决定

了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的，人们的

认识永远达不到绝对真理的程度，因此，鉴定结论的

证明力也并非无懈可击。将鉴定结论引入诉讼领域体

现了对科学的尊重，但尊重绝不等于迷信。再次，鉴定

结论往往只涉及案件事实的一部分内容，而具体案件

处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者

应当全面考虑所有证据．而不能只把目光放在鉴定结

论上面，最终导致一叶障目，不见泰山。最后，鉴定结

论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，

因此，即使其所依据的专门知识是明确的，也可能会

由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程

度的不确定性。③另外，由于鉴定结论是鉴定人运用专

门知识、技能、经验做出的主观判断，因此鉴定结论不

一定都是主观对客观的正确认识。法律规定了相对严

格的程序，要求司法人员对鉴定结论进行审查判断，

保证用于认定案件事实的鉴定结论是科学可靠的。④

(二)医疗纠纷鉴定结论法庭审查存在的问题及

分析

医疗纠纷鉴定结论应当在法庭上接受质疑、展开

辩论，经过庭审质证才能作为定案的证据，从而证明

案件的事实。实务中的现状是，医疗纠纷鉴定结论由

一方当事人宣读。由对方当事人质证，往往当事人只

对鉴定结论进行表态式发言。同意或者否定，并不能

展开论述、论证自己的观点。当事人不能对鉴定结论

的实质内容提出具体的意见。多数情况下医疗纠纷鉴

定结论的庭审质证只是为了完成诉讼法规定的程序．

不能形成有实质内容的质证。这样形成了真正认定案

件性质的是医疗纠纷鉴定结论。法官只是根据医疗纠

纷鉴定结论适用法律。对医疗纠纷鉴定结论没有实质

① 朱秀恩，《医疗事故技术鉴定若干法律问题探析》，《中国司法鉴定》第20__—3期，第41页。

( 朱秀恩，《医疗事故技术鉴定若干法律问题探析》，载于《中国司法鉴定)20__年第3期，第4l页。

③ 汪建成，《刑事鉴定结论研究》，北大法律信息网。

④ 胡卫平， 《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》，载于《法律与医学杂志》2oo5年第2期，第86页。

· 260 ·

审查成为常态。裁判实务中．对医疗纠纷鉴定结论不

能形成有效质证的主要原冈：一是法官的知识结构不

能引导当事人对医疗纠纷鉴定结论进行实质内容的

质证：二是当事人没有对医疗纠纷鉴定结沦提出实质

性质疑的能力；三是当事人聘清专家的少，专家进入

法庭的更少：四是医疗纠纷鉴定的鉴定人出庭率低，

对医疗纠纷鉴定结论质证时缺少鉴定人对医疗纠纷

鉴定过程、原理、依据、结论的陈述；五是受以往指定

鉴定和原有规定的影响，相信鉴定机构的背景和鉴定

人的特定身份．以至于认为医疗纠纷鉴定结论不必审

查和质证

(三)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的程序内容

1．医疗纠纷鉴定结论的庭前审查

医疗纠纷鉴定结论的庭前审查包括鉴定材料的

庭前审查和鉴定结论的庭前审查。鉴定材料的庭前审

查是当事人就递交鉴定机构的材料在法院的主持下

进行交换．说明自己的鉴定材料，对对方的鉴定材料

提出意见．排除非法的证据材料。鉴定结论的庭前审

查是医疗纠纷鉴定结论做出后．在法院主持下．由当

事人对医疗纠纷鉴定结沦发表意见，法院将当事人的

书面意见移送医疗纠纷鉴定机构，由鉴定人以书面形

式回复。通过医疗纠纷鉴定结论的庭前审查，揭示鉴

定结论的问题和当事人对鉴定结论的争议焦点，排除

非法鉴定结论的适用。

2．医疗纠纷鉴定结论庭审质证的程序内容

根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用(中

华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下称

《民事诉讼法意见》)和《证据规定》的规定，鉴定结论

的庭审质证程序内容包括：(1)鉴定人出庭；(2)鉴定

人宣读鉴定结论．就鉴定结论进行陈述；(3)原告、被

告及各自的诉讼人、诉讼辅助人发表意见、提

问题：(4)鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说明；

(5)如需要可进行鉴定人与当事人的第二轮询问；(6)

鉴定人退庭。①

3．医疗纠纷鉴定结论的认证

认证是对证据的认定，是合议庭(独任法官)根据

庭审质证的情况，对证据进行审查和判断，确认证据

的可采性和证明力的诉讼活动。经过认证的医疗纠纷

鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。认证可以在

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

当庭质证后当即做出认证的决定，即当庭认证；也可

以通过裁判文书进行认证，即庭后认证。医疗纠纷鉴

定结论不具有优于其他证据形式的法定效力，医疗纠

纷鉴定结论的认证较其他形式的证据要复杂．要经过

与在案其他证据的综合分析、判断才能进行认证。一

般医疗纠纷鉴定结论的认证采取庭后认证的方式。

(四)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的实质内容

《证据规定》第50条规定，质证时，当事人应当围

绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有

无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。医疗纠纷

鉴定结沦的庭审质证应当审查鉴定结论是否具备作

为定案证据的必备条件，即是否具备证据能力和证明

力。法官要引导当事人就与医疗纠纷鉴定结论证据能

力有关的真实性、关联性、合法性以及鉴定结论证明

力的大小进行质疑、核实、辩论。与医疗纠纷鉴定结论

证据能力和证明力有关的主要内容是：

1．医疗纠纷鉴定机构、鉴定人的主体资质。审查

鉴定机构和鉴定人员是否具有鉴定资格和鉴定能力。

2．医疗纠纷鉴定人是否应当回避。鉴定人员是否

存在《民事诉讼法》所规定的回避情形。

3．医疗纠纷鉴定检材的审查。鉴定人对检材的合

法性应当负有审查义务，如果检材不合法，鉴定人可

以拒绝鉴定。质证中应当审查检材、样本或与鉴定对

象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件。具体要求

是，检材的来源、收集、封存、送检应当符合法定要求，

其中一个环节出现问题，都会导致鉴定结论失实；检

材的收集应当全面充分，使检材与样品具有可对比

性．残缺的、不具有对比性的检材会影响鉴定人的检

测评判。

4．医疗纠纷鉴定设备工艺、操作规程的审查。审

查鉴定人所适用的技术设备是否先进，采取的方法和

程序是否规范、实用，技术手段是否有效、可靠。鉴定

中使用的设备仪器是否具有先进性，有无可能导致检

测数据失实的落后淘汰的设备，检测数据的观察、记

录是否真实可靠，符合操作规程。②

5．医疗纠纷鉴定结沦的依据和论证过程。审查鉴

定结论的论据是否充分．是否符合形式逻辑的论证规

则．论据与结论之间是否存在矛盾。

6．医疗纠纷鉴定标准和依据。审查鉴定人在鉴定

① 《证据规定》第51条规定，质证按下列顺序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三

人与被告进行质证；(3)第j人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申

请的一方 事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的

情况予以说明。

② 蒋凤英，《民事诉讼中罄定结论的证明力：谁说了算?》，载于《中国律师}20__年第2期，第6o页。

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

过程中涉及检验、试验的程序规范或者在检验方法上

是否符合有关行业标准化的要求。评判的依据是否符

合法律规定．是否行业普遍认可的标准。鉴定中采用

的技术方法和原理是否得到行业的普遍认同。①

(五)医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的阐明权适

用

阐明权是指为了救济当事人因辩论能力上的不

足或缺陷，法院通过向当事人发问的方式以澄清当事

人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实

和相关的证据问题进行充分的辩论。阐明权的行使包

含两方面的内容：一是当事人在诉讼过程中的事实主

张有不明确的地方，法官可以令其叙明并促其举证；

二是当事人的法律主张有不明了时，亦可要求其陈

述，并就其主张的法律效果的要件事实是否存在，令

其陈述并促其举证。法官在行使阐明权时，应当限于

一个适当的范围。否则，阐明权的行使或变成法官对

一方当事人的援助。②法官对阐明权的行使受到司法

中立性、公正性的制约，阐明权不是法官当然行使的

权力，是在当事人发问不明、辩论能力不足、影响诉讼

效率的情况下，引导当事人明确其主张、观点、论据的

措施，法官行使阐明权时务求公正和中立。受法庭委

托的法庭辅助人协助法庭对专门问题进行说明．引导

当事人对鉴定结论的合理性、真实性进行辩论。法庭

辅助人对于专门问题引导当事人进行辩论，是在法庭

的授权范围之内履行辅助法庭、引导辩论的责任．并

非行使法官的阐明权，法庭辅助人对当事人辩论的引

导不应超出必要的限制，其不得对法律性质的问题发

表意见，不能做出有倾向性的评价或判断。法庭辅助

人制度详见下文。

(六)医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的文证审查

程序适用

文证审查程序是指司法机关利用具有专门知识

的鉴定人或聘请专 门性问题的专家对诉讼中的鉴定

结论的科学性进行审查评断．并以文书的形式出具审

查意见的程序。一般是在司法人员对鉴定结论科学可

靠性的审查活动发生困难时，才将鉴定结论交由专门

知识的人代为审查，司法实践中多见于检察机关和审

· 261 ·

判机关 ③文证审查程序可以解决司法人员没有专门

知识能力审查医疗纠纷鉴定结论的问题，文证审查只

能审查医疗纠纷鉴定结论的科学性、合理性，不能审

查医疗纠纷鉴定结论的合法性，其对合法性的审查应

当归于无效，对医疗纠纷鉴定结论法律上的判断是审

判权的一部分，审判权由法院独立行使，不能让与或

侵犯。④

(七)医疗纠纷鉴定结论认证的综合判断

不同证据形式反映的案件情况可能千差万别，但

案件真实情况却只能有一个。因此，综合全案然后再

去分析个别证据的真实性是一种科学的方法。⑤鉴定

结论是法定的证据形式之一，其证据效力不必然高于

其他证据形式。经过庭审质证的医疗纠纷鉴定结论，

合议庭(担任法官)依法审查其可采性、可信性后，还

需要综合全案的证据情况进行最终处理：当医疗纠纷

鉴定结论与其他证据相符时，可以认定医疗纠纷鉴定

结论的证据效力：当医疗纠纷鉴定结论与其他证据不

一致时，可以区分具体情况做出采信鉴定结论或部分

采信的决定。裁判实务中，并不完全依据医疗事故技

术鉴定或医疗过错鉴定裁判案件．并不是医疗事故技

术鉴定结论不是医疗事故．就一定不予赔偿。在医疗

事故技术鉴定和医疗过错鉴定以外，如果有证据证明

医疗机构存在医疗差错、医疗过失．医疗差错、医疗过

失与医疗行为造成的损害后果之间存在因果关系，医

疗机构要承担相应的民事责任。裁判实务中，法官可

以结合医学著作、医疗教学实验、医疗诊疗常规、医疗

实践病例、裁判案例进行综合判定。把医疗纠纷鉴定

结论作为证据的一种，依照法定程序进行审查，综合

全案证据进行判定，才能更为合理地发挥医疗纠纷鉴

定结论的效用，公正地裁判医疗纠纷民事诉讼案件。

(八)医疗纠纷鉴定结论无法认定时的举证责任

认定规则

当医疗纠纷鉴定结论无法认定真伪、无法认定证

明力时，应以举证责任裁判案件。经过质证，无法判断

争议医疗纠纷鉴定结论可以作为定案证据的，可以根

据举证责任的分配规则，负有举证责任的当事人应当

对该事实承担举证不能的法律后果。在医疗纠纷民事

① 乔森旺、李金锁，《鉴定结论的法庭质证与审查判断》，载于《法律与医学杂志))20__年第1期，第56页。

( 乔宪志、金长荣主编，《法官素养与能力培训读本》。法律出版社20__年版，第9o页。

( 江一山，《司法鉴定的证据属性与效能》，《证据法论坛》(第1卷)，中国检察出版社20__年版，第32页。

④ 《中华人民共和国宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《民事诉

讼法》第6条规定，民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团

体和个人的干涉。

( 崔编，《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版杜1992年版。

· 262 ·

诉讼中，根据《证据规定》举证责任由医疗机构承担。

医疗机构承担与其医疗行为有关的举证责任。而不是

整个案件的举证责任。相对于医疗机构的另一方当事

人还必须承担基础性的举证责任．例如该当事人必须

证明其所受到的损害是在所诉医疗机构的医疗过程

中产生的。 医疗机构承担的具体举证责任是。其医疗

行为与损害结果之间不存在凶果关系，其医疗行为不

存在医疗过错。在裁判实务中，当鉴定结论不能作为

定案证据时，医疗机构还要履行上述举证责任，否则。

根据《证据规定》医疗机构要承担不利的后果。②

(九)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的裁判实务操

作

对抗模式下的质证更能够获得看得见的定案证

据，质证的理想模式应当是，对于有争议的医疗纠纷

鉴定结论由当事人双方各自聘请专家出庭对鉴定结

论进行质证，通过询问、辩论等诉讼手段说服法官。受

目前诉讼现状和诉讼成本的限制，近期很难实现。面

对公正与效率的选择，目前可以逐步实现的途径是：

1．医疗纠纷鉴定结论的庭前交换

鉴定材料的庭前审查是当事人就递交鉴定机构

的材料在法院的主持下进行交换，说明白己的鉴定材

料，对对方的鉴定材料提出意见，法院排除违反规定

的证据材料。医疗纠纷鉴定结论做出后交由双方当事

人提出意见，对于有争议的，由有争议的当事人提出

书面意见，法院分别交给鉴定机构、鉴定人和对方当

事人，由鉴定机构、鉴定人做出书面答复后由法院转

交当事人。当事人如仍有意见，如有必要可以进行第

二次意见交换和答复。在此过程中法院对医疗纠纷鉴

定结论进行法律合法性审查，对于不具有证据能力的

医疗纠纷鉴定结论耍排除在法庭之外。鉴定材料的审

查、医疗纠纷鉴定结论的庭前交换由法官助理完成。

需要做出裁决或排除适用的由合议庭(独任法官)决

定。

2．医疗纠纷鉴定结论的庭审质证

(1)鉴定人出庭。法庭依法通知鉴定人出庭，鉴定

人到庭后告知诉讼权利、义务。鉴定人出庭说明鉴定

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

的过程和结果，接受当事人、法庭的询问。对于法庭上

提出的质疑应当依据专门知识做出详尽、合理的答

复。③

(2)当事人聘请具有专门知识的人出庭。作为其

诉讼人为当事人提供服务，参与询问、质证、辩

论。

(3)法院应当聘请专家出庭。在目前双方当事人

都聘请具有专门知识的人出庭不十分现实的情况下。

法院应当聘请鉴定人以外的专家出庭参加庭审，在法

庭上对专业问题进行说明，接受当事人和法官的询

问。当事人对医疗纠纷鉴定结论提出的质疑由鉴定人

回答，法院聘请的专家在法庭上提供专门的知识，对

于法律问题不作评价。法院聘请的专家可以在建立的

相应的专家库中随机抽取，遵守回避制度。

(4)法庭询问。鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并

进行说明后，原告、被告及各自的诉讼人、聘请专

家发表意见、提出问题，鉴定人就鉴定结论相关的问

题进行说明和答复，如有必要可以进行第二轮询问。

当事人一方提出的问题具有诱导性时，如果对方当事

人提出异议，法庭应当提醒发问方当事人注意提问方

式；如果对方当事人没有提出异议，法庭也应当引导

发问方以适当的方式提出问题。

3．医疗纠纷鉴定结论的认证

合议庭(独任法官)根据庭 审质证的情况．对医疗

纠纷鉴定结论进行综合审查和判断，对具有可采性和

证明力的医疗纠纷鉴定结论予以认证。经过认证的医

疗纠纷鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。

三、医疗纠纷鉴定结论的审查保障：制度与机制

的完善

医疗纠纷鉴定结论是由相应的鉴定机构做出的，

对医疗纠纷鉴定结论审查的保障措施应当是一个系

统的工程。医疗纠纷鉴定的基本程序和相关制度、机

制的建立、完善应当是亟待解决的问题。本文以民事

诉讼裁判实务操作为基本出发点，重新构建医疗纠纷

鉴定程序及相关制度和机制，形成体系化的各项制

度、机制相互协调、衔接的基本模式，实现程序设置与

① 金长荣主编，《民事诉讼证据规则应用能力培训读本》，法律出版社20__年版，第54页。

( 《证据规定》第4条第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在

医疗过错承担举证责任。《证据规定》第2条第2款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的

当事人承担不利后果

③ 樊崇义教授认为鉴定人卜h庭接受质证后将面临的5个问题。首先，鉴定行为的有效性问题。证明鉴定主体是否合法、鉴定人是否

符合条件以及鉴定行为的客观性。这其实是一个资质审查问题。第二，必须要说明当事人提供的检材的完备性、客观性和准确性，

特别是要证明检材与案件事实的关联性。第 ，对所使用的鉴定技术设备、技术水平，鉴定人必须做出科学认证和说明。第四，对

鉴定过程和方法必须加以说明。第五，对鉴定结论的必然性和公正性必须加以说明。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

