常用行政法律法规篇1

行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。WWW.133229.COm

一、行政适用法律错误的界定

行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

二、行政适用法律错误的误读

应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被

规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。

三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。

应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。

应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员

依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。

第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。

之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。

第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。

法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对

法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。

第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是滥用职权的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。

上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。

三、行政适用法律错误的类型

我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。

其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适

用时，由国务院裁决。”

其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。

由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。

第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。

第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中

，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。

第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。

第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》

和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。

第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其代理采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。

四、行政适用法律错误的法律责任

瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。

鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。

第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律

完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。

第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。

第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。

第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我

们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质性侵害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。

注释:

[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。

[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。

[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。

[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。

[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版

常用行政法律法规篇2

行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。wwW.133229.cOm正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。

一、行政适用法律错误的界定

行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

二、行政适用法律错误的误读

应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。

三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行

政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。

应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。

应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。

第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。

之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。

第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。

法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在

主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。

第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是滥用职权的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。

上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。

三、行政适用法律错误的类型

我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。

其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”

其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。

由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。

第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适

用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。

第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。

第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。

第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行

政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。

第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其代理采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。

四、行政适用法律错误的法律责任

瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。

鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。

第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。

第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违

章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。

第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。

第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质性侵害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。

注释:

[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。

[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。

[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。

[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。

[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权

常用行政法律法规篇3

关键词: 行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任 内容提要: 行政适用法律错误是瑕疵行政行为的一种，应当与行政违法行为、行政不当行为相并列。行政适用法律错误主要表现为行政法原则与行政法规则、行政单选规则与行政多选规则、行政法上位法与行政法下位法、行政实体法与行政程序法和行政法条款项的适用错误。行政适用法律错误使行政权游离于立法权，使法律行为背离法律事实，使行政主体否定行政客体，使程序规则超越了实体规则。适用法律完全错误的行政行为无效、适用法律主要部分错误的行政行为无效、适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销、适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正，这些方面应当是主要思路。 行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。 一、行政适用法律错误的界定 行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。 1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。 2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。 3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。 二、行政适用法律错误的误读 应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。 一是将行政适用法律 错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。 二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。 三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。 第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。 应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。 应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未 依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。 第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。 之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。 第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。 法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在 一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。 第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是滥用职权的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。 上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。 三、行政适用法律错误的类型 我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。 其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。” 其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。” 其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存 在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。 由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。 第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。 第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构 成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。 第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。 第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。 第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如 ，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其代理采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。 四、行政适用法律错误的法律责任 瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。 鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。 第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。 例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。 第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。 第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。 第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质性侵害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不 妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。 注释:《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。 有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。 国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。 参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。 罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。 ［英］T.R.S.艾伦：《法律、自由与正义》，成协中等译，法律出版社2006年版，第140页。 在我国刑事法律制度中，有关于牵连犯的理论和制度，所谓牵连犯就是指行为人在实施一个犯罪行为时触犯了多个罪名，刑事法律对牵连犯的处理有一套相应的制度。而 行政法中违法行为的竞合理论尚未建立起来，这是我国行政法学理论和行政法治实践今后要解决的问题

常用行政法律法规篇4

行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。WWw.133229.coM

一、行政适用法律错误的界定

行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

二、行政适用法律错误的误读

应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。

三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。

应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。

应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。

第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。

之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。

第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。

法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。

第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是滥用职权的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。

上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。

三、行政适用法律错误的类型

我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。

其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”

其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。

由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。

第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。

第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。

第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。

第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。

第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其代理采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。

四、行政适用法律错误的法律责任

瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。

鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。

第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。

第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。

第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。

第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质性侵害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。

注释:

[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。

[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。

[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。

[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。

常用行政法律法规篇5

2、法规，在法律体系中，主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。法规即指国务院、地方人大及其常委会、民族自治机关和经济特区人大制定的规范性文件。

3、规章是行政性法律规范文件，之所以是规章，是从其制定机关进行划分的。规章主要指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。法律和法规的区别，主要在于制定机关的不同，一个是全国人大及其常委会，一个是国务院或地方人大等机构。再次，其效力层次也是不同的，法律的效力大过法规的效力。法律是人大颁布的效力最高法规是国务院颁布的效力其次规章是国务院各部委颁布的效力再次在下面是地方法规（地方人大颁布）地方规章（地方政府颁布）法律是指由全国人大或其常务委员会制定的在全国范围内生效的规范性法律文件法规指国家机关制定的规范性文件。如我国国务院制定和颁布的行政法规，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和公布的地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市，经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，也可以制定地方性法规，报省、自治区的人大及其常委会批准后施行。法规也具有法律效力。行政法规特指最高国家行政机关国务院为领导和管理国家各项行政事务，根据宪法和法律，按照法定程序制定和发布的规范性文件。其地位和效力低于宪法和法律，高于行政规章。

1.法的广义解释，包含后几种含义，而且还包括法律制度或法律文化等其他内容。狭义就是下面所说的狭义法律。

2.法律的广义解释和法相同，狭义指所有的法律规范，最狭义（在我国就是）全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。

3.法规（在我国）一般是指【行政法规由国务院制定并修改】【地方法规由省、直辖市人民代表大会常务委员会制定并修改、也有部分城市人民代表大会常务委员会可以制定行政法规】。

4.规章（在我国）一般指指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。国务院各部委制定的称为部门行政规章，其余的称为地方行政规章。

5.规范性法律文件指表现法的内容的形式或者载体，它是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。（也就是立法机关制定修改或认可的法律规范，如：《中华人民共和国民法通则》）。什么是法规:本条例所称法规，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的地方性法规，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的经济特区法规，以及自治州、自治县的人民代表大会依照法定职权和程序制定的自治条例和单行条例。什么是规章:本条例所称规章，包括部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。

1、行政法规是国家有关行政管理活动的各种法规的总称。有广狭两义：①广义的行政法规内容包括调整国家行政机关活动的一切方面，它既包括国家权力机关根据宪法制定的关于国家行政管理的各种法律、法令，也包括国家行政机关根据宪法、法律、法令，在其职权范围内制定的关于国家行政管理的各种法规。②狭义的行政法规指国家行政机关在行政管理活动过程中，在自己的职权范围内，按照法定程序发布的各种规范性文件。在我国法制中，行政法规是国务院为领导和

管理国家各项行政工作而制定的法规的总称。简言之，行政法规是国务院制定的。

2、行政规章是指国务院各部、委和省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府为了管理国家行政事务所制定的法律规范性文件。简言之，行政规章有两个制定主体，第一是国务院的部委，第二是省级（当然包括直辖市）政府和省会城市、较大的市人民政府制定的。效力低于行政法规。

3、部门规章是行政规章的一类，就是指国务院下属各部委制定的行政规章。

4、地方政府规章与上同，也就是行政规章里的一类，是由省级（当然包括直辖市）政府和省会城市、较大的市人民政府制定。

5、地方性法规是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的、并不得与宪法、法律行政法规相抵触的规范性文件，并报全国人大常委会备案。简言之，就是地方的人大及人大常委会制定的法规，只在自己这块区域内适用的法规。

6、行政规定不是一个法律名词，可以说无论那份规范性文件，法律也好规章也好，只要涉及行政的领域，都可以说是规定。其实区别这几个名词不难，关键一个是制定主体的区别，一个是效力的区别。而效力的区别关键也就是是制定主体的区别，全国人大制定的是老大其次才是国务院和地方人大再次是地方政府。这样说你明白了吗？行政规章与行政法规同属于行政机关制定的规范性文件。但是：①行政法规调整的对象一般是行政管理领域带有普遍性、全局性、原则性以及意义重大的问题。而对于有关罚则条款的规定，则只能严格囿于行政法规、地方性法规所规定的种类、方式、幅度。不可以作出创设性规定。④依照全国六届人大三次会议所作出的，有关授权国务院的《决定》等，行政法规在关于经济体制改革和对外开放等问题上，可以体现某些立法上的“超前性”“实验性”行政规章则不可以具有“超，前性”“实验性”⑤依我国行政诉讼法规定，。行政法规是人民法院进行行政审判的重要依据，这肯定了行政法规对于行政审判活动的绝对约束力。行政规章对于行政审判活动则不具有绝对的约束力，只是人民法院在行政审判活动中的一种参照进入本世纪以来，行政机关制定行政规章的活动十分频繁。与立法机关所制定的法律相比行政规章的调整对象则限定在行政管理领域

中某些特殊的、局部的、具体的问题。②行政法规的制定主体是我国的中央政府，而行政规章的制定主体或是中央政府的组成部分，或是地方政府。因而，行政法规的效力高于行政规章。③行政法规可以直接依据宪法、全国人大及其常委会制定的法律（尤其是其中的行政法律），对一般公民法人或其他组织在行政管理领域的权利义务作出具体规定；对于各种行政违法行为的处罚，可以在符合宪法、法律的前提下，作出带有创制性的规定；并且可以在不违背宪法、法律的情况下，对某些尚未受到法律调整的社会生活作出行政法调整。行政规章中，对一般公民法人或其他组织在行政管理领域的权利义务所作的规定，则不仅要符合宪法法律的精神原则，同时，还必须以某个具体的行政法规、地方性法规为直接依据，或者有其通过条文内容的明确授权。由行政机关制定的行政规章显得内容庞杂。从某种意义上说，现代行政机关的主要任务是制定和执行行政规章。在我国，行政规章发挥作用的领域甚广且效能颇强。但是，有关行政规章问题的理论研究却显得薄弱，实践中对制定程序等方面必要的法律规制更为缺乏。在此拟就我国行政规章的性质特征及其制定程序等作初步探讨。在我国，行政规章有法律所规定的明确内容。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等规定，行政规章主要指：国务院部、委制定的规章；省、自治区、直辖市人民政府制定的规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章。从这个范围看，我国的行政规章，应指由法律所授权的一定行政机关所制定的、具有普遍约束力的规范性文件。

