合同中的法律条款篇1

所谓仲裁协议，是指双方当事人之间达成的将他们之间已经发生或将来可能发生的实体权利义务争议，提交仲裁机构仲裁解决的书面意思表示，是授予仲裁机构对争议案件的管辖权，并排除法院司法管辖权的法律依据。

仲裁协议作为一种特殊的契约，按其外在表现形式，可以归结为两种：即以合同条款形式表现的仲裁条款和以独立形式表现的仲裁协议书。考证具体实践，当市场行为过程中出现争议时，由于双方利益冲突的现实存在，此时，双方对争议解决方式的选择考虑，通常不是基于争议的公正、迅捷解决，而更多的是基于如何维护自己的利益，受双方各自不同利益的驱动，往往不易于纠纷发生后达成仲裁协议。相反，当市场主体选定交易伙伴，签订合同时，由于尚不存在现实的利益冲突，对争议解决方式的约定只是对未来现象的假定，从而利于自愿达成仲裁协议。另外，出于手续简便、经济的考虑，市场主体更乐于以合同中仲裁条款的形式达成仲裁协议，而不采取独立签订仲裁协议的形式。因此，现代民商事交往中，大多数仲裁协议均体现为合同条款的形式-仲裁条款。

仲裁条款，顾名思义，就是双方当事人在民商事合同中以合同条款的形式达成的，将以后在合同履行过程中可能出现的争议提交仲裁机构仲裁，并受仲裁裁决约束的书面意思表示。

仲裁条款作为构成合同的组成部分，并以合同条款为其表现形式，就决定了仲裁条款与合同其他条款有一定的依赖关系。这种依赖关系通常表现为以下两个方面：其一，仲裁条款中约定的提交仲裁机构仲裁裁决的争议事项通常是在合同其他条款履行过程中出现的争议；其二，仲裁条款效力的实现应以合同其他条款在履行过程中出现争议为其前提条件，如果没有发生争议，则仲裁条款的效力就无从实现。仲裁条款作为合同的组成部分并与合同其他条款具有上述依赖关系，是否就意味着仲裁条款等同于合同中的契约条款，仲裁条款也应遵循合同的一般规则呢？

仲裁条款作为合同中的争议解决条款，是与其他条款有一定的依赖关系，但又不同于合同中的其他条款，因而，当合同出现无效、解除、终止、变更等特殊情形时，仲裁条款是否有效，抑或是否继续有效应另当别论。

（一）合同无效后仲裁条款是否有效

合同无效后仲裁条款是否有效，也就是合同中的仲裁条款是否具有独立性的问题。仲裁条款的独立性，是指合同的无效对构成合同组成部分的仲裁条款的效力是否构成影响。当提交仲裁的争议涉及到合同是否有效的问题时，就会出现以下疑问：合同的无效对构成合同一部分的仲裁条款有什么影响？仲裁条款是否有效？是否可以被履行？对于此，学术界有两种不同的观点：一种观点认为，作为主合同组成部分的仲裁条款，是作用于主合同的法律关系的，既然主合同无效，那么附属于主合同的仲裁条款也因此而失去其存在的基础，当然归于无效。另一种观点认为，仲裁条款与主合同针对的是不同的法律关系，主合同关系到当事人在商事交易方面的义务，而仲裁条款作为从合同只关系到通过仲裁方式解决因商事交易的义务而产生的纠纷，因而仲裁条款与主合同是可分的，具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，这种观点被称作“仲裁条款自治说”。笔者认为，仲裁条款作为一项合同条款，虽然是合同的组成部分，但不同于合同中的其他条款。合同中的其他条款，是双方当事人以追求互补利益为动机，在平等自愿基础上对双方当事人彼此间的权利义务关系所作出的一种约定，更多地表现为双方当事人权利义务的对应关系，即一方当事人基于合同享有的权利正是对方当事人应当履行的义务，因而，这些条款作为衡量因违约而产生的请求权以及请求大小的标准，必然遵循合同一般规则，受合同效力的直接影响，即合同的无效当然导致合同这些条款的无效。而仲裁条款则与此不同。仲裁条款不为对方当事人的利益而强加给一方当事人任何义务，它体现双方当事人的意思一致，即如果合同履行过程中出现争议，则该争议只能提交双方约定的仲裁机构仲裁解决。此时，任何一方当事人既有将发生争议的约定事项提交仲裁解决的权利，同时，也有不得将该争议事项向法院的义务。因而，仲裁条款具有相对独立性，即合同的无效并不直接导致仲裁条款效力的丧失。只是仲裁条款效力的具体表现有所不同而已。当主合同为合法有效，且主合同在履行过程中出现了仲裁条款所约定事项的争议时，对该争议的解决只能依据仲裁条款提请约定的仲裁机构仲裁解决，故而，对于合法有效的合同，其仲裁条款的效力体现为对发生争议的约定事项的解决方式的确定。而合同无效则不同。合同一旦被确认为无效合同，则意味着合同的自始无效，也就是说，合同中的条款对双方当事人权利义务的约定是自始不发生任何法律效力的，因此，也就不存在合同条款所确定的权利义务在履行过程中可能出现争议的问题。那么，此时，合同中仲裁条款因其独立性所具有的效力如何体现呢？众所周知，合同无效作为一种法律现象，通常是指当事人之间已经达成的协议或者已经完成的交易不能发生预期的法律效果，或者约定的条款不能发生法律上的约束力。合同无效可因合同主体行为能力欠缺、意思表示欠缺、违反公序良俗、合同标的不能等原因导致，而这些导致合同无效的原因是否成立，并非双方当事人所能决定，也就是说，合同是否无效需要提请一定的机构来认定。根据我国仲裁法第十九条之规定，仲裁协议独立存在，合同的无效，不影响仲裁协议的效力，仲裁庭有权确认合同的效力。由此可见，合同无效时，仲裁条款的效力表现为仲裁机构对合同效力的确认。当然，合同被确认为无效后，由于合同中其他条款因合同无效而自始丧失其效力，不可能出现合同实际履行过程中的争议，故而，仲裁条款作为约定争议事项的解决方式的效力就失去了存在的前提。因此，合同无效后，导致合同其他条款的自始无效，而对仲裁条款，不能导致其无效，只是使其效力的具体表现由对仲裁条款约定事项争议的解决功能转变为对合同本身效力的确认功能。这也就是仲裁条款所具有的独立性。对此，世界各国以及国际商事仲裁中，大多接受“仲裁条款自治说”，亦即承认仲裁条款的独立性。例如，《国际商会仲裁规则》中规定：“除非另有规定，假如仲裁员确认仲裁协议有效，不应因为契约无效的申诉或契约不存在的指称而中止其管辖权。”

（二）合同解除与终止后仲裁条款是否继续有效

无论合同解除还是合同终止，其发生的前提均为合同的有效成立，而且合同解除与终止所针对的均是合同中所约定的实体权利义务，而并不是针对合同中约定的争议解决方式。因此，合同中的仲裁条款在合同解除、终止后继续有效。即双方当事人在合同解除、终止后，若出现实体权利、义务争议，仍可以依据合同中的仲裁条款向约定的仲裁机构申请仲裁。

（三）合同变更后仲裁条款是否继续有效

合同变更有广义和狭义两种。广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更。笔者认为，不同情况的合同变更，其仲裁条款是否继续有效有所不同：

1、合同内容变更后仲裁条款是否继续有效

合同内容的变更是指合同成立后，尚未履行或者尚未实际履行以前，当事人就合同的内容部分修改或进行补充。合同变更后，原合同中未作改变的部分和改变后的部分构成对当事人有约束力的合同条款，确定当事人之间的权利义务关系。因此除非当事人约定将仲裁条款变更，原仲裁条款对双方当事人仍具有约束力，当事人对变更后的合同在履行过程中出现的争议可以依据仲裁条款申请仲裁。

2、合同主体变更后仲裁条款是否继续有效

合同中的法律条款篇2

关键词 ：视为本人 拟制 信用卡领用合同 格式条款

一、问题的提出

作为立法技术的法定拟制，〔1 〕已被我国立法者广泛运用，“视为”是其语词表达形式。〔2 〕例如，《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”又如《行政诉讼法》第48条前半句规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。”再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”

与此同时，和法定拟制相对的约定拟制亦不少见。例如，甲乙在一份试用合同中约定：“试用10吨以上的，视为购买。” 〔3 〕和丁素有贸易往来的丙给丁发函：“扣除加工款六万元，限三日内回复，否则视为同意。” 〔4 〕本文意欲研究的是我国信用卡领用合同（格式合同）中普遍存在的一项“视为”条款，其内容如下：“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。” 〔5 〕（以下简称“视为本人”条款）有的发卡银行将之进一步界定为所谓“合法交易”。例如，“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人的合法交易”。〔6 〕可以想象，某项成功发生的密码交易（主要是用来提取现金），绝大部分是持卡人亲自执行的，但不排除是持卡人告知他人密码、授权他人执行的（尤其是夫妻、朋友之间），还可能是第三人拾得或盗窃他人信用卡、通过探取相应的正确密码而执行的（失窃卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人获取了持卡人信用卡的磁条信息而伪造了新的信用卡，并通过非法安装的摄像头窃取了相应的密码而执行的（伪造卡交易）。〔8 〕而实务中最具争议的是以失窃卡或伪造卡交易为代表的未被授权的第三人的交易的法律效力，这亦是本文探讨的核心问题。

截至2012年，我国信用卡累积发卡量达3.3亿张，交易次数达36亿次，交易额为10万亿元，欺诈损失金额1.4亿多元。〔9 〕“视为本人”条款意欲将所有的通过密码的取现交易都等同于持卡人本人亲自执行的交易。在信用卡成为不可或缺的非现金支付工具的今天，该普遍存在的“视为本人”条款会不会成为悬在消费者头上的“达摩克利斯之剑”，而极大地威胁作为消费者的持卡人的利益呢？要回答该问题，首先需要考察“视为本人”条款的法律意义及其意欲达到的法律效果。进一步需要回答此种条款在何种层次和程度上改变了制定法中默示的风险和责任分配，以及此种改变是否突破了缔约自由的边界。另外，“视为本人”条款既涉及格式条款，又涉及消费者保护，在考察其效力时，亦应注意法律有关格式条款和消费者保护的特别规定。要分析“视为本人”条款的性质和内容，必须先对拟制和其“邻居”——推定——有一定的认识，故首先有侧重地论述拟制和推定的一般理论，以为具体问题的论述提供必要的支撑。

二、法定拟制的功能、界定及限制

制定法中的拟制，目的在于将本可能另行评价的事实和已经给定的事实作同一评价。〔10 〕拟制的本质是类推：〔11 〕法律上已经规定的事实和尚未规定的事实之间存有不同，但该不同并不足以构成他们之间的区别评价，故立法者将已经规定事实的法律效果亦赋予尚未规定的事实（拟制事实）。〔12 〕法定拟制由立法者规定在制定法中，可以说是立法层面的类推，与其相对的应是司法（法律适用）层面的类推。但是，如果不存在拟制规定，是否可以单纯凭借司法类推，而将拟制事实和已经给定的事实等同视之，则是充满疑问的。例如，《合同法》第215条后半句规定，租赁期限6个月以上的定期合同，如未采用书面形式，则视为不定期租赁。如不存在该拟制规定，租期一年的口头合同即可能因违反形式强制而不成立或无效，〔13 〕而非产生该拟制规定赋予的不定期租赁的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通则》第11条第2款，如不存在该规定，已满16周岁且自力生活的未成年人仍会因其未满18周岁而只拥有限制行为能力，而非该拟制规定赋予的完全行为能力。

拟制和推定不同。两者的区别不在于是否可以反证。〔14 〕在法定拟制中，拟制事实和已经给定的事实本是不同的，但两者具有被同等对待的正当性。有基于此，立法者有意识地将已经给定事实的法律效果直接适用于被拟制的事实，且不可反驳。〔15 〕相反，推定是指从某已知事实推断另一事实的存在或不存在。〔16 〕被推定的事实可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反证的。〔17 〕不过，亦存在不可反证的推定。其中较典型的例子是《德国民法典》第1566条第2款：“夫妻分居三年的，则不可反证地推定婚姻破裂。” 〔18 〕事实上，在绝大多数情形中，两者的实质区别只在于思维和立法技术层面的差异，在相当一部分情形中，从两者中择一，即可达到相同的立法目的。拟制是从被拟制的法律事实A到已经给定的法律事实A’，再到本只适用于A的法律效果B，从而可以让拟制事实A适用法律效果B。〔19 〕事实A和事实A’相异但同质，这是拟制的基础。〔20 〕推定则是从法律事实A直接到法律效果B，而不存在可类比的法律事实A’。但A和B是否同质则不重要。例如，《德国民法典》第938条对自主占有持续性的推定：“在一段期间的开始和结束自主占有某物的，推定自主占有在两者之间亦存在。”从占有的两点存在推断占有在两点之间的持续存在，基础事实和推定事实都是占有，是同质的。《德国民法典》第1566条第2款从“分居三年”到不可反证地推定至“婚姻破裂”，基础事实和被推定的事实是不同质的。拟制将明知的不同当成相同，推定将例外归宗原则，目的都在于适用共同的法律效果，故某些情形在技术上是可以互换的。例如，在试用买卖中，根据《合同法》第171条第2句规定，试用期届满后，买受人的沉默视为购买。此处亦可用不可反证的推定实现：试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，不可反证地推定其有购买意思。《合同法》第171条第2句的拟制，将本无任何法律意义的沉默和明示或默示的承诺等同起来。此处构造的推定，先注意到了沉默中可能存在内心购买的意愿，亦可能存在内心的拒绝。但基于立法目的，而推测拒绝是例外，进而通过不可反证的推定忽视该例外，以达到例外和原则同一对待的效果。推定更符合现实，因为沉默中一般存有购买的意愿；拟制更为简洁，但却偏离现实。两者各有利弊。

法定拟制的使用并非毫无边界。拟制本身具有让人忽视事物之间差异的危险。〔21 〕在考量时，必须考虑拟制的类推本质，需仔细评判两者是否拥有足够的同质性和同等性。否则，拟制可成为架空现存规则的手段。一个著名的例子就是1933年德国的《紧急授权法》的出台。1933年3月23日，德国议会修订了《帝国议会议事规则》，其新增的第98条第3款规定：“既未请病假亦未休假的议员视为出席。”有学者认为这促使了希特勒夺权。〔22 〕基于此种危险，如果拟制将根本性的改变已经确定的法律制度或公认的法律原则，则其应被禁止。〔23 〕在私法生活中，拟制会改变既定的利益格局，重新分配风险和责任。故法律一般会限制约定拟制的作出及其效力。例如，《德国民法典》第308条第5项规定，原则上不得将某种作为或不作为拟制为意思表示的发出或不发出。推定亦具有扭曲现实的危险。当推定不能反映真实的事实状态或与现实相距太远，推定亦可能造成当事人的利益失衡，其适例即如《德国民法典》第1006条的占有的权利推定规则。尤其在所有物返还请求权之诉中，德国通说已经抛弃了该条规定的由占有推定所有权的效力，而赋予当前占有人和主张所有权的相对人同等的攻击防御机会。〔24 〕

三、“视为本人”条款的两种解释可能

（一）解释为约定拟制的可能性及其表达修正

使用信用卡在ATM机上的取现交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通过输入密码执行的。如果将“视为”作为拟制的语词表达，而意在将两种不同的法律事实等同对待，则此处的“视为”并非严格的法律术语，即将某一法律事实“看作”或“当作”另一法律事实，而只能解释成日常生活用语的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密码，才有“视为本人”的必要；对于持卡人亲自为之的密码交易而“‘视为’持卡人本人使用”，岂不多此一举？格式条款的制定者显然是知道本人使用和他人使用的区别的，其内心真意应是希望将他人的使用，尤其是他人的无权使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重发卡人制定该条款的本意，又要规范此处的语词表达，严格来说应这样规定：“凡他人使用信用卡密码而产生的交易，视为持卡人本人所为的交易。”这样，通过该“视为”，将“他人使用”和“本人使用”同一对待，而适用本人使用密码的法律效果，这样持卡人就可能需要根据合同的约定直接承担按时还款、支付迟延利息等义务。将他人的使用等同于持卡人本人的使用（拟制），这是“视为本人”条款第一种解释可能性。

（二）解释为约定的事实推定的可能性

如上文所述，“视为本人”条款并非是典型的拟制，其中的“视为”不能解释为“将一法律事实看作是另一法律事实”，而只能解释为“无论如何，均看作是某一法律事实”。具体言之，只要产生了成功的密码交易，则不论实际上是否由持卡人亲自所为，都假定是持卡人亲自所为。这实际上是典型的推定，即将个别地他人所为的例外推定为持卡人本人所为的原则。推定，原则上是可以被反驳的。但是，格式条款的制定者使用“视为”的语词，可以推断出其意欲的是不可反证的推定。问题是，由于此处的“视为”并非真正的法律用语，故此处存在解释为可反证推定的可能性。如果“视为本人”条款是对等的交易相对人之间的非格式条款，则合同的解释应尊重当事人的真意。但《合同法》第41条第2句规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”该句规定了格式条款多义时选取不利于格式条款制定者那种解释的原则。在这种原则下，可反证推定的解释虽不符制定者本意，但却是可能被选择的解释。将他人的使用可反证地假定是持卡人本人的使用（推定），是“视为本人”条款的第二种解释可能。在下文中，笔者将考察在此两种解释可能性条件下“视为本人”条款的法律效力。

四、约定法律拟制的效力审查

（一）对“视为本人”条款的审查思路

如同充当立法技术的法定拟制，作为合同拟定手段的约定拟制，原则上应该被许可。首先，拟制只是将不同的事实等同对待，该技术本身是价值中性的。因拟制而形成的新的利益格局或风险分配，既可能损人利己，亦可能损己利人，一概否决其效力，难谓正当。假如商家在其店庆之日承诺：“所有商品，买二视为买一。”该“视为”将“二”等同于“一”，是典型的拟制，其意在达到“买一赠一”或“半价”的促销效果，并无否定其效力的必要。其次，立法者并未明确禁止约定拟制的存在。承认拟制条款的效力，是贯彻“法不禁止皆自由”的基本要求。〔25 〕在私法体系中，即使是损人利己的规则，在一定限度内，当事人的意思自治亦比客观的利益衡量重要。例如，法律即承认预先的普通过错免责条款的效力。〔26 〕最后，私法中拟制多为任意性规定，遵从法定拟制的约定拟制，其效力应受肯定。〔27 〕例如，在试用买卖中，“试用届满，沉默视为购买”的条款应是有效的，理由在于《合同法》第171条第2句。〔28 〕

法定拟制的使用，并非毫无限制。约定拟制本质上属于当事人的意思表示，和其他合同条款无异，其效力必须接受强制性法律规定的约束。具体而言，《合同法》第52条及其以下的有关合同无效或可撤销的一般性规定同样适用于对约定拟制。另外，《合同法》第39条及其以下的有关格式条款的规定，尤其是第40条明确规定提供格式条款一方设立的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效的规定，可供审查格式条款中的拟制条款。此外，对于经营者和消费者订立的合同中的拟制条款，亦不能违背《消费者保护法》的规定，例如第9条和第10条规定的消费者享有的自主选择和公平交易的权利，以及第23条和第26规定有关经营者对于商品或服务的质量、性能或用途的保证义务以及格式条款的内容和效力限制等。还需注意的是，约定拟制作为较为抽象的合同条款的制定手段，其对任意性规则的改变是非常隐晦的，故在考察此种条款的效力时，需要更加细致地分析拟制条款所改变的初始利益分配的范围和程度。总之，约定的“视为”条款并不会因其使用了拟制技术，而超越了强行法的界限而无效。

信用卡领用合同中的“视为本人”条款，是存在于经营者和消费者之间的约定拟制。要判断其效力，核心在于认定此种条款是否排除了发卡人的责任、加重了持卡人的责任或排除了持卡人的主要权利。在操作层面上，需要对比不存在该“视为本人”条款时的制定法默认的风险或责任分配和存在该“视为本人”条款时新的风险或责任分配。在具体的分析层面，需要首先确定信用卡领用合同的性质、合同双方主要的权利和义务，尤其是需要确定利用密码在ATM机上取款的性质。在确定了密码取款交易中默示的风险或责任分配之后，就可以利用此“原始图像”来对照“视为本人”条款所改变的风险或利益结构，并分析此种改变是否有效。