制度、机制的和谐一致。

(一)医疗纠纷鉴定程序的基本架构

按照裁判实务的操作过程，医疗纠纷鉴定结论作

为一种证据．从鉴定启动到鉴定结论的认定，要经过

鉴定启动、鉴定资料交换、鉴定结论交换、庭审质证、

法庭认证等阶段和程序。

1．医疗纠纷鉴定的启动。主要包括，当事人申请

鉴定、当事人不申请的处理、医疗纠纷鉴定交费的规

定、法院委托鉴定、鉴定人回避制度等内容。

2．医疗纠纷鉴定材料的交换。主要包括，当事人

递交鉴定材料、法庭进行鉴定材料交换、听取双方当

事人的意见、法庭移送鉴定材料、当事人拒绝提交鉴

定材料的处理、鉴定材料补充机制等内容。

3．医疗纠纷鉴定结论的庭前交换。主要包括：送

达医疗纠纷鉴定结论，告知双方当事人可提交意见，

听取当事人的意见，以书面形式移送鉴定机构。向当

事人送达鉴定机构的书面答复．听取当事人的意见，

补充鉴定、重新鉴定、庭前证据交换由法官助理进行

等内容。

4．医疗纠纷鉴定结论的开庭质证。主要包括：鉴

定人出庭、当事人聘请具有专门知识的人出庭、法庭

辅助人制度、交叉询问、鉴定人出庭费用、鉴定人保

护、补充鉴定、重新鉴定等内容。

5．鉴定结论认证。包括当庭认证和裁判文书认证。

(二)医疗纠纷鉴定的启动

1．当事人申请鉴定。当事人应当在举证期限内提

出申请，超出举证期限视具体情况而定，如果刚超出

时间或者有适当的理由，应当视其申请有效；如果当

事人没有正当的理由或者有意拖延诉讼，意见多次反

复，应当以超出举证时限处理

2．当事人不申请的处理。根据《证据规定》规定，

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期

限内无正当理由不提出鉴定申请．承担举证不能的法

律后果。

3．医疗纠纷鉴定交费的规定。根据《证据规定》规

定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。在指

定期限内无正当理由不预交鉴定费用的，应当对该事

实承担举证不能的法律后果。

在医疗纠纷案件中，对于上述3种情况不宜直接

对当事人按照举证责任进行裁判。主要理由是。医疗

纠纷案件的基本事实和关键事实就是医疗责任的认

定，医疗纠纷鉴定结论是认定的主要依据，如果以举

证责任裁判案件，案件审理是容易了，但当事人的诉

权得不到保障，其合法利益也没有受到保护，纠纷也

· 263 ·

没有了结。《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条

例)审理医疗纠纷民事案件的通知》实际上确定了医

疗纠纷案件应当进行医疗纠纷鉴定。

4．法院委托鉴定。根据当事人协商或法院依职权

进行鉴定，应将委托书移送鉴定机构。在选择鉴定机

构的方法上，可以借鉴《北京市高级人民法院关于委

托司法鉴定和拍卖t作的若干规定》的一些有效做

法，该规定要求除特殊情况以外，全市法院凡需委托

财产鉴定的案件．均报送高院随机确定被委托机构，

鉴定机构确定后由承办法院按照统一格式与鉴定机

构办理委托手续。如果对于医疗纠纷鉴定机构按照不

同门类建立医疗纠纷鉴定机构名录，由高级法院统一

通过计算机或者其他方式随机抽取鉴定机构，可以避

免承办法院直接委托鉴定机构产生的弊端。对于当事

人协商一致的．由法院向当事人委托的鉴定机构发出

委托鉴定手续：当事人协商不一致的，由高级法院在

医疗纠纷鉴定机构名录中随机抽取一个作为鉴定机

构；当事人不申请的，由高级法院在医疗纠纷鉴定机

构中随机抽取一个作为鉴定机构进行鉴定。

5．鉴定人回避制度。鉴定机构应当在接受当事人

申请或者法院委托后的一定期限内，通知当事人鉴定

机构和鉴定人的基本情况，告知申请回避的情形和期

限。当事人可以对鉴定人根据法律的规定对其申请回

避，经法院审查后做出是否准许的决定。根据《民事诉

讼法》第45条的规定，鉴定人有下列情形之一的，必

须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回

避：(1)是本案当事人或者当事人、诉讼人的近亲

属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人有其他

关系，可能影响对案件公正审理的。

(三)医疗纠纷鉴定材料交换

医疗纠纷鉴定材料交换和医疗纠纷鉴定结论庭

前交换属于证据开示的范畴。证据开示是对证据可采

性的判断，不具有可采性的排除在法庭之外，但证据

开示不能替代庭审，对于一方提出的鉴定材料、鉴定

结论不具有可采性意见时，合议庭(独任法官)应当进

行裁决。应避免不具有可采性的鉴定结论进入法庭。

证据开示可以由合议庭(独任法官)助理进行，但做出

裁决应当是法官。证据开示的价值在于排除非法证

据、避免证据突袭和有利于诉讼效率。

1．当事人递交医疗纠纷鉴定材料。在举证时限内

或者指定的期限内当事人应当向法院递交医疗纠纷

鉴定材料。

2．法院进行鉴定材料交换，听取双方当事人的意

见。法院委托医学会进行医疗事故鉴定后，应向当事

· 264 -

人送达《递交医疗事故技术鉴定材料通知》，通知当事

人应当递交进行鉴定所需的材料和递交时间。对于当

事人双方递交的鉴定材料进行交换，相互发表意见。

对于没有意见的鉴定材料，可以通过法院递交鉴定机

构；有意见的鉴定材料要经过法院的审查，审查由法

官助理进行，对于当事人有重大异议问题的交由合议

庭(独任法官)做出是否递交鉴定机构的决定。对于违

反证据规范的鉴定材料，经合议庭(独任法官)裁决后

予以排除。庭前鉴定结论审查，以排除不宜移送给鉴

定机构的鉴定材料为目的。法院对当事人递交鉴定材

料的审查应当是程 序性和法律性的，《医疗事故技术

鉴定暂行办法》第l6条规定，材料不真实属于中止鉴

定的情形。可见，在鉴定过程中鉴定人应当审查材料

的真实性。如果法院先对当事人递交的鉴定材料进行

庭审质证，可能会导致重复审查、多次开庭、降低诉讼

效率，对于鉴定人可能产生影响。如果该认证错误会

导致以后的程序出现复杂的情况。当然，鉴定结论做

出后，并不影响在质证中对鉴定材料的质疑，如果发

现鉴定材料存在不真实的情况，视其影响程度，可以

否定该鉴定材料的证据效力，以至于否定鉴定结论的

证据能力。实务中应避免当事人与医学会、鉴定人的

直接接触，包括直接递交鉴定材料、反映个人意见等。

法院可以在收集、审查当事人递交的鉴定材料后。将

委托手续、鉴定资料、书、答辩状、诉讼笔录等资

料移送医学会。

3．由法庭移送鉴定材料．当事人不宜直接向鉴定

机构、鉴定人递交鉴定材料。

4．当事人拒绝提交鉴定材料的处理。对需要鉴定

的事项负有举证责任的当事人。在指定期限内无正当

理由拒不提供相关材料的．应当对该事实承担举证不

能的法律后果。

5．鉴定材料补充机制。鉴定机构、鉴定人提出需

要补充鉴定材料的，由法院通知当事人提供。当事人

补充的鉴定材料，同时送达对方当事人。庭前鉴定材

料的交换有3种情况：(1)材料齐全，可进行鉴定；(2)

该提供的不提供，承担法律后果；(3)不符合鉴定条件

的终止鉴定。

(四)医疗纠纷鉴定结论庭前交换

l送达医疗纠纷鉴定结论，告知当事人提交意见。

2．听取当事人的意见，以书面形式移送鉴定机构。

3．向当事人送达鉴定机构的书面答复。

4．听取当事人的意见。鉴定结论做出后交由双方

当事人提出意见。当事人的意见一致或者经鉴定人书

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

面答复没有重大分歧的，即可认定。对于有争议的．由

有争议的当事人提出书面意见，法院分别交给鉴定机

构、鉴定人和对方当事人，由鉴定机构、鉴定人做出书

面答复后交给提出意见到当事人，如有必要可以进行

两轮的提出意见和答复。在此过程中法官对鉴定结论

作法律合法性审查，对于不具有证据能力的鉴定结论

要排除在法庭之外。鉴定材料的审查、鉴定结论的庭

前交换由法官助理完成，需要做出裁决的由合议庭

(独任法官)做出。交换意见应当记入笔录。

5．补充鉴定。对于有缺陷的鉴定结论。可以通过

补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不

予重新鉴定。

6．重新鉴定。根据《证据规定》第27条的规定，当

事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有

异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一

的．人民法院应予准许：(1)鉴定机构或者鉴定人员不

具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；

(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能

作为证据使用的其他情形。

(五)医疗纠纷鉴定结论庭审质证

1．鉴定人出庭。鉴定人是由司法机关委托的诉讼

参与人．既不是任何当事人的证人，也不是法官的科

学辅助人，是处于中立地位的诉讼参与人。鉴定人不

是证人，证人不能作鉴定人。具有鉴定资格的人如果

知道案件事实。负有向法庭作证的义务。只能作为证

人向法庭提供证人证言。而不能担任该案的鉴定人。

鉴定人作为证人出庭说明鉴定的过程和结果，接受当

事人、法庭的询问，对于法庭上提出的质疑应当依据

专门知识做出详尽、合理的答复。

与鉴定人出庭制度相关的制度包括鉴定人可不

出庭的制度、强制出庭制度、经济补偿制度、司法保护

制度等。鉴定人不出庭的情况。符合法定条件的出庭

例外应当包括以下情形：(1)诉讼双方及法官对鉴定

结论均无异议的；(2)经过庭审质证，诉讼双方对鉴定

结论均无异议．但鉴定文书存在标点、错别字或语言

不规范等方面的瑕疵：(3)年迈体弱、患有重病或行动

极不方便且在较长时间内无法恢复的；(4)鉴定人已

经死亡、失踪或者居所不明的；(5)因路途遥远且交通

不便无法出庭的；(6)因自然灾害等不可抗力或者其

他意外事件无法出庭的；(7)经合议庭认可的其他特

殊原因。鉴定人出庭例外的法定情形与鉴定人必须出

庭的法定情形相结合。能够更加明确地界定鉴定人的

出庭义务。①对于无正当理南鉴定人不m庭的，鉴定人

① 卞建林、郭志媛，《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，载于《中国司法鉴定)20__年第4期，第5页。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

应当承担以下法律后果：(1)鉴定结论无效；(2)退还

鉴定费用并承担当事人因鉴定而造成的直接损失和

间接损失：(3)鉴定人行政管理机构对其做出相应处

罚。对于情节严重的(如无正当理由3次不出庭作证

的，或不履行鉴定人义务的)，注销鉴定人资格。①

2．当事人聘请具有专门知识的人出庭。根据《证

据规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由

一至二名具有专门知识的人员m庭就案件的专门性

问题进行说明。具有专门知识的人属于当事人的诉讼

人，其为当事人提供服务，参与询问、质证。作为

专家辅助人，其前提条件虽然也是要求具有专门知

识，但是其与鉴定人存在以下区别：(1)参与诉讼的根

据不同；(2)具体作用不同。②

3．法庭辅助人制度。《证据规定》第61条规定，当

事人可以申请由具有专门知识的人员出庭就案件的

专门性问题进行说明。根据这一规定。“具有专门知识

的人”被称为“专家辅助人”、“诉讼辅助人”。在医疗纠

纷民事诉讼中，鉴定人属于专家证人，“专家辅助人”、

“诉讼辅助人”属于诉讼人。辅助人的价值体现

是：(1)对鉴定人的鉴定结论质证，提出质疑，对鉴定

人的监督有利于其素质的提高；(2)符合抗辩模式的

要求，通过辅助人的正确引导对鉴定结论的实质内容

进行揭示和辩驳：(3)便于法庭查明具有专业属性的

证据，辅助法庭正确认认鉴定结论，做出公正的裁判。

有观点认为，还应建立为法院服务的技术陪审员

制度，或者在人民法院内部聘请鉴定咨询委员，为审

判人员审查采纳鉴定结沧提供技术参考意见。③笔者

认为，陪审员成为法官，其意见成为法官的意见，专家

陪审员制度利弊鲜明，一方面可以让合议庭法官了解

案件的专门问题，另一方面专家陪审员个人的偏好也

会影响法庭的判断，维护司法权的角度，专家陪审员

制度弊大于利。聘请咨询委员总有以偏概全之嫌．不

如建立不同门类的专家库。医疗纠纷方面可以建立各

医学专业的专家库，从中随机抽取专家。而法官与专

家的接触可以有两种形式．其一是书面征询，书面的

交流比语言交流要冷静和认真；其二是法庭阐释。专

家来到法庭，面对各方当事人，阐释法庭需要的专门

知识。应避免法官与专家的直接见面咨询，避免互相

的干扰和影响

· 265 ·

在目前双方当事人都聘请具有专门知识的人出

庭不十分现实的情况下，应当建立法庭辅助人制度，

法庭辅助人是指法院聘请鉴定人以外的具有专门知

识出庭参加部分庭审活动的人。法庭辅助人在法庭上

对专业问题进行说明、接受当事人和法官的询问、对

鉴定结论提出质疑由鉴定人回答。法庭辅助人在法庭

上提供专门的知识，对于法律问题不作评价。法庭辅

助人可以在建立的相应的专家库中随机抽取．遵守回

避制度。建立法庭辅助人制度的理由：(1)法庭是裁判

的场所。法庭辅助人在法庭可以辅助法官做 正确判

断；(2)法庭是举证、质证、认证的地方，法庭辅助人可

以辅助法官对具有专业内容的医疗纠纷鉴定结论进

行审查；(3)法庭辅助人不是证人。不是当事人的委托

辅助人，不得在法庭外行使与接受委托案件有关的咨

询。在目前条件下，审理医疗纠纷民事诉讼案件中，合

议庭(独任法官)认为必要时，可以将需要专家的要求

报送高级法院，由高级法院统一委托法庭辅助人。目

前可以利用医学会的专家库资源，随机抽取相应的专

家，作为案件的法庭辅助人，以出庭发挥法庭辅助人

的作用。法庭辅助人的费用应当由败诉方当事人负

担。法庭聘请的辅助人与一般辅助人的不同之处在

于，法庭辅助人受法院的委托，中立地发表意见，不代

表任何当事人。不受法庭的制约．虽然法庭辅助人是

受法院的委托，由于是随机抽取的，与法庭并无利益

的牵连．法庭辅助人可以对法庭或当事人提出的强制

意见不发表意见，也可以拒绝继续担任法庭辅助人。

法庭辅助人不能成为法官之上的法官— — “科学法

官”，司法权不能让与。法庭辅助人只是提出对鉴定结

论的质疑，就专门问题进行阐释，法庭辅助人服务于

法庭，为法庭审查证据服务，保障法官更清晰地认定

证据。

学者们在对两大法系鉴定制度进行比较研究后

认为，大陆法系的中立型鉴定制度和英美法系对抗型

监督制度，都存在鲜明的优点与缺陷，而且都在各自

基本类型的基础上进行了改进．改进措施中还吸取了

对方的制度内容，例如， “联邦法院以及大多数州和

地区的法院已经采纳了法庭指派专家的明确规定。而

且，许多案例认为即使没有法律明确授权的情况下，

法官也拥有传唤专家证人的固有权力” ④两大法系虽

① 樊崇义、郭华，《鉴定结论质证问题研究》，载于《中国司法鉴定》2oo5年第3期，第15页。

② 李国光主编，《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)的理解与适用》，中国法制出版社20__年版，第400页。

( 卞建林、郭志媛，《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，《中国司法鉴定》2oo5年第4期，第5贞。

( richard o．lempert．a mordern approach to evidence．west group，20__，p．1056—1057．转引自：张卫平主编，《民事证据制度

研究》，清华大学出版社20__年版，第678贞。

· 266 ·

然存在改进和融和，在借鉴相关法律制度时需要注意

其背景和实际操作，建立法庭辅助人制度要力求制度

合理、可实施、可操作。诉讼辅助人制度不应成为另一

个引起争斗的制度，避免英美法系因专家证人之间的

较量导致诉讼成本的无限膨胀、影响诉讼效率的弊

端。英美法系的对抗模式有利于公正的实现。但机制

的引入必须与社会接纳程度相适应．否则水土不服造

成的后果可能是对公正的误解。诉讼模式和机制度改

革不能矫枉过正．职权主义并不意味着落后或者不公

正，职权主义同样可以达到相当程度的公正和效率，

任何制度的实践结果不都是制度本身的问题．因此．

找到适合社会生活的一项制度，要经过一个偏左、偏

右、调整适应的过程。目前引入一项制度，基本的方向

是要追求公正．这是社会价值认同的结果，兼顾效率，

是追求公正的一个方面．是公正的重要组成部分，也

是与目前社会接受程度相适应的。因此，建立以英美

法系为方向和基本模式的证据审查、庭审对抗机制，

同时辅之于法庭辅助人制度．借以控制对抗较量的规

模，提高诉讼效率，以公正为基础，兼顾效率。

4．交叉询问制度。《民事诉讼法》第125条第2款

规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验

人发问。发问应当包括当事人双方对证人、鉴定人、勘

验人的发问 在其他国家被称为交叉询问。裁判实务

中．鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并进行相关说明

后，原告、被告及各自的诉讼人、聘请专家发表意

见、提出问题，鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说

明和答复．如有必要可以进行第二轮询问。

对鉴定人的质证可以采用类似交叉询问的规则。

笔者认为，询问鉴定人应遵循以下规则：(1)发问的内

容应当与本案的鉴定相关；(2)不得提出诱导性问题；

(3)不得威胁鉴定人，也不得损害鉴定人的人格尊严；

(4)法官对于向鉴定人发问内容与本案鉴定无关或者

发问方式不当的，应当制止；(5)鉴定人认为发问的内

容与本鉴定无关或者发问方式不当提出异议的，法官

应当判明情况予以支持或者驳回；(6)发问应遵循交

叉询问的顺序。即由先提出鉴定人出庭申请的一方对

鉴定人进行主询问，然后由对方进行反询问，就其中

有争议的问题向鉴定人提m质疑；再由申请方进行主

询问．以恢复鉴定结论的证明力，然后再由对方进行

反询问。如果鉴定人出庭是诉讼双方同时申请或法院

依职权提出．询问的顺序由双方当事人协商决定，在

不能决定时由审判长决定。当某个专门性问题存在多

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

份鉴定，而鉴定结论互相矛盾时，法庭可以安排鉴定

人之间的对质，由双方互相阐明自己作出的鉴定结论

的真实性和可靠性，在辩论中可以检验不同的鉴定人

对该问题的研究水平，使鉴定结论的不合理之处得以

暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供参考。①另

外，法官在鉴定结论质证程序中，可以作补充性询问，

起到弥补不足的作用。同时。在询问过程中，法官应注

意掌握询问内容与保密之间的界线，凡是涉及国家秘

密、鉴定人或其他个人隐私、侦查秘密的，法官应当及

时予以制止，鉴定人一律不予回答。同时。在询问过程

中，应尊重鉴定人的人格尊严，不得侮辱鉴定人，故意

通过询问来刁难鉴定人或拖延诉讼。②

5．鉴定人出庭费用保障制度。《最高人民法院关

于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条规定，证

人、鉴定人冈出庭作证或者接受询问而支出的合理费

用，由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付，由败

诉一方当事人承担。在民事诉讼中可以借鉴该规定，

给予鉴定人适当的经济补偿 建立鉴定人出庭补偿制

度，为鉴定人出 庭提供法律保障。

6．鉴定人保护制度。目前法律对证人、鉴定人的

保护只做出了原则规定．需要法律进一步制定保护鉴

定人的具体措施，对鉴定人保护的适用范围、适用条

件和保护措施做出具体规定。

7．补充鉴定。

8。重新鉴定。

补充鉴定和重新鉴定应当从严掌握 只有在符合

有关规定和必要的情况下才可进行．补充鉴定和重新

鉴定是对诉权的保障，但要防止滥用诉权，造成诉讼

成本扩张．影响诉讼效率。

(六)医疗纠纷鉴定结论的认证

医疗纠纷鉴定结沧经过法庭审查，具有证据效力

的可以作为认定事实的根据。医疗纠纷鉴定结论的认

证可以当庭认证，也可以在裁判文书中进行认证。合

议庭(独任法官)对医疗纠纷鉴定结论进行认证时。除

了考虑医疗纠纷鉴定结论本身作为证据的可采性、采

信性以外，还必须针对全案的证据进行综合判断，由

于医疗纠纷案件和医疗纠纷鉴定结论的复杂性决定

了医疗纠纷鉴定结论的难度，进行综合判断后的认证

尤为必要。

(七)医疗事故技术鉴定的改进

《医疗事故处理条例》(以下称《条例》)属于行政

法规。其规定的医疗事故技术鉴定是为了适应行政处

① 卞建林、郭志嫒，《规范司法撩定程序之立法势在必行》，《巾国司法鉴定)20__年第4期，第5页。

② 樊崇义、郭华，《鉴定结论质证问题研究》，载于《中国司法鉴定)20__年第3期，第l5页。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