行政规章在我国属于法的渊源之一，这是勿庸置疑的。它的理由：①行政规章对于一般行政相对人来说，是具有法律意义上的约束力的规范。它不同于一般的行政指导、行政建议、行政号召等，后者行政相对人只是可以接受其影响，而并不是必须予以服从。②行政规章靠国家权力的强制力保证其实施。如对于违反行政规章所规定的行政法义务的当事人，有关的行政主体有权依法实行行政强制执行。③行政规章虽不是由国家权力机关直接制定的，但是，制定行政规章的主体，都是经过我国宪法、组织法明文授权的准立法机关。行政规章在当今各国已被公认为委任立法的产物。④按我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，既须依据法律法规，同时又要参照行政规章。将规章法定为行政审判的参考遵照，这

也意味着，在我国行政规章实际上具有“参照法”的性质。行政规章毕竟不是严格意义上的法律。它只属于“准法”的范畴。我国宪法规定：国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。我国的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定：省、自治区、直辖市，以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。可见行政规章本身并不是法律，只是法律的下位的规范性文件。行政规章与法律及具有法律性质的地方性法规和行政法规有一系列重要的区别。在我国，对于行政规章可以从如下三个方面进行分类：

常用行政法律法规篇6

另外，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的措辞是非常谨慎的，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”，“经常”两个字，意味着没有穷尽对其他行政规范性文件的分类，为其他内部抽象行政行为的法律效果外部化留下了空间。

最后，笔者想指出，无论是创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件三分法，还是具体应用解释和其他规范性文件两分法，都是一种理论性分类。在具体司法实践中，一份红头文件可能不仅包括具体应用解释，也包括其他规范性规定。对红头文件的分析，必须根据红头文件的具体规定进行，以确定其不同规定的法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。

四、其他行政规范性文件的效力

讨论我国其他行政规范性文件的效力，必须首先了解我国法制的历史。

在立法上，中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在五四宪法中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律）。但是，在法学理论和司法实践中，却呈现相反的现象。当时，只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法，对人民法院具有拘束力。这种状况，随着1982年《宪法》、1989年《行政诉讼法》、2000年《立法法》的制定才得以改变。

我国行政法学界从不同的角度，对其他行政规范性文件的效力进行了探讨。

行政法学者周佑勇认为：1、其他行政规范性文件，在本质上，和法律、法规、规章一样，具有国家意志性和国家强制性；2、在法律效力上，作为一种抽象行政行为，具有与其他行政行为相同的公定力、拘束力、确定力和执行力；3、具有对法律、法规、规章的补充作用，起着补充和细化的作用；4、其他行政规范性文件，作为行政执法的依据符合我国法律的规定。

姜明安教授认为，其他行政规范性文件的法律效力主要体现在行政管理和行政诉讼两个领域。在行政管理领域，其他行政规范性文件的法律效力主要表现为：1、对行政管理相对人具有拘束力和强制执行力；2、对行政机关本身具有确定力，对具体行政行为具有适用力；3、是行政复议机关审理复议案件的依据。在行政诉讼领域，1、行政诉讼当事人可以以其他行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据；2、人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性；3、人民法院在判决的正文中，不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

该司法文件，和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》一样，在规定人民法院对其他行政规范性文件拥有审查、适用权的同时，回避了《行政诉讼法》中“依据”和“参照”的概念，而使用了模糊化的“引用”一词。

笔者认为，无论是创制性、解释性其他行政规范性文件，还是具体应用解释和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，在本质上，都是行政机关运用自由裁量权，对法律、法规、规章的一种解释。

解释性其他行政规范性文件，不需要做过多讨论。而创制性其他行政规范性文件和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件在理论上具有相同的含义。根据创制性其他行政规范性文件的定义，可以看出，其实质是，行政机关运用自由裁量权，对宪法和有关组织法对行政机关职权规范进行解释，以及对宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的解释。

从这一观点出发，我们可以借助国外做法，来理解其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。

美国法院认为，“在法律的解释上法院是最后的权威。正确地解释法律是设立法院的目的，也是法院不能放弃的任务。法院必须拒绝行政机关错误的解释。法院对法律问题可以进行深入的审查，用法院的意见代替行政机关的意见。”“法院是法律解释的最后权威，不表示法院在解释法律的时候完全不考虑行政机关的解释。美国法院在解释法律时，非常重视行政机关解释法律的意见。”“行政机关和法院在解释法律关系上是伙伴关系，不是一方排斥他方的独占关系。在这个伙伴关系中，法院处于优越的地位。在双方的意见不同时，法院具有最后解释的权力。”

美国学者在讨论法院为什么要尊重行政机关对法律的解释时，指出：1、从法律角度看，在法律将决定相关法律问题的权力委任给行政机关时，法院应当尊重行政机关依据国会授权所做出的解释；2、从解释能力看，存在行政机关某种相对于法院的解释优势。（1）行政机关对特定领域的法律的了解多于法院，（2）被解释的法律文本常是技术性的、含糊的、复杂的或者与事实、政策和裁量问题相关联。面对这些法律，行政机关的解释往往会优于法院，因为作为专门执行某一领域法律和政策的行政机关常常已形成了某种专业技能和技术知识，（3）行政机关经常专门负责执行某一具体法律，这种专门性赋予行政机关处理法律中问题和来自于具体解释中各种行政后果的熟悉知识，3、行政机关对法律的解释可能是正确的。

“美国法院在考虑行政机关的解释的长期经验中，已经在很多判例中发展一些标准，表明何时重视行政机关的解释，何时不重视行政机关的解释，以及对行政机关的解释应当重视的程度。”一般来讲，美国法院对行政机关的尊重程度有两种，强尊重态度和弱尊重态度。强尊重态度，法院不能用自己对法律条款的解释来代替行政机关对此的合理解释，只要行政机关的解释合理，法院就应予以尊重。弱尊重态度，是法院给予行政机关的看法比其他当事人提出的解释更大程度的尊重，尊重不是要法院放弃职责，只是要法院赋予行政机关的解释优于另一方当事人的地位。

借助美国的经验，结合《行政诉讼法》、司法解释所采用的“依据”、“参照”和“引用”三个词组，笔者想解释其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。

1、依据

《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”

由此可见，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，具有法源地位。“依据”代表了人民法院必须对行政法规的解释持有一种超强的尊重态度。在现行的体制下，人民法院对行政法规的解释没有审查权。

当然，《立法法》第90条规定，最高人民法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。该条暗示性地规定了，人民法院还是可以对行政法规及其解释进行审查，但是不具有审查决定权。

2、参照

《规章制定程序条例》第33条规定：“规章的解释权属于规章制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。”

笔者认为，我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度，即只审查规章解释的合法性，而不审查规章解释的合理性。

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查，但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。

《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法，其实质是授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活中，法院已经开始在行政案件的裁判中，对规章合法性作出较为明确的阐释。

3、引用

严格来说，“引用”不代表其他行政规范性文件对人民法院的效力，不适合与“依据”、“参照”相并列。笔者只是借用这个概念来说明人民法院对其他行政规范性文件所持有的基本立场。

常用行政法律法规篇7

作者简介：刘莘(1956―)，女，北京人，中国政法大学法学院教授、博士生导师，主要从事行政法学、行政诉讼法学研究。

中图分类号：D925.3　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0067-05　收稿日期：2011-11-10

行政诉讼法关于法律适用的规定，是第一次在法律中明确规定如何适用法律，尤其引人注目的是关于“依据”和“参照”的区分，几乎是将当时大家尚未充分注意的问题一下子放到了一个醒目的位置。由于是前所未有的新规定，实务部门与学界此后热议了数年。十几年的实践和理论探索，行政诉讼法修改之时，应当对此有一个梳理。

一、行政诉讼法律适用及困境

(一)与民事诉讼、刑事诉讼法律适用相比较，行政诉讼法律适用之特殊性

行政诉讼的法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规(或参照规章的规定)具运用于行政案件，从而对具行政行为的合法性进行审查的专门活动。法律适用的过程是国家机关实现法律的过程，是将纸上的法律条文变为现实的过程。

在民事诉讼和刑事诉讼中，法律适用作为一个问题被讨论的程度远不如在行政诉讼中突出。这主要是缘于：第一，刑事诉讼有法典、民事诉讼有法典性法律，而补充刑法典或民法法典性法律的其他规定主要由单行法律，某些情况下由法规组成；第二，民事诉讼、刑事诉讼的法律适用一般来说是法院或者司法机关的职权行为，亦即民事诉讼和刑事诉讼的性质都是司法法，因此民事诉讼、刑事诉讼的适用都是人民法院第一次适用法律。但是，行政法的适用既是法院的职权行为也是行政机关的职权行为，并且在法律适用的时间及顺序上行政机关往往先于法院适用法律、法规或者规章及其他行政规范性文件，学界称行政机关适用法律为“第一次”适用，人民法院适用法律为“第二次”适用法律。

(二)行政诉讼法律适用之效力

人民法院在审查具行政行为的合法性时，因为行政诉讼法律适用具有的第二次性，必然遇到以何种标准审查具行政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为标准呢，还是以法院所依据的规范为最终标准呢?国外的行政诉讼法律适用的实践表明，法律适用以法院所依据的规范为最终标准。例如，在英国和美国，无论是根据司法最终解决原则，还是依据其相关的司法制度，我们均可以得出此结论：相对人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所(英国)或独立管制机构(美国)的裁决不服，向法院提讼的理由中都包括法律适用的问题；根据分权原则，法院倾向于不干预行政机关的自由裁量行为，后来才倾向于适当的干预――要求行政机关合理地行使自由裁量权，开始对行政机关自由裁量权进行司法监督。法院原来倾向于不干预行政机关自由裁量的原因，即在于行政机关行使自由裁量权是行政机关法定权限范围内的职权活动，从传统上说不属于适法性判断。从法律解释来看，西方国家法院对法律的解释一般也是最终的，即使是英国这个奉行议会至上的国家，对议会的制定法的最终亦即最具权威的解释仍是法院的解释。