（二）信用卡领用合同：以借贷和委托支付为主要内容的框架合同

信用卡的功能繁多，最主要的两项是通过POS终端实现非现金支付和通过ATM机提取现金。至于信用卡领用合同的类型，学界认识不一，主要有借贷合同、清算合同、委托合同或混合合同等观点。〔29 〕另有学者侧重其金融架构，认为信用卡领用合同是发卡人对持卡人的综合授信及其项下具体借贷合同的总称。〔30 〕“综合授信”实际上道出了其典型的框架合同的性质：框架合同主要为后续的具体义务的产生提供条件、程序、范围和善后等制度保障。〔31 〕信用卡领用合同详细规定了信用卡的使用条件和范围，利息、费用的计算和还款，双方的权利和义务，账户管理和违约责任等，〔32 〕但是合同双方权利和义务的最终确定，则取决于合同双方后续的意愿和行为。例如，持卡人在某个还款期限里应该偿还欠款或费用的数额，则取决于他在这个期限里的消费意愿和行为（购买商品或劳务以及取现的次数）。如果将授信合同比作电脑程序，持卡人事后具体的、连续的、重复的使用则是指令。〔33 〕无程序，指令缺乏执行之本；无指令，程序的价值亦难以实现。和框架合同相伴而生的问题是权利和义务的具体化过程，在这个意义上，《合同法》有关委托合同的规定可提供充分的规则借鉴。因为委托合同的核心问题就在于指示的具体化。〔34 〕

从比较法上而言，德国的规定或许可给我们类似的启发。《德国支付服务监管法》第1条第2款规定，（金融）支付服务包括存取款、托收承付、转账与银行卡支付等各种非现金支付服务，故信用卡所承担的支付和取现等业务均属于“支付服务”。根据《德国民法典》第675c条第1款的规定，（金融）支付服务合同是事务处理合同的一种。该法第675条第1款则规定，事务处理合同亦非独立的合同类型，而属于服务或承揽合同。结合这些规定，通说及实务均认为，信用卡领用合同是支付服务合同，亦是属于支付服务合同上位的事务处理合同的一种。〔35 〕至于其具体的合同类型，由于学说和实务均侧重金融服务的履行结果，故通说认为信用卡领用合同具有承揽合同的性质。〔36 〕值得注意的是，支付服务合同虽委身于承揽合同项下，但却与其上位的事务处理合同一样，是和委托合同并列的，且在无其他特别规定时适用于委托合同（无偿）的所有规定。〔37 〕可以说，支付服务合同虽具承揽合同之形，实具委托合同之神，其相关规定亦被放置在委托合同章节，因为支付服务合同（包括信用卡合同）最核心的问题是要解决授权（如委托合同中的指示）的问题。信用卡交易多是电子化的、自动的，对信用卡交易的审查一般是事后的，故持卡人是否发出了指示，指示是否得到了持卡人的授权，以及该授权是否有效是信用卡领用合同的难题，而解决这些问题恰恰是委托合同规则的强项。可以说，《德国民法典》中略显纠结和复杂的规定，却蕴含着深意——侧重银行义务履行的结果则需强调其承揽合同的本质，强调持卡人在交易中的授权则需借鉴委托合同的规则，最终的目的则在于保护作为消费者的持卡人的利益。

（三）利用密码提取现金行为的法律性质

利用密码在ATM机上提取现金，是信用卡的一项基本功能。如上文分析，其体现了发卡银行和持卡人之间的借贷合同关系。如果持卡人在非发卡银行的其他银行取款机上取现，只是多了一层代理关系而已，持卡人和发卡银行之间的贷款关系并不因交易当事人的增加而改变。〔38 〕问题在于，在框架合同的视角下，还需要分析具体的使用密码取现行为的性质。可以肯定的是，利用密码取现并获得相应金钱的行为，不仅仅是单纯的履行合同的事实行为。框架合同并没有确定具体付款的数额、时间和地点，这些恰恰需要通过取款人的意思才能实现，取款行为是对框架合同中权利和义务具体化的过程。

利用信用卡在ATM机上取款，是通过一个个指令实现的：插卡输入取款密码输入取款金额确定。至于持卡人或无权使用人发出的指令的法律性质，我国学者对此并未直接界定。〔39 〕但根据学者的表述，或可推断出指令是具体的借款合同项下的要约，需要发卡人的承诺。〔40 〕德国学者则认为指令构成了委托合同上的“指示”，其性质是单方法律行为，无需相对人同意，即可发生法律效力，只是需要相对方的受领而已。〔41 〕单方法律行为的解释侧重保护持卡人的权利，而限制发卡银行的拒绝权。双方法律行为的解释论则兼顾发卡人和持卡人权利义务的统一。两种观点的共性在于，在ATM机上取款行为都是一个法律行为，其成立需要当事人的意思表示的发出。当第三人无权输入一系列指示时，意思表示的发出者不是持卡人，而是第三人。对于他人发出的意思表示，原则上只能是该他人受意思表示的约束，该意思表示如果要约束持卡人，则需要满足代理的要件。因为在私法层面上，只有通过代理才可让一个并未发出意思表示的人直接受他人发出的意思表示的约束。如果代理人无代理权，只有符合严格设置的表见代理的要件，才能将代理人发出的意思表示或订立的合同约束被排除于缔约行为之外的被代理人（持卡人）。

如果第三人使用持卡人的信用卡，从相对人（发卡人）的角度观察，实质上是冒名行为。冒名行为指的是冒名人直接使用他人的名义，并给相对人造成一种假象，即相对人认为第三人即是被冒名人。当第三人使用持卡人的信用卡在ATM机上取款时，ATM机在读取信用卡磁条的信息和相应密码后，即完成了对持卡人的身份确认，进而认为输入密码并执行交易的人即是持卡人，因为原则上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密码。对于冒名人做出的法律行为能否直接约束被冒名人，有学者认为应类推适用代理的规则。〔42 〕原因在于冒名行为虽不是典型的直接代理，但在利益结构上是和代理一致的。〔43 〕具体言之，当第三人使用持卡人的信用卡已经获得事前的授权或者事后的同意（一般发生在夫妻或家庭成员之间），则将系争的取现交易直接归属于持卡人，而让持卡人依据合同的约定承担偿还贷款的义务，既符合持卡人的意愿，亦符合发卡人的预期。〔44 〕当第三人的取现行为并未获得持卡人的授权，要使该交易直接约束持卡人（即将该未经授权的交易视为持卡人本人的交易），则需要考察表见代理的构成要件是否能得到满足。〔45 〕

表见代理规则的特色在于力求实现被冒名人（持卡人）和相对人（发卡人）之间的利益平衡。这通过两个相对性的构成要件实现：一是审查发卡人对冒名人身份的信赖是否善意且无过错。〔46 〕至于如何判断相对人是否善意无过错，则应如表见代理一样结合各种因素综合判断。〔47 〕在实务中，就有法院认为，在伪卡交易中，交易之所以成功发生主要缘于银行的系统漏洞。第三人通过读取原始卡的信息而伪造新卡，银行应识别该卡是伪卡而拒绝该交易，但其因技术限制或瑕疵而未能辨识，可以说银行对于该伪卡的信赖负有过失。〔48 〕二是要求冒名行为的得逞可归责于被冒名人（持卡人）。〔49 〕具体而言，有的学者侧重考查被冒名人对冒名人行为的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名义行事而不加制止的，则该冒名的实施可归责于被冒名人。〔50 〕同理，如果被冒名人应知他人直接以自己名义行事而过失不知的，亦可归责，只是有学者认为于民事交易中应以被冒名人的重大过失为限。〔51 〕又有学者侧重考查造成身份外观的原因。其中一个重要的共识是，被冒名人仅仅给身份外观的产生提供了机会并不足以归责，而应以其对此过失地违反了注意义务为限。〔52 〕另外，有学者强调，只有当被冒名人有意识地造成了身份外观，才可将之归责于他。〔53 〕这类似于动产善意取得中对委托物和脱离物的区分，强调所有权人丧失占有是否基于其意愿。〔54 〕还有学者认为可依风险原则确定之，考察是否因被冒名人不必要的行为造成了身份外观的风险。〔55 〕总而言之，某项冒名的取现交易是否最终可归属于持卡人，而被当作是持卡人本人的交易，需要结合个案的具体情形综合考察。

（四）“视为本人”条款所改变的利益格局

对于第三人通过密码交易而提取的现金，发卡人如要求持卡人偿还，可有两个层次的请求权基础：一是要求持卡人履行原给付义务（第一性义务）。〔56 〕对于某项已经发生的交易，如果对持卡人而言是有效的，或者说可以看作是持卡人本人的交易，则根据发卡人和持卡人之间的合同约定，持卡人有义务偿还欠款。二是要求持卡人履行次给付义务（第二性义务）。信用卡交易中存在很多风险，尤其是第三人不当使用信用卡或信用卡相关信息产生的不当交易风险。对此，银行和持卡人都有一定的附随义务，以维护相对方的利益不受损失。当持卡人违反了一定的保护义务，例如未妥善保管自己密码的义务，可能需要向银行承担相应损失的赔偿责任。这两个层次的义务的基础并不相同，但却可能是相互补充的。“视为本人”的条款，主要是希望将一切不当使用都看作是持卡人本人所为，这样持卡人就应根据合同的约定，承担第一性的偿还欠款的义务。如果发卡人的此种要求得到满足，则无需再请求第二性的因违法保护义务而产生的损害赔偿责任。

“视为本人”的格式条款，将他人的行为直接等同于持卡人本人的行为，实质是免除了一项有效的交易需要持卡人授权的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所为，而本人就如电脑中的“管理员”用户，其所作的交易当然是有效的了。但是，第三人所为的无权交易，按上文分析，是第三人发出的意思表示。“视为本人”条款将第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律为平衡发卡人和持卡人之间利益平衡的表见代理规则被跳过了。如果此条款有效，在无权代理时，无需考虑相对人（发卡人）的信赖是否有过失，亦无需考察持卡人对此未授权交易的有效发生是否可归责，都会成立有效的代理，而迫使持卡人承担第三人所为交易的不利后果。其实质上改变了无权代理原则上应是无效的通行价值衡量，而认为无权代理是绝对有效的。这样，发卡人（银行）作为无权代理中的相对人，其利益得到了无例外的保护，所有取现交易中的风险都被转嫁到持卡人（消费者）身上。

（五）对“视为本人”条款效力的审查

“视为本人”条款意欲直接影响持卡人第一个层次的责任：通过将他人的未经授权的交易无条件、无例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承担约定的付款或偿还费用的义务。通过该“视为”条款，默示的通过表见代理设置的利益衡量环节被直接跳过了，而被认为在任何条件下持卡人和发卡人之间都存在有效的借款交易。换言之，不论银行在审查交易者身份时是否有过错或者某项风险是否完全属于银行的控制范围。比如，第三人利用了信用卡交易系统的技术瑕疵，或者第三人在ATM机上安装了盗取信用卡信息的设备和监控摄像头而获取了密码；亦不论持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密码是否可归责，比如持卡人因胁迫、入室盗窃、抢劫等原因失去了对信用卡的占有，都认为第三人无权执行的交易是持卡人本人所为。姑且不说作为发卡人的银行更具备控制或分散风险的能力，而应承担更多的责任，发卡人反而将全部责任转移至作为个体的消费者身上，显然是上述所列的《合同法》相关条款，尤其是《合同法》第41条所不能容忍的。〔57 〕以表见代理的“二元”利益衡量为基准，域外的欧盟和美国降低了持卡人因第三人无权使用信用卡而承担的责任，〔58 〕而在我国发卡银行却将第三人无权取现的风险无例外地课加在持卡人身上。此种强烈的两极对比，更表明了此种条款的不平等性。〔59 〕司法实践中，该条款拟制效力亦难以得到法院的认可。尤其是如涉及伪卡交易，法院一般会认定该格式条款是“免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式条款”，进而宣布此种条款无效。〔60 〕可以说，在我国实践中，法院并没有遵循银行的意愿，将第三人的无权使用和持卡人本人的使用等同起来。在这一点上，笔者对该拟制条款的研究，支持了法院的结论。

五、“视为本人”条款的推定效力：谁来证明他人的无权使用？

本文第三部分提到，“视为本人”条款还有解释为约定推定的可能性。由于不可反证的推定的效力和拟制基本无异，对其效力审查的思路应和上部分对约定拟制效力的审查一致，故本部分只考察可反证推定的效力。具体言之，如果将“视为本人”条款理解为“凡是通过密码执行的交易，都推定是持卡人本人亲自所为，但持卡人可以举证证明是他人无权使用”，则其效力如何？与拟制不同，推定并不侧重将其他事实和已定事实等同评价，而是忽视小概率事件的发生，进而假定每一例已经发生的事件都落到大概率事件的范围。〔61 〕密码交易中，第三人的无权使用相对于持卡人本人使用以及第三人的有权使用而言，应是极为例外的。据统计，2012年信用卡欺诈损失率为0.22BP，即每1万元的交易中有0.22元的交易属于欺诈交易，包括伪卡交易、虚假申请、互联网欺诈等。〔62 〕这样，无权的密码取现相比于授权取现而言更应是少而又少的。故单纯从概率上而言，此种事实推定是符合实际的。那么从法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？与回答约定拟制效力的问题类似，要回答该问题，首先需要明确约定的推定是否以及在何种程度上改变了默示的法律规则（更确切地说是程序法规则），以及此种改变是否为现行法所允许。

（一）约定推定的功能、效力和审查

推定是从已知事实假定未知事实的存在或不存在。〔63 〕法定推定（制定法中的推定）是指根据法律法规的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。〔64 〕例如，《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。〔65 〕法定推定又分为法定事实推定和法定权利推定两种情形。法定权利推定是指法律就某项权利或法律关系是否存在而作出的推定；〔66 〕其最典型的实例如《德国民法典》第1006条，基于占有的事实而推定所有权的存在。法定事实推定是指法律以某一事实的存在为基础，以此认定待证事实是否存在。〔67 〕法定事实推定的适例是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条有关相互有继承关系死亡顺序的推定。〔68 〕法定推定虽可免除当事人的证明责任，但由于推定的或然性，当事人可以举证加以反驳。〔69 〕换言之，推定不改变实体的构成要件，但是将证明责任分配给了对方当事人。〔70 〕对于法定推定的事实，当事人不需要主张，也不需要证明，但是需要证明基础事实的存在。〔71 〕在功能上，约定推定和法定推定是一致的，其可以通过当事人的协议进一步改变默示的、法定的证明责任分配。

一般而言，对支撑某项请求权成立所需要的事实的证明，应由该请求权成立而受利益的一方证明，形象地说，即是“谁受益、谁承担证明责任”。我国的法律亦遵从了这一原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款前半句规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据该条的规定，某合同的当事人意欲要求对方履行已经约定的义务，他必须证明支撑该项义务的合同已经成立并生效。相应地，发卡银行要求持卡人承担的因在ATM机上取现而产生的还款及相应费用的义务，亦是因合同成立且生效而产生的第一性义务，故发卡银行应证明此项交易是确实存在的，且对持卡人而言是有效的。在具体的诉讼程序中，双方对系争交易的存在一般不存争议，争议只在于系争交易是否由持卡人亲自所为。根据前文阐述的证明责任分配原理，这恰恰是发卡银行的证明责任。如其不能证明该项交易是由持卡人所为，就可能面临表见代理规则的评价，此时除非发卡人证明该项交易可归责于持卡人且发卡人自己对该项交易不存在过失，否则发卡人并不能要求持卡人承担偿还欠款及相应费用的义务。但是，如果将“视为本人”条款理解为推定规则，证明责任就反转给持卡人了。通过“视为本人”条款，所有的通过ATM机的取现交易都推定为是持卡人本人的交易，如果他不能反证系争的交易不是自己所为，就要承担约定的偿还借款和相应费用的义务。总之，根据法律分配的证明责任，发卡人应证明某项交易是持卡人亲自执行的，或应证明第三人执行的交易可以直接归属于持卡人。但被理解为可反证推定的“视为本人”条款免除了发卡人的第一种情形的证明责任。

（二）德国法上格式条款中偏离制定法的约定推定原则上无效

合同中的法律条款篇3

中图分类号：F822.0 文献标识码：A 文章编号:1003－9031(2010)12－0054－02DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2010.12.14

我国《合同法》第五十二条列举了“合同无效”的五种情形，其中的第五项规定的情形是指“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。从字面理解，只要是违反了法律、行政法规的强制性规定的合同就无效，但在司法审判中，许多行为或合同内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定，但并没有因此被判决无效。这使得许多人对“违反法律、行政法规的强制性规定”条款如何适用产生困惑。

一、关于条款中“法律、行政法规”的理解与适用

《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”出台后，很长一段时间以来，在审判实践中不同程度地存在扩大无效合同适用范围的情况。例如有的以合同违反地方性法规为由认定合同无效；有的以合同违反行政规章为由认定合同无效；有的甚至以合同违反部门的文件为由认定合同无效。总之，认定认定合同无效的理由五花八门。随着《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条规定的出台，关于“违反法律、行政法规的强制性规定”条款中“法律、行政法规”的范围才得以明确。《合同法司法解释（一）》明确规定：合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”可见，《合同法》第五十二条第五项所指的“法律”、“行政法规”，并不包括地方性法规和行政规章，至于违反了地方性法规和行政规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。

在考虑地方性法规、行政规章能否作为判断合同无效的参考时，首先应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和行政规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次是如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和行政规章可以作为确认合同效力的参考。第三是如果地方性法规和行政规章的制定旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效[1]。

二、关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵与识别

关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵，在2007年5月最高人民法院召开的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明对“法律、行政法规的强制性规定”定义与分类进行了阐述。明确了“法律、行政法规的强制性规定”包含了“管理性的强制性规定”和“效力性的强制性规定”[2]。所谓管理性强制性规定：指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规定；违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规定。管理性规定通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼，又称为义务性规定，即使违反了此规定，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范[3]。

所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，但是如果违反了这些禁止性规定的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规定。效力性规定通常使用“应……否则……”之类的关联词。如法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，就是一个效力性规定[4]。

三、关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款的正确理解与适用

通过上述的剖析，使我们对“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的“法律和行政法规”、“强制性规定”的内涵与分类有了全面的了解。那么，关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“管理性的强制性规定”还是“效力性的强制性规定”呢？2009年4月，最高人民法院对外公布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第十四条的司法解释对该问题予以了明确，即关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“效力性的强制性规定”。根据该条司法解释，合同只有违反法律和行政法规的强制性规定中的“效力性的强制性规定”才能导致合同无效，而合同如果只是违反法律和行政法规的强制性规定中的“管理性的强制性规定”，并不直接导致合同无效。

对于如何识别“效力性的强制性规定”，可以从以下三个方面综合分析判断。

一是肯定性识别。肯定性识别的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定[5]。如《保险法》第十一条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”该规定为明显的效力性的强制性规定。如果法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效的，一旦违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。

二是否定性识别。首先从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性强制规定，而不属于效力性强制规定。如《商业银行法》第三十九条即属于该类型的管理性的强制性规定。其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性的强制性规定针对的都是行为内容，管理性强制规定主要是单纯限制主体的行为资格。如《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”条款属于管理性规定，而不是效力性规定，其仅仅是对物权行为的限制，并非是《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。

三是综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制性规定，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。■

参考文献：

[1]王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2003.

[2]沈德咏，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与运用[M].北京：人民法院出版社，2009.