罚的需要，为行政执法提供依据。根据《立法法》的规

定，《条例》中的医疗事故技术鉴定，在民事诉讼中可

以作为证据提交法庭，但其没有必然的定案依据的效

力。目前在民事诉讼中适用《条例》中的医疗事故技术

鉴定．只是权宜之计．由于其不具备司法鉴定的基本

条件，其危害在裁判实务中已经显现，造成了法律上

冲突、诉讼资源的浪费，在一定程度上影响了裁判的

公正性。制定《医事法》、将《条例》升级为法律，消除法

律冲突，协调法律、司法解释、鉴定管理法规的关系，

具体规定医疗纠纷鉴定程序及相关制度等内容。在立

法中或者《条例》的修改中应当减少现有医疗事故技

术鉴定的行政色彩．使其成为真正的医疗纠纷鉴定，

从而符合司法鉴定的基本要求。

《司法鉴定决定》指出，司法鉴定是指在诉讼活动

中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的

专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

《司法鉴定决定》对鉴定机构、鉴定人的管理、鉴定人

的责任、出庭义务等做出了基本的规定。《条例》医疗

事故技术鉴定应进行调整，以符合《司法鉴定决定》的

要求，符合司法鉴定的要求，符合鉴定人制度的要求。

根据《民事诉讼法》、《司法鉴定决定》、《证据规定》等

法律和司法解释．医疗事故技术鉴定应当就以下内容

进行调整。

1．鉴定人回避制度。根据《民事诉讼法》第45条

的规定．医疗事故技术鉴定的鉴定人抽取后应当告知

当事人．鉴定人应当遵守诉讼法关于申请回避的规定

自行回避．在诉讼中当事人发现鉴定人存在法定应当

回避的情形．经审判长或独任法官决定，鉴定人应当

回避．鉴定人作出的鉴定结论不具有证据能力将被排

除在法庭之外，不能作为定案证据。

2．鉴定机构、鉴定人资质证明制度。《民事诉讼

法》第72条第3款规定，鉴定人鉴定的，应当由鉴定

人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。《证据规定》

第29条规定应当审查鉴定人鉴定资格的说明。鉴定

机构应当出具证明鉴定人鉴定资格的书面证明。

3．鉴定人签字制度。医疗事故技术鉴定的鉴定书

应当由鉴定部门和鉴定人提出书面鉴定结论，在鉴定

书上签名或者盖章。《民事诉讼法》第72条第3款规

定．鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴

定书上签名或者盖章。《证据规定》第29条规定，应当

审查鉴定书中鉴定人员及鉴定机构是否签名盖章。

4．鉴定人出庭制度。《民事诉讼法》第125条第2

款规定．当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘

验人发问。《司法鉴定决定》第ll条规定，在诉讼中，

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当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，

鉴定人应当出庭作证。《证据规定》第59条规定，鉴定

人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无

法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的

质询。

5．鉴定人说明鉴定结论依据制度。《证据规定》第

29条规定应当审查鉴定的依据及使用的科学技术手

段。审查鉴定人所使用的鉴定技术、鉴定方法是衡量

医疗纠纷鉴定结论证明力的重要因素。医疗事故技术

鉴定书应当增加相关内容的说明。

6．取消三级鉴定的设置。合格的鉴定机构有平等

的鉴定权．不存在级别上的差异。鉴定级别的设置使

鉴定脱离了专业判断的鉴定本质，衍生出多次鉴定、

重复鉴定等鉴定冲突．不利于纠纷的解决。在目前尚

不能彻底革除鉴定级别存在的情况下，应当打破行政

区划．在行政大区内设立若干医疗纠纷鉴定机构，医

疗纠纷鉴定机构逐步与各级医学会脱钩，建立独立、

中立的医疗纠纷鉴定机构。把专家库不受行政区域限

制落到实处，在更大范围内建立不同门类的专家分

库，保证随机抽取专家的公允性。

7．取消启动医疗纠纷鉴定的行政限制。医学会不

应对启动医疗纠纷鉴定设置先决条件，无论一方当事

人是在诉讼前还是诉讼程序启动后提出鉴定申请，医

学会都应受理。在医疗纠纷鉴定机构独立后，是否受

理医疗纠纷鉴定由鉴定机构根据法律法规自己决定。

8．取消对再次鉴定、争议鉴定的限制。《条例》第

21条、第22条对再次鉴定、争议鉴定做出规定，确定

了相应的级别限制和时间限制。该规定只对行政处罚

中涉及的医疗纠纷鉴定有效，不能对涉及诉讼的医疗

纠纷鉴定产生拘束力。上述规定不符合司法鉴定的规

范，应当予以取消。 ．

(八)修改《证据规定》关于鉴定结论证明力的内容

鉴定结论不必然比其他证据的证明力强。《民事

诉讼法》第63条对证据种类进行了规定，同时明确指

出，以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根

据。法律并未认可证据种类之间存在效力高低之分。

《证据规定》第77条第2项规定，物证、档案、鉴定结

论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一

般大于其他书证、视听资料和证人证言。该规定与《民

事诉讼法》的规定不一致，是对法律的扩张解释，偏离

了法律的精神和原意。对于何种证据的证明力强一

些，取决于具体的案件情况，是法官自由心证、独立判

民事纠纷诉讼法篇2

北京市高级人民法院：

你院京高法（1994）154号《关于计算机软件著作权纠纷中外籍当事人应否委托中国律师代理诉讼的请示》收悉。经研究认为，对外籍当事人委托外籍律师以非律师身份代理诉讼的，人民法院可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款的规定予以审查，对当事人委托的诉讼代理人不符合条件的，可向其讲清道理，劝其予以更换。

此复

民事纠纷诉讼法篇3

作者简介： 翟志文（1971），男，安徽无为人，南京师范大学法学院博士生，安徽师范大学政法学院讲师，研究方向：民事诉讼法学。

关键词： 民事纠纷；要素；民事诉讼

摘要： 我国现行民事诉讼以民事纠纷要素中层结构的主体、内容和事实（要件事实）要素为中心，完全排除了情绪要素，力求排除外部结构要素以及除要件事实之外的纠纷事实要素。这种纠纷要素的处置存在局限，容易造成纠纷反复，引发新的纠纷。为纠纷的一次性解决，民事诉讼应当拓展对纠纷结构要素的包容性，扩张审判对象的范围，缓和诉之合并的限制，加强诉讼的程序保障。

中图分类号： DF7文献标志码： A文章编号： 10012435(2011)06068406

Civil Litigation’ Limitation and Its Remedy as Disputes Settlement Mechanism

ZHAI Zhiwen （School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu, 210046/School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003,China）

Key words: civil disputes; elements; civil litigation

Abstract: Our current civil litigation theory focuses on the middle level elements of subject, content and facts, totally without the middle level elements of emotion and elements at outside level at large， which results in the limitation in dispute elements and followup litigations. To correct this defect and settle the civil dispute thoroughly, litigation theory should take into consideration those dispute elements ignored by traditional theory, expand the scope of litigation subject matter, relax the limitation on litigation combination, and reinforce the procedural protection.

第6期翟志文： 民事诉讼纠纷要素处置的局限性及其消解 安徽师范大学学报(人文社会科学版)2011年第39卷现代社会呈现出多元化特征，民事纠纷的要素也更加纷繁多样。国外民事诉讼法学研究日益重视民事诉讼与民事纠纷要素的关系，不再局限于民事诉讼本身，也重视民事纠纷要素对于纠纷解决的影响，主张摒弃单纯以价值交换纠正纠纷中的不公平、注重民事纠纷物质性要素的纠纷解决，既关注民事纠纷物质性要素，又关注其不可视的观念、情感等要素的纠纷解决。我国民事诉讼法学研究并没有对民事纠纷要素给予足够的重视，只是在关于诉的要素、诉的合并以及诉讼人等制度研究中，分别涉及到民事纠纷个别要素的处置，［1-3］但是，其研究的视野仍然没有超越民事诉讼之外。

民事诉讼应当适应社会的发展，民事诉讼法学研究应当给予民事纠纷要素以必要的关注。本文以我国现行民事诉讼为限，以民事纠纷的要素为视角，通过分析民事纠纷的要素以及我国现行民事诉讼如何处置纠纷要素，揭示现行民事诉讼对于纠纷要素处置的局限性，阐明民事诉讼拓展对纠纷要素包容性的路径。

一、民事纠纷的要素

一个具体的民事纠纷作为一个整体性存在即是一个系统。为了描述不同的纠纷要素与纠纷的关系，以及这些要素对于纠纷解决的影响，本文将民事纠纷的结构分为外部结构和内部结构，并在此基础上对民事纠纷的要素进行梳理。

（一）内部结构的要素

内部结构的要素可分为中层和深层结构的要素。

中层结构的要素即是组成纠纷的基本要素。以最基本的纠纷样态为标本，例如：甲主张乙欠款要求归还，乙主张没有欠款拒绝归还，因而发生纠纷。这里呈现给我们的表面的、可视的纠纷要素是甲与乙两纠纷主体、主体之间欠款还款的权利关系即纠纷内容以及是否欠款的纠纷事实。

但是，仅有主体、内容和事实要素不一定形成现实的纠纷。纠纷的产生需要具备两个条件：一是矛盾发展到一定阶段，在当事人身上开始激化，达到亟需解决的程度。二是当事人主观上感受到解决这―问题的紧迫性，两者缺一不可；当事人感受矛盾存在的主观性即是民事纠纷产生的心理背景或称为民事心理纠葛，包含着情感上的尖锐对立；此时，如果当事人决定在权利义务上妥协退让，民事心理纠葛以至纠纷就会随之化解，反之，纠葛的强度会逐步增加，使当事人产生紧张、焦虑等不良情绪，以至实施诉诸法律或私人报复等公开的对抗。［4］“纠纷基本是当事人……对立意识确定、因而敌对行动表露出来的现象。”［5］也就是说，一个现实的纠纷除纠纷主体、内容和事实等要素之外，还必须有主观的、不可见的情绪要素。现实中存在的有人为几元钱引讼、有人拿几万元不当回事的现象正是情绪要素存在与否的表现。

中层结构的要素中，有主体、内容、事实和情绪等要素，它们是民事纠纷的核心要素，决定民事纠纷存在与否，对纠纷解决有着决定性影响。

深层结构的要素即是其中层结构组成要素各自的内部结构的要素。就民事纠纷的主体而言，在法律上有公民、法人和其他社会组织，作为公民的人实际上是由性别、年龄、身体状况、财产状况、知识水平、思维能力、语言能力、性格等要素构成；法人和其他社会组织则由员工、财产状况、所有者性质、组织结构、组织文化、业务范围等要素构成。纠纷主体在每一要素上以及各要素的结合上，都不可避免地存在着差异，并最终体现为有关纠纷的意志形成能力和意志执行能力的差异，对纠纷发展和解决产生影响。就权利义务即纠纷的内容而言，包含着权利义务的性质、客体、实现方式和实现时间等要素。在不同的纠纷中，权利性质要素上有财产权和人身权等的不同；在权利客体上，存在如动产与不动产的不同；实现方式要素上有给付、形成等不同；实现时间要素上有现在、将来等不同。不同纠纷中的权利义务因由不同要素的组合，如现在给付、将来给付等，更形成不同纠纷中的权利义务关系，影响着纠纷的处理过程及其结果。

为此，深层结构中，有属于公民组成部分的性别、年龄身体、财产、知识水平等要素，有属于法人和社会组织组成部分的员工、财产状况、所有者性质、组织结构等要素，有属于权利组成部分的权利性质、权利客体、权利实现方式和实现时间等要素。上述深层结构的要素作为中层结构要素的组成部分，与中层结构要素不可分割，通过对中层结构要素的作用，对于纠纷解决有着直接的影响。

（二）外部结构的要素

外部结构的要素是指民事纠纷外部环境中与纠纷内部要素相互联系、相互作用的要素。

从作用的性质来看，民事纠纷与外部结构要素相互作用，首先表现为政治、经济、文化等外部环境要素对于民事纠纷的影响。一般来说，一个崇尚和谐的社会更倾向于社会主体对于利益冲突的忍让，在这样的社会，显性的纠纷会减少，并且更多地通过诉讼以外的方式解决；在一个崇尚主体利益的社会，纠纷会更多地发生，处理纠纷的方式会更倾向于诉讼。随着我国从计划经济转向市场经济，法院受理民事诉讼案件数总体上升的现象，正是政治、经济、文化等外部结构的要素作用于民事纠纷的一个很好的说明。在具体纠纷中，政治、经济、文化等要素具体化为权益、习惯、观念和情感等对纠纷产生影响。

从作用的来源来看，社会、职场、学校和家庭等是其外部结构的主要要素。在一个具体的纠纷中，纠纷主体或许受制于这些纠纷外部结构要素，使纠纷不得不产生，并由外部结构的要素主导其发展的方向。如时常发生的夫妻一方或双方因为父母的影响而发生纠纷，甚至激化到不得不离婚的地步，便是这种情形极具体的事例。虽然“纠纷基本是当事人关系基本特征和由此特征触发的当事人行为样式互相重叠的结果，……但是，当事人的行为样式，即当事人判定在某种状态下怎样的行动为适当并实行，虽然是因当事人双方所持的关系性基本特征而产生，也受社会、职场、学校、家庭环境所内包的习惯、价值观等强烈地影响。不仅行为人，对方怎样判断那个行为也受到同样的影响。”［5］

在民事纠纷外部结构的要素中，从作用的性质看，有政治、经济、文化等要素，从作用的来源看，有社会、职场、学校和家庭等要素，这些要素处于纠纷的外部结构之中，通过对纠纷中层结构要素的作用，对于纠纷解决产生间接影响。但是，需要说明的是，纠纷外部结构要素对纠纷作用力的大小在不同的纠纷中各有不同，在具体纠纷的中，某些外部结构要素甚至直接成为纠纷中层结构的要素，对于纠纷的解决有着直接的影响。

二、现行民事诉讼对纠纷要素的处置

民事纠纷不同层次的要素对纠纷解决有着不同程度的影响，民事诉讼要想解决纠纷，必须对这些纠纷要素予以适当的处置。我国现行民事诉讼是如何处置这些要素的呢？

(一)内部结构要素的处置

民事诉讼中诉的要素所处置的是民事纠纷中层结构的要素。我国学术界对于诉的要素有着不同的见解，但是无论是“二要素说”，还是“三要素说”都不超过当事人、诉的声明（诉讼请求）和原因事实三个要素，根据李浩的观点，诉的要素包括诉的主体和诉的客体，诉的客体即诉讼标的包括诉讼请求和原因事实。［3］4142状是诉的载体，我国民诉法第110条规定状应当记明的事项包括当事人、诉讼请求和事实理由等，与李浩的观点一致。但是因为对诉讼标的的观点不同，因而导致诉的要素所涵盖的纠纷要素有着宽窄之别，以至民事诉讼对于纠纷要素的处置也有所不同。［3］4952

我国现行民事诉讼坚持诉讼标的的旧实体法说。［3］52旧实体法说认为，原告在诉状中主张的实体法上的权利即权利义务关系才是诉讼标的即审判对象，主张的权利义务关系不同则诉讼标的不同，不同的诉讼标的为不同的诉。［6］175177因为权利义务关系受实体法规范的调整，因而其原因事实被限定为实体规范中的要件事实。因此，诉的要素包括：1.有关该权利义务关系的纠纷主体，即诉的主体；2.作为纠纷内容的权利义务关系的主张，即诉讼请求，虽然诉讼请求中还包含着权利实现的方式；3.民事纠纷事实要素中经实体法规范抽象的要件事实，即原因事实。与此相应，应当进入诉讼的要素包括：1.民事纠纷的主体成为诉讼当事人即原告、被告；2.民事纠纷的内容即权利义务关系主张，该主张成为诉讼请求的内容；3.被限制为与纠纷内容相关的实体法规范所规定的要件事实，即事实理由。同时，为避免节外生枝，民事诉讼坚持所谓法律的“排他志向”，法律的“排他志向”，即在作法律判断时，极力避免法以外的要素的考虑。参见太田造《法学におけるエジェント・ベスト・モデルの可能性》，《理と方法》第19第1号第54（2004年）。排除与诉讼标的无关的其他要素进入诉讼。我国现行民事诉讼即是围绕由这些纠纷要素所构成的诉而展开，并最终以裁判予以回应，实现纠纷的解决。