我们可就此描绘出行政法领域里这样一幅场景：议会制定出法律之后行政机关按照自己对法律的理解在其实现法律的过程中对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求在对行政行为进行司法审查的过程中，对与案件相关的法律进行解释并予以适用；根据司法最终解决原则，法院对法律的解释和适用当然是最终的，法院适用法律将纸上的法律条文变为现实，将死条文变为活规则。“如果立法者不赞成法院对某项制定法所作的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释现立法意图”。可见，行政机关是可以解释法律并将之予以适用的，但法院对法律的解释和适用是最终的，这样无论是从逻辑上还是从法律上都顺理成章了。

(三)我国行政诉讼法律适用之困境

我国的行政机关与英美国家的行政机关虽然同属国家的法律执行机关，但不同的是，在英美国家行政机关的立法一般均属于委任立法，而我国与法国等大陆法系国家一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关另行授权即可就行政管理事项进行立法；尤其是我国恢复法制建设近二十年来，在法律还不能覆盖全部行政管理领域的现实情况下，行政机关规范性文件的“拾遗补阙”作用是非常必要的，但在必要的同时有时难免逾越行政机关“执行性”地位。对此情形即使是较为激烈的学者亦承认这是过渡阶段的必然。所以，我国的行政机关既执行立法机关制定的法律法规，又执行行政机关(上级机关或本机关)制定的规范性文件。也正基于现实情形，行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据(第52条)，以规章为参照(第53条第1款)；且在人民法院认为部委规章与地方规章不一致时，以及部委规章之间不一致时，由最高人民法院送请国务院作出解释或者作出裁决(第53条第2款)。

行政诉讼法的规定反映了我国上的一贯思想与现实情况的矛盾：一方面，大家都回避权力分立问题，但另一方面在实际上却坚持行政机关与司法机关互不干预，尤其是司法机关不干预行政机关的活动。这样，在具运作上理不顺的问题便暴露无遗。

众所周知，我国法的系是分层级的，尽管行政诉讼法将法律与法规作为“依据”范畴，但法规的层级效力低于法律，而且地方性法规又存在两个不同层级：省级人大及其常委会制定的地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规相抵触；省会所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的前提下，制定本地方的地方性法规。如1992年7月全国人大常委会授权深圳市人大及其常委会和市政府分别制定法规和规章的决议：授权深圳市人大及其常委会根据具情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在经济特区实施；授权深圳市政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。该授权对哪些事项可以制定法规或规章未予明确，何谓“遵循宪法的规定以及法律行政法规的基本原则”也没有法律上的界定，因而有人认为经济特区的地方性法规从层次上高于一般的地方性法规；当然亦有学者反对这一说法。而1994年3月全国人大常委会对厦门的授权和1996年对珠海的授权，似吸取了经验，在授权用语上比前者限制性强一些。但无论如何，经济特区人大及其常委会制定的地方性法规与其他的地方性法规相比，在权限上似乎不同。可见，即使是法规，也可能出现与法律的规定不一致的问题；地方性法规也可能出现与行政法规的规定不一致的问题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，也可能出现与省级人大或其常委会制定的地方性法规的规定不一致的情形。如果出现了上述问题，人民法院怎么办?

据笔者所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院应当报送国务院作出解释或裁决。国务院应当在多长时间内作出解释或裁决?如果国务院迟迟不作出解释或裁决，人民法院对已中止的案件又应当如何?诉讼当事人尤其是原告能拖得起吗?就现实而言，各级人民法院行政审判庭的审判人员们已经意识到，现在很多行政案件的争议不在于事实争议，而在于规范性文件的争议，实际上是文件――具行政行为的依据在“打架”。也就是说，规范性文件矛盾冲突的现象并非个别现象，如果将这些发生矛盾冲突的规范性文件全部送交国务院裁决或解释，显然不符合诉讼经济原则，不利于当事人，也不利于实现行政诉讼法的目的。要彻底解决这一问题，最重要的在于理顺关系，即基于人民法院是法律适用最终机关的这一认识上，赋予人民法院行政诉讼法律适用最终决定权。

二、困境解决之前提――抽象行政行为是否应当纳入行政诉讼受案范围?

这个问题是解决我国行政诉讼法律适用困境的前提，同时又与人民法院受理案件的范围有关。因为循着现行行政诉讼法关于法律适用的规定，人们推出对规章“间接审查”的说法。一旦人民法院可以审查抽象行政行为了，法律适用的问题似乎就变成审查抽象行政行为的一个附带问题了，是审查标准的问题了。所以，我们必须首先议论这一问题。

学者中赞成人民法院今后可以审查抽象行政行为的似乎是多数。但笔者认为，设计一个制度不仅仅要借鉴国外的经验，或从一种理想的状态出发进行，还应当理性地从我们已有的法律制度出发，看看我们对现有制度动手进行改造时，可以有多大的余地和范围。因为要“法治”，我们就不可以随意抛弃现行法律制度，如果现行法律制度需要更改，我们亦须谨慎小心地弄清究竟什么需要变动，什么不需要变动，如果是大面积的变动，有没有可能性一揽子作出这种变动。

所谓抽象行政行为按照行政诉讼法及最高人民法院的司法解释，其形式应当包括行政法规、规章及其他行政规范性文件。其他行政规范性文件又可以分为两类：一类是有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件；一类是没有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件(俗称“红头文件”)。前者指国务院、部门规章和地方规章制定主在行政法规、规章以外颁布的具有普遍约束力的规范性文件；后者是所有没有行政法规、规章制定权的行政机关颁布的规范性文件。

其中行政法规，按照《宪法》以及《立法法》的规定，可以通过四个最高级别的国家机构和各省级人大常委会提出审查要求，其他组织、个人则可以提出审查建议的方式，由全国人大常委会进行违宪或违法审查；规章，按照国务院《规章制定程序条例》的规定，可以就其是否合法向国务院法制办要求审查，如果是较大市政府的规章，还可以向省、自治区人民政府法制办要求审查。上述两种审查都是可以脱离开具案件的审查，也就是说，不要求该行政法规或规章与要求审查的人有具利害关系。

对其他行政规范性文件，按照《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行的规定，无规章制定权的行政机关制定的红头文件亦可以按照上述申请审查的程序要求国务院法制办或者省政府法制办进行审查。但是，这一规定未涉及有规章制定权的行政机关制定的其他规范文件的监督审查。笔者以为，若规章都可以要求国务院法制办或者省级政府法制办审查，规章制定主制定的其他规范文件为何不能审查?机械理解将导致制度上的失衡。

从《法规、规章备案条例》的规定看，红头文件的监督审查的“硬件“装置其实已经“安装”了：国家机关、社会团、企业事业组织、公民认为国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理(第9条)。所以，行政系统内的除国务院的行政法规和其他规范文件以外，所有规范文件都已经有了一条统一可供利用的监督审查途径。

其实不止于此，这方面可资利用的制度资源目前还有《行政复议法》的规定。《行政复议法》规定了行政复议申请人在申请对具行政行为进行审查的同时，可以一并申请审查规章以下的规范性文件；在申请人没有申请一并审查或不可能要求一并审查的情形下，行政复议机构对作为具行政行为的根据的规范性文件可以主动审查或送交有权机关审查。可见，一并要求复议审查的是规章以下的规范文件，而复议机关的主动审查则超出了这一“级别”限制，可能会涉及规章甚至国务院规范文件乃至行政法规的合法性审查。当然这一规定所设计的制度是与具行政行为相互关联的，也就是说不可以单独就该规范性文件是否合法要求审查，而是要求与复议的个案直接相关，或者说是具个案的依据才可能进入审查视野。这与上述按照立法法90条的模式所设计的审查制度不同。

综上所述，对抽象行政行为，应该说并不缺乏审查的途径，而且其中不乏只针对抽象行政行为要求审查的途径。当然，这种制的缺陷也是明显的，就是不集中、不统一。不同途径的、分散的审查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，笔者认为只此缺陷还不足以否定制。因为如果真按照有的学者所设计的那样，改为法院审查抽象行政行为，有以下几个问题：第一，这样的审查是否脱离个案?第二，是否仍然按照现行的基层法院作为一审法院的级别管辖进行这种审查?如果由高级别法院管辖，那么与具行政行为审查的级别管辖如何协调?第三，不同法院能否保证对同一行政法规、规章和其他行政规范性文件的一致判决?第四，也是最重要的一点，宪法上找不到法院审查行政机关具有普遍约束力的规范文件的规定，而要这样做，首先就需要修宪。而修宪是要将非常肯定、成熟的东西写进去，笔者个人认为由法院做这件事，至少目前看来不能非常肯定，时机也不是非常成熟。因此，笔者不赞成这次修改行政诉讼法就将抽象行政行为纳入法院的司法审查范围。

三、困境解决路径――扩展间接审查的范围，明确其程序和时限

(一)扩展间接审查的范围

1.删去“依据”与“参照”的规定

由于《立法法》专章规定了法律适用的规则，将过去一些公认的法的实施，理性适用规则变成实定法规则；而且第87条、88条进一步明确了审查、撤销违法的规范文件的途径。这些规定表明，适法者负有间接审查的义务。可见“依据”和“参照”的区别只具有相对意义。修改行政诉讼法时，可以删去二十多年前这种有意的区分规定。