合同中的法律条款篇4

“将合同划分为有名合同与无名合同最早起源于罗马法，有名合同系指法律赋予一定内容的合同，附有特别的名称并设有特别的规定。”[1] 而那些不能完全纳入任何有名合同的，则被称为无名合同或非典型合同。笔者认为，中国合同法规定的有名合同基本是按照以行为类型化的思路进行划分的，如买卖、赠与、运输、加工、承揽等等。但是，随着市场经济的不断深化，越来越多的经济合同更具有复杂性的特点，如旅游合同、物业合同、物流合同等等。对这类合同，为了节省其交易成本，指导交易，提高法律的可预测性，应该逐渐地将以行业为划分标准的合同纳入有名合同的范畴。

二、第三方物流合同与合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多种有名合同的内容，主要有运输合同法律关系、仓储合同法律关系、承揽合同法律关系、行纪合同法律关系和委托代理合同法律关系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分则里面的某一有名合同呢?因此，有必要对其与合同法中的某些类似合同进行比较[2]，下面本文将主要分析第三方物流合同与委托合同、行纪合同的不同之处。

(一)第三方物流合同与委托合同

第三方物流合同整体上表现为客户企业的委托行为与第三方物流运营商的受托行为，而且这类合同的标的都是为他人提供服务，这是第三方物流合同与一般委托合同的相似之处。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的内容，单纯的一般委托已很难完全涵盖其全部内容。两者之间的差异主要表现在：

第一，合作的深度层次不同。双方之间远远超越了一般意义上的买卖关系，而是紧密地结合为一体，形成了一种共生共栖的战略合作伙伴关系。委托合同中的受托方是站在自己业务经营的角度，接受委托，双方当事人之间形成的仅仅是一般意义上的买卖关系(指的是服务的买卖)。

第二，合同追求的目标不同。第三方物流运营商追求的不是短期的经济效益，双方是一个利益共同体，委托人和受托人的共同利益仅为处理委托事务，不存在所谓的利益一体化。

第三，合同的费用和报酬的来源不同。第三方物流运营商的利润不是客户的成本性支出为代价的，从本质上讲其利润来源于现代物流管理科学的运用所产生的新价值，即“第三利润源泉”，即第三方物流创造新价值。而这种新价值是第三方物流企业与客户共同分享的，双方由此达到利益一体化，实现双赢。委托合同中受托人的报酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名义不同。第三方物流合同中，第三方物流运营商始终以本人的名义出现，委托合同中，受托人一般是以委托人的名义进行代理活动的，即使以自己的名义进行代理活动，构成合同法上的间接代理，一般情况下其法律后果仍应归结于委托人，除非有相反证据可以证明，才最终归结到受托人。

(二)第三方物流合同和行纪合同

第三方物流合同中的物流运营商和行纪合同中的受托人，都是以自己的名义从事民商事活动，这是两者的相似之处。但第三方物流合同和行纪合同的区别也是明显的。

第一，合同主体的资质不同。行纪人只能是经批准经营行纪业务的自然人、法人或其他组织，未经法定手续批准或和核准经营行纪业务的自然人、法人和其他组织不得经营行纪业务，不能成为行纪合同的行纪人。第三方物流运营商的主体资历并没有限制。

第二，合同的标的不同。一般来说，行纪合同的标的是行纪人为委托人办理购、销、寄售等业务的活动，而第三方物流合同的标的是第三方物流运营商提供的综合物流服务活动，其提供服务的内容涉及甚广，涉及运输、储存、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节[3]。

第三，归责原则不同。行纪合同一般是实行过错责任原则，而第三方物流合同的归责原则则较为复杂，笔者将在后面的章节中细致阐述。

三、第三方物流合同应规定为有名合同

依据现行的法律规定，真正意义上的第三方物流合同属于《合同法》上的无名合同。笔者认为，应将第三方物流合同规定为有名合同，主要有以下理由：第一，物流的总体效果是森林的效果，即使是和森林一样多的树木，如果各个孤立存在，那也不是物流的总体效果，这可以归纳成一句话即“物流是一片森林而非一棵棵树木”[4]。所以不能对第三方物流进行人为的肢解为运输、仓储、搬运、代理等单独的有名合同。第二，可以节约交易成本。有名合同的规定可降低各种条款细节的约定成本。第三，可以使双方权利义务的约定更加公平合理。因为现在的物流市场是买方市场，很多物流合同中都约定第三方物流企业的严格责任，这对于第三方物流企业来说十分不利，也阻碍了第三方物流业的发展。

四、第三方物流合同的性质探讨

随着信息技术和服务理念的不断发展，第三方物流的运营模式日趋多样，物流服务供需各方之间的关系越来越复杂。因此，第三方物流合同的性质探讨变得十分复杂。

学术界对第三方物流合同性质认定存在多种看法，有的学者认为，第三方物流合同是一种代理合同，有的学者认为是行纪合同，有的学者认为是委托合同[5]，对此，笔者在本章第三节中已作比较论述。当然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行纪合同，但是，如果我们在对一个事物进行定义时都用它的属概念或种概念，那么其意义基本是微乎其微的。

笔者认为，第三方物流作为一种不断发展的新生事物，涵盖了多种的服务模式，期盼用一种统一的模式加以规范，是不现实的。由于第三方物流服务的不同运营模式，第三方物流服务可能是运输、仓储、包装、加工、设计服务、委托代理等中的一种或者是多种服务模式的结合，所以从形式上说第三方物流合同是运输合同、仓储合同、技术合同、委托合同、代理合同、行纪合同等一种或者是多种形式的组合。但至于综合类的合同可否突破以前传统合同的束缚，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引苏永钦教授所作的合同有名化意义的论述[6]，虽然综合类合同与传统合同存在很大差异，但是这并不妨碍该类合同的有名化。

五、第三方物流运营商的法律责任

第三方物流运营商的法律责任是指第三方物流运营商按照法律规定或运输合同的约定对货物的灭失、损害或延迟交付所造成损失的违约责任，具体笔者将从归责任原则、责任期间、责任形式、责任承担及责任豁免等方面进行探讨。

(一)第三方物流合同的归责原则

各国立法对违约责任归责原则的规定是不同的，其主张主要有两种：一种是过错责任原则，另一种是严格责任原则。从前文的分析可以看出，第三方物流运营商在一个完整的物流操作实践中，第三方物流运营商一般最少要通过两个合同来完成整个物流服务活动。首先，货主企业与第三方物流运营商签订物流合同，约定物流服务的内容及第三方物流运营商和货主企业的权利义务。然后，第三方物流运营商由于其自身不具有某一物流环节所要求的条件，因此其常常将物流作业的一部分或全部分包给其他物流企业来运作，这一般是通过第三方物流运营商以自己的名义与物流实际履行方订立物流合同，并且自己承担行为的法律后果来实现的，这是物流实践中最常见的经营方式。

而对于货主企业与第三方物流运营商之间的合同，法律并没有明确的规定，由于现在的第三方物流服务市场处于“买方市场”的经济环境下，在物流实践中大多数物流服务主合同实行的是严格责任制，也就是无过错责任。即第三方物流运营商从掌管货物开始到物流服务履行的整个过程中，无论是否处于其实际控制之下，也不论是否是因其第三方物流运营商的过错产生了货物的灭失损害，第三方物流运营商都要对货主企业承担责任，然后再依照分包合同对直接负有责任的分包方追偿。这无疑给第三方物流运营商带来了很大的经营风险，不仅对当事人不公平，也使得整个物流服务市场呈无序状态，不利于物流业的健康发展。那么实行什么样的归责原则才是合适的呢?

笔者认为，归责原则的确立其实是一个价值判断的过程，即通过法律手段，调整双方权利与义务关系，实现社会公平和正义。对于第三方物流合同，因其为混合合同，其价值是多元化的，所以还应当具体问题具体分析，应当按其提供的不同服务模式适用不同的归责原则，而不应当一概地适用无过错责任原则。但具体如何确立归责原则，笔者认为应当参考前面四种不同运作模式下第三方物流运营商和物流需求企业的关系来确定如何适用归责原则，并且这种责任分配方式应当以明确的法律条文的形式出现。

(二)第三方物流运营商的责任期间

有学者认为，目前由于第三方物流服务的货物主要是大宗的集装箱或类似包装的货物，根据集装箱运输中货物在发货人的工[专业写作论文和论文写作，网址厂或仓库、集装箱货运站(内陆或码头)、堆场(内陆或码头)进行交接的特点，综合性的第三方物流运营商的责任期间原则上可以参照执行。即可以选择实行“门到门”、“场到场”、“港到港”、“仓到仓”、“船至船”等方式[7]。

笔者认为，将第三方物流运营商的责任期间套用目前以上几种固定统一的责任期间模式惟恐不妥。因为第三方物流合同是混合合同，其包括众多内容，诸如在第三方物流合同中，第三方物流运营商不仅可以提供物流仓储运输，物流配送，港口提货搬运等方面的服务，而且还可以提供货物分拣、包装、场内加工，在后一类物流服务中货物往往是处于双方共同控制之下的。笔者认为第三方物流运营商的责任期间应当具体问题具体分析，应根据不同的物流业务模式类型来做出相应的法律规定，并允许当事人在第三方物流合同中做具体的约定。

(三)第三方物流运营商的责任承担

1.第三方物流运营商的责任承担模式

由于中国立法对第三方物流运营商的责任形式并未做出明确规定，因此我们可以借鉴多式联运经营人的责任形式。一般而言，多式联运经营人责任形式可以有三种，责任分担制、统一责任制和网状责任制。在物流实践中，第三方物流合同虽然实行的都是严格责任，但其责任承担模式却不完全相同。

笔者认为，采修正的网状责任制更加科学，即对传统的网状责任制进行修正，第三方物流运营商对全程负责，且物流需求企业可以根据不同的二级分包合同的合同性质，对其产生的损失向已确定的负有责任的二级分包商追究责任，但是，如果第三方物流运营商不能赔偿损失且负有责任的二级分包商又难以确定，此时所有的二级分包商承担连带补充责任。

2.第三方物流运营商与相关责任人的责任分担

由于前文已经提及第三方物流运营商在第三方物流运作中与发货方、分包方、债务履行辅助人之间的法律关系，因此本文在此处将进一步分析在这几种法律关系中，第三方物流运营商的法律责任承担问题。

第三方物流运营商与发货方之间的法律责任承担，如果存在买卖合同的应当基于买卖合同(居间买卖)约定，如果出现任何一方违反合同约定的应当向对方承担违约责任;如果双方并不存在合同关系，那么双方都不向对方负责，损失由物流需求企业承担，但是，物流需求企业可以根据他们内部的合同向造成损失的另一方追偿。

第三方物流运营商与二级物流分包方之间的法律责任的承担，如果是因为二级分包方的原因导致第三方物流合同无法履行或不完全履行，除以侵权为由向二级分包商索赔外，根据笔者在前面所作的论述，采修正的网状责任制，第三方物流运营商对全程负责，且物流需求企业可以根据不同的二级分包合同的合同性质，对其产生的损失向已确定的负有责任的二级分包商追究责任，但是，如果第三方物流运营商不能赔偿损失且负有责任的二级分包商又难以确定，此时所有的二级分包商承担连带补充责任。但是，如果由于物流需求企业的原因造成二级物流分包商损失的，二级物流分包商只能向第三方物流运营商要求其承担责任，第三方物流运营商可以根据第三方物流合同向物流需求企业追偿。

合同中的法律条款篇5

我国当前不公平格式条款的立法现状,可以用“空、泛、散、乱”这四个特点来概括。

(一)调整范围上,空

“空”主要表现为在有些领域存在法律上的空白之处。我国对格式条款做出明文规定的法律是《合同法》,《合同法》第39条、第40条、第41条分别对格式条款的成立和定义、效力、解释做出了规定。然而,合同法仅仅三条的规定是无法全面约束不公平格式条款的,尚存在大量的立法上的空白之处,其中较为突出的是合同法第39条的规定。《合同法》第39条对格式条款的成立做出了规定,其第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”总的看来,这一规定不够明确和完整。首先,第39条1款对提请注意的时间要求不明确。逻辑推测,提请注意的时间无非是订立合同之时或之后,若理解为订立合同之后,显然无法将该格式条款算作所订立的合同的一部分,加之该条已讲明“采用格式条款订立合同的……”,故应该理解为订立合同之时。但是,这样的理解只是理论上的推理,作为立法,合同法应该对这一问题作出明确的规定,以利于法律的执行。其次,该条对提请注意的具体方法也未做明确的规定。第39条1款所规定的格式条款的成立要件的核心是“采取合理的方式提请对方注意”,但是整部《合同法》又未对“合理的方式”作出具体的规定,因而缺乏可操作性,不利于对不公平格式条款的约束和对消费者的保护。最后,该条未明确规定若不提请注意或不按对方要求予以说明的法律后果和法律责任,法律责任是法律的最后保障,缺乏法律责任的立法往往形同虚设,不具有法律应该具备的强制执行力。

(二)法律内容上,泛

在有些领域,虽然法律有所规定,但过于空泛和抽象,缺乏可操作性,这主要表现在《合同法》第40条对格式条款效力的规定。根据《合同法》第40条的规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。这一条款最大的问题是它过于空泛和抽象,没有具体列举格式免责条款的种类,容易造成不公平格式条款认定上的困难,在某种程度上会导致不公平格式条款的泛滥。实践中,这一问题已经比较突出。例如,对于中消协所点评的不公平格式条款,有的企业反驳说该条款不是不公平格式条款,而对于消费者状告经营者的不公平格式条款诉讼,经营者常以该条款不是不公平格式条款为由进行抗辩。再如,在2003年李冰状告北京华星国际影城“影院禁止自带饮料”一案中,北京市海淀区法院一审判决则认定:“影院禁止自带饮料”的规定属于影城管理营业规则,不为法律所禁止。

(三)立法体例上,散

“散”是指我国对不公平格式条款的立法过于分散,没有系统的和专门的立法。虽然我国《合同法》、《保险法》、《消费者权益保护法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对不公平格式条款的规定,国内各地方立法机关也积极开展了对格式条款的立法,如上海市于2000年7月13日通过了《上海市合同格式条款监督条例》,并于2001年1月1日施行,深圳市也出台了《深圳经济特区格式合同条例》等等。但分散立法是立法技术落后的表现,这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一,法律的漏洞较多。

(四)法律统一性上,乱

“乱”是指同一法律之中或各法之间有矛盾之处,即存在法条冲突或法规冲突。例如,《保险法》第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”与《合同法》有关格式条款的规定相比,《保险法》对保险合同免责条款的规定仅仅是程序上的要求,并没有规定实体上的要件。这意味着,无论保险人责任免除条款的实质内容是否公平和合理,只要保险人在订立保险合同时向投保人作出了明确说明,该条款就是有效的,这明显与《合同法》第40条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”的规定相矛盾。

二、针对不公平格式条款进行专门立法的必要性

世界各国对格式条款的立法大致可以分为专门立法与分散立法两种类型。专门立法又分为制定单行法和纳入其他法。制定单行法是针对格式条款制定一部独立的法律,是目前世界各国所采取的主要的立法方法,如英国于1977年制定了《不公平合同条款法》、以色列于1964年制定了《格式合同法》、瑞典于1971年制定了《不正当合同条件禁止法》、香港在1990年制定了《管制免责条款法》;此外,欧盟也于1993年颁布了《欧盟93/13号指令———消费者合同中的不公平条款》来控制不公平格式条款,并在这些基础上于1994年制定了《消费合同不公平条款条例》,该法于1999年进行了最新的修订。纳入其他法的立法方法是指将不公平格式条款的立法纳入诸如民法典、商法典、合同法或者消费者权益保护法等法律中,德国和美国是这一立法方法的典型代表。2002年1月1日修改生效的《德国民法典》废止了1976年制定的关于格式条款的《一般交易条款法》(AGBG),并将其实质性规定全部纳入该法典第二篇“债法”的第二部分中,并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。美国《统一商法典》和《合同法重述》也对不公平格式条款作出了较为全面和完整的规定。[2]除了美国和德国之外,法国同样采取纳入其他法的立法方法,在其《消费者权益保护法典》(CodedelaCon-sommation)中对经营者和消费者之间的合同进行了系统的规定。此外,联合国统一私法委员会于1994年了《国际商业合同指导原则》,其中的第2•19和2•20部分就是关于格式合同条款的。分散立法是指没有系统和专门的立法,而是在多部法律中都有相关的规定。如前所述,我国目前对不公平格式条款的立法就属于这一类。其弊端是立法质量低、法律之间不统一,法律的漏洞较多。总之,在我国,对不公平格式条款进行专门立法,既是现实的需要,又具有法理上的合理性,也符合世界的立法潮流。社会进步的过程就是社会专业化分工的过程,法律的专业分工也是法律进化的必然趋势和重要体现。专业化的法律有助于对特殊社会问题的解决,对不公平格式条款进行专门立法,有助于消除当前不公平格式条款立法中存在的“空、泛、散、乱”现象,还有助于给司法环节提供直接的法律依据,限制法官的自由裁量权,提高司法的效率。专门立法分为制定单行法和纳入其他法,因为我国当前的立法已经存在较为严重的散乱问题,同时不公平格式条款已经成为当前经济生活中的重要问题,又考虑到制定单行法是世界各国主要的立法方法,因此我国的专门立法也应该采取制定单行法的立法方法。

三、不公平格式条款的特点及其立法的经济法属性

如上所述,不公平格式条款的泛滥及其对消费者权益的损害,使对其专门立法成为必要。专门立法将有助于更有效率地应对不公平格式条款。然而,要制定高质量、有针对性的法律,需要从理论和实践上做大量的前期工作,其中之一就是要充分了解不公平格式条款的特点,以增加立法的针对性和立法的质量。此外,在研究和总结不公平格式条款自身特点的基础上,还需要就这一立法的的部门法属性做出相对准确的定位,这主要是因为不同的部门法有不同的指导原则和基本特征,若能在理论上确定不公平格式条款法的部门法属性,就能为不公平格式条款立法指明基本方向,从而进一步提高立法的针对性和立法的质量。

(一)不公平格式条款的垄断性

格式条款与一般合同条款的订立方式不同,具有附合缔约与隐蔽缔约两大特点。附合缔约(adhesivecontracting)指格式条款在订立时由提供方预先拟定,不与对方协商。[2]在附合缔约的方式下,合同相对方要想订立合同,只能附合于格式条款提供方,且接受该条款,而没有协商的余地。隐蔽缔约(suppressivecon-tracting)是指格式条款在订立时往往隐藏于合同中,外观与其他条款相同,不易引起注意,格式条款提供方经常会在合同中加入一些不公平的条款,使相对方往往在不知情的情况下订立合同。附合缔约和隐蔽缔约所产生的不公平格式条款充斥于社会生活的各种领域中,其中尤以消费领域为甚。在当今社会各界及媒体的关注下,不公平格式条款已不再隐蔽,但其依然具有附合缔约的特点,附合缔约源于缔约双方经济地位的不平等,因为在实践中,不公平条款提供方多为居于垄断地位的经营者,相对方则为弱小的消费者。因此,垄断是产生不公平格式条款的主要原因,而不公平格式条款也成为垄断的一个重要法律工具,具有明显的垄断性。不公平条款的主要特征在于“要么接受,要么放弃”(takeitorleaveit),即消费者的选择受到限制,无法进行讨价还价。[3]理论上而言,消费者并没有丧失所有的选择权,因为他们至少还可以选择放弃。但现实中,不公平格式条款大多是具于垄断地位的公用企业制定和提供的,消费者选择放弃的代价是放弃相应的商品或者服务,而这种商品或者服务却是消费者必需的。垄断可以分为经济垄断和行政垄断,经济垄断是西方国家垄断的主要形态,我国当前的垄断主要是行政垄断,即由政府行为所产生的,由政府主导的垄断。在行政垄断的背景下,往往整个行业都采取统一的格式合同。由行政垄断所支撑的不公平格式条款的霸性比经济垄断下的不公平格式条款要强大许多,消费者的弱势地位更加明显。行政垄断条件下,不公平格式条款在法律上的渊源多为政府有关部门制定的行政规章,这样,格式条款往往与行政规章纠缠不清,二者的界限容易模糊。如果法院将不公平格式条款当作行政规章,则法院是根本不会受理诉讼的。我国行政诉讼的受案范围限于具体行政行为和规章以下的抽象行政行为,对于规章,不可以提起行政诉讼。垄断是产生不公平格式条款的主要原因,要消灭这种条款,需要从其产生根源上入手对垄断进行规制,而要规制垄断,则需经济法的力量。现代意义上的经济法就产生于十九世纪末二十世纪初的反垄断立法,反垄断法被称为“经济法之母”,经济法以反垄断为首要宗旨。不公平格式条款的垄断性决定了其专门立法的经济法属性。