我国现行民事诉讼吸收了纠纷中层结构的主体、内容及属于要件事实的民事纠纷事实要素，排除了中层结构的情绪要素以及除要件事实之外的民事纠纷事实要素。

至于纠纷主体与内容中的深层结构要素，我国现行民事诉讼倒有着较好的制度安排。例如，诉讼人制度、法律援助制度和司法救助制度正是基于纠纷主体法律知识、语言表达及财产状况等深层结构要素的设计，而对于纠纷内容的权利义务的性质、客体、实现方式和时间等深层结构的要素，民事判决也能够予以应对。

(二)外部结构要素的处置

诉讼第三人、诉之合并、反诉等制度，本可以将诉讼标的旧实体法说下一个诉之外的、民事纠纷外部结构的要素以及诉之要件事实以外的民事纠纷事实要素纳入诉讼程序。但是，我国现行民事诉讼对这些要素有着严格的条件限制，如：诉之客体合并要求同一原告对同一被告提起；反诉不仅要求其请求与本诉请求基于同一事实关系或同一法律关系，而且要求反诉具有排斥、吞并本诉的目的性；诉之主体合并要求权利义务关系共同、相同或同一种类。［3］53、57、136、150民诉法第56条规定，第三人必须对当事人双方的诉讼标的认为有独立请求权或者其案件处理结果同他有法律上的利害关系。如上所述，某些外部结构要素因为与纠纷有着紧密的联系，因而对纠纷的解决存在直接的影响。上述条件绝大部分以要素与纠纷之间联系的紧密程度为标准设定。根据这些条件，要件事实之外的部分民事纠纷事实要素、直接影响纠纷解决的外部结构要素被民事诉讼吸纳，但是阻滞了要件事实之外的另一部分民事纠纷事实要素、间接影响纠纷解决的外部结构要素进入诉讼程序。

总之，我国现行民事诉讼以民事纠纷中层结构的主体、内容以及属于要件事实的民事纠纷事实要素为中心，吸纳了绝大部分对纠纷解决有决定性影响的核心要素；对于直接影响纠纷解决的、属于主体和内容组成部分的深层结构的要素有着比较好的制度安排；同时通过诉之合并（诉讼第三人、反诉也可为诉之合并的一种，以下所称“合并”即为此意）对那些虽然处于纠纷的外部结构，但是与纠纷有着紧密关联、直接影响纠纷解决的外部结构中的要素也有所吸纳，要件事实之外的、部分对纠纷解决有着决定性影响的民事纠纷事实要素也被吸纳。我国现行民事诉讼基本吸纳了为解决纠纷必须处置的的民事纠纷要素，但是，现行民事诉讼排除了纠纷中层结构中的、同样是核心要素、同样对于纠纷解决有着决定性影响的情绪要素、要件事实之外的另一部分民事纠纷事实要素，忽视了对于纠纷解决有间接影响的外部结构的要素。

三、纠纷要素处置的局限性

现行民事诉讼虽然基本吸纳了为解决纠纷必须处置的民事纠纷要素，但是，受到旧实体法说、诉之合并条件的规制，纠纷要素处置存在一定的局限性。情绪要素、要件事实之外的另一部分民事纠纷事实要素处于纠纷中层结构，对纠纷解决有着决定性影响；与纠纷有间接影响的要素本应当排除，但是，以法律规定抽象的条件限制诉之合并，不一定符合实际情况，在具体的纠纷中，法律作为间接影响处置的要素，也许对纠纷解决有决定性或直接的影响。排除上述要素的后果，在现实中的具体表现就是，经过诉讼解决的纠纷也许会不断反复，并有可能引发新的纠纷。

造成纠纷的反复。首先，生活中的纠纷要素繁多重层，一个纠纷中或许包含多个权利义务关系，按照诉讼标的旧实体法说，以其中之一进行诉讼，即使裁判结案以后，纠纷仍不能得到彻底的解决，纠纷主体可能会以其他权利义务关系再次提讼。［6］177179其次，诉讼不过是纠纷发展的一个阶段，纠纷的发生根源于社会，诉讼结果即裁判最终必然回归社会。当它回归现实社会时，当初被排除的纠纷要素得以再次渗入其中，曾经被确定地、终结地以判决解决的纠纷可能会在社会现实中复发。

引发新的纠纷。因为民事诉讼没有将纠纷的全部要素纳入诉讼程序，未被处理的纠纷要素仍然继续存在，这些纠纷要素有可能引发新的纠纷。例如，因为民事诉讼没有将情绪要素纳入其中，使得诉讼“可以在表面上平息争端，却不能消除争议主体的心理对抗。”［3］5这种对抗心理不仅不利于原本纠纷的彻底解决，同时在其寻求发泄的过程中，极有可能引发新的纠纷。

现行民事诉讼坚持旧实体法说，限制诉之合并，纠纷要素处置存在局限性，其主要原因在于：希望以此保证诉讼依照“实体法的权利义务关系=诉讼标的=既判力范围”的旧实体法说的逻辑，从实体法规范出发规定审理和判决的范围，以实体法的抽象性和确定性保证诉讼过程及结果的简单化、明确化和可预见性，方便当事人诉讼和法院审理，避免对当事人突袭裁判和审理的复杂化，实现公正和效益。［3］50但是，这个原因的解释是片面的。第一，旧实体法说的逻辑并不符合司法实践。实践的逻辑是：纠纷审理适用法律作出判决解决纠纷。当事人向法院并不从实体法规范出发，而是从现实的纠纷出发。第二，从诉讼开始就要求按照诉讼最终阶段适用的实体法规范来划定审理范围，是以结果决定原因的本末倒置。民事诉讼的目的不是适用法律，而是要解决纠纷。民事判决必须适用民事实体法，但并不妨碍诉讼程序吸纳更多的纠纷要素。恰恰相反，正是将一个生活纠纷的要素更多地纳入同一诉讼程序，才能藉由当事人和法院的互动，最终选择适用更恰当的实体法律作出适当判决，彻底解决纠纷。第三，在旧实体法说的逻辑建构下并辅以限制诉之合并所实现的方便当事人诉讼和法院审理，以及由此产生的效益，只是针对从实体法规范出发建构的一个诉讼而言。一个生活纠纷也许包含着多个实体法律关系，这种将一个生活纠纷按照实体法规范切割成多个诉讼的方法，从纠纷解决的总体考量也不能说是有效益的。第四，将一个生活纠纷切割成多个诉讼，以此避免对当事人突袭裁判而实现的程序公正，是以纠纷的简单化为前提，以牺牲纠纷一次性解决为代价。程序公正与纠纷的一次性解决并不必然矛盾，只要在诉讼过程中加强程序保障，程序公正也可以在一次性解决纠纷的诉讼中实现。而且，充分的程序保障还可以作为消解情绪要素负面影响的有力手段，反过来促进纠纷的彻底解决。

四、纠纷要素处置局限性的消解

现行民事诉讼因为片面强调从实体法出发以及诉讼过程与结果的简单化、明确化和可预见性，其纠纷要素处置存在局限性，纠纷解决功能不能更好地发挥。民事诉讼应当从现实的纠纷本身出发，改采“诉讼标的相对说”，扩张审判对象的范围，缓和诉之合并制度的限制，加强诉讼的程序保障，以拓展民事诉讼对纠纷要素的包容性。

(一)扩张审判对象的范围

纠纷中层结构要素对纠纷的解决有着决定性影响，为增强纠纷解决的实效性，民事诉讼应扩张审判对象的范围，为诉讼程序吸纳并处理纠纷中层结构要素提供可能，为此应改采“诉讼标的相对说”。“诉讼标的相对说”主张根据诉讼的目的及具体情形灵活把握诉讼标的，或者采二分肢说，以当事人诉的声明和纠纷中的生活事实来划定诉讼标的的范围，或者采一分肢说，仅以诉之声明作为诉讼标的。［7］9091二分肢说从纠纷本身出发，以纠纷中的生活事实为案件审判范围，摆脱了实体权利义务关系的限制。生活事实相比于法律要件事实更为宽泛，从而，在旧实体法说下，依据实体权利义务关系切割而成的多个诉成为一个诉，当初的诉之变更和合并成为一个诉中的攻击防御方法的变更和合并，避免了诉之变更与合并的限制。［8］这使得同一诉讼程序吸纳纠纷要素的能力得以扩张，纠纷的一次性解决成为可能。与二分肢说相比，一分肢说仅以诉之声明作为诉讼标的，对纠纷要素进入诉讼更少限制，在吸纳纠纷要素、纠纷一次性解决方面更具优势。诉讼标的相对说为更多纠纷中层结构要素进入诉讼提供了理论工具，而纠纷中层结构要素对于纠纷解决的决定性影响为采用诉讼标的相对说提供了现实的基础。

(二)缓和诉之合并的限制

虽然依“诉讼标的相对说”扩大了纠纷要素进入同一诉讼程序的可能，但是既然存在诉讼标的，限制在所难免。当不属于诉讼标的的纠纷外部结构要素与诉讼标的存在某种关联，以至影响纠纷解决时，仍有合并处理的必要。对此，应当沿用诉讼标的相对说的理路，从纠纷本身出发，为纠纷的一次性解决，根据诉讼的目的及具体情形灵活把握诉之合并，缓和诉之合并的限制。诉之客观合并不一定非同一原告对同一被告；诉之主体合并不一定非诉讼标的共同、相同或同一种类；反诉不一定非具有同一事实关系或同一法律关系，不一定非具有排斥、吞并本诉的效果。既然允许原告对被告提起无任何关联的数个诉，［3］53为什么对被告作出如此限制呢？只要不同的诉讼标的之间存在某种联系，如事实上的因果联系，以至影响纠纷的解决，并且合并有利于纠纷解决，就应当允许合并。

(三)加强诉讼的程序保障

当更多的纠纷要素通过扩张审判对象的范围、缓和诉之合并限制被纳入诉讼程序以后，并不当然带来纠纷的一次性解决，只有进一步加强程序保障才有可能。程序保障要求尊重当事人程序的主体性，具体体现为以处分权原则、辩论原则、举证责任等为内容的当事人主义，在有程序保障的诉讼中，当事人可按自己的意愿提出请求，划定审判范围，确定争执焦点，围绕争点收集和提出证据以及就事实和证据进行辩论，同时辅以法官适当的阐明和调查取证，最终，以裁判对当事人主张一一判断，当事人对此不服可提起上诉，直至形成确定判决。在这一过程中，尽管是法官作出判决，当事人却被视为形成判决的主体。因此，只要判决形成过程达到程序保障的要求，当事人即不得对判决表示不满或再行争议，从而使判决获得正当性。程序保障一方面保障当事者主体性和自律性；另一方面又保障程序、判决本身的正当性。［9］当事人主体性、自律性和诉讼程序、判决本身的正当性的结合，一方面保障所有被纳入诉讼程序的纠纷要素在诉讼中得到当事人自主的恰当的处理，另一方面保障当事人对于纠纷解决结果的接纳，最终保障纠纷的一次性解决。

加强诉讼程序保障是消解当事人不良情绪、促进纠纷彻底解决的有效手段。情绪是纠纷的核心要素，对纠纷有着决定的影响；强烈的情绪使当事人很难保持实事求是的客观态度，阻碍着纠纷的解决；纠纷中的不良情绪需要有节制地发泄疏导。［10］有程序保障的诉讼可以使当事人充分且有节制地发泄不满、消解不良情绪。

纠纷中的不良情绪大体来源于两个方面，其一是在纠纷的发生、发展过程中当事人的主体性未受足够的尊重，其二是感受到自身利益的损害或危险。有程序保障的诉讼在这两方面都有发挥作用的空间。如上所述，在程序保障的诉讼中，当事人的意志决定着程序主题、程序走向及程序结果，程序对当事人双方的平等保护也使得当事人感受到与对方平起平坐，当事人主体性在诉讼外所受伤害可得以抚慰；不当主张受到说理性裁判回应，正当利益最终得到裁判的维护，当事人在产生不良情绪的主体性和利益两方面原因都得到诉讼程序的恰当回应。同时诉讼是由法律建构的纠纷解决方式，当事人的诉讼行为必须接受法律的规制，当事人不良情绪的宣泄并非完全任意的行为。因此，在有程序保障的诉讼中，可望当事人不良情绪得以有节制的宣泄消解而回归理性客观，接受最终的裁判，彻底解决纠纷。

参考文献：

［1］江伟. 民事诉讼法专论［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.

［2］张卫平. 民事诉讼法［M］.北京：法律出版社，2004.

［3］谭兵，李浩. 民事诉讼法学［M］.北京：法律出版社，2009.

［4］何为民. 民事司法心理学理论与实践［M］.北京：群众出版社，2002：29-31,35-36.

［5］小林久子. 分配から承、そして再度合へ：争解プロセスの重性について［J］.九州大学法政研究, 2006,72(4):895 -924.

［6］张卫平. 民事诉讼：关键词展开［M］. 北京：中国人民大学出版社，2005：47、170.

［7］汉斯-约阿西姆・穆泽拉克. 德国民事诉讼法基础教程［M］.周翠，译.北京：中国政法大学出版社，2005.

民事纠纷诉讼法篇4

一、纠纷

（一）纠纷种类。常见纠纷有劳动合同纠纷、人格权纠纷、离婚纠纷、法定继承权纠纷、所有权纠纷、财产损害赔偿纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、土地承包经营权确认纠纷、建设用地使用权纠纷、买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷、保证合同纠纷、租赁合同纠纷、侵害商标权纠纷、股权转让纠纷、责任保险合同纠纷、人身保险合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、医疗损害责任纠纷。

不常见纠纷有离婚财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、收养关系纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、不动产登记纠纷、物权保护纠纷、用益物权纠纷、担保物权纠纷、占有保护纠纷、知识产权与竞争纠纷、海事海商纠纷。

（二）纠纷解决机制。1. 民事诉讼。民事诉讼是最传统的纠纷解决机制之一。民事诉讼，主要指的是法人、公民以及其他的组织之间发生的因为财产或者人身权益关系提起的法律诉讼，由于我国市场经济的不断发展，各种纠纷层出不穷，民事诉讼已经不能满足社会大众的需要。2. 非诉讼程序（ADR）。广义说一般认为，ADR是指诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称。ADR的特殊性主要体现有两方面：（1）从程序角度来看，使用ADR无需恪守严格的法院诉讼程序；（2）从实体角度来看，使用ADR未必要遵循既定的实体法。

二、把诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方式写入民诉法的必要性

（一）法律对司法实践之探索成果加以确认的需要。由于案件分流和程序多元已经成为本世纪以来司法改革的总体趋势，所以把诉讼和非诉讼相结合能够更好地解决复杂多样的社会矛盾纠纷。

（二）具有积极意义的纠纷解决方式。改革开放过后，近年来我国的经济建设不断深入，造成了社会的层次化更加严重，因此社会问题出现了矛盾多元化，因此只有将这些社会的矛盾进行妥善处理，才能够为构建一个和谐社会提供一个良性的社会环境。由于现存的社会矛盾之间出现的多元化，因此采取的解决措施也应该是多种途径，而不应该是单一的诉讼，因为单一的诉讼不能够解决多元化的诉讼问题。人们在诉讼的过程中其程序非常复杂，而且其裁判的结果往往是“一刀两断”的形式，其消耗成本很高，所以考虑到这个问题，人们在进行诉讼的时候要从经济的角度考虑到经济诉讼，既能够解决好纠纷，又能够节约成本，这是需要公民们要明白对于一些不必要的诉讼的处理方法。

（三）将司法解释与地方立法上升为法律探究。在当前我国的法治条件下，如何建构诉讼与非诉讼来解决纠纷不仅要得到社会的支持，而且还需要得到法律的认可，目前为止我国仍然不具有具体的规范法律，因此只有现在地方进行法律的尝试，从地方立法开始试行。

三、民诉法之关于诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方法

（一）应然定位。我国诉讼和非诉讼相结合的纠纷解决方法应定位为：保障当事人充分享有优化司法权配置。

（二）内容。1. 以委托调解解决纠纷。此制度主要是为了给诉讼人一个缓冲的机会，降低其诉讼的成本，主要是指在立案之前能够将当事人进行调解，当法院收到口头或者诉状的时候这一程序就开始执行，当能够进行调解成功那么就将会公民的诉讼提供合理的诉讼方式。2. 以司法确认确定其法律效力。通常情况下所说的司法确认也被称作是调解协议的司法确认，主要指的是在庭外达成调解，经过协商的方式所达成的协议进行审查，并且要对其法律的效力进行确认。3. 通过调解前置解决纠纷。一般情况下所说的调解前置主要是指在法院获得的前夕，由第三方出面对其产生的纠纷进行调解，使当事人能够在之前拥有以此协商调解的机会。

四、将诉讼和非诉讼相结合方式写入民诉法需要研究的问题及建议

（一）所需研究问题。1. 司法确认的程序及范围探讨。通常情况下所说的司法确认不仅仅是法院对公民进行调解协议时要对其进行审查以确定其效力，而且还要求对人民法院对相应的商事调解组织、行政机关以及行业调节组织能够进行相应的非诉讼的协商调解的确认。2. 案件范围以及受调解主体的探究。所说的受托调解的主体，有着不同的规定，在相应的法律规定下不尽相同，一方面在《民事调解规定》中所说的则是指“有关的单位以及个人”，另一方面在《健全纠纷解决机制意见》中给出的定义则是“相应的行政机关、公民调节组织或者是商事调解组织以及行业调解组织等”，因此在不同的法律规定之下所包含的受调解主体会出现很多的定义差异。