因为实际上，按照我们对现行制度的梳理，人民法院对于“依据”或“参照”的法文件，都循着这样的思路，即法院可以直接决定与上位法相违背的法文件不予适用，而如果是法文件相互冲突，则法院不能自己决定适用哪一个，而要转送有权解释机关进行解释明确该当适用哪个法文件后，法院才可以适用该法文件。

2.间接审查的自我约束及意义

由于法院对规章的审查是一种附带的审查，是对个案中出现的法文件的审查，因而在审查之后不宜在判决中直接表明该规章是否合法，而以适用不适用来表明法院审查完后的态度。

严格说来，这种间接审查的权限还不是对抽象行政行为合法性的审查，人民法院只不过在法律适用问题上有最终决定权，人民法院在行使这一权力时并不宣告不适用某某法规或者某某规章的原因，只是在判决中宣布适用了什么法规或规章；如果人民法院在判决中要指明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应当适用哪一法规或规章，而不应当适用行政机关适用的另一个法规或规章，至于违背上位法的法文件的概括效力，在判决中不必指明，也就是说不能在判决中确认某一法文件的规定无效。

当然，我国人民法院行使法律适用最终决定权的情形与美国最高法院在司法审查中，并不宣布撤销或者废止某一违宪的法规的情形十分相似。其实际意义在于：第一，人民法院不可以拒绝适用法律，只能拒绝适用法规规章；第二，实施主不同，美国的违宪审查判决是分别由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的；第三，美国实行判例制度，最高法院拒绝适用某一法律法规的判例，表面上仅涉及本案，但由于下级法院要遵守该判例，因此被最高法院拒绝适用的法律自然亦将被下级法院拒绝适用。

我国不实行判例制度，上级法院和本院的判决仅是有参考价值的判决，而不是必须遵守的判例。在具作法上，可以设计为：人民法院在作出不适用某一法规或规章的判决时，同时将相关的司法建议书送交有关行政机关，如此，行政机关在一个或者数个案件后，必将修改、撤销或以新法规规章替代。之所以我们肯定地预见行政机关必然会修改被人民法院拒绝适用的法规规章，原因也在于法院握有对法规规章的适用权和最终解释权。这样，已有的监督机制就活了起来，并形成一种良性循环的态式，亦使人民法院审查具行政行为的活动不再有偏瘫的感觉。

(二)间接审查的程序

人民法院在行政诉讼法律适用中因必须贯彻《立法法》的规定，在审案的过程中发现具行政行为的规范依据有违上位法甚至宪法规定的，就不可回避地必须按照立法法规定的途径，将有疑问的规范送交有权机关进行解释或裁决，但是现行的《行政诉讼法》及其司法解释并没有规定人民法院将有疑问的规范送交有权机关进行处理的程序，这对于及时解决纠纷是非常不利的，因此在修改行政诉讼法时应当增设该程序规定。笔者建议基于效率的考虑，针对不同的有疑问的规范设计不同的程序

具说，人民法院在审理行政案件过程中应按照笔者前边所述的两个基本思路处理。

第一，与上位法相冲突的，人民法院可以直接适用上位法，但是有三个例外：(1)如果认为法律、行政法规、自治条例、单行条例违背宪法的，法院应将其逐级呈送最高人民法院，由最高人民法院向全国人大常委会提出书面审查要求，全国人大常委会进行审查作出结论；(2)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交全国人民代表大会常务委员会裁决；(3)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交国务院。国务院认为应当适用地方性法规的，决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，则提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

第二，同位阶的法位阶相冲突的，人民法院送交有权机关解释后适用，如同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，人民法院直接送交制定机关裁决；再如，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由最高人民法院送交国务院裁决。

可能出现省级政府规章与处于同一省份的较大市的地方性法规对同一事项的规定不一致，立法法对此没有具规定如何处理的，应送交国务院按照上述途径解决法律适用问题。

(三)间接审查的时限

行政诉讼法修改，不仅要将立法法的规定予以落实，而且应当具化，使法院、法官知道遇到不同情况时应当如何运作，更重要的是为了不影响诉讼效率，对有权机关的审查都应当有“时限”的规定，不能因为等待这些规范文件的审查而迟迟不能判决。“迟来的公正”不公正，为提高行政诉讼的效率，应注重制度的“细节”设计。

关于时限，由于审查考虑行政诉讼的效率，不宜规定过长。同时由于很多情况下对于有疑问的规范需要先在法院内部逐级呈送至高级人民法院或最高人民法院，对于法院内部的呈送亦应当规定时限，建议最长时限以1个月为宜。期满，就应当送交有权机关进行审查，审查期限建议2个月为宜。

四、结语

自《行政诉讼法》颁布实施至今，随着社会的发展，理论界和实务界对行政诉讼制度的认识也不断深入，并应当藉修改《行政诉讼法》之契机将这些认识成果现其中。在目前我国之制下，关于行政诉讼法律适用问题，应当实事求是，在总结行政审判实践的基础上，寻找适合我国的行政诉讼法律适用制度，这样才能促进我国行政诉讼制度的良性发展。

参考文献

常用行政法律法规篇8

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摘要：在我国当前的法律解释体制中，除审判机关和检察机关之外的不少地方国家机关具有法律解释权（包括地方性法规、地方政府规章的解释权），导致了法制的混乱。这些机关行使法律解释权尽管有一定的合理性，但其弊端是显而易见的。从理论上说，地方的立法机关、行政机关、检察机关和审判机关都不应当行使法律解释权。因此，应当取消当前地方一切国家机关的法律解释权，保障法官在个案中的法律解释权。

关键词：地方国家机关；法律解释体制；法律解释权

中图分类号：DF21

第五届全国人民代表大会常务委员会（下文中，除法律原文外，“人民代表大会”简称“人大”，“常务委员会”简称“常委会”）1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“1981年《决议》”）在规定立法机关、行政机关、检察机关和审判机关的法律解释权时，还规定了地方国家机关的法律解释权。它规定：“凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定；凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”由此看来，能够行使法律解释权的地方国家机关只能是省级人大常委会和省级人民政府职能部门。省级人大常委会的法律解释是以立法者的身份作出的，省级人民政府主管部门的法律解释是以行政执法者的身份作出的，因而有些学者把它们划归到立法解释和行政解释当中。在立法解释和行政解释的研究中受关注的是中央国家机关的法律解释权，地方国家机关的法律解释权往往被忽略。事实上，地方国家机关中行使法律解释权的主体不少，导致了法制的混乱。总的来说，地方国家机关行使法律解释权弊大利小，因而该法律解释权应当取消。

一、地方国家机关行使法律解释权导致法制的混乱

1981年《决议》规定了省级人大常委会对地方性法规的法律解释权，但省级人大常委会作出的解释一般不以“解释”来冠名，而是冠以“实施办法”、“实施细则”等名。事实上，省级人大也有法律解释权，省级人大及其常委会所作出的大量解释有相当一部分是针对全国人大及其常委会制定的法律，而且全国人大及其常委会也乐于让省级人大及其常委会对自己的法律作出解释。全国人大制定的法律赋予省级人大及其常委会法律解释权的例子较多，如1979年7月1日五届全国人大二次会议通过的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第44条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。”该法已经四次修正，第一次、第二次修正都保留了这一规定；第三次、第四次修正时进一步规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。”

全国人大常委会制定的法律赋予省级人大常委会法律解释权的例子更多，如1990年9月7日七届全国人大常委会十五次会议通过的《归侨侨眷权益保护法》第29条规定：“国务院根据本法制定实施办法。省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法和国务院的实施办法，制定实施办法。”这一法律把对自己的解释权赋予了国务院和省级人大常委会。再如九届全国人大常委会五次会议1998年11月4日修订通过的《村民委员会组织法》第29条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”

西南政法大学学报

魏胜强：论地方国家机关的法律解释权应当取消

省级人民政府主管部门的法律解释权来自于1981年《决议》的直接授权，它解释的对象是地方性法规。同时，一些地方性法规也授权省级人民政府主管部门行使对地方性法规的解释权，如河南省人大常委会1993年10月22日修正的《河南省农作物种子管理条例》第57条规定：“本条例的具体应用问题由河南省农业行政部门解释。”同时，省级人民政府的主管部门更多地解释省级人民政府制定的规章，这种解释权来自于规章本身。如以“北京市人民政府令第87号”命令的《北京市城市房屋拆迁管理办法》第42条规定：“本办法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的搬迁补助费、提前搬家奖励费和停产停业综合补助费的具体标准，由市国土房管局制定，报市人民政府批准后公布实施。”这一规定看似要求市房屋土地管理局制定抽象的实施细则，实际上是在要求对该法进行解释，这一点可以从市房屋土地管理局下发的实施意见当中看出。该局2000年8月4日以“京国土房管拆字[2000]第168号”文件通知下发的《〈北京市城市房屋拆迁管理办法〉实施意见》，从关于暂停办理有关事项问题、关于拆迁期限与搬迁期限问题、关于房屋补偿问题等17个方面对《北京市城市房屋拆迁管理办法》规定了53项实施意见。例如它在10项规定：“《办法》所称拆迁期限是指房屋拆迁许可证规定的拆迁人应当完成该拆迁项目的期限。”第11项规定：“《办法》所称搬迁期限是指区、县房地局的拆迁公告规定的被拆迁人应当与拆迁人签订拆迁补偿协议并搬离拆迁范围的期限。”通篇几乎都是类似的规定。从它所规定的内容和语句的表述可以看出，《〈北京市城市房屋拆迁管理办法〉实施意见》是对《北京市城市房屋拆迁管理办法》的解释。

尽管1981年《决议》仅仅规定了省级人大常委会和省级人民政府主管部门的法律解释权，实际上相当一部分地方国家机关都在行使法律解释权。按照目前有关法律、法规、规章及其他文件的授权，在事实上能够行使法律解释权的地方国家机关至少有以下几种：