(二)不公平格式条款的实质不公平性

因为垄断,不公平格式条款的双方在实质地位上是不平等的,一方是居于垄断地位的企业,一方是弱小的消费者。在西方合同法理论中,这种不平等被称为议价能力(bargainingpower)的不平等,即双方不具有平等的讨价还价的能力。[4]合同双方议价能力的不平等导致合同内容上的不公平。这样的不公平是实质上的不公平。法律追求公平,不同的法律追求不同意义上的公平。民法追求的是形式公平或者抽象公平,在民法的视角下,合同的双方是平等的,因为他们都是人,垄断企业是法人,消费者是自然人,人人平等也包含自然人与法人之间的平等,垄断者与消费者在民法上是完全平等的。以民法的力量来对付不公平格式条款,显然是不可行的,因其忽略了合同双方事实地位及议价能力的不平等。经济法追求实质公平,经济法是对民法所追求的形式公平的扬弃和矫正。不公平格式条款是实质不公平的表现,需要经济法对其进行矫正。经济法是国家干预经济之法,而国家干预的原因是市场自身的失灵。从市场失灵的角度,也许更容易说明经济法在对应不公平格式条款方面的功能。不公平是市场失灵的表现之一,在传统的市场失灵学说中,不公平指的是分配上的不公平,这里不妨作扩大解释,将不公平格式条款看作是市场失灵的表现之一。从外部性的角度而言,不公平格式条款具有极强的负的外部性,消费者替经营者承担了部分成本,经营者的私人成本小于社会成本,而其私人收益大于其社会收益。民法作为市场机制之法,往往易于催生和增强市场失灵,而经济法是国家干预经济之法,能够矫正市场失灵。法律与市场失灵的关系清楚地表明不公平格式条款法在部门法的划分上应该属于经济法。矫正实质不公平与反垄断并不矛盾,垄断是不公平格式条款之“根”,不公平是此类条款之“果”,对应不公平格式条款,既要治根,亦要除果,既需要坚持不懈地反垄断,也需要同时矫正其不公平性。不公平格式条款的不公平性昭示了其专门立法的经济法属性。

(三)不公平格式条款规制方法的综合性

世界各国对不公平格式条款的规制方法大致有立法方法、司法方法、行政方法、社会方法等。但是,几乎没有任何国家只采取单一的方法,其原因大概在于每一种规制方法都有其缺点。在依法治国的今天,立法是不可或缺的,但只重立法,不重相关执行措施,会使立法流于形式。司法是应对不公平格式条款的最后一道防线,但诉讼成本较高,而且我国法院的判决不具有普遍约束力,从而不利于相关纠纷的高效率的解决。前文已述,行政垄断是我国不公平格式条款产生的主要根源,以行政审查、行政备案为主的行政方法应该是对应不公平格式条款的首选之策。然而,行政方法虽具有事先预防性、主动性和经济性等特点,但毕竟只是行政机关的自我约束,若运用不当,会适得其反,导致权力膨胀,进一步损害消费者。社会方法是指以消费者组织为主的社会团体对不公平格式条款进行监督,但是我国消费者协会对消费者的“代表不足”及其在我国的准行政机关身份使得消协的影响力较弱,难以担当消除不公平格式条款的重任。鉴于每一种规制方法都有缺点,在对不公平格式条款的规制中,我们应该各取所长,综合运用各种方法。具体而言,立法是前提,无论什么方法,都需要相应的立法;行政方法是主要手段,但应该在有相应立法约束的前提下进行,既赋予行政机关相应的职权,又对行政机关的规制行为进行约束;司法方法是必不可少的,但不能过多依赖于司法方法,只能将其作为事后的和最后的手段;社会方法只能与行政方法相配合,架起行政机关与消费者之间的桥梁,发挥其辅助作用。不公平格式条款规制上的综合性还体现在法律责任上。正如单一的规制方法不足以彻底消除不公平格式条款,单一的法律责任也不足以达到杜绝不公平格式条款的目的。在针对不公平格式条款的立法过程中,应该采取多种法律责任形式,既要有民事法律责任,也要有行政法律责任,甚至还要有刑事责任。法律责任的多样性与规制方法的综合性是一致的,规制方法的综合性必然导致在法律责任方面的多样性。国外立法无不采取综合性的法律责任,如英国法律规定,经消费大臣通知仍不更改或删除不公平格式条款的,可以对企业的主要负责人判处刑事责任。[5]就部门法特征而言,采取综合多样的法律责任是经济法的主要特征之一。虽然经济法学界对经济法的责任形态争议颇多,但学者们大都认为,经济法中的法律责任是综合民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任而形成的一种特殊责任形态,经济法法律责任的综合性是经济法区别于其他部门法的主要标志之一。因此,不公平格式条款法就其规制方法而言,应该属于经济法。

四、不公平格式条款法与合同法及消费者权益保护法的关系

合同中的法律条款篇6

1 问题的提出

格式条款在我国立法制度的确认，合同法中的三个条文对其进行了法律确认，代表着我国格式条款制度的形成。但是，格式条款该法律规范并没有顺利的运行。其中关于格式免责条款无效的认定更是有多种解读。从全局角度而言《合同法》三个条文间存在冲突[1]。最高人民法院于2009年颁布实施了合同法的相关法律解释二，该司法解释的第6、9和10条正是为了回应格式条款在理解和适用中存在的问题而做出的解释。可是有人认为该解释不但没有解决问题反而自身存在矛盾并且同《合同法》第39、40及53条存在矛盾[2]。

他们之间是否存在真正的矛盾？司法解释又是如何通过解释解决“矛盾”的。然而，无论是否存在真正的矛盾，我们不得不承认的是关于格式条款的法律规定和司法解释即使是不存在矛盾，也肯定是有问题的。可能问题或许不大，但是为了完全消除当前存在的争议，我们还必须对目前的法律作出更好的规定，为普通民众和法院提供确定、合理法律规范。因为“没有足够准确、丰富、协调的‘小细节’，一个再雄心勃勃的‘大图景’恐怕也能是粗糙、笨拙乃至空洞的”[3]。

2 探寻民法精神和立法者的本意破解《合同法》第39、40、53条的矛盾

未列入当事人所订立的合同中，但是为当事人重复使用，在合同订立前就制定好的，称之为格式条款。如果格式条款用于免除侵权责任或限制侵权责任，这类条款便称之为免责类型的格式条款。

有的法学专家指出，提供格式条款的一方在合理范围内履行提醒对方注意的义务，同时在对方当事人要求下给与说明，这种情况下我们可以认定格式免责条款属于有效条款；但是《合同法》第40条也规定：提供格式条款的当事人出于免除自身侵权责任或加重对方责任或不利对方获取自身权益的目的，这种情况下我们可以认定格式免责条款属于无效条款。不管提出一方是否履行了合同法所规定的义务，该条款必然不具有效力，故此认为关于提出一方的义务的规定是不必要的。有人从这种思路出发，认为39条和40条之间存在着矛盾，并且通过自己不同的论证方式来解决矛盾。

同时我国法律也明确了被认定无效条款的类型：从提出免责条款当事人的不同目的出发，分为两类，一类是出于免除人身伤害责任的目的，一类是出于免除故意伤害责任或财产损失责任的目的，这两类情况下，我们可以认定这样的免责条款是无效的。根据第53条，应该得出这样的结论：一般情况下，免条款有效；特殊情况下无效。这里所说的特殊情形包括：提出免责是出于免除其人身伤害责任、财产损失责任的目的。然而，合同法第40条又做出如下规定，认定条款无效的情况包括提出格式条款的当事人目的是为了免除其侵害责任或加重对方当事人责任或不利于对方当事人获得其主要权利。这与合同法第53条的的规定在实质上是存在冲突的，有的说在一般情况下免责条款是具有效力的，有的说免除责任的条款被认定为没有效力。显然，第40条本身的含义就有矛盾，“ ‘或者’，之前是一个意思，之后又是另外一个意思”。因此看出两个条文之间存在冲突，另外合同法第40条自身就存在前后冲突。

笔者指出，这实质上未将二者进行严格厘清，免责条款既可以指格式类型的免责条款，也可以指非格式类型的免责条款，然而就实践而言，我们所指的免责条款往往是指非格式类型的免责条款，我国免责条款制度如今主要限制的对象是非格式类型的免责条款，不过从立法者的立法初衷而言，免责条款制度应当是对所有的包括格式的和非格式的条款都进行规范。所以第53条规制的对象不仅仅只是格式免责条款 。这点从立法者的本意可以推出：因为生命是关乎人最高的价值，故意或重大过失造成财产损害主观上具有大的过错，法律对这样的行为持否定和谴责的态度。即便订立合同是在双方当事人完全自愿的前提下进行的，但是关于免除故意伤害责任或故意、重大过失对财产造成的损害责任，均不具有法律效力。从这点也表现出立法在衡量意思自治同生命的价值和主观上更大的过错时倾向后者的立法精神并且法律对这样行为的干预符合了公序良俗原则。所以从免责制度规范的内容而言，一般情况下免责条例应当具有效力，免责制度规范的对象包括非格式类型的免责条款，将特殊情形予以排除，一般情形下非格式类型的免责条款是具有法律效力的。这里所指的特使情形是指提出当事人出于免除人身伤害责任、财产损失责任的目的。从这点可以看出，合同法以自愿为基本原则，任何人都有自由签订合同的权利。第40条在仅仅规制格式免责条款的情况下对规制更大范围的第53条的援引是正确的，出现合同法第53条之特殊情况时，该格式免责条款被认定为无效，并且规定，提出格式免责条款的目的是为了免除其侵害责任或加重对方当事人责任或不利于对方当事人获得其主要权益的情况，该格式条款无效。所以说两个法条之间没有冲突。

通过以上分析，我们可以得出格式免责条款原则上无效，这点从民法的精神和立法者的本意可以论证出：因为格式条款常常以格式免责条款的形式出现，提供格式条款的一方往往是具有垄断地位或者事实上具有垄断地位的大企业，处于强势地位拥有更强的经济、交涉、获取信息的能力，他们利用格式条款免除或者限制自己的责任，处于弱势一方的当事人只能被动接受或视而不见，很明显的地位的不对等，处于强势一方就有可能利用合同对弱势一方进行侵害，合同下形式上的自由被其利用造成实质上的不自由，因此可以说，一般情形下，格式条款必然不具有法律效力。基于这样的原因，合同法第39条对双方的权利义务进行了明确，即双方当事人在公平公正的前提下，提供者履行了法律规定的义务和责任，并且在对方当事人要求下，对该条款予以说明。由于在原则上格式条款是不具有效力的，但是在公平公正前提下，提供格式免责条款的一方当事人履行了其应当履行的义务，此时该条款被认定为有效。这也遵循了合同法第 39条的关于格式条款的规定，这样情况下的格式免责条款被称之为合理的格式免责条款。从这个角度而言，合同法第39条和第40条的规定存在矛盾的说法并不合理。尽管第40条明确了一般情况下格式免责条款不具有效力，但是在第39条列举的合理情形之下的格式免责条款是具有效力的。仅仅从条款表面意思理解，两个条文之间关于格式免责条款是否有效的问题有不同的说法，前者表明原则上具有效力，后者表明，特殊情形下，其不具有效力。我国法律对特殊情形做了详细说明，这一规定又表面该格式条款是绝对不具有效力的。他们只是单从字面上来理解，似乎确实存在着矛盾，但是从民法的精神和立法者的本意出发，就可以破解他们所谓的“矛盾”与“冲突”。

3 对司法解释的理解

《司法解释二》对此做出解释。关于该解释是否像有人认为的那样本身存在矛盾，又同第39、40条存在矛盾呢？需要指出的是，关于未履行说明和提醒义务的法律责任问题没有进行立法确认。如果格式条款提供方提供的格式免责条款符合了公平原则，但仅仅是因为没有尽到提请注意说明的义务，后果是什么？有的学者认为，我国合同法三十九条之主要内容是合同订立原则和免责条款，因此并明确未履行说明和提醒义务的法律责任，以此来解释合同法两个条文之间的冲突。这样的观点是否正确？显然通过上文分析我们得知第39条和第40条根本不存在实质上的矛盾，因此根本没有纳入合同的说法是站不住脚的。那么其后果该如何？《司法解释二》做出如是解释是十分合理的，司法解释明确了当事人有对免责格式条款申请撤销的权利。我国合同法第三十九条所列举的合理的免责格式条款具有合理性应当被认定为有效。做出这样解释的原因在于：某些免责条款并非是无视了国家法律，也不是对抗法律，而是在遵循价值规律，以价格和保险制度为基础，规避或分散风险的方法，也是从企业利益出发，权衡合同当事人和一般第三人之间权益的措施。因此司法解释赋予了当事人有撤销的权利，在有利于弱势一方时，其自然就让这样的免责格式条款自然发生效力，而当不利于弱势一方时，其可以行使撤销权，不受该免责格式条款的约束。因此司法解释这样的规定符合了民法的精神和立法者的本意也符合现实的要求，但是即使没有《合同法司法解释》第9条的规定，我们也是应该得出这样的结论的。

通过对相关法律解释的解读，司法机关判定格式条款不具有效力的标准是，格式条款提供者未履行我国法律规定的义务和责任，同时又具有我国法律所列举的特殊情形之一。此次研究的方向是免责格式条款，因此上述法律解释的规定应当结合我国合同法第三十九和第四十条的规定，做出如下理解：格式条款提供者未履行我国法律规定的义务和责任，同时又具有我国法律所列举的特殊情形之一，司法审判机关因此可以判定该条款没有效力。那么该司法解释是否和前条第9条存在矛盾以及同第39条和第40条存在矛盾呢？有的学者将该法律解释理解为：认定免责格式条款不具有效力的标准较为严苛，理由是只要具备第四十条规定的情形之一，必然可以认定该格式条款不具有效力，而不论格式条款提出者是否履行了法律规定的义务和责任。并且该作者还假定了这样一种困境：如果格式条款提供者履行了我国法律所规定的义务和责任，同时具有我国法律规定的特殊情形之一，此时是否可以判断该条款无效？如果仅从第四十条之规定出发进行判断，必然认定该条款不具有效力，不论当事人是否履行第三十九l之规定的义务。仅从字面意思对该法律解释进行解读，难以认定该条款不具有法律效力。所以法律解释与合同法条文之间存在真实的矛盾。仅从字面解释，学者们难免得出这样的理论。

综上所述，合同法条文列举了该条款必然无效的情形，不论其是否已经履行了我国法律所规定的责任和义务；可是第10条却再加上前半部分：未能履行本法第三十九条之规定的义务，该法律解释显然有不合理之处，然而反过来进行考虑：如果当事人具备合同法第四十条规定的情形之一，同时在已经履行了合同法第三十九条之规定的义务的前提下，从该法律解释角度而言判断其有效，“而依据第40条就无效吗？ 我们首先应该正确的理解司法解释。司法解释是最高院作为审判机关和上级机关，为了法院裁判时如何适用法律而作出的对法律的解读，但不等于就是对法律精神和立法者本意的解读。它为下级法院裁判作出了指示，更多是为裁判提供指导，不一定就是真正的对法律精神和立法者本意的解读，所以单纯从法律解释字面意思来理解法律显然是不合理的，从法律解释服务与法律的角度来解读法律条文，但这样的服务与解读不一定就是合理的。所以，本文认为最高院在这里的观点和立场是：第39条是“合理免责的格式条款”，而第40条规制的是“违规免责的格式条款”，因此最高院认为违规免责的格式条款（本来就是无效的），并且未能履行合同法所规定的法定义务，认定该条款不具有法律效力。但是我们不能反推说违规免责的格式条款确尽到了提请注意说明义务就有效了，而该条只是最高院在法律具体适用时对法律的解读，并不能反推法律和得出所谓的法律。它只是告诉你存在这样一种情况，违规免责的同时没有尽到义务法院你应该认定为无效（通过上文分析我们已知依据第40条违规免责本来就已经足够导致无效里），因此当事人如果存在合同法第四十条规定的情形之一，不论其是否其已经履行了应当履行的义务，依据合同法第四十条的规定，判定该条款必然无效。可是我们不得不指出该条司法解释是多此一举，是“画蛇添足”和“矫正过度”。

4 结语

通过法条之间的体系联系和探寻民法的精神及立法者的本意，《合同法》第39、40、53条是没有矛盾的；司法解释与合同法条文之间亦不存在真实的冲突。只是关于第10条，不应该认为它存在矛盾，而只是最高院在表述时过于谨慎的“矫正过度” 的而留下的一个败笔。但是我们不得不承认这些条文、司法解释的文字确实存在晦涩难解、让人容易困惑的地方。上文只是简单对“矛盾说”的驳斥，这些条文还存在诸如第53条存在范围过大的问题等等问题都需要法律对此作出回应。而本文只是在现有法律制度下在法律还没有对此作出更科学、规范且没有疑义的规定时尽可能以民法的精神和立法者的原意来解读法律。

参考文献

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合同中的法律条款篇7

霸王条款，又叫不公平格式条款，在中国的消费领域一直顽固地存在着，它就像一颗侵犯消费者权益的毒瘤，尽管中消协及各地消费者协会年年喊打，然而却年年存在。2012年，为进一步遏制消费领域霸王条款现象，国家工商行政管理总局在全国组织开展了“整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动”。6月，由于各地频发消费者针对苹果维修服务的投诉，引发了中消协联合北京、天津、上海、重庆、江苏、山东等省市消协共同发表了一份《苹果维修合同不公平格式条款点评意见》（以下简称点评意见）。该点评意见提到了苹果维修合同中的5项霸王条款：维修可用翻新件，自定旧件归属；维修造成产品损坏仅赔维修款；运输损坏不免费维修；逾期未取机，视为放弃所有权；自行限定责任范围等。其后，中消协和地方消协通过劝谕、会谈、参与检查等各种方式，敦促苹果公司修改问题条款。然而之后苹果公司在其经过修改的《苹果维修条款和条件》中对消协点评的大部分问题并未正视和进行有效改正。8月，中消协继续联合全国副省级以上消协，再评苹果维修合同不公平格式条款。由于中国规制霸王条款的机制不健全，苹果公司才胆敢屡教不改。本文侧重于从法律制度建设方面论述霸王条款的规制问题。

一、霸王条款对我国消费环境的影响

霸王条款在法学意义上通常被称为“不平等格式条款”或“不公平格式条款”（Unfair Standard Terms）。从种属关系上讲，霸王条款是格式条款的一种特殊表现形式，其含义通常是指“一方当事人单方制定的未经合同双方协商、讨论的且为免除或减轻己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的格式条款”。霸王条款严重侵害消费者权益，阻碍公平和谐的消费环境的形成。

（一）经营者与消费者处于实质不平等的地位

从理论上来说，消费者与经营者应该是平等的交易主体，但由于某些行业的经营者拥有垄断的经营地位和基于垄断而形成的经济上的强势，使他们在拟定格式条款时纯粹只考虑自身利益，将自己摆在一个发号施令的老大位置，动辄给出“不予赔偿”、“不予办理”、“不得”、“必须”、“概不负责”、“不超过”、“不准”、“不予退还（换）”、“不允许”、“不承担任何责任”、“视为同意”、“视为默认”、“最高”、“最低”等严厉措辞，而消费者面对这些不公平的格式条款时只有两种选择：要么接受，要么走开。因此，现实当中的消费者与经营者的关系很难用平等来描述。

（二）诚信原则遭践踏

根据《合同法》第39条的规定，提供格式条款的一方有合理提请相对人注意免除或者限制其责任的条款的义务。然而实践当中，经营者往往对其提供的含有免除或者限制其自身责任的格式条款躲躲闪闪、不做说明，而消费者一旦做出承诺则后患无穷。如：某干洗店在取衣单的反面印有“顾客须知”，其中规定：“本公司如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2倍”。而该干洗店在接受顾客干洗衣物的时候，是并不对这反面的“顾客须知”做出特别说明的。有顾客在该处干洗价值1750元的西装一套，洗衣价150元，洗后严重缩水起皱，顾客要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而干洗店只同意最多赔偿300元。像这样的纠纷在消费当中比比皆是，它严重地破坏了经营者与消费者之间应有的诚信关系。诚信原则作为现代民法的“帝王条款”，同样约束着经营者通过格式合同、通知、声明、店堂告示等方式对消费者做出的规定。诚信原则遭践踏，“公平和谐的消费环境”就仅仅是一个不能实现的乌托邦。

（三）强制交易成“常态”