（二）建议。在第八章“调解”现有第八十五条中增加两款：第一点，对于家庭婚姻纠纷的继承权的问题，以及劳务合同的工资纠纷问题和工伤和意外事故的纠纷问题，这些都具有比较明确的损害纠纷赔偿，都需要对其进行调解，通过调解解决其权益的纠纷。第二点，在进行诉讼之前首先为民事诉讼提供相应的调解解决方案，以此来解决法院收到诉状或者是在立案之前的纠纷，由相关的机构进行民事的调解，但是不能够达成调解的则执行诉讼程序，进行审理。

将现有第八十七条修改为：人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。经各方当事人同意，人民法院可以委托人民调解组织或者相关机构对案件进行调解。

参考文献

民事纠纷诉讼法篇5

中图分类号： DF72 文献标识码：A

民事诉讼的目的究竟是什么？在我国，学者们很少直接论及，这不能不说是一种理论研究上的缺位，也必然影响到立法与司法实践的健康发展。基于此，学者、立法者有必要重新审视我们的目的观，在理性思考的基础之上界定民事诉讼目的，以避免各项具体制度之间的矛盾和冲撞。这也是本文关注民事诉讼目的问题的原因所在。

一、民事诉讼目的的学说考察

关于民事诉讼目的究竟是什么，国外法学界的观点综合起来大概有以下几种：权利保护说、维护私法秩序说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、诉讼目的多元论、诉讼目的搁置说。 而在我国，学界关于民事诉讼目的理论的探索形成了维护社会秩序说、诉讼目的多元说、纠纷解决说、程序保障说、利益保障说等初步成果。

二、民事诉讼目的的制约因素

要真正领会什么是民事诉讼目的，还须考察对民事诉讼目的有影响关系的主要因素。因此，应该立足于我国的国情，根据宪法精神和司法制度的本质特征以及历史变迁、社会发展变化等，以期综合考虑各种因素，合理定位我国民事诉讼的目的。

（一）民事法律性质的划分。

将法律区分为公、私法，为民事诉讼目的论提供了理论前提。一部分学者认为民事诉讼的特殊性就在于其裁判对象是私法关系引起的纠纷，民事诉讼的目的就该是维护私权；另一部分学者站在民事诉讼法的公法立场，认为民事诉讼的目的应当是维护法律秩序；更有一些学者认为在社会主义国度不存在私法关系和私法利益。可见，对法律的性质和民事法律关系的性质的认识不同，其民事诉讼目的的内容亦有所不同。

（二）民事诉讼构造。

一国民事诉讼采取什么构造，与民事诉讼目的的定位有着不可忽视的关系。比如，在德国个人主义极端膨胀的时代，权利保护的民事诉讼目的论占据上风；而当人们强调审判制度中的国家作用，民事诉讼的目的则在于维护国家的法律秩序。 我国超职权主义的民事诉讼构造于新民事诉讼法实施后，在一定程度上被削弱，逐渐糅合了当事人主义的一些优势。因此，在界定民事诉讼目的时，既要顾及当事人选择民事诉讼制度的目的，也要尊重国家的利益和目的。

（三）社会主流的诉讼价值观。

一个国家的民事诉讼目的，由于受相同价值取向的支配，总有其内在的一贯性。在特定的历史时期，影响诉讼价值目标选择的深层因素包括文化传统、外来法文化、政治形态、经济体制等。其定的法律文化对诉讼价值取向的形成具有决定性的作用。现如今，随着不同法律文化的相互借鉴和融合，东西方的差异会越来越小，但同时这种差异在很长时期内还会存在下去。因此，在确立我国的民事诉讼目的时，必须考虑我国社会特有的诉讼价值观。

三、我国民事诉讼目的的定位

综合考虑上述各种制约因素，笔者认为，合理界定我国民事诉讼的目的，应该从两个方向上着手：

（一）体现人民法院的审判权和当事人的请求权所追求的诉讼目的的结合。

一方面，当事人选择民事诉讼的目的，在于保护实体权利，而这必定以解决纠纷为目的；另一方面，法院根据法律作出裁决，意味着以国家强制力宣布纠纷的终结。因此，当事人请求权和法院审判权的指向都是当事人之间的民事纠纷。显然，解决纠纷才是民事诉讼的一般目的。

（二）强调民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。

如果仅仅简单地将纠纷解决作为民事诉讼的目的，势必与“纠纷解决说”所倡导的目的观重合。有鉴于此，必须区分民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。即在民事诉讼中：纠纷解决的强制性、终局性；对程序保障的高度要求；突出强调公正性等等。

综上，民事诉讼的目的应该是最终公正解决纠纷。其一方面体现了民事诉讼与其他纠纷解决方式的共有目的，即解决纠纷；同时，审判只有体现过程公正和结果公正，当事人才愿意接受法院的判决，从而最终解决纠纷。这两方面是相互联系、不可分割的，单独强调民事诉讼的公正性、终局性或者解决纠纷，都不能全面、合理地理解民事诉讼的目的。

（作者单位：南京大学法学院）

注释：

杨荣馨．民事诉讼原理．法律出版社．2003．

刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．

吴英姿．民事诉讼法――问题与原理．科学出版社．2008．

参考文献：

［1］［日］竹下守夫．民事诉讼法的目的与司法的作用．现代法学．1997（3）．

［2］刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．

民事纠纷诉讼法篇6

何为任意诉讼担当,要弄清楚这个概念,首先应该明确何为诉讼担当。所谓诉讼担当,即实体法上的权利主体(或法律关系主体)以外的第三人,以自己的名义,为了他人的利益或代表他人的利益,以正当当事人的地位提起诉讼,主张一项他人享有的权利或诉求，解决他人间法律关系所生之争议,法院判决的效力及于原来的权利主体。原来不是民事权利主体或法律关系主体的第三人是诉讼担当人,原来的权利主体则是被担当人。诉讼担当的基础源于诉讼实施权理论,根据其产生的基础可分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。法定诉讼担当,是基于实体法或诉讼法的规定,第三人对他人的权利可以以自己的名义进行诉讼。其主要规定体现在继承法、破产法、人格权法等领域,在此不做赘述。任意诉讼担当,是权利主体通过自己的意思表示,将诉讼实施权转让给他人。其主要特点是,诉讼担当人由原权利主体授予实施诉讼的权能,而不是依据法律的明文规定而获得诉讼实施权。根据法律许可的情况,它还分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。法律规定的任意诉讼担当是指在一类案件中法律明确允许正当当事人转让自己的诉讼权能。如日本的选定当事人、美国的集团诉讼及我国的代表人诉讼。法定的诉讼担当和有法律规定的任意诉讼担当,在理论和实践中的争议较少,在此不做过多探讨,关键的问题在于扩大适用的任意诉讼担当(在此不妨称之为“纯粹任意诉讼担当”)。本文主要的探讨对象即为纯粹任意诉讼担当。

对于纯粹任意诉讼担当,关注的焦点在于其适用的范围、适用的方法。对于此问题,笔者认为应该从纯粹任意诉讼担当的制度目的和制度价值的角度来考虑,从民事诉讼法的根本目的及原则的高度来考察。民事诉讼法的目的国内外有不同的理论,比较著名的有“私权保护说”、“秩序维护说”、“纠纷解决说”和“程序保障说”等。笔者认为,在我国目前国情下,国民的权利意识尚不够强,民事诉讼的主要价值是解决民事纠纷,任何更高层次、更加抽象的学说在理论上或许更加周延而完备,但在实践中却会遇到相反的效果。因此应该认为我国民事诉讼的目的是解决民事纠纷,比较有利于保障民事主体的各项权利。

以“纠纷解决说”为前提来考察民事诉讼及民事诉讼当事人制度,可以得出结论,民事诉讼的程序价值在于公平和效率,民事诉讼当事人制度的价值也在于以更加公平、更加高效的方式定纷止争。因此,有必要摒弃现行法上“直接利害关系人”的概念,确立程序当事人和正当当事人理论。程序当事人是正当程序下诉讼的推动者,正当当事人是在诉讼进行中由法庭确认的适格当事人。而正当当事人则以诉讼实施权为基础,以诉讼实施权之有无为标准判断正当当事人的范围。确立了正当当事人和诉讼实施权的观念以后,纯粹任意诉讼担当的成立与否即和纯粹任意诉讼担当人能够成为正当当事人等同。

设立诉讼担当制度的目的和其价值是什么呢？从民事诉讼目的和原则的角度出发,无非有两个,一是更好地解决民事纠纷,二是实现民事诉讼平等和处分的原则。诉讼担当制度之所以有存在的必要是因为有某些享有民事实体权利或民事法律关系的当事人,无法通过自己的诉讼行为达到解决纠纷的目的,亦或者涉及纠纷的权利主体已经不复存在,但是纠纷本身却没有得到解决(如继承法律关系、破产法律关系),这时就需要诉讼担当人作为纠纷“管理人”或“处分人”,以其诉讼行为达到解决纠纷的目的。可以说,诉讼担当则是一种为解决纠纷而创设的制度,法定的诉讼担当则是为解决纠纷所必需的一种制度安排,而法律规定的任意诉讼担当则是解决纠纷的一种相对较优的方式。从这个角度说,判断诉讼担当是否合理的根本在于其是否能够更加公平和效率地解决民事纠纷。

纯粹任意诉讼担当是一种完全由实体权利享有人通过意思表示转让诉讼权能的诉讼担当,其成立的基础是民事诉权的处分权。但是,正如上文所论,判断诉讼担当是否合理的一个标准是这种诉讼担当是否有利于民事纠纷的解决。因此纯粹任意诉讼担当在获得法律承认的同时应该有两个前提,一是必须至少不会妨碍民事纠纷的解决或者制造新的民事纠纷,二是如果有更优的解决民事纠纷的方式,应该采取其他方式。从这两个前提来看,纯粹任意诉讼担当应该是受到限制的。

对于当事人个人而言,转让诉讼权利应该是他处分民事诉讼权的一种合理方式,但是对于一个国家的民事诉讼制度体系而言,除了要考虑当事人的处分权自由以外,更多的应该考虑制度的成本。因此如果有更优的解决方案来代替当事人使用纯粹任意诉讼担当,则应该采用更优的方案,这对于宏观意义的纠纷解决有着很重要的意义。当事人转让诉讼实施权的原因主要是因为他没有能力去实施诉讼的权能,一般而言,这种当事人诉讼权能的客观缺失应该获得法律的承认和谅解,因此法定诉讼担当和法律规定的任意诉讼担当是合理的,而如果当事人仅是因为诉讼能力的主观不足,则法律上已经有民事诉讼代理制度来加以弥补,并且这种弥补基本上可以补充当事人诉讼能力的缺乏,因此对于因诉讼能力的不足而意图使用纯粹任意诉讼担当的当事人,法律应该在广泛的范围内予以限制,否则不仅不利于民事纠纷的解决，还有可能带来新的民事纠纷,这与民事诉讼的目的是背道而驰的。

具体而言,纯粹任意诉讼担当要获得正当性,诉讼担当人必须具有诉的利益。一般而言以下两种形式的纯粹任意诉讼担当应该是可以接受的:①为诉讼担当人自己的利益进行的任意诉讼担当,即诉讼担当者对于所进行的诉讼有自己固有的利益,而 “固有的利益” 同辅助参加诉讼要件要求的 “与诉讼的结果有法律上的利害关系” 意义相同;②为权利主体的利益而进行的任意诉讼担当,即第三人根据权利主体的授权,授予诉讼担当人实体法上的利益,不过诉讼担当人应当就该权利关系有实际参与。

总而言之,任意诉讼担当是否获得正当性的一个基本的判断标准在于其是否能够有利于民事纠纷更加公平和效率地解决,并且从国家民事诉讼制度的高度而言,任意诉讼担当只在无更优解决方案下方可适用。对于法定诉讼担当和法律规定的任意诉讼担当进行确认的同时,应该对纯粹任意诉讼担当进行限制。

参考文献：

民事纠纷诉讼法篇7

［中图分类号］D91 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）5-0138-01

何为任意诉讼担当,要弄清楚这个概念,首先应该明确何为诉讼担当。所谓诉讼担当,即实体法上的权利主体(或法律关系主体)以外的第三人,以自己的名义,为了他人的利益或代表他人的利益,以正当当事人的地位提讼,主张一项他人享有的权利或诉求，解决他人间法律关系所生之争议,法院判决的效力及于原来的权利主体。原来不是民事权利主体或法律关系主体的第三人是诉讼担当人,原来的权利主体则是被担当人。诉讼担当的基础源于诉讼实施权理论,根据其产生的基础可分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。法定诉讼担当,是基于实体法或诉讼法的规定,第三人对他人的权利可以以自己的名义进行诉讼。其主要规定体现在继承法、破产法、人格权法等领域,在此不做赘述。任意诉讼担当,是权利主体通过自己的意思表示,将诉讼实施权转让给他人。其主要特点是,诉讼担当人由原权利主体授予实施诉讼的权能,而不是依据法律的明文规定而获得诉讼实施权。根据法律许可的情况,它还分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。法律规定的任意诉讼担当是指在一类案件中法律明确允许正当当事人转让自己的诉讼权能。如日本的选定当事人、美国的集团诉讼及我国的代表人诉讼。法定的诉讼担当和有法律规定的任意诉讼担当,在理论和实践中的争议较少,在此不做过多探讨,关键的问题在于扩大适用的任意诉讼担当(在此不妨称之为“纯粹任意诉讼担当”)。本文主要的探讨对象即为纯粹任意诉讼担当。

对于纯粹任意诉讼担当,关注的焦点在于其适用的范围、适用的方法。对于此问题,笔者认为应该从纯粹任意诉讼担当的制度目的和制度价值的角度来考虑,从民事诉讼法的根本目的及原则的高度来考察。民事诉讼法的目的国内外有不同的理论,比较著名的有“私权保护说”、“秩序维护说”、“纠纷解决说”和“程序保障说”等。笔者认为,在我国目前国情下,国民的权利意识尚不够强,民事诉讼的主要价值是解决民事纠纷,任何更高层次、更加抽象的学说在理论上或许更加周延而完备,但在实践中却会遇到相反的效果。因此应该认为我国民事诉讼的目的是解决民事纠纷,比较有利于保障民事主体的各项权利。

以“纠纷解决说”为前提来考察民事诉讼及民事诉讼当事人制度,可以得出结论,民事诉讼的程序价值在于公平和效率,民事诉讼当事人制度的价值也在于以更加公平、更加高效的方式定纷止争。因此,有必要摒弃现行法上“直接利害关系人”的概念,确立程序当事人和正当当事人理论。程序当事人是正当程序下诉讼的推动者,正当当事人是在诉讼进行中由法庭确认的适格当事人。而正当当事人则以诉讼实施权为基础,以诉讼实施权之有无为标准判断正当当事人的范围。确立了正当当事人和诉讼实施权的观念以后,纯粹任意诉讼担当的成立与否即和纯粹任意诉讼担当人能够成为正当当事人等同。

设立诉讼担当制度的目的和其价值是什么呢？从民事诉讼目的和原则的角度出发,无非有两个,一是更好地解决民事纠纷,二是实现民事诉讼平等和处分的原则。诉讼担当制度之所以有存在的必要是因为有某些享有民事实体权利或民事法律关系的当事人,无法通过自己的诉讼行为达到解决纠纷的目的,亦或者涉及纠纷的权利主体已经不复存在,但是纠纷本身却没有得到解决(如继承法律关系、破产法律关系),这时就需要诉讼担当人作为纠纷“管理人”或“处分人”,以其诉讼行为达到解决纠纷的目的。可以说,诉讼担当则是一种为解决纠纷而创设的制度,法定的诉讼担当则是为解决纠纷所必需的一种制度安排,而法律规定的任意诉讼担当则是解决纠纷的一种相对较优的方式。从这个角度说,判断诉讼担当是否合理的根本在于其是否能够更加公平和效率地解决民事纠纷。

纯粹任意诉讼担当是一种完全由实体权利享有人通过意思表示转让诉讼权能的诉讼担当,其成立的基础是民事诉权的处分权。但是,正如上文所论,判断诉讼担当是否合理的一个标准是这种诉讼担当是否有利于民事纠纷的解决。因此纯粹任意诉讼担当在获得法律承认的同时应该有两个前提,一是必须至少不会妨碍民事纠纷的解决或者制造新的民事纠纷,二是如果有更优的解决民事纠纷的方式,应该采取其他方式。从这两个前提来看,纯粹任意诉讼担当应该是受到限制的。

对于当事人个人而言,转让诉讼权利应该是他处分民事诉讼权的一种合理方式,但是对于一个国家的民事诉讼制度体系而言,除了要考虑当事人的处分权自由以外,更多的应该考虑制度的成本。因此如果有更优的解决方案来代替当事人使用纯粹任意诉讼担当,则应该采用更优的方案,这对于宏观意义的纠纷解决有着很重要的意义。当事人转让诉讼实施权的原因主要是因为他没有能力去实施诉讼的权能,一般而言,这种当事人诉讼权能的客观缺失应该获得法律的承认和谅解,因此法定诉讼担当和法律规定的任意诉讼担当是合理的,而如果当事人仅是因为诉讼能力的主观不足,则法律上已经有民事诉讼制度来加以弥补,并且这种弥补基本上可以补充当事人诉讼能力的缺乏,因此对于因诉讼能力的不足而意图使用纯粹任意诉讼担当的当事人,法律应该在广泛的范围内予以限制,否则不仅不利于民事纠纷的解决，还有可能带来新的民事纠纷,这与民事诉讼的目的是背道而驰的。

具体而言,纯粹任意诉讼担当要获得正当性,诉讼担当人必须具有诉的利益。一般而言以下两种形式的纯粹任意诉讼担当应该是可以接受的:①为诉讼担当人自己的利益进行的任意诉讼担当,即诉讼担当者对于所进行的诉讼有自己固有的利益,而 “固有的利益” 同辅助参加诉讼要件要求的 “与诉讼的结果有法律上的利害关系” 意义相同;②为权利主体的利益而进行的任意诉讼担当,即第三人根据权利主体的授权,授予诉讼担当人实体法上的利益,不过诉讼担当人应当就该权利关系有实际参与。