1.省级人大。

2.省级人大常委会。

3.省级人大常委会法制工作委员会。如江苏省人大常委会法制工作委员会会同省人大财政经济委员会就江苏省劳动和社会保障厅请示的有关问题研究后，以“苏人法工函[2002]43号”文件作出《江苏省人大法工委关于〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金问题的答复》；上海市人大常委会法制工作委员会针对上海市市容环境卫生管理局《关于询问本市一般镇城镇地区可否视为城市化地区适用〈上海市市容环境卫生管理条例〉的函》，于2004年8月20日作出的复函。

4.省级人民政府。如1985年2月8日国务院的《城市维护建设税暂行条例》第9条规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例，制定实施细则，并送财政部备案。”又如1999年9月28日国务院的《城市居民最低生活保障条例》第16条规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例，结合本行政区域城市居民最低生活保障工作的实际情况，规定实施的办法和步骤。”再如2000年4月21日北京市十一届人大常委会十八次会议通过的《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》第24条规定：“本条例实施办法由市人民政府制定。”

5.省级人民政府主管部门。

6.省级人民政府工作部门。如1999年5月27日安徽省人民政府以“皖政办〔1999〕24号”的《安徽省人民政府办公厅转发国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》，在转发国务院办公厅通知的同时，仿照《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》，就省人民政府规章解释权限和程序做了通知，其中第二项规定了省人民政府法制局对省人民政府规章的解释权，第三项规定了省人民政府法制局对省人民政府、省人民政府办公厅的“法律解释”的解释权，以及省人民政府办公厅对省人民政府、省人民政府办公厅其它文件的解释权。

7.省会城市和民族自治地方的人大常委会。如2001年1月18日贵州省九届人大四次会议通过的《贵州省地方立法条例》第49条规定：“贵阳市地方性法规由贵阳市人民代表大会常务委员会负责解释。自治条例、单行条例由民族自治地方人民代表大会常务委员会负责解释。贵阳市人民代表大会常务委员会、民族自治地方人民代表大会常务委员会作出的解释，应当报省人大常委会备案。”

8.省会城市的人民政府。如杭州市九届人大常委会审议通过，经浙江省九届人大常委会批准，于2002年5月8日公布实施的《杭州市城市房屋拆迁管理条例》实施后，杭州市人民政府即于同年6月5日了《杭州市人民政府关于贯彻实施〈杭州市城市房屋拆迁管理条例〉的若干意见》。

9.省会城市的人民政府工作部门。如1997年10月17日杭州市九届人大常委会五次会议通过、1998年6月26日浙江省九届人大常委会五次会议批准的《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》公布和实施后，杭州市人民政府办公厅于2003年11月3日了根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》制定的《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》。

10.省会城市的人民政府主管部门。如1990年11月14日杭州市人民政府的《杭州市实施土地管理法规若干问题的规定》

《杭州市实施土地管理法规若干问题的规定》已经被2003年1月28日杭州市十届人大常委会六次会议通过、2003年8月1日起施行的《杭州市土地管理规定》宣布废止。  第37条规定：“本规定由杭州市土地管理局负责解释。”

11.较大的市的人大常委会。例如1998年12月4日深圳市二届人大常委会二十八次会议通过，2002年10月25日深圳市三届人大常委会十八次会议修正的《深圳市人民代表大会常务委员会关于法规解释的规定》第2条规定：“深圳市人民代表大会及其常委会制定的法规，有下列情形之一，需要进一步明确界限的，由深圳市人民代表大会常务委员会（以下简称市人大常委会）解释：……”

12.较大的市的人民政府。如深圳市政府三届一一次常务会议审议通过，以“政府令第128号”，自2004年3月1日起施行的《深圳市人民政府规章解释规定》，第3条规定：“市政府统一行使规章解释权。市政府法制机构具体负责规章解释的审查工作。”

从以上内容可以看出，我国当前地方国家机关中，具有法律解释权（包括地方性法规、地方政府规章的解释权）的主体非常繁杂。解释权主体的繁杂必然导致解释内容和形式的五花八门，解释的合法性问题恐怕也无法保障。显然，地方国家机关行使法律解释权导致了法制混乱的局面。

二、地方国家机关行使法律解释权弊大利小

从我国当前地方国家机关行使法律解释权的现状可以看出，地方国家机关法律解释权的配置，明显具有模仿中央国家机关法律解释权配置的特征。也可以说，地方国家机关的法律解释权是按照我国立法解释、行政解释的解释体制配置的，除了地方人民法院、地方人民检察院没有被授予法律解释权外，地方其他国家机关都具有法律解释权，只不过这种法律解释权仅仅限制在省级、省会城市级和较大的市级的立法机关和行政机关。

（一）地方国家机关行使法律解释权有其一定的合理性，这种合理性在于：

1.有利于立足地方实际情况，恰当地理解和实施法律。许多法律的规定往往是原则性的，即使一些细节性的规定也不够具体，因而这些法律在不同地域实施中可能会导致不同的理解。一般来说，法律实施地方的国家机关对当地的风土人情、社会习俗、民间规则、生活状况等问题都比较熟悉，由它们对法律作出解释，可以更多地结合当地的实际情况，这种解释更易于当地的居民和其他国家机关接受，法律因而能够得到更好的实施。

2.有些法律解释主体和法律实施主体合二为一，便于法律的贯彻实施。严格说来，除了立法机关以外的其他国家机关，包括国务院、最高人民法院、最高人民检察院在内，都属于法律实施机关。但中央的行政机关、司法机关虽然名义上实施法律，实际上它们并不亲自实施，而是对法律作出解释或者具体规定后要求下级国家机关实施，并监督、指导下级国家机关实施法律。相对来说，地方国家机关往往亲自实施法律，地方国家机关的层级越低其亲自实施法律的几率就越大。地方国家机关中，除了地方人大及其常务委员由于职权的原因只能监督法律的实施外，地方政府特别是县、市级人民政府及其主管部门都要亲自贯彻实施法律。由地方国家机关行使法律解释权，可以使法律的实施者与解释者合二为一，这样的法律解释既切实可行又能够真正贯彻实施。

（二）然而，地方国家机关行使法律解释权的弊端更为突出，主要表现为如下几点：

1.不少机关行使法律解释权的合法性不足。1981年《决议》和相关法律仅仅授予省级人大及其常委会、省级人民政府及其主管部门法律解释权，一些地方性法规和地方政府规章也仅仅授予个别主体行使法律解释权。但从当前的实际情况看，行使法律解释权的地方国家机关远远多于被授权的主体，而且其行使法律解释权的依据本身的合法性也受到质疑。比如《安徽省人民政府办公厅转发国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》，怎么能够成为安徽省人民政府工作部门行使法律解释权的依据呢？不具有合法依据的地方国家机关行使法律解释权，不但不能正确实施法律，还会导致法律实施的违法性。

2.导致解释逐级向下被解释，越来越远离法律的“原意”。地方国家机关行使法律解释权的实例已经证明，法律解释的逐级延续在地方国家机关的法律解释中表现得最为突出。一般情况是，一部法律或者法规制定出来后，中央有关机关便开始对其制定实施意见，省级机关再对该实施意见制定实施意见，这样逐级制定下去，法律解释因而一直向下顺延，最后顺延到实施法律的具体工作人员，该工作人员再对他所实施的法律解释作出解释，并按照他自己的解释作出处理结果。由于法律解释具有明显的创造性，每被解释一次都会加入解释者自身的主观因素，因而解释得越多就可能越远离法律的“原意”。无论法律的“原意”是否存在，但可以肯定的是，法律被逐级解释得越多，解释的结果与法律自身的距离就越远。而且这种逐级解释还导致一个后果，即法律实施者最终不是在实施法律，而是在实施早已“变味”的法律解释。这样的逐级解释，又怎么能够使法律得到很好的实施呢？

3.作出解释的主体并非作出法律实施最终结果的主体，导致解释与审判依据不符。从法治角度看，只有司法机关作出的判决才是法律实施的最终结果，除此之外的任何法律实施机关对法律的实施都不是最终结果，因为它们对法律的实施还面临着被法院审查而宣布违法或者无效的危险。就我国来说，除《行政诉讼法》第12条规定的行政行为外，其他行政行为大多属于行政诉讼的受案范围，这些行政行为的实施结果都不是法律上的最终结果。《行政复议法》第30条规定，“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”由此可见，在地方国家机关中，只有省级人民政府在某些具体行政行为上的决定可以成为最终的法律结果。省级人民政府在其他具体行政行为上的实施结果，省级人民政府主管部门在任何具体行政行为上的实施结果，其他地方人民政府及其主管部门在任何具体行政行为上的结果，都不是法律上的最终实施结果。如果这些无权作出最终法律实施结果的主体行使法律解释权并根据自己的法律解释实施法律，一旦它们的具体行政行为进入行政诉讼领域，必然导致具体行政活动中和行政诉讼活动中所适用的法律依据和法律解释不相符。以前后两个规则和两种解释来评判具体行政行为，无论是对行政主体还是对行政相对人都显得不合适。