无人售票公交车的投币口经常贴有“自备零钱，不设找赎”的告示，因此没有零钱的乘客只能投入5元、10元甚至20元的整钱来为原本只需2元的车程买单；超市购物结账时，电脑显示总额为88.75元，但收银员都会理所当然地让消费者支付88.80元；去餐馆就餐，店方要求顾客支付所谓的“消毒碗筷费”，不管顾客喝不喝茶，都要支付“茶位费”；新买的房子装修时，物业管理处规定：“为了小区安全”，住户只能自己亲自或请物业管理处指定的搬运队搬运装修材料，住户从外面请的搬运工将不允许进入小区；等等。这些强制交易行为的源头都是经营者单方制定的霸王条款。经营者利用其市场强势地位，公然违背契约自由、公平交易的原则，对处于弱势一方的消费者的消费意愿进行限制以达到营利的目的，严重地侵犯消费者的公平交易权，制约消费环境的优化。

二、我国现有法律对霸王条款规制之不足

我国《合同法》、《消费者权益保护法》（以下简称消法）、《保险法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对霸王条款的规定，国家工商总局制定的《合同违法行为监督处理办法》对霸王条款的认定和惩罚性处罚进行了规定，此外，国内各地方立法机关也出台了一些关于格式条款的法规（如《深圳经济特区合同格式条款条例》、《上海市合同格式条款监督条例》等），但却没有一部全国性的专门法律来规制格式条款。分散立法是立法技术落后的表现，这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一、法律的漏洞较多。由于格式条款主要规定在《合同法》、《消法》和《合同违法行为监督处理办法》当中，因此笔者重点对这三部法律中与格式条款相关的内容做一分析。

（一）《合同法》第39条

《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定的不足之处在于：如果格式条款提供方不履行提请注意的义务，该格式条款效力如何？

（二）《合同法》第40条

《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。此规定的不足之处在于：根据第39条采用格式条款订立合同的，只要提供格式条款的一方采取合理提醒注意方式就可订入合同，而根据第40条规定凡是提供格式条款一方免除其责任，该条款又是无效。因此，这两条规定存在矛盾。

（三）《合同法》第41条

《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此条规定的不足之处在于：它在确立非格式条款效力优先原则的同时，忽略了如果格式条款的内容更有利于相对人而相对人却不知情时的情形。

（四）《消法》第24条

《消法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”该条规定的问题有二：（1）没有对经营者“保留最终解释权”的问题做出明确约束。现实当中，经营者经常在其促销广告中规定“此活动最终解释权归本商场所有”，而该规定能否被明确定性为“不公平免责条款（霸王条款）”在实践中是不统一的。（2）基本内容与合同法第40条是重合的，同样与合同法第39条存在矛盾。

《合同法》第39条、40条和41条对格式条款的订立、效力及解释作了具体规定，《消法》第24条对店堂告示进行了规定。这些法条规定的目的虽然是为了限制格式条款演化成霸王条款，但由于这些规定因过于笼统而不能为霸王条款的认定提供明确依据，法条之间存在矛盾，而且缺乏相关法律责任的配套规定，因此在实践中可操作性不强。

（五）合同违法行为监督处理办法

2010年11月13日起施行的《合同违法行为监督处理办法》属于国家工商总局制定的部门规章，其中的第9、10、11条对经营者与消费者采用格式条款订立合同的内容进行了详细的规定，限制了格式条款成为“霸王条款”的可能，类似“本公司拥有最终解释权”“客户不得以任何理由退货”“如遇损坏只赔偿同类胶卷”等霸王条款被列为违法条款；第12条规定了配套的法律责任：工商行政管理机关对当事人违反本办法的行为“视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款”。此办法的不足之处在于：（1）“最高不超过三万元的罚款”对不少行业的经营者（特别是一些公用企业）而言仍然起不到威慑作用，他们考虑到收益远大于成本，往往继续提供和使用霸王条款；（2）没有规定工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责。因此，本办法施行2年多以来，消费市场霸王条款猖獗的势头并未得到有效遏制。

三、完善霸王条款法律规制的建议

（一）制定专门的合同格式条款法

鉴于目前我国立法对霸王条款的规制散见于不同的多个法律文件，立法之间存在较大差异甚至矛盾、某些规定不够具体等等，有必要对格式条款进行统一立法，出台专门的《合同格式条款法》，对格式条款的定义、制定和使用、监督管理、法律责任等问题做出明确详细的规定，使经营者明确不应涉足的法律雷区、消费者明确可以援用的法律武器、政府主管部门明确应当履行的监督职责，真正有效阻止霸王条款对消费者权益的损害。

（二）修改完善现有规制霸王条款的法律法规

虽然出台专门的《合同格式条款法》更有利于全面有效地规制霸王条款，但毕竟出台一部新法从议案的提出到法律的公布历时漫长，因此当务之急我们还是需要对既有的规制霸王条款的法律法规进行修改完善。

1.合同法的修改。笔者认为，《合同法》第40条应当增加一款：“格式条款违反本法第39条规定或者本法规定的基本原则的，当事人一方有权向人民法院或者仲裁机关申请变更或者撤销。”第4l条应当增加内容：“但格式条款有利于相对人的，仍采用格式条款”。此外，第127条应当增加工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对经营者利用格式条款侵害消费者权益的行为负责监督处理的规定。

2.消法的修改。我国消费者在购买商品或接受服务时，绝大多数都是用格式合同的形式明确经营者与消费者的权利义务，而目前的《消法》只有第24条是关于格式条款的规定，因此，《消法》的修改首先就应当增加专门规制格式条款的法条，对霸王条款的认定、惩罚性处罚及工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责进行系统的规定（如，“经营者对某些含有格式条款的合同必需在工商行政管理机关备案”、“工商行政管理机关必需对报送备案的合同进行审查”等）。

合同中的法律条款篇8

由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。

二 、首要条款的概念首要条款（paramount clause or clause paramount）是指在提单中约定本提单适用某一国际公约（如海牙规则）或公约相应的某一国内国法（如英国1924年cogsa） 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单，使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之所以冠以“首要”一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。

有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款（governing law，choice of law or applicable law）是指明提单所证明或包含有合同（争议）适用某一国的法律解决。上述两条款中，提单当事人所选择法律的范围是不同的，承运人在提单首要条款选择是某一个国际公约或其相应的内国法，这种选择是单一的；法律适用条款所选择的法律是某一国的全部法律（实体法），这种选择是全面的。首要条款选择是将提单公约或其相应的内国法并入提单以作为提单条款，针对的是有关提单有效性或称之为合同履行这一部分内容。法律适用条款不是针对提单本身的，其针对的是提单所证明或包含的合同（争议）。如果说首要条款也是法律适用条款，何必又专门列明法律选择（适用）条款，岂不重复、矛盾、多此一举？？由此可见，首要条款与法律适用条款在基本概念、选择范围、选择目的及作用等方面差异显著，那种将首要条款与法律适用条款混为一谈的观点是不正确的。

三、 首要条款的性质联系上述对提单首要条款的产生背景和基本概念等内容的分析，不难看出首要条款具有如下性质。

1、首要条款具有内容并入的性质。

首要条款也是提单条款之一，它与正面条款、背而条款、背书、批注等提单内容，构成提单所证明的海上运输合同的组成部分。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证明、是收到货物或货物已装船的收据，是承运人据以交付货物的保证。当提单流转到收货人或提单受让人手中时，提单是确定它们之间权利、义务的依据。我国<<海商法>>第七十八条对此也有明确规定。首要条款一般紧随定义条款之后，通常表述为：“the bill of lading shall have effect subject to the international convention for the unification of certain rules relating to bills of lading，dated brussel on 25 february 1968（the hague）…。”此处的“subject to…”译作“以…为条件”、“依靠…”，而不具有调整（be governed by…）的意思。全句的正确译文应为“提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁赛尔签定的关于统一提单的某些法律规定的国际公约（海牙规则）…”。由此可以看出，此处所引用的<<海牙规则>>是作为确定提单效力的条件出现的，其被并入提单成为提单内容的一部分，是提单条款之一。也就是说，首要条款具有并入内容的性质。而法律适用条款所引用的是某一国的法律（实体法），调整的是提单所证明或包含的合同（争议），该国法律不是合同的组成部分。而首要条款并入的提单公约或其相应的内国法是合同的组成部分。

2、 效力优先性首要条款中的“paramount”一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。

某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据<<海牙规则>>，该规则第三条规定：“the carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承运人应对货物的装卸、积载…承担责任且不能通过协议免除这些责任。而在并入提单的租约中又订有fio条款，即装卸作业由承租人承担费用和风险。很显然，fio条款与首要条款相矛盾。美国法院认为，提单首要条款所援引的<<海牙规则>>给承运人设定的义务是不可转代的，承运人不能依据fio条款，也不能依据货物装卸是托运人指定并支付运费、装卸是工人完成的事实达到将货损的责任转移给承租人的目的。显而易见fio条款的效力被首要条款的效力所否定，承运人仍须依据首要条款中的<<海牙规则>>负责，而不能依据fio条款免责。同类型的案件，意大利法院认为，只要当事人明确了提单的效力依据<<海牙规则>>，租约被并入提单中，则首要条款并入的公约就是有效的，承运人应严格遵守<<海牙规则>>中规定的义务。在英国，大多数判例认为，只要提单公约或其相应的内国法被并入到提单中，则首要条款优先于其他条款，包括那些可能与之矛盾的条款。由此可见，多数国家均认可了提单首要条款效力的优先性，普通条款不得与首要条款相抵触，这已成为多数国家海事司法的共识。

3. 是否具有强制力不能一概而论提单首要条款的效力是否具有强制性，要根据以下几种情况具体分析。

a）。当首要条款并入的是提单公约内国化的某一国的内国法时，则只有首要条款内容不与提单准据法中的强制性规定冲突，则该首要条款并入的效力有效。全部违反，全部无效；部分违反，部分无效。无效部分不影响有效部分的效力。一般情况下，首要条款并入的内容低于准据法最低的责任与义务的首要条款无效。当然，承运人在准据法规定的最低的责任与义务的基础上增加其责任与义务的首要条款有效。

b）。当提单首要条款并入的是提单公约时，如所涉提单属于该公约的适用范围且法院地为规则缔约国或参加国，只有同时满足以上两个条件，才能适用“条约必须遵守”的国际法原则，除声明保留的条款外，法院地国必须遵守其缔结或参加的国际公约，完全依照公约处理提单事项。此时才能强制适用首要条款所并入的国际公约，而非当事人选择适用。此时提单首要条款的效力具有强制性。提单首要条款效力的强制性，其效力高于提单适用法律的强制性。当然，在在规则适用范围之外的提单事项，可以适用提单所选择的法律。

c）。当提单首要条款并入的是提单公约，但未能满足上述（第二项）两个条件，“条约必须遵守”的原则不再适用。换句话说，法院地国不须遵守首要条款所援引的国际公约，而是查明准据法后，比较国际公约与准据法的内容，与准据法中强制性规定抵触部分无效，不抵触的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提单的普通条款。

综上可见，提单首要条款的法律强制性，因其指明的内容不同而有所不同。提单首要条款所并入的公约和其相应的内国法首先是提单条款的组成部分，提单应受国际公约或其相应内国法的约束。只有提单属于国际公约或内国法的适用范围，首要条款才具有名符其实的“首要”作用。如果提单不属于提单或相应内国法的适用范围，则其内容不得与提单所适用的法律中的强制性规定相抵触。

四、 我国对待首要条款的态度有关提单的国际公约<<海牙规则>>、<<维斯比规则>>和<<汉堡规则> >，我国既不是缔约国也不是参加国。根据国际法“条约必须遵守”的原则，条约非经一国同意，不得为该国设立权利和义务。我国没有执行上述公约的义务。

我国<<海商法>>第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”其四十四条又规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响其他条款的效力。…”以上两条说明，我国的海上运输（包括进口和出口）必须符合<<海商法>>的强制性规定。而在该法第四十五条又规定：“本法第四十四条之规定，不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”显然，<<海商法>>第四章的规定是承运人最低限度的责任和义务。我国法律不限制承运人增加责任和义务，但对减轻承运人责任笔义务的规定视为无效。提单的法律适用条款和首要条款均不得违反我国<<海商法> >的强制性规定。

众所周知，至少<<海牙规则>>在规定承运人的责任与义务方面与我国的<<海商法>>相比要轻得多，例证俯拾皆是。比如在赔偿限额方面。<<海牙规则>>规定承运人的责任限额为每包或每单位100英镑，而我国海商法规定为每件或每货运单位666.7计算单位，或者以毛重计每公斤2个计算单位，二者中以高者为准，大大提高了赔偿限额；同时，在享受责任限制条件方面，<< 海商法>>也规定了比<<海牙规则>>更为严格的条件。再比如，<<海商法>>拓宽了承运人和货物的定义范围，延长了责任期间，增加了诉讼时效有关中止、中断的规定以及迟延交付方面的规定。两相比较，<<海商法>>下的承运人的责任与义务大为增加。

结合上述因素，我国对首要条款的并入效力也要作具体分析。

1.如果首要条款并入是提单公约相应的内国法且提单适用其他国法律时，则提单选择的他国法应得到审理案件的我国法院的尊重，但是不得适用违反我国公共秩序或强制性规定的外国法，即准

据法不得与我国<<海商法>>第四章规定相抵触。首要条款并入的内国法不得<<海商法 >>第四章、提单准据法相抵触，其他普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。

2.如果提单首要条款并入的是国际公约且提单属于该公约的适用范围，我国为该公约的缔约国或参加国，法律适用选择其他国法律为准据法，则首要条款并入的国际公约的效力优先于<<海商法>>第四章和提单准据法。此时首要条款中可以有减轻承运人责任和义务的规定并且是有效的。但是提单适用的法律仍不能与<<海商法>>第四章和首要条款相抵触。其他提单普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。

3.如果提单首要条款并入是国际公约，提单适用于国际公约和我国是公约的缔约国（参加国）这两个条件未同时得到满足。法律适用其他国法律。则首要条款并入的国际公约的效力在我国不具有强制性，其效力并不优先于<<海商法>>第四章。首要条款不得与我国的<<海商法 >>第四章和提单选择的适用法相抵触。其他普通条款的效力如第二项所述。

由于我国不是有关提单三大公约的缔约国和参加国，所以对其适用的提单，我国没有遵守公约的义务。如果提单的首要条款规定并入上述公约，无论提单是否处于该公约的适用范围内，我国法院只认为其是优先于其他条款的提单条款，不得适用我国<<海商法>>第二百六十九条的规定，其并入效力不具有强制性，不得与我国的<<海商法>>第四章、法律适用条款选定的准据法相抵触，

综上所述，首要条款是提单当事人意思自治的产物，提单公约的自身适用范围的限制性和相应内国法的强制性，限制了当事人选择提单适用法律的合同自由，在这两种限制因素的影响下，催生了提单首要条款。首要条款不同于法律适用条款，它是具有内容并入性和效力优先性的提单条款，其强制性不能一概而论。在我国，提单首要条款并入公约的效力，受到提单准据法、<<海商法>>的强制规定、提单适用范围的等诸多因素的影响，不具有强制性。

参考书目：

司玉琢 《新编海商法学》

朱　清 《海商法知识必读》

杨良宜 《提单》

候　军 《当代国际海事私法》

合同中的法律条款篇9

霸王条款，又叫不公平格式条款，在中国的消费领域一直顽固地存在着，它就像一颗侵犯消费者权益的毒瘤，尽管中消协及各地消费者协会年年喊打，然而却年年存在。2012年，为进一步遏制消费领域霸王条款现象，国家工商行政管理总局在全国组织开展了“整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动”。6月，由于各地频发消费者针对苹果维修服务的投诉，引发了中消协联合北京、天津、上海、重庆、江苏、山东等省市消协共同发表了一份《苹果维修合同不公平格式条款点评意见》（以下简称点评意见）。该点评意见提到了苹果维修合同中的5项霸王条款：维修可用翻新件，自定旧件归属；维修造成产品损坏仅赔维修款；运输损坏不免费维修；逾期未取机，视为放弃所有权；自行限定责任范围等。其后，中消协和地方消协通过劝谕、会谈、参与检查等各种方式，敦促苹果公司修改问题条款。然而之后苹果公司在其经过修改的《苹果维修条款和条件》中对消协点评的大部分问题并未正视和进行有效改正。8月，中消协继续联合全国副省级以上消协，再评苹果维修合同不公平格式条款。由于中国规制霸王条款的机制不健全，苹果公司才胆敢屡教不改。本文侧重于从法律制度建设方面论述霸王条款的规制问题。

一、霸王条款对我国消费环境的影响

霸王条款在法学意义上通常被称为“不平等格式条款”或“不公平格式条款”（Unfair Standard Terms）。从种属关系上讲，霸王条款是格式条款的一种特殊表现形式，其含义通常是指“一方当事人单方制定的未经合同双方协商、讨论的且为免除或减轻己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的格式条款”。霸王条款严重侵害消费者权益，阻碍公平和谐的消费环境的形成。

（一）经营者与消费者处于实质不平等的地位

从理论上来说，消费者与经营者应该是平等的交易主体，但由于某些行业的经营者拥有垄断的经营地位和基于垄断而形成的经济上的强势，使他们在拟定格式条款时纯粹只考虑自身利益，将自己摆在一个发号施令的老大位置，动辄给出“不予赔偿”、“不予办理”、“不得”、“必须”、“概不负责”、“不超过”、“不准”、“不予退还（换）”、“不允许”、“不承担任何责任”、“视为同意”、“视为默认”、“最高”、“最低”等严厉措辞，而消费者面对这些不公平的格式条款时只有两种选择：要么接受，要么走开。因此，现实当中的消费者与经营者的关系很难用平等来描述。

（二）诚信原则遭践踏

根据《合同法》第39条的规定，提供格式条款的一方有合理提请相对人注意免除或者限制其责任的条款的义务。然而实践当中，经营者往往对其提供的含有免除或者限制其自身责任的格式条款躲躲闪闪、不做说明，而消费者一旦做出承诺则后患无穷。如：某干洗店在取衣单的反面印有“顾客须知”，其中规定：“本公司如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2倍”。而该干洗店在接受顾客干洗衣物的时候，是并不对这反面的“顾客须知”做出特别说明的。有顾客在该处干洗价值1750元的西装一套，洗衣价150元，洗后严重缩水起皱，顾客要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而干洗店只同意最多赔偿300元。像这样的纠纷在消费当中比比皆是，它严重地破坏了经营者与消费者之间应有的诚信关系。诚信原则作为现代民法的“帝王条款”，同样约束着经营者通过格式合同、通知、声明、店堂告示等方式对消费者做出的规定。诚信原则遭践踏，“公平和谐的消费环境”就仅仅是一个不能实现的乌托邦。

（三）强制交易成“常态”

无人售票公交车的投币口经常贴有“自备零钱，不设找赎”的告示，因此没有零钱的乘客只能投入5元、10元甚至20元的整钱来为原本只需2元的车程买单；超市购物结账时，电脑显示总额为88.75元，但收银员都会理所当然地让消费者支付88.80元；去餐馆就餐，店方要求顾客支付所谓的“消毒碗筷费”，不管顾客喝不喝茶，都要支付“茶位费”；新买的房子装修时，物业管理处规定：“为了小区安全”，住户只能自己亲自或请物业管理处指定的搬运队搬运装修材料，住户从外面请的搬运工将不允许进入小区；等等。这些强制交易行为的源头都是经营者单方制定的霸王条款。经营者利用其市场强势地位，公然违背契约自由、公平交易的原则，对处于弱势一方的消费者的消费意愿进行限制以达到营利的目的，严重地侵犯消费者的公平交易权，制约消费环境的优化。

二、我国现有法律对霸王条款规制之不足

我国《合同法》、《消费者权益保护法》（以下简称消法）、《保险法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对霸王条款的规定，国家工商总局制定的《合同违法行为监督处理办法》对霸王条款的认定和惩罚性处罚进行了规定，此外，国内各地方立法机关也出台了一些关于格式条款的法规（如《深圳经济特区合同格式条款条例》、《上海市合同格式条款监督条例》等），但却没有一部全国性的专门法律来规制格式条款。分散立法是立法技术落后的表现，这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一、法律的漏洞较多。由于格式条款主要规定在《合同法》、《消法》和《合同违法行为监督处理办法》当中，因此笔者重点对这三部法律中与格式条款相关的内容做一分析。

（一）《合同法》第39条

《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定的不足之处在于：如果格式条款提供方不履行提请注意的义务，该格式条款效力如何？

（二）《合同法》第40条

《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。此规定的不足之处在于：根据第39条采用格式条款订立合同的，只要提供格式条款的一方采取合理提醒注意方式就可订入合同，而根据第40条规定凡是提供格式条款一方免除其责任，该条款又是无效。因此，这两条规定存在矛盾。