总而言之,任意诉讼担当是否获得正当性的一个基本的判断标准在于其是否能够有利于民事纠纷更加公平和效率地解决,并且从国家民事诉讼制度的高度而言,任意诉讼担当只在无更优解决方案下方可适用。对于法定诉讼担当和法律规定的任意诉讼担当进行确认的同时,应该对纯粹任意诉讼担当进行限制。

参考文献：

民事纠纷诉讼法篇8

二、经济法纠纷司法解决机制

经济法对具有社会公共性的经济关系有干预、管理和调控的作用，也就是说经济法调整的对象，主要包括国家规范经济组织过程中发生的经济关系、国家规范经济秩序中发生的经济关系、国家在宏观微观经济调控中发生的经济关系、国家干预市场经济过程中发生的经济关系等。经济法调整对象的广泛性决定了经济法纠纷的多样性，刑事诉讼可以解决经济法纠纷中涉及刑事犯罪的经济法纠纷，行政诉讼可以解决行使经济调节的国家行政机关与被调节主体之间的经济法纠纷，可以运用民事纠纷来解决那些不涉及国家行政机关的经济法纠纷主体之间的经济法纠纷。但是，现有的民事、行政、刑事诉讼三大途径都不能有效解决经济法纠纷，寻求新的经济法纠纷司法解决机制，即中国特色的经济法纠纷司法解决机制，成为当务之急。建立中国特色的经济法纠纷司法解决机制，必须立足于中国特色的政治、社会、经济和文化，中国特色的经济法纠纷司法解决机制需要在检控机关、受理机关、以及诉讼程序等方面做出特别的规定，可以创设中国特色的经济法纠纷司法解决机制，来寻求能够有效解决经济法纠纷的有效途径。(一)民事诉讼解决经济法纠纷民事诉讼制度是涉及平等主体之间利益的纠纷，经济法纠纷当发生在平等的主体之间时，可以通过民事司法解决，包括普通民事司法诉讼制度和特别民事诉讼制度。但是，经济法纠纷的主体之间往往地位、能力是不平等的，这就需要对现有的普通民事司法解决制度进行机制改革，可以采用举证责任倒置的措施，或者对当事人中处于弱势地位的一方提供法律援助、以及简化诉讼程序等措施，纠正当事人双方地位不平等的现状;还可以通过降低诉讼成本、推行集团诉讼制度、建立小额诉讼制度、实行电子送达、改进公示制度等措施，纠正司法解决的公正度和效率;加大诉讼程序的公正性，保障司法公正开展。解决经济法纠纷的特别民事诉讼制度包括公益民事诉讼制度，还包括团体民事诉讼制度、公益民事诉讼制度等。(二)行政诉讼解决经济法纠纷行政诉讼是涉及国家行政机关或者法律法规授权行使行政权利的组织或者个人，针对的往往是具体的行政行为，包括普通行政诉讼制度和特别行政诉讼制度。国家调节经济的是由国家或者法律法规授权的行政机关来行使的经济调节权，国家经济调节主体之间、被调节主体与国家经济调节主体之间、受影响的第三方与国家经济调节主体之间的涉及国家经济调节主体的经济法纠纷都可以通过行政诉讼来解决。普通行政诉讼制度扩大了案件受理的范围，建立了集团行政诉讼制度，在行政诉讼的种类、证据收集与举证责任、撤诉与调节等方面做了修正，来适应经济法纠纷司法解决的需要。特别行政诉讼制度包括公益行政诉讼制度、行政执法诉讼制度和机关诉讼制度。

民事纠纷诉讼法篇9

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-094-02

一、垄断的行为的法律性质与垄断纠纷类型

垄断行为是排斥与限制竞争的行为，反垄断法的制定是制止垄断行为、保护市场竞争和维护市场秩序的法律，具有完善市场结构、维护市场秩序与保护市场经济安全的作用。我国《反垄断法》第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”反垄断法自2008年实施以来，人民法院陆续受理了垄断民事纠纷，对于垄断行为的存在并不是自发垄断法颁布以后才开始的，在此之前处理垄断纠纷是适用的反不正当竞争和合同法的有关规定。因此有观点认为对于垄断行为的责任追究不仅应当以反垄断法为依据，还应以民法通则作为补充，在反垄断法中关于民事责任的规定属于特别规定，对于该法没有规定的部分适用民法通则等法律。在2012年开始实施的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》为审理垄断行为引起的民事纠纷案件制止垄断行为作出了规定，其中第十六条对于诉讼时效进行了细致规定。

二、反垄断民事纠纷案件中诉讼时效适用规则

我国的诉讼时效的客体为胜诉权，对于诉讼时效以效率为优先，兼顾公平为原则，目的是在平衡权利人与义务人利益的基础上维护社会交易秩序、促进经济流转。所谓的“诉权”产生的法律效果分为两种一是时效完成，义务人获得以时效抗辩权，二是义务人在诉讼中一旦使用以时效抗辩，使得权利人败诉。诉讼时效制度是民法领域的一项基础性的法律制度，对属于其调整对象的权利具有统领作用。因为基于垄断行为而受到侵害的民事权利为普通的财产权利，属于现有的诉讼时效制度适用范围之内。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第十六条第一款规定：“因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。”通过纵观过民商法法律的适用范围，因垄断行为而造成的损害的权利属于一般性的民事财产权利，不需要法律规定对其适用诉讼时效制度特别规定。对此反垄断民事纠纷案件在适用诉讼时效制度上适用其一般原则即对时效期间的起算点采纳主观主义的标准，以知道或者应当知道权利被侵害之日起算。

在诉讼时效的中止、中断和延长的事由上和效力上，反垄断民事纠纷案件一般遵守民法通则的规定，但是对于垄断行为的特殊性还做了区分性的规定。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第十六条第二款规定：“原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。”国家反垄断执法机构对于垄断行为施行的是行政执法程序，是行政行为，但是这一行政行为对于反垄断民事纠纷案件的民事诉讼程序有着具体的影响。行政执法程序与民事诉讼程序的目的、功能是不同的。在民事诉讼中对于事实的认定不应依赖于行政执法程序，民事诉讼程序对查明争议事实应有独立性。但是在垄断民事纠纷案件中权利人向反垄断执法机构举报垄断行为并主张自身权利是积极行使权利从而如同提讼般产生了诉讼时效中断的法律效果。《反垄断法》第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作……。”第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。”这些规定充分表明，我国反垄断执法主体是以行政权为轴心而展开执法活动的，诸如商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局及其下属机关等，均是行政机关。反垄断执法机关在垄断行为案件中的有着特殊地位，垄断的认定是比较困难的，反垄断法提供了一般的原则和准则，反垄断执法机关依据这些规定进行认定。因为社会经济生活不断变化与发展，反垄断执法机关拥有一定程度的自由裁量权。在最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”因为在反垄断司法程序是以反垄断执法机关为主体的，因此在反垄断民事纠纷案件中诉讼时效的中断、中止和延长与普通案件相比必然受到反垄断执法机关的影响。

从行政管理的角度来看，国家反垄断执法机构与实施垄断行为的经营者之间会因为行政争议产生垄断纠纷，但这属于行政案件不属于民事纠纷的范围。当实施垄断行为的经营者与消费者或者其他经营者之间因垄断行为产生纠纷并需要民事赔偿的纠纷，这样的纠纷均因垄断行为而引发，但是有可能纠纷的性质有所不同，会分为侵权行为的纠纷和合同纠纷。这两种纠纷在适用诉讼时效上是有区别的。

因合同产生的垄断纠纷在诉讼时效规则上从两方面来认定：第一个方面，因垄断导致的合同纠纷，争议内容通常都是合同的效力，比如请求确认合同无效、请求撤销合同或者请求解除合同，以及随后的赔偿损失和返还责任。在《反垄断法》规定了以垄断协议实施垄断行为的具体规定，如第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：1.固定向第三人转售商品的价格；2.限定向第三人转售商品的最低价格；3.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”在经营者与交易相对人所签订的合同中如果是上诉法律规定的情况，那么就属于垄断行为，相对交易人可以提起对经营者的反垄断诉讼，在这样的诉讼纠纷中，相对交易人可以依据跟经营者所签订的合同来进行诉讼，属于合同纠纷。那么在诉讼时效上面可以依据合同诉讼的相关规定。在合同纠纷中，一般是根据请求权的法律原理分析诉讼时效。民法上的请求权可分为两类，一类是作为原权的请求权，比如在合同期内要求合同相对人履行合同义务的权利；一类是作为救济权的请求权，比如当合同相对人违约后要求其继续履行合同并赔偿损失的权利。依据理论界的普遍观点，诉讼时效的客体是请求权，而且应当是权利受到侵害之后产生的请求权。确认合同效力的请求，因其基础权利不是请求权而是形成权而不适用诉讼时效制度。作为诉讼时效客体的请求权，是指救济权意义上的请求权。合同无效或被撤销、被解除后赔偿和返还的请求权则受诉讼时效的制约。在垄断行为纠纷中所产生的请求权就是依据《反垄断法》第二章对垄断协议的规定使得具有竞争关系的经营者或者是经营者与交易相对人之间所签订的合同无效或被撤销、被解除后赔偿和返还的请求权，可以适用合同法的关于诉讼时效的规定。

因垄断导致的侵权纠纷，相对人可能是消费者，也可能是具有竞争关系的其他经营者。不论相对人是消费者还是经营者，因垄断受到损害的权利都是财产性权利，并没有跟其他侵权损害赔偿纠纷案件有什么特殊性，在诉讼时效制度的适用上，与一般的民事权利是一致的。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十六条第三款规定：“被诉垄断行为已经持续超过二年，被告提出诉讼时效抗辩的，损害赔偿应当自原原告时告向人民法院之日起向前推算二年计算。”对于因垄断行为对相对人造成的损害赔偿问题在这一条进行了规定。在最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对民法通则的原则性规定进行了细化，审理反垄断民事纠纷案件关于侵权赔偿问题应予适用。

民事纠纷诉讼法篇10

就民事纠纷的可诉性而言，是指某项民事纠纷具有适于民事诉讼（程序）解决的可能性。民事纠纷的可诉性实际上界定了法院民事审判权的范围和国民请求国家（法院）提供诉讼保护的范围。在民事诉讼领域，可诉性（或争讼性）作为决定民事审判权行使界限的基本标准，还与“部分社会”的理论有关。“部分社会”论的主要含义是，自治、自律性的社会团体内部的决定在必须得到法律尊重的前提下，究竟应该在何种程度上可接受国家民事审判权的干预。 [1]但是，可诉性并不意味着排斥运用非诉讼方式或机制（和解、调解和仲裁等）解决民事纠纷。事实上，在民事纠纷解决领域，以非诉讼方式或机制来解决民事纠纷，也是建立在民事纠纷可诉性的基础上。

从法理上说，必须适应民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征的民事纠纷，才具有可诉性。与立法机关和行政机关不同，民事诉讼、法院及其审判权的功能主要是公正及时地裁判个案纠纷，其主要特征是对于特定纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，来明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容。 [2]大陆法系学者认为，可诉的民事纠纷是指以适用法律能够终局性地解决对立当事人之间关于具体的民事权利义务的纠纷。 [3]英美法中的可司法的事项或可的争执，是指确定而具体的、影响到有对立法律利益的当事人之间的法律关系的案件，并且这样一项争议或案件必须是“真实而有实际意义的，容许通过结论性的判决采取特别救济”。 [4]

因此，民事纠纷的可诉性包含以下一些要素：（1）民事纠纷主体须是具体的且特定的，通常情况下在民事实体权益、义务或民事责任方面处于相互对立状态。 [5]（2）关于具体民事实体权益、义务或民事责任的纠纷，或者需要民事诉讼予以确认的具体法律事实。（3）能够或适合以民事诉讼予以终局性（或结论性）的解决，如果由其他国家机关或者其他组织最终解决的事项，就不具有可诉性，这体现了司法最终解决原则。 [6]通常情况下，只有具备这三个要素，就具有可诉性。但是，也存在着例外情形，比如在我国，劳动争议具有可诉性还必须符合以下条件：提讼之前必须经过劳动仲裁，只有对仲裁裁决不服的以及符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》所规定的情形的，才可提讼。

20世纪以后，不断涌现新型纠纷（现代型纠纷），如消费者纠纷、环境纠纷、社会福利纠纷等，与过去一般纠纷不同：这些新型纠纷的当事人一方常常是数目众多且为处于弱势的受害人，从而这些新型纠纷超越个人的利害关系，其争点往往具有公共性而得以社会化和政治化，其间存在着公的因素与私的因素之间的紧张关系。这些新型纠纷所涉的权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚，若依上述的传统的可诉性观念和标准进行审查和确认的话，可能会得出这些新型纠纷不具有可诉性的结论。然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些受到侵害的权益，同时基于增加国民接近法院或使用诉讼的机会或途径、扩大民事诉讼的解决纷争和保护权益的功能以及实现判决形成政策的机能， [7]那么，理当突破传统可诉性的观念和标准，而赋予这些新型纠纷以可诉性。

基于以上的介绍，我们来具体阐释民事纠纷的涵义。民事纠纷，又称民事冲突、民事争议。从法律的角度而言，民事纠纷是私法纠纷（私权纠纷），即就私法关系发生的纠纷。所谓私法关系是指涉及法律上平等地位的人之间的法律关系， [8]亦即双方当事人基于法律上的平等权利地位而形成的民事法律关系。因此，民事纠纷是指平等主体之间发生的以民事权益、义务或民事责任为内容的法律纠纷。民事纠纷不仅包括传统意义上的民事纠纷，而且还应当包括现代型的民事纠纷。

民事纠纷的主要特点是：（1）纠纷主体之间是平等的。（2）纠纷的内容主要是有关民事权益、义务或者民事责任的争议，从而有别于刑事纠纷和行政纠纷。在法律特别规定时，纠纷的内容也包括对特定事实的争议，比如对证书真伪的争议等。 [9]（3）民事纠纷具有可处分性。这是因为民事纠纷是有关私法的争议，而私法的基本原则是当事人“自治”，所以纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权。当然，这主要针对有关财产关系的民事纠纷而言的，有关人身关系的民事纠纷多不具有可处分性。 [10]

根据民事纠纷的内容，可将其分为：有关财产关系的民事纠纷和有关人身关系的民事纠纷。事实上，这两种纠纷往往是交相并存的：财产关系和人身关系的民事纠纷的发生往往互为前提；有些民事权利（如继承权、股东权等）兼有财产和人身的性质，由此而发生的民事纠纷则兼有财产和人身的性质。 [11]

二、民事纠纷解决机制

（一）民事纠纷解决机制概述

当纠纷过程处于“前冲突阶段”时，主体意识到或者觉得自己受到了不公平待遇或者权益受到了侵害，从而产生愤懑，但是却采取忍受、回避和提出谴责或问题等单向性行动。如果对方采取针锋相对的态度或行动，则进入了“双向冲突阶段”。在此阶段，纠纷双方可能通过自行交涉或强力征服、压服解决纠纷。如果自力解决不了，或者处于避免两败俱伤的考虑，将纠纷之外的第三者引入解决纠纷，则到了第三者介入的纠纷阶段。这种介入可能是第三者的主动，也可能因纠纷主体的请求（仲裁、诉讼等）。 [12]

民事纠纷既然发生了，就得运用纠纷解决机制予以缓解、消除。所谓民事纠纷解决机制是指缓解、消除民事纠纷的方法或制度。不可否认，解决纠纷机制也能够起到预防纠纷的效果。历史上和现实中，民事纠纷解决机制不是单一的而是多元的，诸多学者对历史上和现实中的解决纠纷机制作过一些描述，比如：

美国学者埃尔曼将解决纠纷的方法归为两类：（1）纠纷主体通过协商，自己来确定解决结果。这并不排除作为调解人的第三人在协商中协助解决纠纷。（2）将纠纷交付裁决，这意味着由一位理想的不偏不倚的第三人来决定纠纷主体的哪方优胜。埃尔曼认为，这两种方法可用以（有时相互交叉）解决民事、刑事和行政纠纷，在缺乏裁决结构的地方或者蔑视诉讼的地方，通过协商解决纠纷是人们倾向性的选择。 [13]

日本学者棚濑孝雄把解决纠纷机制类型化为：根据合意的纠纷解决方式和根据决定的纠纷解决方式。前者是指双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等要点达成合意而使纠纷得到解决，其典型是以协商涉为基础的调解。后者是指第三者就纠纷应当如何解决作出一定的指示并据此终结纠纷。比如，（1）“非合理的决定过程”，即把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的自然现象的场面，如以抽签来决胜负等。（2）“实质的决定过程”，即第三者根据纠纷中各方实质上的是非曲直来作出决定，其决定基准包括当事者在内的社会成员一般接受的实质性道德准则及正义感。（3）“先例的决定过程”，即把对过去事例的决定适用于与过去事例类似的眼前纠纷。（4） “法的决定过程”，即将纠纷前存在的一般性规则适用于眼前纠纷。 [14]

以上学者关于纠纷解决机制的类型化也可适用于民事纠纷解决机制的描述和讨论。然而，本文将民事纠纷解决机制划分为自力救济、社会救济和公力救济。在此，必须说明的是，由于在不同历史时期和不同国家地区，各种解决纠纷机制的具体形态和特征往往存在着很大的差异，所以本文主要是就现代社会中各种解决纠纷机制的通常形态和一般特征进行简要阐释。

自力救济，有时称私力救济，俗称“私了”，是指纠纷主体依靠自己力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，其典型方式是和解等。依靠社会力量（第三者）来解决纠纷的方式，姑且称之为“社会救济”，比如调解和仲裁等。社会救济主要是基于纠纷主体的合意，请求第三者协助或主持解决纠纷。在民事纠纷解决领域，所谓“公力救济”，是指利用国家公权力（审判权）解决民事纠纷，其典型是民事诉讼。民事纠纷解决机制，经历了由自力救济到公力救济的发展过程，其中也伴随着社会救济的发展。即使在现代社会，这三种解决纠纷机制也是并存着的。这些解决纠纷机制构成了一个多元化的纠纷解决体系。