4.突出了立法机关和行政机关，无视司法机关在法律解释中的地位和作用。从中央国家机关与地方国家机关职权对应的角度看，一般来说地方国家机关在其所管辖的领域都拥有类似于中央国家机关在全国所拥有的职权。如全国人大常委会行使全国人大所制定的法律的解释权，省级人大常委会就行使省级人大所制定的地方性法规的解释权；国务院主管部门能够解释法律和行政法规，省级人民政府主管部门也能够解释地方性法规和地方政府规章。但是，最高人民法院和最高人民检察院都具有法律解释权，省级人民法院和人民检察院却不具有相应的法律解释权。1981年《决议》和其他法律、法规没有规定地方人民法院、人民检察院的法律解释权，地方人民法院、人民检察院在司法实践中也不具有法律解释权。地方人民法院、人民检察院在工作中即使需要请示关于法律的理解和解释问题，也只能逐级请示到最高人民法院、最高人民检察院。总之，地方人民法院和人民检察院不能解释法律。这就让人疑问：为什么地方的行政机关和立法机关可以解释法律，而人民法院和人民检察院却不能解释法律呢？无论1981年《决议》和其他相关法律、法规不授予地方人民法院、人民检察院法律解释权的原因是什么，都给人一个感觉，即司法机关没有受到应有的重视。这倒不是说地方人民法院也应当拥有法律解释权，而是说，人民法院在许多领域的法律实施方面都具有最终的裁决权，行政机关实施法律的合法性要受地方人民法院的审查，人民法院这样一个拥有最后发言权的司法机关靠什么抗衡地方国家机关作出的法律解释等问题，很值得人们思考。

5.引发地方保护主义，不利于法制的统一。地方国家机关的法律解释固然可能因为立足于当地的实际情况而具有一定的生命力，但这样的解释与一个国家的法制统一是难以调和的。特别是地方国家机关在法律解释中，往往立足本地利益，站在本地的立场上对法律作出有利于本地利益的解释，这样的解释因为过于保护本地利益而阻碍全国法制的统一。我国的地方保护主义一直比较严重，地方国家机关行使法律解释权时，由于其作出解释的权限、程序等本身并不明确，它们的解释往往倾向于保护地方利益，法律解释的公正性值得怀疑。

总的来说，在我国当前的法律解释体制下，地方国家机关行使法律解释权成效少、问题多，这种法律解释体制的弊端远远大于它所具有的合理性。在我国的法制日益健全的情况下，在市场经济体制带来的法制越来越统一的情况下，地方国家机关行使法律解释权越来越不相宜。

三、地方国家机关不应当行使法律解释权

立法机关和行政机关不应当行使法律解释权

关于立法机关和行政机关不能行使法律解释权的论述，参见：魏胜强.法律解释权研究[M].北京：法律出版社，2009：37-63.

这一论点已经得到了较为广泛的关注和认同。根据这一论点，地方的立法机关和行政机关当然也不能行使法律解释权。此外，地方立法机关和行政机关不应当行使法律解释权，还有特殊的原因。有学者指出，从当前的审判实践中可以看出，地方人大倾向于认为地方各级人民法院在审理案件时应当将地方性法规作为审判依据，不得以其违反上位法为由径行拒绝适用；而人民法院所持的见解与此相反。由于地方各级人民法院在组织上受制于地方人大，这就使得地方各级人民法院在审理案件认为地方性法规违反上位法时将处于极其尴尬的境地：如果拒绝适用地方性法规，直接选择适用上位法，承办案件的法院和法官很可能会受到地方人大的责难；如果直接适用地方性法规，将会严重破坏法制的统一，并且承办案件的法院和法官作出的裁判因适用法律错误很可能被最高人民法院通过上诉或者再审程序判决撤销；承办案件的法院和法官也可以向最高人民法院请示报告，但这样既不符合宪法关于人民法院依法独立审判的规定，又严重影响审判效率[1]。

如果地方立法机关和行政机关行使法律解释权，地方法院和法官的这种尴尬地位将更加突出。因为一方面，地方性法规作为一种立法，具有明显的抽象性、概括性，地方立法机关和行政机关对此作出的法律解释则比较具体、详细。抽象的立法由于具有较强的模糊性，它与法律、行政法规的冲突不明显，有些冲突还可以通过法律解释的形式予以消除。但是地方立法机关和行政机关的法律解释由于详细具体，它与法律和行政法规的冲突就变得十分明显，而且难以通过法律解释的形式予以消除，地方法院和法官不能在它们二者之间“和稀泥”，只能选择其一而适用。而地方立法机关和行政机关作出的法律解释，一般被视为地方性法规或者地方政府规章的组成部分，地方法院和法官在司法中绝对不能轻视，这就加剧了地方人民法院的尴尬局面。要消除地方人民法院的这种尴尬，维护法制统一，就必须取消地方立法机关和行政机关的法律解释权。

在目前的法律解释体制中，地方检察机关和审判机关并不具有法律解释权。那么，地方检察机关和审判机关是否应当行使法律解释权呢？

很早就有学者主张取消最高人民检察院的法律解释权，“这里的道理在于，法院是国家审判机关，是司法权的最主要部分，在案件审理上拥有最后的发言权，如果检察机关作出的解释法院也必须执行的话，便可能危及法院依法独立审判案件。”[2]

从检察权的属性来看，检察机关也不应当行使法律解释权[3]。

这些论述已经证明，地方人民检察院不应当行使法律解释权。

学者们更倾向于主张由司法机关（这里的司法机关仅指法院）行使法律解释权，即最高司法机关行使统一的法律解释权，法官行使个案中的法律解释权。[4]

有学者指出：“大凡在西方国家，每每提到法律解释总是指法官对法律的解释，在那里一般没有司法解释一说，法律解释就是司法解释的代名词，二者通用。它不仅指最高司法机关对法律的解释，而且包括各个不同层级的法院的法官对法律的解释”[5]

。

根据这种主张，法律解释权应当分为统一解释权和个案解释权，前者由最高司法机关行使，后者由审理个案的法官行使，因而地方人民法院作为一个机关，是不能行使法律解释权的。地方人民法院不应当行使法律解释权的原因还在于以下几个方面：

（一）司法活动与立法活动、行政活动有着本质的区别

一个国家的法制应当是统一的。法制的统一要求立法、行政和司法活动都应当是统一的。而在某些特殊情况下，由于各地的实际情况差别较大，立法和行政活动可能出现较小范围内的特殊性。从立法上说，我国民族自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例；从行政上说，各地方政府在执行法律时采取的行政措施和的行政命令各不相同。但是，司法活动不应当出现这种情形。原因在于，立法活动和行政活动都带有明显的政治色彩，这就决定了它们可能是不公平的，会因为所面对的实际问题不同而出现一定的差别。但司法活动不应当有政治色彩，即使有政治色彩，其政治色彩也应当是最淡的。作为维护社会正义的最后防线，司法应当平等地依据法律处理个案，一视同仁对待所有的人和事。“法律面前人人平等”这一原则最主要的体现就是司法领域。如果说，法律在制定中人们可以是不平等的，那么，在已经制定的法律面前，在法律被最后实施的环节，人们应当是平等的。因而，司法活动应当全国统一，不能出现各地司法的差异性。即使有差异性，也只能是个案的差异性而不能是制度性的差异性。理所当然的是，地方人民法院不能行使法律解释权。

（二）地方人民法院与国家最高人民法院有着本质的区别

最高人民法院是国家司法权的最终行使者，它对法律作出的解释在所有解释中具有最高效力，而且其统一解释能够规范全国司法机关在法律适用上的混乱，消除法律解释上出现的分歧。地方人民法院显然不是这样。地方人民法院的裁判要受最高人民法院的监督，最高人民法院可以改变或者撤销地方人民法院的判决，这本身就意味着地方人民法院作为一个机关，其作出的法律解释不具有终局效力，这种解释的效力如同行政解释的效力一样，只有被最高人民法院确认才可能成为裁判的依据。一旦最高人民法院不确认或者了地方人民法院的法律解释，地方人民法院的法律解释就没有什么意义了。

（三）地方人民法院行使法律解释权有害而无利

从我国目前的情况看，地方人民法院不行使法律解释权对地方司法活动并无实质影响。当前地方司法活动中出现的问题不少，但这些问题主要是司法所处的外部环境不理想、法院的行政化、法官在个案中没有法律解释权等原因导致的，而非地方人民法院不能行使法律解释权导致的。地方人民法院如果行使法律解释权，不但不能解决当前地方人民法院所面临的问题，还会因为地方人民法院作出了具有地方“特色”的“统一”的法律解释而为司法的地方化披上“合法”的外衣，到那时，地方人民法院就真的变成“地方性法院”或者“地方的法院”了。如果法官在个案中的法律解释权能够得到有效的保障，司法的公正性就能在很大程度上得以实现。因此，对地方人民法院来说，最重要的是解决法官个案中的法律解释权问题，而不是地方人民法院行使法律解释权的问题。

由以上分析可知，地方立法机关、行政机关、检察机关和审判机关都不应当行使法律解释权。也就是说，一切地方国家机关都不应当行使法律解释权。这又引出一个问题，地方性法规、地方政府规章如果在司法中被适用，应当由谁来解释呢？其实这种担心并无必要。只要保障了法官在个案中的法律解释权，地方性法规、地方政府规章一旦进入司法领域，审理个案的法官自然就会对其作出解释。这种解释由于是个案法官作出的，即使解释得不恰当而面临质疑，质疑所针对的也只是个案法官的审判水平和地方司法的公正性，而与地方人大及其常委会、地方人民政府无甚关系。如果法官恰当地解释并选择适用了地方性法规或者地方政府规章，则能够增强地方性法规和地方政府规章在司法中的地位。总之，由审案法官在个案中行使法律解释权，对地方性法规和地方政府规章作出解释，有利于维护地方性法规、地方政府规章自身的权威，更有利于维护司法的独立性。JS

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参考文献：

[1]崔文俊.人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨[J].天津商学院学报，2007，（4）：64.