（三）《合同法》第41条

《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此条规定的不足之处在于：它在确立非格式条款效力优先原则的同时，忽略了如果格式条款的内容更有利于相对人而相对人却不知情时的情形。

（四）《消法》第24条

《消法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”该条规定的问题有二：（1）没有对经营者“保留最终解释权”的问题做出明确约束。现实当中，经营者经常在其促销广告中规定“此活动最终解释权归本商场所有”，而该规定能否被明确定性为“不公平免责条款（霸王条款）”在实践中是不统一的。（2）基本内容与合同法第40条是重合的，同样与合同法第39条存在矛盾。

《合同法》第39条、40条和41条对格式条款的订立、效力及解释作了具体规定，《消法》第24条对店堂告示进行了规定。这些法条规定的目的虽然是为了限制格式条款演化成霸王条款，但由于这些规定因过于笼统而不能为霸王条款的认定提供明确依据，法条之间存在矛盾，而且缺乏相关法律责任的配套规定，因此在实践中可操作性不强。

（五）合同违法行为监督处理办法

2010年11月13日起施行的《合同违法行为监督处理办法》属于国家工商总局制定的部门规章，其中的第9、10、11条对经营者与消费者采用格式条款订立合同的内容进行了详细的规定，限制了格式条款成为“霸王条款”的可能，类似“本公司拥有最终解释权”“客户不得以任何理由退货”“如遇损坏只赔偿同类胶卷”等霸王条款被列为违法条款；第12条规定了配套的法律责任：工商行政管理机关对当事人违反本办法的行为“视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款”。此办法的不足之处在于：（1）“最高不超过三万元的罚款”对不少行业的经营者（特别是一些公用企业）而言仍然起不到威慑作用，他们考虑到收益远大于成本，往往继续提供和使用霸王条款；（2）没有规定工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责。因此，本办法施行2年多以来，消费市场霸王条款猖獗的势头并未得到有效遏制。

三、完善霸王条款法律规制的建议

（一）制定专门的合同格式条款法

鉴于目前我国立法对霸王条款的规制散见于不同的多个法律文件，立法之间存在较大差异甚至矛盾、某些规定不够具体等等，有必要对格式条款进行统一立法，出台专门的《合同格式条款法》，对格式条款的定义、制定和使用、监督管理、法律责任等问题做出明确详细的规定，使经营者明确不应涉足的法律雷区、消费者明确可以援用的法律武器、政府主管部门明确应当履行的监督职责，真正有效阻止霸王条款对消费者权益的损害。

（二）修改完善现有规制霸王条款的法律法规

虽然出台专门的《合同格式条款法》更有利于全面有效地规制霸王条款，但毕竟出台一部新法从议案的提出到法律的公布历时漫长，因此当务之急我们还是需要对既有的规制霸王条款的法律法规进行修改完善。

1.合同法的修改。笔者认为，《合同法》第40条应当增加一款：“格式条款违反本法第39条规定或者本法规定的基本原则的，当事人一方有权向人民法院或者仲裁机关申请变更或者撤销。”第4l条应当增加内容：“但格式条款有利于相对人的，仍采用格式条款”。此外，第127条应当增加工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对经营者利用格式条款侵害消费者权益的行为负责监督处理的规定。

2.消法的修改。我国消费者在购买商品或接受服务时，绝大多数都是用格式合同的形式明确经营者与消费者的权利义务，而目前的《消法》只有第24条是关于格式条款的规定，因此，《消法》的修改首先就应当增加专门规制格式条款的法条，对霸王条款的认定、惩罚性处罚及工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责进行系统的规定（如，“经营者对某些含有格式条款的合同必需在工商行政管理机关备案”、“工商行政管理机关必需对报送备案的合同进行审查”等）。

合同中的法律条款篇10

霸王条款，又叫不公平格式条款，在中国的消费领域一直顽固地存在着，它就像一颗侵犯消费者权益的毒瘤，尽管中消协及各地消费者协会年年喊打，然而却年年存在。2012年，为进一步遏制消费领域霸王条款现象，国家工商行政管理总局在全国组织开展了“整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动”。6月，由于各地频发消费者针对苹果维修服务的投诉，引发了中消协联合北京、天津、上海、重庆、江苏、山东等省市消协共同发表了一份《苹果维修合同不公平格式条款点评意见》（以下简称点评意见）。该点评意见提到了苹果维修合同中的5项霸王条款：维修可用翻新件，自定旧件归属；维修造成产品损坏仅赔维修款；运输损坏不免费维修；逾期未取机，视为放弃所有权；自行限定责任范围等。其后，中消协和地方消协通过劝谕、会谈、参与检查等各种方式，敦促苹果公司修改问题条款。然而之后苹果公司在其经过修改的《苹果维修条款和条件》中对消协点评的大部分问题并未正视和进行有效改正。8月，中消协继续联合全国副省级以上消协，再评苹果维修合同不公平格式条款。由于中国规制霸王条款的机制不健全，苹果公司才胆敢屡教不改。本文侧重于从法律制度建设方面论述霸王条款的规制问题。

一、霸王条款对我国消费环境的影响

霸王条款在法学意义上通常被称为“不平等格式条款”或“不公平格式条款”（unfair standard terms）。从种属关系上讲，霸王条款是格式条款的一种特殊表现形式，其含义通常是指“一方当事人单方制定的未经合同双方协商、讨论的且为免除或减轻己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的格式条款”。霸王条款严重侵害消费者权益，阻碍公平和谐的消费环境的形成。

（一）经营者与消费者处于实质不平等的地位

从理论上来说，消费者与经营者应该是平等的交易主体，但由于某些行业的经营者拥有垄断的经营地位和基于垄断而形成的经济上的强势，使他们在拟定格式条款时纯粹只考虑自身利益，将自己摆在一个发号施令的老大位置，动辄给出“不予赔偿”、“不予办理”、“不得”、“必须”、“概不负责”、“不超过”、“不准”、“不予退还（换）”、“不允许”、“不承担任何责任”、“视为同意”、“视为默认”、“最高”、“最低”等严厉措辞，而消费者面对这些不公平的格式条款时只有两种选择：要么接受，要么走开。因此，现实当中的消费者与经营者的关系很难用平等来描述。

（二）诚信原则遭践踏

根据《合同法》第39条的规定，提供格式条款的一方有合理提请相对人注意免除或者限制其责任的条款的义务。然而实践当中，经营者往往对其提供的含有免除或者限制其自身责任的格式条款躲躲闪闪、不做说明，而消费者一旦做出承诺则后患无穷。如：某干洗店在取衣单的反面印有“顾客须知”，其中规定：“本公司如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2倍”。而该干洗店在接受顾客干洗衣物的时候，是并不对这反面的“顾客须知”做出特别说明的。有顾客在该处干洗价值1750元的西装一套，洗衣价150元，洗后严重缩水起皱，顾客要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而干洗店只同意最多赔偿300元。像这样的纠纷在消费当中比比皆是，它严重地破坏了经营者与消费者之间应有的诚信关系。诚信原则作为现代民法的“帝王条款”，同样约束着经营者通过格式合同、通知、声明、店堂告示等方式对消费者做出的规定。诚信原则遭践踏，“公平和谐的消费环境”就仅仅是一个不能实现的乌托邦。

（三）强制交易成“常态”

无人售票公交车的投币口经常贴有“自备零钱，不设找赎”的告示，因此没有零钱的乘客只能投入5元、10元甚至20元的整钱来为原本只需2元的车程买单；超市购物结账时，电脑显示总额为88.75元，但收银员都会理所当然地让消费者支付88.80元；去餐馆就餐，店方要求顾客支付所谓的“消毒碗筷费”，不管顾客喝不喝茶，都要支付“茶位费”；新买的房子装修时，物业管理处规定：“为了小区安全”，住户只能自己亲自或请物业管理处指定的搬运队搬运装修材料，住户从外面请的搬运工将不允许进入小区；等等。这些强制交易行为的源头都是经营者单方制定的霸王条款。经营者利用其市场强势地位，公然违背契约自由、公平交易的原则，对处于弱势一方的消费者的消费意愿进行限制以达到营利的目的，严重地侵犯消费者的公平交易权，制约消费环境的优化。

二、我国现有法律对霸王条款规制之不足

我国《合同法》、《消费者权益保护法》（以下简称消法）、《保险法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对霸王条款的规定，国家工商总局制定的《合同违法行为监督处理办法》对霸王条款的认定和惩罚性处罚进行了规定，此外，国内各地方立法机关也出台了一些关于格式条款的法规（如《深圳经济特区合同格式条款条例》、《上海市合同格式条款监督条例》等），但却没有一部全国性的专门法律来规制格式条款。分散立法是立法技术落后的表现，这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一、法律的漏洞较多。由于格式条款主要规定在《合同法》、《消法》和《合同违法行为监督处理办法》当中，因此笔者重点对这三部法律中与格式条款相关的内容做一分析。

（一）《合同法》第39条

《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定的不足之处在于：如果格式条款提供方不履行提请注意的义务，该格式条款效力如何？

（二）《合同法》第40条

《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。此规定的不足之处在于：根据第39条采用格式条款订立合同的，只要提供格式条款的一方采取合理提醒注意方式就可订入合同，而根据第40条规定凡是提供格式条款一方免除其责任，该条款又是无效。因此，这两条规定存在矛盾。

（三）《合同法》第41条

《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此条规定的不足之处在于：它在确立非格式条款效力优先原则的同时，忽略了如果格式条款的内容更有利于相对人而相对人却不知情时的情形。

（四）《消法》第24条

《消法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”该条规定的问题有二：（1）没有对经营者“保留最终解释权”的问题做出明确约束。现实当中，经营者经常在其促销广告中规定“此活动最终解释权归本商场所有”，而该规定能否被明确定性为“不公平免责条款（霸王条款）”在实践中是不统一的。（2）基本内容与合同法第40条是重合的，同样与合同法第39条存在矛盾。

《合同法》第39条、40条和41条对格式条款的订立、效力及解释作了具体规定，《消法》第24条对店堂告示进行了规定。这些法条规定的目的虽然是为了限制格式条款演化成霸王条款，但由于这些规定因过于笼统而不能为霸王条款的认定提供明确依据，法条之间存在矛盾，而且缺乏相关法律责任的配套规定，因此在实践中可操作性不强。

（五）合同违法行为监督处理办法

2010年11月13日起施行的《合同违法行为监督处理办法》属于国家工商总局制定的部门规章，其中的第9、10、11条对经营者与消费者采用格式条款订立合同的内容进行了详细的规定，限制了格式条款成为“霸王条款”的可能，类似“本公司拥有最终解释权”“客户不得以任何理由退货”“如遇损坏只赔偿同类胶卷”等霸王条款被列为违法条款；第12条规定了配套的法律责任：工商行政管理机关对当事人违反本办法的行为“视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款”。此办法的不足之处在于：（1）“最高不超过三万元的罚款”对不少行业的经营者（特别是一些公用企业）而言仍然起不到威慑作用，他们考虑到收益远大于成本，往往继续提供和使用霸王条款；（2）没有规定工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责。因此，本办法施行2年多以来，消费市场霸王条款猖獗的势头并未得到有效遏制。

三、完善霸王条款法律规制的建议

（一）制定专门的合同格式条款法

鉴于目前我国立法对霸王条款的规制散见于不同的多个法律文件，立法之间存在较大差异甚至矛盾、某些规定不够具体等等，有必要对格式条款进行统一立法，出台专门的《合同格式条款法》，对格式条款的定义、制定和使用、监督管理、法律责任等问题做出明确详细的规定，使经营者明确不应涉足的法律雷区、消费者明确可以援用的法律武器、政府主管部门明确应当履行的监督职责，真正有效阻止霸王条款对消费者权益的损害。

（二）修改完善现有规制霸王条款的法律法规

虽然出台专门的《合同格式条款法》更有利于全面有效地规制霸王条款，但毕竟出台一部新法从议案的提出到法律的公布历时漫长，因此当务之急我们还是需要对既有的规制霸王条款的法律法规进行修改完善。

1.合同法的修改。笔者认为，《合同法》第40条应当增加一款：“格式条款违反本法第39条规定或者本法规定的基本原则的，当事人一方有权向人民法院或者仲裁机关申请变更或者撤销。”第4l条应当增加内容：“但格式条款有利于相对人的，仍采用格式条款”。此外，第127条应当增加工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对经营者利用格式条款侵害消费者权益的行为负责监督处理的规定。

2.消法的修改。我国消费者在购买商品或接受服务时，绝大多数都是用格式合同的形式明确经营者与消费者的权利义务，而目前的《消法》只有第24条是关于格式条款的规定，因此，《消法》的修改首先就应当增加专门规制格式条款的法条，对霸王条款的认定、惩罚性处罚及工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责进行系统的规定（如，“经营者对某些含有格式条款的合同必需在工商行政管理机关备案”、“工商行政管理机关必需对报送备案的合同进行审查”等）。

合同中的法律条款篇11

免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。[1]易言之，免责条款不仅包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。

但是，19世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“法释[2009]5号”）第9-10条予以评析。

一、格式化免责条款构成合同内容的条件

免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。

（一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容

在大陆法系，《德国民法典》对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：①向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；②使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”在英美法系，依据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。[2]英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。[3]《欧洲合同法原则》也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。（二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”

（二）相对人同意将免责条款订入合同

相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。[4]但是，依据《意大利民法典》的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第1341条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。

但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定，“异常条款”也不构成合同的组成部分。例如《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。[6]英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。[7]

我国《合同法》对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释[2009]5号第6条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

二、格式化免责条款的效力基础

法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益）。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。[8]申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为”；次严重者，称为“可撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为”。[9]

免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿做出安排。简言之，此种责任具有一定程度的“私人性”，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。[10]只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。[11]

上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。[12]在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：①一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；②一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；③以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；④不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；⑤将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔由立法机关在制定法中明确规定，违反包含公共政策之制定法的协议无效或部分无效。但是，在多数案件中，必须由法院单独决定：对公共政策的违反是否严重到足以判定不可强制执行。[14]依据普通法，违反公共政策无效的合同包括：排除法院管辖权的合同、有损家庭关系的合同、限制人身自由的合同、限制贸易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

但是，免责条款是否有效并非完全以公共秩序为基础。这是因为，一方面，考虑到社会公共利益这一概念作为弹性概念，其含义具有不确定性。即使是在判例法国家，公共政策原则亦受到判例的严格限制：“不能过分强调公共政策，法官不能仅仅以他认为合同违反公共利益为理由否定一份合同。只有当合同属于已经确立的违反公共政策的情况时，法官才可以介入。”[16]另一方面，当事人之间的约定，尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定，很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者，乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配，与公共秩序并无关系。”[17]合同自由原则的基础就在于，如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进，对于免责条款也是如此。申言之，由于格式化免责条款非常广泛，不仅包括免除人身伤害责任的条款，还包括免除财产损失责任的条款。完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础，忽视了免责条款的特殊性质，很难涵盖免责条款的所有类型。

笔者认为，免责条款的类型非常广泛，大体而言可以划分为免除人身伤害的责任条款与免除财产损失的责任条款，两者的效力基础应该区别对待。具体而言，旨在免除人身伤害的侵权责任，或者是免除债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款法律控制，以社会公共利益为其效力的基础；旨在免除前述以外的、其他有关财产损失的条款法律规制，则是以公平原则为其效力的基础。以下为具体分析。

其一，免除人身伤害的责任条款与免除债务人因故意或重大过失造成对方财产损失的责任条款，主要表现为有关免除赔偿责任或者将赔偿责任限定在一定的责任额、一定的请求权基础（如排除严格责任）、一定的过错形式（如故意或过失）、一定的损害形态（如只赔偿人身伤亡）或一定的行为方式（如仅承担个人行为责任而不承担商业行为责任）等。法律规制有关人身伤害的免责条款，是为避免一方当事人处于完全无助的境地。更深层次的原因，是由于这种个人利益中隐含着社会利益。文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为，一般道德的利益作为一种社会利益，要求法律禁止协议免除故意或过失人身伤害责任；法律对债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款予以控制，是因为允许故意或重大过失责任免责与保护财产权利这一社会利益不相符合。从过错的角度看，还与对过错的否定性评价涉及一般道德的利益这一社会利益相关。[18]我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定的基础与目的即对社会公共利益的维护。

其二，当事人双方约定旨在免除债务人非因故意或者重大过失造成的有关财产损失责任的条款，属于合同自由的范畴。应该看到，免责条款具有合理性，完全否定免责条款的效力也是不现实的。由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款预先锁定风险并在当事人之间进行分配，可以避免不必要的诉讼和争议，有利于刺激交易的发展。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定或计算其成本、利息、免除负担，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。但是，自19世纪晚期以来，由于社会经济条件的变迁，合同当事人之间的均衡性逐渐遭到破坏，并出现许多令人难以忍受的社会现象，仅仅对当事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原则，开始偏离合同正义（公平）原则。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”[19]。为了维持当事人之间的均衡性，弥补合同自由与合同公正之间的鸿沟，法律有必要采取措施以创造某种均衡态势，以期达到合同公正的目标。合同正义（公平）原则是民法公平原则在合同法中的具体表现，系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则；合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危险的合理分配。[20]因此，在当事人之间就市场需求、给付能力、了解信息的程度以及各自的谈判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的缔结与内容，则在必要的条件下，法律就应当依据公正原则，恢复当事人力量合理的对等，以保障当事人之间的力量的均衡性。由此可见，当一方当事人利用其优势地位，以格式化免责条款排除法律的任意性规定，限制或免除其未来应当承担的责任，导致合同负担或危险的不合理分配日趋严重之时，公平原则是法律对其予以规制并决定其效力的基础。

我国《合同法》第39条第1款规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，理论上对于其性质究竟是免责条款的订立规则，还是免责条款的效力规则，存在争议。有学者认为这一规定属于效力规则，规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则，遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。[21]还有学者认为，该规范属于订立规则，免责条款不公平的，视为未订人合同或不生合同效力。[22]实质上，该条是《合同法》第5条规定的公平原则对于格式合同的具体适用，所表达的是以公平原则作为格式条款的效力基础。

三、格式化免责条款的效力规则

如前所述，免责条款的内容不同，其效力基础亦有差异。因此，免责条款的效力因其内容而异。但是，免责条款的内容非常广泛，有必要借助类型化的研究方法予以分析。当抽象的概念不足以掌握某种生活现象的多样表现形态时，首先想到的补助思考形式是“类型”。法律制度的体系就是在概念的基础上，以目的为导向，通过归纳或具体化的类型连结而成的。[23]“类型化研究的意义在于，它是认识事物本质的重要手段，因为‘事物本质’是抽象的存在，它需要借助于作为普遍与特殊之中点的‘类型’，才得以揭示出来。”[24]依据上文对不同的格式化免责条款类型的效力基础之分析，以下通过类型化的分析方法，探讨上述两种格式化免责条款的效力规则。