（二）自力救济和社会救济

1.自力救济

自力救济的典型方式是和解，下文，主要通过对和解的阐释来介绍自力救济。

“和解”，往往被称为“交涉”，是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。如果纠纷主体一方以其优势强行解决纠纷的话，则是压制而不是和解。和解，是纠纷双方以相互说服、讨价还价等方法，相互妥协，以达成解决纠纷的合意或协议。由于和解是纠纷主体自行解决纠纷，所以因和解而达成的解决纠纷的协议，其性质相当于契约，对于纠纷双方具有契约上的约束力。 [15]

与调解、仲裁和诉讼相比，和解的主要特性有：（1）具有最高的自治性，即和解是依照纠纷主体自身力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，和解的过程和结果均取决于当事人的意思自治。（2）非严格的规范性，即和解的过程和结果不受也无需规范（尤其是法律规范）的严格制约，即是说，既不严格依据程序规范进行和解，也不严格依据实体规范达成和解协议。有学者认为，和解在形式和程序上具有通俗性和民间性，它通常是以民间习惯的方式或者纠纷主体自行约定的方式进行，甚至可以在请客吃饭、电话交谈中达成协议。 [16]以和解来解决纠纷，往往不伤害纠纷主体之间的感情，能够维持纠纷主体之间原有的关系。

在现代法治社会，和解尤其是仲裁和诉讼进行中的和解必须遵守合法原则，即和解的过程和内容必须不违背禁止性法律规定和社会公共利益。其次，和解必须遵守最基本的公平与自治原则，即和解的过程和结果必须建立在纠纷主体平等和真实意志的基础上，其间不得存在强迫、欺诈、显失公平和重大误解等因素。

通常情况下，和解协议并不具有强制执行力。但是，根据我国《仲裁法》第49条的规定，当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。若仲裁庭根据和解协议作出裁决书，则和解协议被赋予仲裁裁决的性质和效力而具有强制执行力。至于诉讼和解，在英美法中，若法院以裁决把和解协议内容记录下来（合意判决），则与法院判决的效力相同；德国民事诉讼中，将和解内容在法院案卷上作为合同进行登记，则具有强制执行力；日本则规定法院书记官将和解记入笔录就具有同确定判决同等效力；我国与以上国家做法不同，当事人达成诉讼和解协议的则只得通过撤诉而终结诉讼，并不能获得强制执行力。

2.社会救济

在此，我们主要介绍调解和仲裁。在我国，调解和仲裁等可归为非诉讼解决纠纷机制之列。

（1）调解

调解是指第三者依据一定的社会规范（包括习惯、道德、法律规范等），在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解和妥协，达成解决纠纷的合意。

调解的形式多样，在我国自古至今，调解的运用非常普遍。我国古代就有官府调解和民间调解，而民间调解又有乡保、族长、亲友、相邻、缙绅调解等。 [17]西方人称之为“东方经验”，并对之抱有极大的热情。

我国现有的调解形式中，属于社会救济范畴的，主要有：人民调解、其他社会团体组织的调解和行政调解等。 [18]人民调解是指村民委员会和居民委员会下设的人民调解委员会对民间纠纷的调解。其他社会团体组织的调解，比如，用人单位的劳动争议调解委员会对劳动争议的调解，消费者保护协会对消费者争议的调解，仲裁中仲裁机构对民事纠纷的调解，等。行政调解是行政机关在行使职权时附带地解决纠纷，比如，对于因交通事故而产生的损害赔偿，当事人请求公安机关调解；对于违反《治安管理处罚条例》给他人造成人身和财产损失所承担的赔偿责任，公安机关可进行调解；土地管理部门可以调解有关土地权属的争议，等等。一般说来，这类调解并非仲裁或者诉讼的前置程序，纠纷主体可以不经调解而直接申请仲裁或者直接提讼，调解不成的或者当事人对调解协议反悔的可以申请仲裁或者提讼；并且，调解者（即便是行政机关）均以中立第三者身份解决纠纷，无权使用任何强制性手段。

当今世界，调解形式更是多样，大致有：其一，民间（组织）调解。其二，行政（机关）调解。其三，律师调解。律师主要是通过向当事人提供法律意见，预测判决结果，分析诉讼的利弊，使得当事人考虑是否放弃诉讼而达成调解协议。其四，法院附设的诉讼前调解，比如日本的调停、美国的法院附设调解等，其重要性在于，尽管纠纷已经到达法院，但是仍然有可能将其解决在诉讼程序之外，这种调解把调解和诉讼严格区别开来，分别按照各自的运作原理进行。其五，法院附设调解。 [19]

调解具有下列三个主要特性：其一，第三者的中立性。第三者（调解人）可以是国家机关、社会组织和个人，但是在调解中他们都是中立的第三方。这一点使调解与和解区别开来，和解没有第三者。其二，纠纷主体的合意性。对于是否运用调解、调解协议的内容等等，取决于纠纷主体的合意。而调解人只是以沟通、说服、协调等方式促成纠纷主体达成解决纠纷的合意。其间，调解人的高洁人格、较强的能力、较高的社会地位等，均有助于合意的形成，但这些并不构成一种物质性强制力。其三，非严格的规范性。与仲裁和诉讼相比，调解并非依据严格的程序规范和实体规范来进行的，而具有很大程度上的灵活性和随意性。调解的开始、步骤、结果常常伴随着纠纷主体的意志而变动、确定。因此，相对于诉讼和仲裁而言，调解所内含的制度、规范规范的因素较少。但是，与和解相比，调解的规范因素较多。这主要是因为在调解过程中，纠纷主体为了获得调解人的支持，往往有必要就自己的正当性对调解人进行说服，特别是调解人越具有中立性，纠纷主体所主张的正当性就越重要； [20]并且调解人基于多种因素（比如体现自己的公正、有利于解决纠纷等）的考虑，常常依据正当的社会规范（包括法律规范）来协调纠纷双方的利益冲突。

在此我们想强调的是，调解虽然具有反程序的外观，但是也包含着自身程序化的契机，德国学者卢曼指出：在原始社会中调解是争取自力救济的合法性和时间的简单程序。而在调解发展的高级阶段，已经产生了当事人在一定的社会关系的前提下强调自己的主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。事实上，调解中对于程序性和实体性的各种问题的反复交涉会导致结晶化的现象，从而形成某种范式和非正式的规则；调解机关承认这些规则的约束力，从而减少了解决纠纷的恣意性。在现代化过程中，调解的制度化水平进一步得到提高，荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度、日本的调停法等就是典型的例子。 [21]如今，不仅是调解，就是和解等合意解决纠纷也呈现出制度化或者法典化的趋势。 [22]

调解协议一般是不具有强制执行力，但是，一些国家的调解程序法规定，应将调解书送交法院审核或进行公证，使其产生强制执行力。如果是诉讼内的调解，以及法律特别规定的调解，比如日本民事调停法和家事审判法所规定的调停等，其调解协议具有法律强制执行力；再如在我国，民事诉讼中的法院调解所达成的协议具有法律强制执行力；《仲裁法》第51条中规定，仲裁庭依据调解协议的结果制作调解书或者裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力。

需要补充说明的是，许多国家规定，当事人在调解程序中使用过的证据在诉讼程序中仍然需要重新质证，在调解中所作的陈述、自认等在诉讼中不产生法律拘束力、不应被采用，以免影响诉讼程序的公正以及调解的运用和顺利进行。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”我国《国际经济贸易仲裁委中国员会仲裁规则》第51条规定：“如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中发表过的、提出过的、建议过的、承认过的以及愿意按受过的或否定过的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩及／或反请求的依据。”

（2）仲裁

仲裁，又称公断，是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议（仲裁协议）或者根据有关法律规定，将纠纷交给中立的民间组织进行审理，并作出约束纠纷双方的裁决的一种解决纠纷机制。

仲裁必须以当事人之间在仲裁之前达成的仲裁协议为前提。但是，近年来许多国家建立了一些特定情形下的法定仲裁或强制性仲裁，这类仲裁是根据法律的规定进行而无须仲裁协议，比如我国的劳动争议仲裁，有的国家还规定了产品责任纠纷仲裁、法院附设仲裁等法定仲裁或强制性仲裁，然而目前这类仲裁的数量是很有限的。与通常的仲裁不同，这类法定的或强制性仲裁因为缺少当事人仲裁协议，所以仲裁裁决也往往相应地缺少终局性，当事人不服仲裁裁决的，可以提讼。

仲裁起源于古希腊和古罗马。最初，仲裁是用来解决商人之间的商务纠纷。早期的仲裁在民间进行，由德高望重的个人或者社会团体（如商人组织、行会等）作为仲裁人，依据商业、行业惯例或道德规范来解决纠纷。此际的仲裁具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性，未渗入国家公权力和国家法律因素。这一时期仲裁与诉讼（或法院）几乎不存在任何联系。

仲裁和民事诉讼（或法院）的联系仅存在于仲裁成为法律制度之时。仲裁成为一种法律制度始于中世纪，形成于英国、瑞士。至19世纪末20世纪初，由于商品经济和国际经济贸易的发展，仲裁制度遂普及于整个世界，并出现了国际性的仲裁立法。不仅如此，仲裁的适用范围由原初的商务纠纷扩展到整个民商事纠纷以及劳动纠纷、消费者纠纷等。仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。

就现代仲裁而言，民间性和自治性仍然是其本质属性，法律性仅为附从属性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化同时增加了仲裁的强制性，从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷所具有的特有优势（详见下文）。然而，法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁，并未动摇仲裁的根本。这可从下面对仲裁性质的分析中看出。

第一，仲裁的民间性。仲裁中的第三者，在现代仲裁制度中是仲裁机构，可为永久性的，也可为临时性的，但是不管何种形式，均不是国家机关，而是民间组织或社团法人。仲裁员主要是由当事人选定或约定的专家，非国家工作人员。因此，仲裁机构和仲裁员无权以国家强制力解决纠纷。仲裁机构和仲裁员的纠纷仲裁权来源于当事人的仲裁合意（特殊情况下来源于法律的规定）。仲裁依其公正性、专业性、便捷性和低成本而赢得人们的青睐。

第二，仲裁的自治性。这一性质是当事人意思自治原则和程序主体权理论在仲裁中的充分展现。与诉讼相比，仲裁体现出当事人的高度意思自治和充足程序选择权。具体说，是否采用仲裁解决纠纷取决于当事人的合意（强制仲裁除外）；当事人自行商定值得信任并对纠纷处理较为便利的仲裁机构来处理他们之间的纠纷；当事人有权选定或约定仲裁员；当事人可以约定审理方式（开庭审理或书面审理）、开庭形式（公开或不公开）等；仲裁程序的继续进行以当事人自愿为前提，如当事人可撤回仲裁申请终结仲裁程序等；当事人在仲裁中可自愿达成和解或调解协议；在一定情形中，当事人可选择仲裁所依从的实体法律规范，也可选择适用具有程序性规范。

第三，仲裁的法律性。首先体现在，仲裁的民间性和自治性并不能完全排除仲裁应当遵守当事人选定或者法律规定必须适用的仲裁程序法和实体法，尤其不得排除适用强行法，仲裁必须以最低限度的合法性为原则。其次体现在，仲裁与诉讼（或法院）的联系方面，就我国而言，仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决的执行，由于仲裁机构无权实施强制性措施，只能借助于法院根据法律依靠国家强制力来执行，这便是诉讼或法院对仲裁的支持；同时，法院以撤销而不是变更仲裁裁决的方式监督仲裁。

（3）调解与仲裁的异同

调解与仲裁除法律性方面存在着很大的差别以及比调解所内含更多的规范性因素（包括法律规范）以外，在仲裁过程中，当事人纵然没有达成合意，仲裁机构亦有权根据纠纷事实并适用法律或者根据公平正义原则作出裁决，而这些裁决在通常情况下是终局性的并具有强制执行力。而调解的成功与否一般取决于纠纷主体的合意，如果纠纷主体达不成合意，调解者却无权强制解决。 [23]

调解和仲裁的共同之处主要有：第一，民事纠纷的解决过程和结果，都蕴涵着纠纷主体的合意，与诉讼相比体现出较高的纠纷主体的意思自治，并且第三者的沟通、说服、协调往往是达成最终合意所必不可少的因素。第二，与和解相比，调解尤其是仲裁内含着较多的规范性因素（包括法律规范）。

必须意识到，调解、仲裁等非诉讼解决纠纷机制是在法制和法治的框架内建立和运作，不可能取代法制和法治，非诉讼解决纠纷机制只是为当事人提供选择纠纷解决方式的可能性并非取代诉讼。 [24]法治是我们社会的基础，而且其价值将会继续决定着社会的基本模式。

（三）公力救济

在民事纠纷解决领域，所谓的公力救济主要是指民事诉讼。在此，我们有必要重新审视民事诉讼的涵义。

1.什么是民事诉讼

民事诉讼通常是在下列意义上使用的：（1）民事诉讼是法院和当事人以及其他诉讼参与人进行民事审判和强制执行活动，与之相应的程序是民事审判程序和强制执行程序；（2）民事诉讼是法院和当事人以及其他诉讼参与人进行民事审判活动，与之相应的程序仅指民事审判程序，而审判程序通常又包括争讼程序和非讼程序。争讼程序解决的是有争议的民事案件，而非讼程序所解决的是非讼案件。

我国民事诉讼理论界一般认为，民事诉讼是指法院、当事人以及其他诉讼参与人，依据民事诉讼法和适用民事实体法等解决民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动（或诉讼行为）以及由此而产生的各种诉讼法律关系的总和。下面，对上述概念具体分析如下：

首先，民事诉讼所要解决的是民事案件。民事案件大致包括：民事争讼案件和非讼案件。就民事争讼案件来说，存在着相互对立的当事人，不单包括有关民事权利义务和民事正当利益的争议案件，也包括事实上的争议案件。非讼案件（宣告失踪案件、认定公民无民事行为能力案件、认定财产无主案件、督促案件等），非讼案件不具有争议性，不存在对立的当事人或者不存在明确的双方对立状态。非讼案件虽不具有民事权益争议但可由法院主管，是各国的通例。 [25]

其次，民事诉讼的主体是法院、当事人以及其他诉讼参与人。法院和当事人是基本的诉讼主体，缺少其中的任何一个都构不成民事诉讼。法院是当事人之间民事纠纷的中立裁判者，当事人则是相冲突或对立的民事纠纷主体。在民事诉讼中，法院和双方当事人保持着相等的“司法”距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。 [26]在民事诉讼中，还有一种根据诉讼的需要协助法院和当事人进行诉讼的人，如证人、鉴定人、翻译人等其他诉讼参与人。根据我国现行法，检察院依法可以监督法院的审判活动，如提起抗诉等，从而也可以成为民事诉讼的主体。

最后，民事诉讼的内容是各民事诉讼主体的诉讼活动（或诉讼行为）以及由此产生的各种诉讼法律关系。在民事诉讼过程中，法院和当事人等各自依据民事诉讼法的规定进行着相应的诉讼活动。 [27]各个诉讼行为并非是孤立的，而是相互作用形成一个完整的动态体系。在这个体系中，各个诉讼行为是其基本元素，连结这些基本元素的纽带是民事诉讼法律关系。诉讼活动或诉讼行为产生、变更、消灭民事诉讼法律关系，而民事诉讼法律关系又是通过诉讼活动或诉讼行为体现出来。可见，诉讼活动或诉讼行为和民事诉讼法律关系共同构成了民事诉讼的内容。

还有学者从程序或制度来认识民事诉讼的内涵。下面选择几例予以说明：（1）民事诉讼是指“一个人通过民事程序和审判据以寻求对另一方当事人主张权利、制止其非法侵害行为，或从对方获得法定补偿的法律程序”。 [28]（2）民事诉讼是指“法院为了从法律上解决民事纠纷和利害冲突，在与此有利害关系的当事人参与下，进行审理和裁判的程序”。 [29]（3）民事诉讼为“民事法院依当事人之请求就民事纠纷事件利用国家权利强制解决之程序”。 [30]（4）民事诉讼就是“人民法院根据当事人的请求，确定其权利存在与否，以保护当事人的权利或利益的法定程序”。 [31]

2.民事诉讼与其他民事纠纷解决机制的比较

（1）民事诉讼的特性

民事诉讼是国家利用公权力（审判权）解决私权纠纷，与其他民事纠纷解决机制相比，民事诉讼表现出国家强制性和严格规范性。

民事诉讼的国家强制性，具体表现为，法院利用审判权来确定或者宣告纠纷主体之间民事法律关系及民事法律责任的承担；又以国家强制执行权迫使法律责任承担者履行法律裁判。正因为如此，民事诉讼成为解决民事纠纷的最终方式。其他国家机关、社会团体和公民无权变更或撤销法院的民事判决。

民事诉讼的严格规范性，一方面表现为民事诉讼按照法定的程序规定有序进行，法院、当事人以及诉讼参与人必须按照程序的序位和诉讼的阶段实施诉讼行为。另一方面表现为在诉讼中法官必须根据民事实体法律规范等对纠纷作出最终结论。然而，法官事实上仍然保留着自由裁量的可能性，纵然如此，法官必须在民事实体法律出现漏洞或者严重不合理的情况下才可进行自由裁量，并且不得背离宪法及法律的整体秩序和精神。

民事诉讼中，纵然当事人享有高度的意思自治，依法可以自由地处分其诉讼权利和实体权益，但是在国家强制性和严格规范性的制约下，与仲裁、调解、和解相比要弱得多。事实上，合意型和决定型纠纷解决方式存在着流动性关系，这种流动性关系较为典型的体现在诉讼（更不用说仲裁）过程中的和解与调解。诉讼中的辩论方式实质上是以程序性合意为基础；由于诉讼制度内在的局限性，因而需要通过合意来弥补法律秩序的正当化机制；当代社会中审判的政策功能的扩张，从而出现了诉讼政治化的现象，而在当事人影响法院和利益集团支援当事人的活动中合意诱导的重要性势必上升；此外，复杂的调解协议往往是在计算双方得失的基础上达成的自我完结的等式关系，一项局部性违反会导致整体的平衡失调，因此交涉性合意的内容也蕴藏着对于严格履行甚至强制性履行的要求，等等。 [32]