[2]陈金钊法律解释的哲理[M]济南：山东人民出版社，1999：46

常用行政法律法规篇9

笔者认为，交警有权依据《道路交通安全法》第一百零七条之规定，对事实清楚，证据确凿的一般违法行为，给予违法行为人当场二百元罚款的处罚。该条第一款规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。”

但是，有人认为，交警不能适用该法律条款以简易程序对违法行为人处予二百元以下的罚款处罚，仅能处予五十元以下的罚款处罚。其理由是：（1）我国《行政处罚法》是全国人民代表大会制定颁布的“基本法律”（该法于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过），而《道路交通安全法》是全国人民代表大会常务委员会指定颁布的一般性法律（该法于2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）。因此，前者的法律效力高于后者；（2）《行政处罚法》第三十三条规定，对公民的违法行为适用简易程序当场处罚的，只能作出警告或五十元以下的罚款。《道路交通安全法》所规定的当场给予二百元的罚款处罚与行政处罚法的规定冲突。根据第一点理由，应当优先适用《行政处罚法》有关规定，即交警的当场处罚权应限定在警告、五十元以下的罚款。

笔者认为，上述认为交警无当场处予二百元以下罚款处罚权的理由不能成立。

常用行政法律法规篇10

    一、引言:问题与分析视角

    “解释是任何规则适用的一个不可或缺少的步骤”。 [1]先哲加达默尔曾言:“法律不是摆在那儿供历史性地理解,而是要通过被解释变得具体地有效。” [2]在行政国家时代,“法官是法律解释职能的权威承担者,法院在法律解释中具有无可争议的主导地位”这一西方法律传统被颠覆,行政机关愈来愈多地承担了法律、特别是规制法律(regulatory statutes)解释的多数关键工作。 [3]不可否认,在司法审查中法院应如何对待行政机关作出的极具政策导向性的法律解释已成为必须厘清的时代课题。

    事实上,关于法律解释的权威问题的核心触及法院与行政机关的关系问题,也就是司法权与行政权的关系问题。具体而言,“法院是否应当接受任一行政机关的任何结论?如此一来,司法审查将变得毫无意义。但是,如果法院完全不遵从行政机关的结论,转而重新处理每一个问题,那我们是否又失去了组建行政机关的意义呢?” [4]面对这一两难问题,相较于其他分权制国家,美国表现出异常激烈的反应。这尤其体现为美国实务界和学界对1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会一案”(Chevron v. NRDC) [5]的追捧。“谢弗林案”代表了最高法院在划分行政机关和法院的法律解释权限问题上的主导性观点。案中宣扬的“谢弗林两步法”犹如一场风暴席卷美国司法界。在相对短暂的生命期间(1984-2004年),谢弗林案已被7000多个案件引用,远超其他处理同类问题的案件,并一跃成为美国行政法引用频率最高的案件。 [6]与此相伴而生的则是一个异常的司法遵从规则,即法官是解释法律的专家却要遵从行政机关的法律解释,而具有优越的专业技术和责任感的行政机关的行政政策却要接受法官的严格审查。学者指出,该异常规则根源于美国宪法中的分权设计,传统的三权分立与制衡体制无法容纳行政国涌现的“第四行政部门”。 [7]由此不难看出,法院与行政机关的关系问题是一个关涉部门权力分配与调整的宪政结构问题。其实,“它还是一个极具实践意义的现实课题。对法院与行政机关关系的厘定不仅有助于测定行政国家实施行政管理任务的效率,还有助于保护公民个人权益以免受行政机关滥用职权、破坏公平之害”。 [8]

    在现代行政国语境下,充斥于行政活动诸环节的法律解释同样困扰着我国司法机关。2004年最高人民法院为解决“审理行政案件适用法律规范的问题”而发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)即是明证。《纪要》虽然认识到了“行政审判实践中,经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”这一现实,但不无遗憾的是,其仍然沿袭了《行政诉讼法》、《立法法》等相关法律的一贯作法,仅在“审判依据”层面进行整饬。与行政审判依据“三分法”(即“依据”法律、行政法规,“参照”规章,其他规范性文件无效力)规定相映成趣的是,国内行政法学界普遍着力于法源效力研究并形成了一种罕受挑战的“法源”分类学,即“行政立法”与“其他规范性文件”。学者研究表明,我国法院审判依据体系表现出的“拦腰截断”方式虽有其历史理性,但在此种方式基础上形成的“法源”通说及约束力理论本身却无法回应行政规则效力外部化这一现实问题。 [9]而时下“其他规范性文件”在我国司法实践中实际上发挥着审判基准的事实也引发了学者对“依法行政被架空……法治国家陷入形骸化乃至空心化的境地”的担忧。 [10]有鉴于此,本文拟扬弃传统的“行为形式论”研究思路而取“行政过程论”视角重新审视我国行政与司法的关系,即在依循法律解释基本原理检视我国行政法规范解释的司法审查制度的同时,立足于分权制衡、权利保障等宪政理念探寻我国法院对待行政法规范解释的理想态度,以期藉此合理建构我国行政与司法的关系,进而加快行政法治的进程。

    二、行政法规范解释的理论界定

    由于“传统的法律解释学建立在民法学的知识体系之上,其学术想象力主要来自市民社会的私人伦理”, [11]加之我国现行法律解释体制呈现出诸多与法律解释基本原理背反之处,所以有必要厘清以下三个问题展开本文的讨论。

    (一)对行政法规范解释的界定

    客观而言,法律解释是法律实施的必经过程。“假若没有一些机构在具体问题上解释法律并应用法律来解决问题,法律仅仅是一种意图而已。” [12]法律解释作为一种法律适用技术为司法与行政机关共享。据此,行政法规范解释是指行政机关对行政法规范进行的说明与阐释。借用有的学者对行政法规范解释的描述,它包括“行政主体对法律、行政法规、行政规章和其他规范性文件的含义、界限所作的说明;对法律概念、法律原则、规则、立法意图所作的说明;对事实所作的说明等”。 [13]

    行政法规范解释具体的表现形式可归为两类:一是抽象解释。面对纷繁复杂的行政事务,行政机关愈来愈倚赖具抽象解释形式的行政规则来开展行政活动。正如学者所指出的那样,“由于社会事项的复杂化与行政活动的高度专业化,行政机关藉由将法律具体化的行政基准去筹划、规范相关行政事项或进一步规范法律欠缺或规范不够完备的行政领域,毋宁已经成为常态。” [14]其实,这是缘于对行政活动应保持高度一贯的和定式行为的要求。由于“制定法和其他政策决定从来也不可能提出一个文职官员将精确遵循的刻板计划”,所以行政机构只有产生出一些规则和前例来保证这种一贯性。然而,当进入司法审查程序后,这些对普通公民而言代表着“具体的法律”(the law)的规则却“常常是法院拒绝审理的问题,并且其中绝大多数也从来不会进入法庭审判”。 [15]显然,这种时兴的行动活动方式给传统行政法治带来了挑战,法院应如何应对以在保障公民权益的同时周全行政活动的需要都是值得进一步探讨的课题。此外需要指出的是,我国法律目前将立法主体依立法程序对法律所作的抽象规定纳入法律解释范畴做法是否恰当,值得商榷。 [16]二是具体解释。行政实践中隐藏着大量生动而丰富的具体解释,却往往被学者所忽略。例如,行政机关在作出行政行为时的理由说明,行政诉讼活动中行政机关作出的答辩意见或上级行政机关作出的相关“答复”等等。

    (二)对法律解释权的辨明

    就历史逻辑而言,把解释法律作为一种归诸于少数法定主体的权力,实际上反映了一种对法律解释活动的垄断或控制观念。由于对法律的自由解释容易导致法律理解和适用上的混乱进而削弱法律的权威,所以统治者往往对法律解释活动采取戒备或控制的态度。 [17]而就法律解释的本质而言,“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提,要得到妥当的法适用,必须有妥当的法律解释”。 [18]

    学者指出,对法律适用中的法律解释进行观察的角度涉及到对其定性的问题,而定性问题又决定了对法律解释的认识是否正确,认识的正确与否有可能影响到法律解释的正确行使或操作。 [19]把法律适用中对法律的解释确定为一种权力是形成我国多元解释体制和一级司法解释体制的深层次原因。根据1981年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强法律解释工作的决议》的规定,我国法律解释由“全国人大常委会、最高法院、最高检察院、国务院及其主管部门、省级人大常委会和省级政府主管部门”根据权限划分规定进行分享。由此观之,“在中国的制度设计上,法律解释一般说来既非附属于司法裁判权的一种活动,也非附属于立法权或法律实施权的一种活动;它在法律上被单列为一种权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力,而在不同国家机关之间对这种权力的分配”。 [20]也就是说,我国行政法规范解释与司法解释的对象处于互不交叠的不同领域。这种法律解释方面的“分权制”其实存在一个悖论,即我国现行立法将法律解释作为一种权力资源进行分配的规定使得除了最高人民法院的其他法院无法享有在诉讼中解释法律规范的权力,进而导致其无法审查行政法规范解释的合法性。此外,还导致无法彻底消除行政法规范解释向后的违法性。 [21]至此,如何协调各方权力关系、配置解释权限以保证司法权已经成为我国走向法治进程中必须解决的重大现实课题。

    (三)对行政法规范解释的定位

常用行政法律法规篇11

一、现实案例显示出的碰撞

案例：徐某，男，23岁，因故意伤害（用拳脚和棍棒殴打被害人陈某致使其的一只眼睛失明，经鉴定为重伤。）于2007年3月被公安机关刑事拘留并被依法逮捕。侦查期间，徐某发病，看守所将其带至医院诊断，结果是肺部感染，胸部有大量积夜。医院认为病情严重，不及时治疗会有生命危险。

看守所依据《中华人民共和国看守所条例》（以下简称〈〈条例〉〉）第10条第2款和第26条之规定，建议侦查部门改变强制措施，侦查部门依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称〈〈解释〉〉）第66条第2款之规定将徐某取保候审。驻看守所检察室发现此事，认为不该将徐某取保候审。