（一）免除侵权责任的格式条款的效力

免除侵权责任的格式条款，由于认为其背离了公共秩序，法国确定了免除侵权责任无效的基本原则。法国最高法院认为，“民法典第1382条和1386条属于公共利益的内容，当事人不能以合同排除其可适用性，免除或减轻侵权责任的条款是无效的”[25]。除法国外，免除侵权责任的条款原则上是有效的，但是它们受到许多条件的限制。其一，过错的严重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大过失行为赔偿责任的协议均被认为是违反善良风俗的，因此是无效的。对于故意行为的免责协议，如《德国民法典》第276条第3款规定：“因故意而发生的责任，不得预先向债务人免除之。”对于重大过失责任的免责协议，如《意大利民法典》第1229条规定：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”其二，人身伤害的免责条款是无效的。对此，《德国民法典》第307条第7a项规定：“排除或限制对基于侵害生命、身体或健康而发生的损害的责任，而此种损害是由于使用人有过失的违反义务，或使用人的法定代理人或履行辅助人故意或有过失的违反义务而造成的。”1977年《英国不公平合同条款法》第1条规定：“任何人都不能通过合同或针对一般人及特定人发出的告知免除或限制自己因过失致他人伤害或死亡的赔偿责任。”希腊和意大利学术界的主流观点认为，任何人都可以协议免除轻微过失导致的物损和财产损失赔偿责任，但任何人都不能协议免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名誉）赔偿责任。[26]在美国，一方不得就其故意或者十分鲁莽的侵权行为所造成的损害免除责任。但是，当事人一般可以就其因为过失的侵权行为所导致的损害免除责任或者限制责任，只要这一约定并非显示公平。但是，在例外的案件中，法院会认定这种约定没有强制执行效力，理由是该约定影响了公共利益，而对方当事人是某个受保护的群体的成员。两类案件属于长期以来得到承认的例外情形：第一，雇主不得免除其因为过失给受雇人造成损害的责任；第二，一个公共运输业者或者公共事业在其从事业务而订立的合同中，不得免除自己因过失而发生的责任，尽管也许可以将自己的责任限制在双方同意的一个合理数额范围内，以此作为降低收费的交换。许多法院现在增添了第三类：它们对住房租赁合同中的免责条款拒绝强制执行。[27]总之，现代法律制度针对格式合同，毫无例外地限制了免除侵权责任的条款的效力：要么完全剥夺免责条款的可能性；要么仅限于因轻微过失导致的物损或身体损害。倘若（至少在人身伤害中）由此形成的保护尚不充分，法院就会通过极其有利于受害者的合同解释方法来帮助后者，并认定包含无法预见及无法计算损失的免责协议的无效性。“在今天的欧洲，协议免责法已经陷入混乱状态，在欧共体和国内法层面上均如此。深刻地体验到了其他国家法中的这种混乱状态的人才能真正赏识法国法通过完全否定免除侵权责任条款的效力的方法所获得的法律的安全性。”[28]

（二）免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款的效力

依据法国合同法，故意行为导致的责任不能约定免除，而重大过失责任亦是如此。比利时合同法也是如此，所有违背必要的制定法规定以及违反一般可接受性或公共秩序的条款都是不允许的。依据葡萄牙1999年7月7日第249号立法规定，若一般商业条款通过直接或间接的方式免除或限制债务人存在故意或重大过失时，对确定的不履行、迟延履行或不良履行的责任，这些条款就是绝对禁止或无效的。[29]又如《德国民法典》第309条第7b项规定：“排除或限制对因使用人有重大过失的违反义务，或使用人的法定代理人或履行辅助人故意或有重大过失的违反义务而造成的其他损害的责任。……这一规定不适用于经国家批准的摸彩合同或抽奖合同的责任限制。”

免除侵权的责任条款与免除因故意或重大过失导致违约责任的条款，均属于违反社会公共利益的类型，因此两者的效力基础是相同的。从上述国家或地区的规定来看，对上述免责条款，在效力的评价上都是否定的，即属于无效条款。但是，两者在性质上仍然存在差别：前者实质免除的是人身伤害的侵权责任；而后者具体包括免除财产损失的侵权责任与免除债务人不履行、迟延履行或不完全履行债务所应承担的违约责任两种类型。

（三）免除对相对人不公平、不合理的格式条款的效力

除前述两者类型以外，格式合同的提供者免除或限制相对人责任的条款，通常情况并不违背公共秩序与善良风俗，而是具有一定的合理性，因而不应该对免责条款抱有完全“敌视”的态度。法国最高法院第一民事法庭鉴于《法国民法典》第1134条（“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）的权威性，在1982年1月19日的判决中确认：“没有任何法律规定一般的禁止当事人将对民事责任的限制条款或者免责条款写入附合合同。”[30]但是，针对不正当、不合理的损害相对人的格式化免责条款，法国法院努力判定买卖合同中卖方寻求免除产品瑕疵责任的条款无效：除非买方自己也是该种商品的贸易者，知道产品的瑕疵，需受到保护，否则，法院就将正在销售此类商品的卖方视为已经知道此种瑕疵。[31]与法国不同，瑞典则通过立法明确规定了一般条款。《瑞典合同法》第36条第1款规定：“考虑到合同的订立、合同后出现的情形及其他情形，免责条款是不公平之时就必须加以调整或排除适用。”《欧洲合同法原则》同样采取了一个“一般条款”，以此来评定不公平条款（包括免责条款）是否有效。该原则第4:110条规定：“未经个别商议的不公平合同条款（一）如果未经个别商议的合同条款造成当事人的合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，该方当事人可以宣布该条款无效。……”《俄罗斯联邦民法典》第428条（附合合同）第2款规定：“合同的附合方有权要求撤销或者改变合同，如果附合合同即使不与法律或者其他法律文件相抵触，但它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其不会接受。”由此可见，虽然将格式化免责条款划分为抵触社会公共利益的免责条款与违反公平合理的免责条款，并规定前者无效，但是，与上述大多数国家或地区立法判定违反公平合理的免责条款无效不同，该法典认为格式合同使用人的相对人有撤销或者变更的权利。当然，如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可。

《德国民法典》对成为合同组成部分的格式条款（包括免责条款）的效力规定了一些标准，由法官作出内容审查为准而有效。这些标准有些是一般性的规定，有些则是极其具体的规定。《德国民法典》第307条第1款为法官的审查拟定了一般性标准：“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则导致使用人的合同对方当事人蒙受不适当的不利，则不发生效力。”依照联邦最高法院所下的定义，如下情况即属此种情形：“通过单方面合同规定，使用人试图以滥用方式使其合同对方当事人遭受不利而让自己的利益得到贯彻，并且自始既未对对方当事人的利益给予充分考虑，也未给其以适当的补偿。”这项一般性标准由于第307条第2款的价值评判观点而得以进一步明确：“在发生疑义时，若有下列情形，一项一般交易条款即可被推定为将会使人蒙受不适当的不利：一是该条款与所偏离的法律规定（任意性规范）的重要的基本思想不相符合；二是该条款限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。”鉴于任意性规范的示范功能，联邦最高法院认为，任意性规范的公平性内涵越强，对此偏离的一般交易条款是否与诚实信用原则相符合的审查就应当越严格。[32]《德国民法典》第308条与309条则分别列举出一些具体条款，其中，相当部分是免除或限制一般交易条款使用人责任的条款，主要包括：用来免除使用人催告合同当事人另一方或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款；关于使用人对损害赔偿或价额减少的赔偿的总括计算请求权的协议，但存在着例外；使用人负担为事后补充履行的目的所必要的费用，特别是运输费、道路费、劳动费和材料费的义务因之而受到排除或限制的条款；使用人使事后补充履行取决于事先支付全部报酬，或取决于事先支付在考虑到瑕疵的情况下为过高的部分报酬的条款等。

我国台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定：“定型化契约中之条款违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。”但是，具体个案是否违反诚实信用原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。基于此，“消费者保护法实施细则”第13条规定：“定型化契约条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平，应斟酌契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事判断之。”但是，这一判断基准，仍然比较抽象。这一缺失，我国台湾地区“民法”1999年修订债编时，增加第247条之一（定型化契约条款之效力）规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（一）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者……”由此可见，我国台湾地区对于定型化契约的规制，虽然大致继受德国法，但仅仅是选择性的继受，并未对免责条款的具体内容作出列举，内容过于简陋。[33]

在英国议会通过制定法限制免责条款之前，为防止当事人在合同自由的原则下滥用免责条款，英国法院试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款之间，寻求某种公正的平衡，发展了根本违反合同原则：某些违反合同的行为是如此严重，以至于没有任何免责条款可以免除这些行为的责任。这一规则表明，有些违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务，对此，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。[34]但是，在1977年《英国不公平合同条款法》实施后，根本违反原则的实践意义就随之大大降低了。该法第2条规定：“对其他损失或损害，除非告知的条款符合合理性要求，否则任何人也不能免除或限制自己的过失赔偿责任。”非消费者的一方或者提出标准营业条款的一方当事人，如果企图免除或者限制自己的责任，其标准条款必须符合该法第11条规定的合理性要求。可以说，合理性的要求是1977年《英国不公平合同条款法》中适用性最强的一项规定。但是，要求确定一项免责条款是否满足合理性的要求，往往是十分复杂的。该法第11条专门规定了检验一项免责条款具有合理性的标准，其中关键因素是“考虑到双方当事人签订合同时都知道或应当合理地知道或者在他们预料之中的情况，该条款是公平和合理的”。不难看出，合理性的这一标准仍然是一个概括性的检验标准，对于法院行使自由裁量权，决定一项免责条款是否公平合理，实际上并未施加多大的具体限制。因此，当事人在订立合同时怎样才能保证免责条款的合理性？在司法实践中，法院怎样确定一项免责条款是否公平合理，仍然要面临不少困难，他们仍然很难说，某个特定的条款是否与这个检验标准相冲突。不过，该法本身以及后来的判例，进一步为此提供了一些更具体的指导原则。确定合理性的指导原则包括以下五个方面的因素。①当事人双方讨价还价地位的相对状况—特别是要考虑，原告针对他与被告签订的合同，是否存在一定的选择权？或者，原告是否能够运用其他方法达到目的？②原告是否受到某些引诱（比如折扣）或者劝诱才同意免责条款的？他是否在没有免责条款的情况下，与其他人签订同类合同？③原告是否知道或者应当合理地知道免责条款的存在及其范围？（这一点与普通法中免责条款的纳入规则明显重复。）④当事人在签订合同时是否可以合理地预期，在一定的条件下，合同实际上可以得到履行？如果合同得以履行的话，正是这些条件将导致免除或者限制当事人的责任。或者说，假如在签订合同时就预期，消费者完全按照免责条款的条件去做，是否合理，是否公平？⑤货物是不是为顾客的特殊订单而生产、加工或者改制的？这个因素主要涉及供货合同。从更一般的意义上说，它实际上要求法院考虑：合同是不是为了满足原告的特定要求而签订的？[35]

由此可见，对于格式条款的提供者在合同中预先拟定的对相对人不合理的免责条款，由于其有损于相对方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，因此应该考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，对该违反公平原则的免责条款的效力予以评定。但在具体的效力评判上又略有差异：法、德、瑞士民法和我国台湾地区“民法”以及英国的判例都认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款经法院审查之后无效；反之，《欧洲合同法原则》与俄罗斯民法均认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款属于可撤销。

四、我国立法上的不足与完善

我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是立法上首次对格式化免责条款的效力作出规定，但过于笼统与简略。值得注意的是，该法第22条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”据此而言，在消费者购买商品或者接受该服务前已知存在瑕疵的场合，经营者订入免除其瑕疵担保责任的免责条款，就不属于第24条所称“损害消费者合法权益”的情形，应该承认其效力。

1999年颁布实施的《合同法》对格式条款进行了系统的规定。第39条第1款虽然对格式条款使用人的说明和提示义务进行了明确规定，但是并未规定使用人违背该义务时的法律效果。对此，有学者认为，“第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该规定者，格式条款即没有订入合同”[36]。还有学者认为，“格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款”[37]。应该说，上述两种观点虽有不同，但未经使用人提示和说明的“格式化免责条款未订人合同”与“该免责条款订人合同但无效”，其最终法律效果并无实质性差异。

对此，法释[2009]5号第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释的立法理由如下：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，迳行规定该格式条款无效，则又过于严苛。例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而迳行认定无效。”[38]

应该认为，上述司法解释规定格式条款使用人对免责条款未尽提示和说明义务时，则产生该免责条款属于可撤销条款这一法律后果并不妥当。理由如下。首先，格式条款使用人在订立合同时未尽提示和说明义务，导致相对人没有注意免责条款，很难说相对人已经就格式条款与对方达成“合意”。既然合意未达成，何来可撤销呢？实质上，法律规定免责条款使用人在订立合同时向相对人负有提示和说明的义务，其目的是维护合同内容形成自由的最低限度。其次，法律行为无效与可撤销具有本质的区别，无效性使法律行为自始无效，并且一般是相对于任何人都不生效力，因此，无效性是一种与当事人意思无关的不生效力，是不生效力的最强程度；与无效性相反，可撤销性并不影响法律行为的成立，只是允许撤销权人嗣后决定是否消灭法律行为的权利。[39]据此，规定未向相对人提示和说明的免责条款之性质属于可撤销条款，在相对人撤销之前，该免责条款一直是有效的。一旦相对人没有行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则该免责条款可以拘束合同双方当事人。再次，从比较法的角度看，依据《德国民法典》第305c条规定，一般交易条款使用人在合同订立时未向相对人提示的，一般交易条件全部或部分的没有成为合同的组成部分或不生效力。依据英国普通法，如果一方当事人未合理地提醒对方注意到免责条款的存在，则免责条款未被纳入合同，该免责条款无效。[40]最后，从我国相关立法来看，2009年《保险法》修正案第17条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，如果投保人未对免责条款提示或者明确说明的，该条款无效。

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是对免责条款无效的规定，即凡是格式条款使用人免除其责任的，该条款无效。法释[2009]5号第10条进一步规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是，格式条款使用人违反将免责条款订人合同时所应承担的提示和说明义务，但违反第40条规定时，均无效。

就文义而言，《合同法》第39条与第40条之间存在着自相矛盾之处，因为依第39条格式化免责条款，使用人订立合同时应当采用合理的方式向相对人提示和说明的，但依据第40条规定，格式条款免除其责任的，均无效。法释[2009]5号第10条的规定仅仅是强化了该解释第9条确定的效力规则而已。对此，有学者对此解释：“第39条规定对格式化的免责条款应当提请注意，是由格式条款完全由一方制定所决定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责。而第40条所提到免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此不矛盾。”[41]还有学者认为：“《合同法》第40条规定，该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供了履行提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。”[42]客观而言，《合同法》第40条对格式化免责条款持有过分简单化的态度，即认为免责条款是坏的，因此无效。这一“敌视”免责条款的态度忽略了免责条款所具有的合理性。从社会和商业的角度来看，并不总是认为免责条款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及个人伤害的案件（可能有一些特殊的考虑会影响到这些案件）之外，还有许多情境下免责条款实际上仅仅是对某些风险的保险分配责任协议。[43]此外，就《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条之间的关系而言，应属于特别法与普通法之间的关系，以保护消费者的利益。

笔者认为，法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同公正对合同自由的矫正。为保护居于弱势地位的格式化免责条款相对人（主要是消费者）的利益，参考先进国家或地区以及国际条约对格式化免责条款的立法与判例，结合我国相关立法的规定，格式化免责条款的效力规则如下。

（1）格式化免责条款违反社会公共利益的无效。格式条款使用人提供的免责条款违反社会公共利益，包含免除侵权责任的格式条款以及免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款，此类免责条款无效。这主要表现为《合同法》第52条与53条所规定的法定情形。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”此外，《海商法》第126条规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额……前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”

（2）格式化使用人在订立合同时，未采取合理的方式向相对人提示和说明免责条款，导致相对人没有注意该免责条款的，免责条款无效。提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

（3）格式条款使用人在订立合同时，采取合理的方式向相对人提示和说明免除对相对人不公平、不合理的格式条款，相对人对此表示同意，此类免责条款因显失公平的而无效。免责条款是否公平合理，应斟酌合同的性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事综合判断。某一条款具有下列情形的，应该认为该免责条款显失公平。

①该免责条款与其排除和限制的任意性规范所规定的基本思想相抵触。正如学者所言：“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力，除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[44]

②限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。

值得注意的是，免责条款的无效，并不会导致整个合同的无效。依据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注释:

[1]崔建远：《免责条款研究》，《中国法学》1991年第6期。

[2]Treitel， The Law of Contract，12th Edition， London: Sweet＆Maxwell Ltd，2007，p. 180.

[3]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489页。

[4][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第773页。

[5]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第365页。

[6][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第776页。

[7]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[8][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第9页。

[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第377页。

[10]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460页，第463-467页。

[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中国人民大学出版社2003年版，第 479页。

[12]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209页。

[13][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第477页

[14][美]E．艾伦范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第322-323页。

[15][英]P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第338-358页

[16][英]P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第365页。

[17]王泽鉴：《债法原理I基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第70页。

[18]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508页。

[19][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第69-70页。

[20]王泽鉴：《债法原理I基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第59页。

[21]梁慧星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》1999年第6期。

[22]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，北京：中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。

[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第577页。

[24][德]亚图考夫曼：《类型与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司1999年版，第111页。

[25][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第647-648页。

[26][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第652-653页。

[27][美]E．艾伦范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第328页。

[28][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第654页。

[29][德]冯巴尔、乌里希德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，北京：法律出版社2007年版，第144页。

[30]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147页。

[31][德]海因克茨；《欧洲合同法》（上），周忠海等译，北京：法律出版社2001年版，第205页。

[32][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第577页。

[33]陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169页。

[34]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第381页。

[35]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第397页。

[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394页。

[37]杨立新：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，长春：吉林人民出版社1999年版，第136页。

[38]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87页。

[39][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第372页。

[40]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第367-368页。

[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402页。

合同中的法律条款篇12

 

 

    免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。[1]易言之，免责条款不仅包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。

    但是，19世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“法释[2009]5号”）第9-10条予以评析。

 

    一、格式化免责条款构成合同内容的条件

    免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。

    （一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容

    在大陆法系，《德国民法典》对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：①向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；②使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”在英美法系，依据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。[2]英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。[3]《欧洲合同法原则》也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。（二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”

    （二）相对人同意将免责条款订入合同

    相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。[4]但是，依据《意大利民法典》的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第1341条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。

    但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定，“异常条款”也不构成合同的组成部分。例如《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。[6]英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。[7]

    我国《合同法》对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释[2009]5号第6条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

 

    二、格式化免责条款的效力基础

    法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益）。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。[8]申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为”；次严重者，称为“可撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为”。[9]

    免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿做出安排。简言之，此种责任具有一定程度的“私人性”，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。[10]只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。[11]

    上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。[12]在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：①一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；②一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；③以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；④不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；⑤将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔由立法机关在制定法中明确规定，违反包含公共政策之制定法的协议无效或部分无效。但是，在多数案件中，必须由法院单独决定：对公共政策的违反是否严重到足以判定不可强制执行。[14]依据普通法，违反公共政策无效的合同包括：排除法院管辖权的合同、有损家庭关系的合同、限制人身自由的合同、限制贸易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

    但是，免责条款是否有效并非完全以公共秩序为基础。这是因为，一方面，考虑到社会公共利益这一概念作为弹性概念，其含义具有不确定性。即使是在判例法国家，公共政策原则亦受到判例的严格限制：“不能过分强调公共政策，法官不能仅仅以他认为合同违反公共利益为理由否定一份合同。只有当合同属于已经确立的违反公共政策的情况时，法官才可以介入。”[16]另一方面，当事人之间的约定，尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定，很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者，乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配，与公共秩序并无关系。”[17]合同自由原则的基础就在于，如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进，对于免责条款也是如此。申言之，由于格式化免责条款非常广泛，不仅包括免除人身伤害责任的条款，还包括免除财产损失责任的条款。完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础，忽视了免责条款的特殊性质，很难涵盖免责条款的所有类型。

    笔者认为，免责条款的类型非常广泛，大体而言可以划分为免除人身伤害的责任条款与免除财产损失的责任条款，两者的效力基础应该区别对待。具体而言，旨在免除人身伤害的侵权责任，或者是免除债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款法律控制，以社会公共利益为其效力的基础；旨在免除前述以外的、其他有关财产损失的条款法律规制，则是以公平原则为其效力的基础。以下为具体分析。

    其一，免除人身伤害的责任条款与免除债务人因故意或重大过失造成对方财产损失的责任条款，主要表现为有关免除赔偿责任或者将赔偿责任限定在一定的责任额、一定的请求权基础（如排除严格责任）、一定的过错形式（如故意或过失）、一定的损害形态（如只赔偿人身伤亡）或一定的行为方式（如仅承担个人行为责任而不承担商业行为责任）等。法律规制有关人身伤害的免责条款，是为避免一方当事人处于完全无助的境地。更深层次的原因，是由于这种个人利益中隐含着社会利益。文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为，一般道德的利益作为一种社会利益，要求法律禁止协议免除故意或过失人身伤害责任；法律对债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款予以控制，是因为允许故意或重大过失责任免责与保护财产权利这一社会利益不相符合。从过错的角度看，还与对过错的否定性评价涉及一般道德的利益这一社会利益相关。[18]我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定的基础与目的即对社会公共利益的维护。