（2）民事诉讼的优劣

与其他民事纠纷解决机制相比，民事诉讼的主要优点有：

其一，民事诉讼的严格规范性一方面限制法官的恣意，以防侵损当事人合法的程序性权益和实体性权益；另一方面审慎地维护当事人双方之间的平等。正当、合理的程序制度提供给当事人双方平等的诉讼权利和诉讼手段并让其承担平等的诉讼义务，禁止当事人双方在诉讼中有上下主从之别。限制恣意和维护平等，使得当事人能够充分自由平等地行使诉讼权利，提出诉讼请求、提供证据、进行辩论，有助于案件事实的澄清和民事纠纷的公正解决。然而，调解特别是和解在实体和程序两方面缺乏制度保障，以致于在当事人双方的地位不平等的情况下，其间的协商极可能是不平等的。

其二，民事诉讼的严格规范性，在保护民事实体权益方面，提高并保障纠纷解决结果的可预见性，满足了当事人明确的权益要求，同时也较充分地实现权利人的民事权益。但是，和解与调解通常是以当事人妥协而解决纠纷，这种妥协使得权利不能全面实现，所以对于那些希望通过和解或调解得到与判决相同结果的当事人来说，和解或调解是难以做到的。

其三，民事诉讼的严格规范性，在很大程度上减少甚至消除了对社会统一规范（主要是法律规范）的背离，满足了国家和社会维护统一的法律秩序和社会秩序的要求。对此，和解、调解甚至仲裁却难以满足这一要求。

其四，民事诉讼的国家强制力使得民事纠纷能够得到最终解决，最终实现当事人的实体权益。这是其他民事纠纷解决机制所不及的。法律社会遵守“司法最终解决”原则，在解决民事纠纷领域中，民事诉讼是解决民事纠纷的最终方式，诉讼的结果是解决民事纠纷的最终结果。

但是，民事诉讼也具有一些固有的局限，主要有：

其一，诉讼是一种极具职业专门性的技术性活动，在认知方面不易为一般民众所理解和接受，并且对于那种“法律适用模式”的诉讼（即以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，最后作出判决），当事人参加诉讼的程度受到一定的限制，从而在心理上与诉讼保持着一定的距离，妨碍了对诉讼的利用。与之相对的是，和解等非诉讼纠纷解决机制，其程序简单明了，强调当事人高度的意思自治，从而消除了程序给当事人带来的理解上的困难。

其二，与其他民事解决纠纷机制相比，民事诉讼的程序复杂、繁琐，时间持久，成本高昂，常常让人望而却步。而和解等非诉讼纠纷解决机制，其程序简便，以简易的事实认定代替了严格的举证责任，使当事人可以不借助律师而自行解决纠纷（体现了当事人自我整合能力），并且解决纠纷的成本低廉、迅捷便利。

其三，民事诉讼的严格规范性和国家强制力，在很大程度上限制了当事人的意思自治，也不适应特殊个案所需的灵活性解决要求，也难以满足当事人之间不伤和气与维持原有关系的要求。和解、调解和仲裁等较为尊重就具体纠纷当事人之间的理性协商和妥协而主张不以对抗的方式解决纠纷，从而比较容易获得符合个案和情理的解决结果，较为可能得到两利或双赢的结果， [33]也有利于维护当事人之间需要长久维系的商业关系和人际关系。

民事纠纷诉讼法篇11

非诉讼纠纷解决机制亦称替代性纠纷解决机制，是对诉讼外的其他各种纠纷解决方式或制度的总称，英文简称ADR。[1]在对其审视之前我们姑且分析一下当前我国的纠纷解决机制的现状。

一、我国的纠纷解决机制现状及其成因

（一）我国的纠纷解决机制现状

我国现行纠纷解决机制存在着严重失衡的问题，主要表现在以下两个方面：

1.法院面临“诉讼爆炸”之困扰，诉讼资源供不应求。

2.非诉讼纠纷解决资源则严重被闲置――替代性纠纷解决机制亟待勃兴。

（二）失衡原因

形成上述状况的原因是多方面的。其一便是现有纠纷解决机制内部体系失调，国家配置司法资源的不合理。其二便是对法治的盲目崇拜，公力救济优先的偏见。再者就是现有非讼纠纷解决机制自身存在的不足。

二、“诉讼爆炸”的成因分析

诉讼成为主流纠纷解决方式有其内在必然性。

（一）诉讼的含义和本质

诉讼是指由法院代表国家行使审判权解决民事争议，在审理过程中所进行的诉讼活动及这些诉讼活动所形成的诉讼关系的总和，是以司法方式解决平等主体间的纠纷。其本质是制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。

（二）诉讼的特征

1.裁决机构的独立性和中立性。法院做裁判机构必须保持中立且不受外界任何机关或个人的影响。

2.冲突主体的平等性和对抗性。原告和被告作为主要的当事人，其诉讼权利具有平等性且具有相对抗性的一面。

3.诉讼活动的严格规范性。民事诉讼依照法定的程序进行。

4.诉讼结果的明显强制性。民事诉讼强制性不仅体现在执行程序当中，亦体现在审判活动中。

诉讼的这些特点亦是其内在的优点，决定了其与生俱来所携带的公平正义性和权威性，这也是诉讼之所以是最有效的权利救济途径的原因所在。因而我们不难理解当下“诉讼爆炸”这一现象了。然而诉讼救济并不是完美无缺的，其亦有弊端。

三、非诉讼纠纷解决机制构建之必要

（一）诉讼纠纷解决机制的弊端

民事诉讼作为最终的救济保障，其价值并不在于它解决纠纷的数量，而在于它促进其他纠纷解决方式的质量。并非一切纠纷都能通过司法的途径解决，更不能说所有的纠纷都能够通过司法得到公平的解决。再者，即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。如执行程序的正当性和裁判的社会效果等等。另外，法律制裁手段的强制性和附带的暴力性在一定程度上也会造成人们的理性错觉和心理负担。

从另一面来讲，诉讼比起其他的救济手段，其成本代价相对较高，尤其是在知识产权领域，诉讼途径解决的纠纷所要付出的代价远远要比所收获的经济价值要小得多，这也是为什么知识产权纠纷越来越倾向于使用和解协议或仲裁的方式来化解纠纷。

（二）非诉讼纠纷解决机制的优点

比讼纠纷解决方式，非诉讼纠纷解决手段具有天然的灵活性和低成本性。其在充分尊重当事人的意思自治的前提下，灵活运用经济学上的管理技巧，来对当事人的矛盾进行化解，当中可能会使用商业上谈判的技巧，充分围绕充分围绕双方的利益来进行斡旋，最终达到和解和化解矛盾的目的。其特点详述如下：

1.非诉讼纠纷解决机制具有程序快捷、简便，方便当事人的特点。在相对短的时间里聚焦矛盾中心，找到解决的办法，相对而言成本较低，当事人只需支付一定的仲裁费用或调节费用或是其他方式的费用，便可以在第三方机构的调解下尽快寻求和解途径并达成争议解决方案。

2.不同于诉讼中当事人双方对抗性辩论中激烈的口舌之战，非诉讼纠纷解决方式比较温和，这也有利于双方当事人保持长久合作关系。

3.非诉讼纠纷解决机制具有更强的灵活性和适应性。随着商业的发展，各种商业的争端亦不断增多，正如上述知识产权争议案件，涉及到当事人的商业秘密时，往往不便于公开化解决矛盾，而非诉讼纠纷解决方式比如说仲裁便是一个很好的选择。“ADR以灵活取胜，其最大的目标是追求效率……在自由与秩序这一价值矛盾中……偏爱自由”， [2]这正是对其灵活性与自由性的最好诠释。

4.非诉讼纠纷解决方式运行的空间比较大，受法定程序的限制较小。作为诉讼程序的对称事物，非诉讼纠纷解决机制也具有纠纷解决的功能，但同诉讼不同的是，它是一种灵活解决纠纷的方式。[3]

5..当事人对非诉讼纠纷解决机构和程序选择的余地较大，可以充分保障当事人的自由选择权。在解决私法纠纷的大市场中，非诉讼纠纷解决机制诸方式的存在就形成了同诉讼方式竞争解决纠纷资源和案件的局面。私法纠纷的市场同其他的市场一样，它也需要市场竞争这只无形的手对私法纠纷解决资源和案件的分流数量进行微调。[4] 对非诉讼纠纷解决机制的肯定和完善便是对私权自治的一种保障。

以上只是非诉讼纠纷解决机制的一些特点或是优点，当然我们并不是极端的抛弃诉讼的方式，一味的追求非诉讼的方式，只不过在当下面临“诉讼爆炸”的情形下，非诉讼方式有其发展的必要。其可以为案件分流，也有助于对司法资源更好的分配，更何况其内在的价值并不单单是弥补诉讼的空缺和不足，发展完善非诉讼纠纷解决机制更是构建我国多元化纠纷解决机制的必然要求。

四、小结

非诉讼纠纷解决方式与生俱来的替代性、功能性和选择性决定了其与诉讼纠纷解决机制可以相得益彰，相互促进，共同为我国多元化纠纷解决机制的构建贡献力量。与此同时，我们应该摒弃诉讼万能论这一偏见，而法院更应该为替代性纠纷解决机制提供参考，进行监督。非诉讼纠纷解决机制亦要不断得到完善，以更好的适应社会的发展和要求。我们相信诉讼与非诉讼纠纷解决方式是可以在互补中共存，互动中发展的。

【参考文献】

民事纠纷诉讼法篇12

随着我国经济的不断发展以及人民群众法治意识的增强，人们更多地选择用法律武器保障自己的权利和利益，因而各种诉讼案件的数量都呈上升趋势。尤其是很多人突破了过去传统观念的桎梏，行政纠纷以及行政诉讼案件的数量也是越来越多，但是行政诉讼案件的纠纷解决方式相较于民事诉讼而言比较单一，只能通过审判解决。而且我国当前行政诉讼中又面临着立案难、审判难、执行难等诸多问题。据最高人民法院的统计结果，我国行政诉讼原告的胜诉率只有10%左右，行政诉讼案件的撤诉率呈逐年上升的趋势，而且很多原告选择撤诉并非是因为被诉具体行政行为的争议已经得到有效的解决，而是因为外部压力或其他原因而不得不选择撤诉。在这种情况下，寻找多元化的行政纠纷解决机制，在我国建立行政诉讼调解制度就显得很有必要。

一、各国目前行政诉讼调解制度的现状

（一）目前我国行政诉讼调解制度的现状

我国行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，不适用调解譹訛。也就是说当前我国并不存在行政诉讼调解制度。但是在我国的司法实践中，通过行政诉讼调解的方式解决行政纠纷的司法尝试却数不胜数，有很多法院尝试通过调解的方式解决行政纠纷，而且取得了良好的效果。立法规定和司法实践中具体做法之间的巨大反差充分表明我国目前关于行政诉讼调解制度的规定存在不合理的地方，有必要建立相应的行政诉讼调解制度。

（二）域外国家行政诉讼调解制度的规定和具体做法

虽然我国立法上明确禁止行政诉讼调解，但域外的一些国家关于行政诉讼调解制度有比较完善的法律规定和具体做法。研究这些国家和地区的行政诉讼调解制度的相关规定，对我国建立行政诉讼调解制度有重要的指导意义。1.法国的调解专员制度法国专门设置了调解专员这一独立于行政诉讼当事人之外的专门机构来协调和解决行政纠纷。调解专员最主要的权力是调停权，对于由其受理的各类行政诉讼案件，以居间调停的方式解决纠纷。譺訛如果申诉人的申诉理由充分则说服行政机关更正被申诉的行为；若申诉人没有充分的理由，则拒绝其提出的请求并向其说明原因，提出相应的建议。由此可见，在法国的行政诉讼中可以适用调解的方式解决行政纠纷，而调解专员制度在本质上就是一种行政诉讼调解制度。2.德国的行政诉讼调解制度德国《行政法院法》第87条（预备程序）明确规定：“主审法官或编制报告法官需在言词审理前作出必要的命令，以便尽可能使争议在一个言词审理程序中审结。其尤其可以采取下列措施：1.传唤当事人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解。”譻訛由此可知，德国是通过行政法律法规的具体规定确立了行政诉讼调解制度，而且在德国的行政诉讼调解制度框架下，更倾向于由法官发起行政诉讼调解以解决行政纠纷。以上即为我国行政诉讼调解制度的现状以及域外国家行政诉讼调解制度的立法规定和司法实践，那么根据我国的具体现状，借鉴其他国家和地区的做法在我国建立类似的行政诉讼调解制度到底有没有必要？又是否切实可行呢？第二部分对这一问题进行深入地分析和探讨。

二、行政诉讼调解制度的含义、性质及其必要性和可行性

（一）行政诉讼调解制度的含义及性质

类比民事诉讼的调解制度，行政诉讼调解制度是指在行政诉讼的过程当中，原告行政相对人与被诉的行政主体在人民法院的主持下，就被诉的具体行政行为达成一致的协调意见，从而解决行政纠纷的一种纠纷解决方式。

（二）行政诉讼调解制度的必要性

1.适应当前我国行政诉讼复杂现状的需要我国的行政纠纷种类繁多并且类型极其复杂，有些行政纠纷并不是单单通过一纸诉状和一份判决书就能得到切实有效的解决。例如一案例中赵某的宅基地纠纷问题，除了牵涉到村委会镇政府在土地确权方面的问题，还牵涉其与邻里之间的民事纠纷，仅仅靠行政诉讼判决很难彻底地解决问题和纠纷。而这只是基层法院的一个很普通的行政诉讼案例而已，在我国有无数个类似甚至比这样的情况更复杂的案例。为了适应当前我国行政诉讼的复杂现状，很有必要去探索除简单的行政审判之外的纠纷解决方式，而建立相应的行政诉讼调解制度无疑是一个很好的选择。2.行政诉讼案件只适用审判的纠纷解决方式存在一些缺陷和弊端当前我国行政诉讼案件仅靠裁判来解决纠纷的这种方式已经暴露出许多问题：（1）行政诉讼案件数量庞大，仅通过审判的方式解决，法院的审判压力过大，很容易导致案件积压；（2）诉讼是一种成本很高的纠纷解决方式，不考虑实际情况，只能通过这种高成本的方式来解决问题不仅不利于保护当事人的合法权益，还会影响法院的审判效率，甚至有可能影响司法公正；（3）行政诉讼审判这种单一的纠纷解决方式过于僵化，非此即彼，不利于发挥当事人的主动性和灵活性，而且其审理过程复杂而漫长，行政纠纷也就很难得到及时有效地解决；（4）目前行政诉讼中面临的“立案难、审判难、执行难”的问题，也致使许多行政诉讼纠纷得不到及时有效地解决，原告的撤诉率很高。这就使得很多人对行政诉讼望而却步，既不利于行政纠纷的解决，也不利于司法公信力的提升。3.行政诉讼调解制度自身的优越性行政诉讼调解制度能够有效地弥补我国当前行政纠纷解决机制的不足，具有很大的优越性。行政诉讼调解的优势主要有：（1）将当事人置于一个相对缓和的境地通过平等协商的方式解决纠纷，避免了法庭之上的针锋相对，既有利于缓解当事人之间的对抗性，又有利于纠纷的及时解决；（2）行政诉讼调解制度为行政纠纷的当事人提供了一种全新的纠纷解决机制，当事人可以选择适用何种方式解决自己的纠纷，既有利于充分发挥当事人的主动性和灵活性，又有利于提高法院的工作效率。（3）行政诉讼调解制度相较于行政诉讼审判而言具有其独特的优势，不仅诉讼成本低，能有效地避免司法资源的浪费，而且解决问题迅速便利，能够切实有效地维护当事人的合法权益。如某案例中通过电话纠纷就得到协商解决，不仅为双方当事人节省了很高的诉讼成本，而且案件的迅速解决也有效地维护了行政相对人的合法权益。（4）行政诉讼调解制度使双方当事人在平等协商的基础上达成合意，能使双方的矛盾和纠纷得到相对比较彻底的解决，减少上诉、缠讼等现象。那么，行政诉讼调解达成合意和调解协议后是否允许反悔呢？第三部分将对这个问题进行进一步分析和探讨。

（三）行政诉讼调解制度的可行性

我国行政诉讼法明确规定，行政诉讼案件不适用调解。譼訛但随着社会的发展和进步，笔者认为建立相应的行政诉讼调解制度完全是可以实现的。（1）建立社会主义和谐社会的追求为建立行政诉讼调解制度提供了社会基础。在全体社会成员都追求建立社会主义和谐社会的外部大环境下，建立行政诉讼调解制度显然是合乎发展趋势并且是可行的。（2）当前司法实践中调解解决行政纠纷的成功尝试为建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。文中所举两案例的行政纠纷正是通过行政诉讼调解的方式得到了成功地解决，而这样的案例在我国的司法实践中不胜枚举，这无疑说明行政诉讼调解制度在我国的司法实务中已经开始了尝试与探索。（3）民事诉讼调解制度在民事诉讼领域的成功适用和重大意义为建立行政诉讼调解制度提供了可供借鉴的范例。民事诉讼中调解制度的适用取得了很大的成功，发挥了巨大的作用。我们可以结合我国行政诉讼领域的具体情况，参照民事诉讼调解的适用模式来建立行政诉讼调解制度。（4）域外国家和地区关于行政诉讼调解制度的法律规定和具体做法对建立行政诉讼调解制度有重要的指导意义。德国、法国关于行政诉讼调解制度明确的立法规定和具体的司法实践，为在我国建立行政诉讼调解制度提供了重要的经验借鉴。综上，我国当前行政诉讼的现状颇为复杂，且过于单一的行政纠纷解决机制已经暴露出很多问题。而行政诉讼调解制度独特的优势恰恰可以有效地解决这些问题。在这样的条件下建立行政诉讼调解机制就显得很有必要。而且在我国建设社会主义和谐社会的社会基础上，借鉴域外国家和地区行政诉讼调解制度的立法规定和司法实践，参照民事诉讼领域调解制度的适用模式，结合司法实践中的成功尝试，在我国建立行政诉讼调解制度完全是可行的。