    其二，当事人双方约定旨在免除债务人非因故意或者重大过失造成的有关财产损失责任的条款，属于合同自由的范畴。应该看到，免责条款具有合理性，完全否定免责条款的效力也是不现实的。由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款预先锁定风险并在当事人之间进行分配，可以避免不必要的诉讼和争议，有利于刺激交易的发展。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定或计算其成本、利息、免除负担，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。但是，自19世纪晚期以来，由于社会经济条件的变迁，合同当事人之间的均衡性逐渐遭到破坏，并出现许多令人难以忍受的社会现象，仅仅对当事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原则，开始偏离合同正义（公平）原则。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”[19]。为了维持当事人之间的均衡性，弥补合同自由与合同公正之间的鸿沟，法律有必要采取措施以创造某种均衡态势，以期达到合同公正的目标。合同正义（公平）原则是民法公平原则在合同法中的具体表现，系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则；合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危险的合理分配。[20]因此，在当事人之间就市场需求、给付能力、了解信息的程度以及各自的谈判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的缔结与内容，则在必要的条件下，法律就应当依据公正原则，恢复当事人力量合理的对等，以保障当事人之间的力量的均衡性。由此可见，当一方当事人利用其优势地位，以格式化免责条款排除法律的任意性规定，限制或免除其未来应当承担的责任，导致合同负担或危险的不合理分配日趋严重之时，公平原则是法律对其予以规制并决定其效力的基础。

    我国《合同法》第39条第1款规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，理论上对于其性质究竟是免责条款的订立规则，还是免责条款的效力规则，存在争议。有学者认为这一规定属于效力规则，规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则，遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。[21]还有学者认为，该规范属于订立规则，免责条款不公平的，视为未订人合同或不生合同效力。[22]实质上，该条是《合同法》第5条规定的公平原则对于格式合同的具体适用，所表达的是以公平原则作为格式条款的效力基础。

 

    三、格式化免责条款的效力规则

    如前所述，免责条款的内容不同，其效力基础亦有差异。因此，免责条款的效力因其内容而异。但是，免责条款的内容非常广泛，有必要借助类型化的研究方法予以分析。当抽象的概念不足以掌握某种生活现象的多样表现形态时，首先想到的补助思考形式是“类型”。法律制度的体系就是在概念的基础上，以目的为导向，通过归纳或具体化的类型连结而成的。[23]“类型化研究的意义在于，它是认识事物本质的重要手段，因为‘事物本质’是抽象的存在，它需要借助于作为普遍与特殊之中点的‘类型’，才得以揭示出来。”[24]依据上文对不同的格式化免责条款类型的效力基础之分析，以下通过类型化的分析方法，探讨上述两种格式化免责条款的效力规则。

    （一）免除侵权责任的格式条款的效力

    免除侵权责任的格式条款，由于认为其背离了公共秩序，法国确定了免除侵权责任无效的基本原则。法国最高法院认为，“民法典第1382条和1386条属于公共利益的内容，当事人不能以合同排除其可适用性，免除或减轻侵权责任的条款是无效的”[25]。除法国外，免除侵权责任的条款原则上是有效的，但是它们受到许多条件的限制。其一，过错的严重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大过失行为赔偿责任的协议均被认为是违反善良风俗的，因此是无效的。对于故意行为的免责协议，如《德国民法典》第276条第3款规定：“因故意而发生的责任，不得预先向债务人免除之。”对于重大过失责任的免责协议，如《意大利民法典》第1229条规定：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”其二，人身伤害的免责条款是无效的。对此，《德国民法典》第307条第7a项规定：“排除或限制对基于侵害生命、身体或健康而发生的损害的责任，而此种损害是由于使用人有过失的违反义务，或使用人的法定代理人或履行辅助人故意或有过失的违反义务而造成的。”1977年《英国不公平合同条款法》第1条规定：“任何人都不能通过合同或针对一般人及特定人发出的告知免除或限制自己因过失致他人伤害或死亡的赔偿责任。”希腊和意大利学术界的主流观点认为，任何人都可以协议免除轻微过失导致的物损和财产损失赔偿责任，但任何人都不能协议免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名誉）赔偿责任。[26]在美国，一方不得就其故意或者十分鲁莽的侵权行为所造成的损害免除责任。但是，当事人一般可以就其因为过失的侵权行为所导致的损害免除责任或者限制责任，只要这一约定并非显示公平。但是，在例外的案件中，法院会认定这种约定没有强制执行效力，理由是该约定影响了公共利益，而对方当事人是某个受保护的群体的成员。两类案件属于长期以来得到承认的例外情形：第一，雇主不得免除其因为过失给受雇人造成损害的责任；第二，一个公共运输业者或者公共事业在其从事业务而订立的合同中，不得免除自己因过失而发生的责任，尽管也许可以将自己的责任限制在双方同意的一个合理数额范围内，以此作为降低收费的交换。许多法院现在增添了第三类：它们对住房租赁合同中的免责条款拒绝强制执行。[27]总之，现代法律制度针对格式合同，毫无例外地限制了免除侵权责任的条款的效力：要么完全剥夺免责条款的可能性；要么仅限于因轻微过失导致的物损或身体损害。倘若（至少在人身伤害中）由此形成的保护尚不充分，法院就会通过极其有利于受害者的合同解释方法来帮助后者，并认定包含无法预见及无法计算损失的免责协议的无效性。“在今天的欧洲，协议免责法已经陷入混乱状态，在欧共体和国内法层面上均如此。深刻地体验到了其他国家法中的这种混乱状态的人才能真正赏识法国法通过完全否定免除侵权责任条款的效力的方法所获得的法律的安全性。”[28]

    （二）免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款的效力

    依据法国合同法，故意行为导致的责任不能约定免除，而重大过失责任亦是如此。比利时合同法也是如此，所有违背必要的制定法规定以及违反一般可接受性或公共秩序的条款都是不允许的。依据葡萄牙1999年7月7日第249号立法规定，若一般商业条款通过直接或间接的方式免除或限制债务人存在故意或重大过失时，对确定的不履行、迟延履行或不良履行的责任，这些条款就是绝对禁止或无效的。[29]又如《德国民法典》第309条第7b项规定：“排除或限制对因使用人有重大过失的违反义务，或使用人的法定代理人或履行辅助人故意或有重大过失的违反义务而造成的其他损害的责任。……这一规定不适用于经国家批准的摸彩合同或抽奖合同的责任限制。”

    免除侵权的责任条款与免除因故意或重大过失导致违约责任的条款，均属于违反社会公共利益的类型，因此两者的效力基础是相同的。从上述国家或地区的规定来看，对上述免责条款，在效力的评价上都是否定的，即属于无效条款。但是，两者在性质上仍然存在差别：前者实质免除的是人身伤害的侵权责任；而后者具体包括免除财产损失的侵权责任与免除债务人不履行、迟延履行或不完全履行债务所应承担的违约责任两种类型。

    （三）免除对相对人不公平、不合理的格式条款的效力

    除前述两者类型以外，格式合同的提供者免除或限制相对人责任的条款，通常情况并不违背公共秩序与善良风俗，而是具有一定的合理性，因而不应该对免责条款抱有完全“敌视”的态度。法国最高法院第一民事法庭鉴于《法国民法典》第1134条（“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）的权威性，在1982年1月19日的判决中确认：“没有任何法律规定一般的禁止当事人将对民事责任的限制条款或者免责条款写入附合合同。”[30]但是，针对不正当、不合理的损害相对人的格式化免责条款，法国法院努力判定买卖合同中卖方寻求免除产品瑕疵责任的条款无效：除非买方自己也是该种商品的贸易者，知道产品的瑕疵，需受到保护，否则，法院就将正在销售此类商品的卖方视为已经知道此种瑕疵。[31]与法国不同，瑞典则通过立法明确规定了一般条款。《瑞典合同法》第36条第1款规定：“考虑到合同的订立、合同后出现的情形及其他情形，免责条款是不公平之时就必须加以调整或排除适用。”《欧洲合同法原则》同样采取了一个“一般条款”，以此来评定不公平条款（包括免责条款）是否有效。该原则第4:110条规定：“未经个别商议的不公平合同条款（一）如果未经个别商议的合同条款造成当事人的合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，该方当事人可以宣布该条款无效。……”《俄罗斯联邦民法典》第428条（附合合同）第2款规定：“合同的附合方有权要求撤销或者改变合同，如果附合合同即使不与法律或者其他法律文件相抵触，但它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其不会接受。”由此可见，虽然将格式化免责条款划分为抵触社会公共利益的免责条款与违反公平合理的免责条款，并规定前者无效，但是，与上述大多数国家或地区立法判定违反公平合理的免责条款无效不同，该法典认为格式合同使用人的相对人有撤销或者变更的权利。当然，如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可。

    《德国民法典》对成为合同组成部分的格式条款（包括免责条款）的效力规定了一些标准，由法官作出内容审查为准而有效。这些标准有些是一般性的规定，有些则是极其具体的规定。《德国民法典》第307条第1款为法官的审查拟定了一般性标准：“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则导致使用人的合同对方当事人蒙受不适当的不利，则不发生效力。”依照联邦最高法院所下的定义，如下情况即属此种情形：“通过单方面合同规定，使用人试图以滥用方式使其合同对方当事人遭受不利而让自己的利益得到贯彻，并且自始既未对对方当事人的利益给予充分考虑，也未给其以适当的补偿。”这项一般性标准由于第307条第2款的价值评判观点而得以进一步明确：“在发生疑义时，若有下列情形，一项一般交易条款即可被推定为将会使人蒙受不适当的不利：一是该条款与所偏离的法律规定（任意性规范）的重要的基本思想不相符合；二是该条款限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。”鉴于任意性规范的示范功能，联邦最高法院认为，任意性规范的公平性内涵越强，对此偏离的一般交易条款是否与诚实信用原则相符合的审查就应当越严格。[32]《德国民法典》第308条与309条则分别列举出一些具体条款，其中，相当部分是免除或限制一般交易条款使用人责任的条款，主要包括：用来免除使用人催告合同当事人另一方或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款；关于使用人对损害赔偿或价额减少的赔偿的总括计算请求权的协议，但存在着例外；使用人负担为事后补充履行的目的所必要的费用，特别是运输费、道路费、劳动费和材料费的义务因之而受到排除或限制的条款；使用人使事后补充履行取决于事先支付全部报酬，或取决于事先支付在考虑到瑕疵的情况下为过高的部分报酬的条款等。

    我国台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定：“定型化契约中之条款违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。”但是，具体个案是否违反诚实信用原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。基于此，“消费者保护法实施细则”第13条规定：“定型化契约条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平，应斟酌契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事判断之。”但是，这一判断基准，仍然比较抽象。这一缺失，我国台湾地区“民法”1999年修订债编时，增加第247条之一（定型化契约条款之效力）规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（一）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者……”由此可见，我国台湾地区对于定型化契约的规制，虽然大致继受德国法，但仅仅是选择性的继受，并未对免责条款的具体内容作出列举，内容过于简陋。[33]

    在英国议会通过制定法限制免责条款之前，为防止当事人在合同自由的原则下滥用免责条款，英国法院试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款之间，寻求某种公正的平衡，发展了根本违反合同原则：某些违反合同的行为是如此严重，以至于没有任何免责条款可以免除这些行为的责任。这一规则表明，有些违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务，对此，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。[34]但是，在1977年《英国不公平合同条款法》实施后，根本违反原则的实践意义就随之大大降低了。该法第2条规定：“对其他损失或损害，除非告知的条款符合合理性要求，否则任何人也不能免除或限制自己的过失赔偿责任。”非消费者的一方或者提出标准营业条款的一方当事人，如果企图免除或者限制自己的责任，其标准条款必须符合该法第11条规定的合理性要求。可以说，合理性的要求是1977年《英国不公平合同条款法》中适用性最强的一项规定。但是，要求确定一项免责条款是否满足合理性的要求，往往是十分复杂的。该法第11条专门规定了检验一项免责条款具有合理性的标准，其中关键因素是“考虑到双方当事人签订合同时都知道或应当合理地知道或者在他们预料之中的情况，该条款是公平和合理的”。不难看出，合理性的这一标准仍然是一个概括性的检验标准，对于法院行使自由裁量权，决定一项免责条款是否公平合理，实际上并未施加多大的具体限制。因此，当事人在订立合同时怎样才能保证免责条款的合理性？在司法实践中，法院怎样确定一项免责条款是否公平合理，仍然要面临不少困难，他们仍然很难说，某个特定的条款是否与这个检验标准相冲突。不过，该法本身以及后来的判例，进一步为此提供了一些更具体的指导原则。确定合理性的指导原则包括以下五个方面的因素。①当事人双方讨价还价地位的相对状况—特别是要考虑，原告针对他与被告签订的合同，是否存在一定的选择权？或者，原告是否能够运用其他方法达到目的？②原告是否受到某些引诱（比如折扣）或者劝诱才同意免责条款的？他是否在没有免责条款的情况下，与其他人签订同类合同？③原告是否知道或者应当合理地知道免责条款的存在及其范围？（这一点与普通法中免责条款的纳入规则明显重复。）④当事人在签订合同时是否可以合理地预期，在一定的条件下，合同实际上可以得到履行？如果合同得以履行的话，正是这些条件将导致免除或者限制当事人的责任。或者说，假如在签订合同时就预期，消费者完全按照免责条款的条件去做，是否合理，是否公平？⑤货物是不是为顾客的特殊订单而生产、加工或者改制的？这个因素主要涉及供货合同。从更一般的意义上说，它实际上要求法院考虑：合同是不是为了满足原告的特定要求而签订的？[35]

    由此可见，对于格式条款的提供者在合同中预先拟定的对相对人不合理的免责条款，由于其有损于相对方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，因此应该考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，对该违反公平原则的免责条款的效力予以评定。但在具体的效力评判上又略有差异：法、德、瑞士民法和我国台湾地区“民法”以及英国的判例都认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款经法院审查之后无效；反之，《欧洲合同法原则》与俄罗斯民法均认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款属于可撤销。

 

    四、我国立法上的不足与完善

    我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是立法上首次对格式化免责条款的效力作出规定，但过于笼统与简略。值得注意的是，该法第22条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”据此而言，在消费者购买商品或者接受该服务前已知存在瑕疵的场合，经营者订入免除其瑕疵担保责任的免责条款，就不属于第24条所称“损害消费者合法权益”的情形，应该承认其效力。

    1999年颁布实施的《合同法》对格式条款进行了系统的规定。第39条第1款虽然对格式条款使用人的说明和提示义务进行了明确规定，但是并未规定使用人违背该义务时的法律效果。对此，有学者认为，“第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该规定者，格式条款即没有订入合同”[36]。还有学者认为，“格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款”[37]。应该说，上述两种观点虽有不同，但未经使用人提示和说明的“格式化免责条款未订人合同”与“该免责条款订人合同但无效”，其最终法律效果并无实质性差异。

    对此，法释[2009]5号第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释的立法理由如下：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，迳行规定该格式条款无效，则又过于严苛。例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而迳行认定无效。”[38]

    应该认为，上述司法解释规定格式条款使用人对免责条款未尽提示和说明义务时，则产生该免责条款属于可撤销条款这一法律后果并不妥当。理由如下。首先，格式条款使用人在订立合同时未尽提示和说明义务，导致相对人没有注意免责条款，很难说相对人已经就格式条款与对方达成“合意”。既然合意未达成，何来可撤销呢？实质上，法律规定免责条款使用人在订立合同时向相对人负有提示和说明的义务，其目的是维护合同内容形成自由的最低限度。其次，法律行为无效与可撤销具有本质的区别，无效性使法律行为自始无效，并且一般是相对于任何人都不生效力，因此，无效性是一种与当事人意思无关的不生效力，是不生效力的最强程度；与无效性相反，可撤销性并不影响法律行为的成立，只是允许撤销权人嗣后决定是否消灭法律行为的权利。[39]据此，规定未向相对人提示和说明的免责条款之性质属于可撤销条款，在相对人撤销之前，该免责条款一直是有效的。一旦相对人没有行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则该免责条款可以拘束合同双方当事人。再次，从比较法的角度看，依据《德国民法典》第305c条规定，一般交易条款使用人在合同订立时未向相对人提示的，一般交易条件全部或部分的没有成为合同的组成部分或不生效力。依据英国普通法，如果一方当事人未合理地提醒对方注意到免责条款的存在，则免责条款未被纳入合同，该免责条款无效。[40]最后，从我国相关立法来看，2009年《保险法》修正案第17条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，如果投保人未对免责条款提示或者明确说明的，该条款无效。

    《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是对免责条款无效的规定，即凡是格式条款使用人免除其责任的，该条款无效。法释[2009]5号第10条进一步规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是，格式条款使用人违反将免责条款订人合同时所应承担的提示和说明义务，但违反第40条规定时，均无效。

    就文义而言，《合同法》第39条与第40条之间存在着自相矛盾之处，因为依第39条格式化免责条款，使用人订立合同时应当采用合理的方式向相对人提示和说明的，但依据第40条规定，格式条款免除其责任的，均无效。法释[2009]5号第10条的规定仅仅是强化了该解释第9条确定的效力规则而已。对此，有学者对此解释：“第39条规定对格式化的免责条款应当提请注意，是由格式条款完全由一方制定所决定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责。而第40条所提到免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此不矛盾。”[41]还有学者认为：“《合同法》第40条规定，该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供了履行提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。”[42]客观而言，《合同法》第40条对格式化免责条款持有过分简单化的态度，即认为免责条款是坏的，因此无效。这一“敌视”免责条款的态度忽略了免责条款所具有的合理性。从社会和商业的角度来看，并不总是认为免责条款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及个人伤害的案件（可能有一些特殊的考虑会影响到这些案件）之外，还有许多情境下免责条款实际上仅仅是对某些风险的保险分配责任协议。[43]此外，就《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条之间的关系而言，应属于特别法与普通法之间的关系，以保护消费者的利益。

    笔者认为，法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同公正对合同自由的矫正。为保护居于弱势地位的格式化免责条款相对人（主要是消费者）的利益，参考先进国家或地区以及国际条约对格式化免责条款的立法与判例，结合我国相关立法的规定，格式化免责条款的效力规则如下。

    （1）格式化免责条款违反社会公共利益的无效。格式条款使用人提供的免责条款违反社会公共利益，包含免除侵权责任的格式条款以及免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款，此类免责条款无效。这主要表现为《合同法》第52条与53条所规定的法定情形。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”此外，《海商法》第126条规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额……前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”

    （2）格式化使用人在订立合同时，未采取合理的方式向相对人提示和说明免责条款，导致相对人没有注意该免责条款的，免责条款无效。提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

    （3）格式条款使用人在订立合同时，采取合理的方式向相对人提示和说明免除对相对人不公平、不合理的格式条款，相对人对此表示同意，此类免责条款因显失公平的而无效。免责条款是否公平合理，应斟酌合同的性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事综合判断。某一条款具有下列情形的，应该认为该免责条款显失公平。

    ①该免责条款与其排除和限制的任意性规范所规定的基本思想相抵触。正如学者所言：“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力，除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[44]

    ②限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。

    值得注意的是，免责条款的无效，并不会导致整个合同的无效。依据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

 

 

 

注释:

[1]崔建远：《免责条款研究》，《中国法学》1991年第6期。

[2]treitel, the law of contract，12th edition, london: sweet＆maxwell ltd,2007,p. 180.

[3]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489页。

[4][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第773页。

[5]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第365页。

[6][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第776页。

[7]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[8][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第9页。

[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第377页。

[10]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460页，第463-467页。

[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中国人民大学出版社2003年版，第 479页。

[12]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209页。

[13][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第477页

[14][美]e．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第322-323页。

[15][英]p. s．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第338-358页

[16][英]p. s．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第365页。

[17]王泽鉴：《债法原理i基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第70页。

[18]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508页。

[19][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第69-70页。

[20]王泽鉴：《债法原理i基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第59页。

[21]梁慧星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》1999年第6期。

[22]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，北京：中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。

[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第577页。

[24][德]亚图•考夫曼：《类型与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司1999年版，第111页。

[25][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第647-648页。

[26][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第652-653页。

[27][美]e．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第328页。

[28][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第654页。

[29][德]冯•巴尔、乌里希•德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，北京：法律出版社2007年版，第144页。

[30]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147页。

[31][德]海因•克茨；《欧洲合同法》（上），周忠海等译，北京：法律出版社2001年版，第205页。

[32][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第577页。

[33]陈自强：《民法讲义i契约之成立与生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169页。

[34]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第381页。

[35]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第397页。

[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394页。

[37]杨立新：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，长春：吉林人民出版社1999年版，第136页。

[38]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87页。

[39][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第372页。

[40]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第367-368页。

[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402页。