检察室认为：虽然徐某病情严重，有生命危险，但是徐某属于严重危害社会治安的暴力犯罪，按照〈〈公安机关办理刑事案件程序规定〉〉（以下简称〈〈规定〉〉）64条和〈〈人民检察院刑事诉讼规则〉〉（以下简称〈〈规则〉〉）第38条明确规定，该类犯罪嫌疑人不得取保候审。〈〈规则〉〉是司法解释，是在《解释》之后对〈〈刑事诉讼法〉〉的补充，明确缩小了取保候审的范围，具有法律效力，效力高于《条例》，也优于《解释》，应适用〈〈规则〉〉之规定，公安机关适用《条例》和《解释》之规定不当。另外，〈〈规定〉〉是规范公安机关内部办案程序的，虽然看守所身兼行政管理和保障刑事强制措施的双重职能，但是，在刑事诉讼过程中应该优先适用刑事诉讼之规定。因此建议公安机关收押。

看守所认为：〈〈规定〉〉是部门规章，其对行政法规〈〈条例〉〉不具效力。而〈〈规则〉〉虽然是司法解释，但是司法解释在法律上没有明确规定就是具有法律同等效力，只有立法解释是与法律具有同等效力的，没有哪里规定司法解释就比行政法规效力高。你们认为效力高，是实务操作中的默认罢了。〈〈规则〉〉同样也只是约束检察院内部办案程序的规定。我们当然可以为了做好监管场所行政管理工作，依据行政法规〈〈条例〉〉行事。据此拒绝收押。

由此，看守所和检察室就该案例的法律适用问题发生分歧，进而显现出了行政法规和司法解释的冲突。

二、特殊情况下确会发生碰撞

一般来说，行政法规和司法解释不会发生冲突，但是特殊情形下也会出现冲突。 在行政诉讼中是时有发生的事情，而在刑事司法中是少见但确有发生的。

由于公安机关的特殊性，给这两者的冲突提供了可能。

据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，公安机关是国家的治安行政机关和刑事执法机关。在我国，公安机关是国务院和各级人民政府领导下的行政职能部门，是国家行政机关的重要组成部分。但我国的公安机关不单纯属于行政机关，而是兼有刑事执法职能的行政机关。

由于公安机关既具有行政管理职能，又具有刑事执法职能，会造成职能的交叉和适用法律的碰撞，同一行为可能同时受行政和刑事两种法律规范的调整。比如看守所，在这方面就是很特殊的，它既是对在押人员进行监管的场所，又是采取刑事强制措施的场所，所以既受《条例》的规范，又受《刑事诉讼法》的规范，上面的案例或许是个典型的例子。在此案例中，为消除两家冲突，防止陷入无休止的纷争，可行的办法是改为监视居住。而理论上的问题仍可探讨。

三、实践和理论中的碰撞

行政法规是国务院为执行法律而制定的行政规范；司法解释是最高司法机关在司法过程中就如何具体应用法律、法令的问题进行的解释。由于法律没有明确行政法规和司法解释的效力问题，对由此产生的冲突而有不同的看法。

（一）、在行政法规和司法解释相冲突时，实务中多是将司法解释等同于它所解释的法律来适用，效力高与行政法规。我国的司法实践已充分证明司法解释是我国司法机关办案的依据之一, 也是对当事人具有普通约束力的规范性法律文件之一, 因此,从实践的角度看待我国司法解释的地位, 它也被视为我国现行法的渊源了。

但是也有选择适用行政法规的现象，例如：最高人民法院[2001]7号法释即《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年2月26日通过，其对精神损害提出了6项计算标准，但同时在该法释第10条最后一款规定，“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明显的规定的，适用法律、行政法规的规定。”这是司法解释在赔偿标准上有冲突时明确适用行政法规的规定。

（二）、在理论上，对于行政法规和司法解释的效力是有争议的。

1、一种观点认为司法解释的效力高于行政法规。司法解释的效力来源于法律规定，法院组织法（第33条）和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。1996年发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。” 1997年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”

司法解释实际上是针对全国人大的法律所做的解释，其效力持续于法律生效之间，法律生、解释生；法律死、解释死。法律和司法解释这种关系，类似于民法著名的“从随主规则”。司法解释虽然没有独立的位阶，但它却依附于被解释的法律，司法解释效力的位阶就同这个法律相等，就是说,如果是全国人大常委会通过的法律,那么它的司法解释效力就等同于这个法律，也就是说它高于行政法规。

2、另一种观点认为司法解释不高于行政法规。司法解释不具有普遍约束力，《中华人民共和国宪法》规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，没有规定法院和检察院有解释法律的权力。《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，这一规定符合《中华人民共和国宪法》，同时还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，即具有高于行政法规、地方性法规、规章的效力。全国人民代表大会常务委员会的法律解释是对法律的进一步阐释，这些阐释成为法律的组成部分，因此具有和法律同等的效力。法律解释是法律，司法解释是准法律。

《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院和最高人民检察院法律解释权，但和全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同，该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，这意味着最高人民法院和最高人民检察院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。而最高人民法院和最高人民检察院的司法解释基本上不是针对个别案件的，而试图在全国建立普遍的约束力，跻身和法律同等效力的地位，这显然违反了《中华人民共和国立法法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》对其解释权的规定，而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。立法法规定，法律解释权属于全国人大常委会，同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[1]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？因此我们可以认为，在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权，最高人民检察院的法律解释权也当归于消灭。最高司法机关在关于司法解释工作的规定所称的“具有法律效力”，只能理解为实质法律的效力，而不是形式法律的效力。这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的，即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力，应由权力机关作出决定。所以，司法解释不具有同等法律约束力。

另外，司法解释不是一个独立的法律渊源，本身是没有位阶可言的，而行政法规则是明确的法律渊源，效力仅次于宪法和法律。司法解释与行政法规的位阶无从比较，司法解释的效力也不必然高于行政法规。

四、解决碰撞之对策

关于行政法规和司法解释冲突问题，我们认为关键是在司法解释，可以归结为以下两点：一司法解释是否必要；二是司法解释如何定位。

（一）、司法解释确有存在之价值

对于法律的漏洞或缺陷，利益法学代表人物赫克（heck）认为，由于立法者的观察能力有限，不可能预见到将来的一切问题，又由于立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来，因此，即使是最好的法律，也存在漏洞或缺陷。就中国司法解释的实践看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾［2］。

立法解释和司法解释的“博弈”使司法解释具有得以立足的空间。立法解释存在缺陷，比如立法解释效率低下，有一定程度的闭塞性，与现实脱节，实践中立法机关有权难用，立法解释权虚置。司法解释具有优越性，作为司法机关，经常接触法律，在适用法律时能及时发现漏洞和缺陷，从而分析、理解，作出解释，使解释的效率和适应性更高。直接与当事人和民众接触，决定了其解释更能面向大众，符合实际需要，从而使法律符合适用的要求。我国不是判例法国家，在实践的过程中创制了具有中国特色的司法解释，实践也证明司法解释制度在我国确有存在的价值。

人大的立法解释制度有其存在的必要和现实的法律基础；而司法解释又由于其有强大的实用性和适应性在法律实践操作中受到推崇。这就是说，立法解释和司法解释都是不可或缺的，他们分别解决“需要进一步明确界限的问题”和“具体应用法律、法令的问题”，在实践中起到完善立法，最大程度地发挥法律调整社会秩序的作用。[3]两种制度的“博弈”是彼此对立统一的，并不断促使共同的完善和进步。

（二）、明确司法解释的法律地位，合理构建其法律制度

可以看出，就目前我国司法解释的现状，规范司法解释具有现实意义，完善司法解释是我国步入社会主义和谐法治的需要。

此项工作，同样需要制度规范，法律保障。

1、明确授权司法机关，准确定位确司法解释。

当代中国法律解释体制是以全国人大常委会为主体的，但是这不意味着全国人大常委会应当成为法律解释具体任务的主要承担者。在其他国家，由立法接管或其常设机关主要负责法律解释工作的情况也是很少的。从我国全国人大和司法机关的职责的现状看，司法机关更适宜承担为办理案件提供说明的任务，应该充分发挥司法解释在国家法治建设中的作用，有必要明确授权司法机关进行具有法律同等效力的司法解释。

2、加强立法，保障和规范司法解释工作。

加强立法工作，避免由于法律规定的欠缺而不得不过多借助于司法解释的局面继续。我国之所以在司法实践中出台大量司法解释，是由于法律规定的不明确造成的。立法机关应明确赋予现行有效司法解释暂时的法律效力, 在限定的期限内按照《立法法》规定的程序将司法解释转化为法律。有必要制定司法解释工作相关配套法律。

全国人大代表专职化，法律解释结构专门化。推进常委会代表全国人民代表专职化建设，大会设立法律审查委员会来负责解释冲突。一府两院都对全国人大负责并受其监督，由立法机关负责解决法释和法律法规之间的冲突更为直接和妥当，通过内设专门机构也可以更加主动地实施监督。认真对待人民交付的权利，改变人大代表“兼职”和立法解释虚置的现状，维护法律的独立统一和权威。

规范司法解释的权限和程序，制定“司法解释条例”。由全国人民代表大会明确授权和严格规定权限，或者先由司法机关修订，再报全国人民代表大会或其常委会审定，最后得到立法机关的批准后再予以发布。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[4]

3、实现司法解释公开化和民主化。

主要包括三项内容：其一，司法解释作出后应及时在《最高人民法院公报》、《最高人民检察院》上刊登，重要的还要以“公告”的形式在报纸、电台公布，杜绝以“内部文件”下达司法解释的做法。其二，有组织、有计划地进行司法解释的正式或官方的清理、编纂和出版工作，不再使这方面的工作放任于社会。其三，法律是人民意志的体现，国家权力来自人民，服务于人民，若司法解释具有法律效力，同样应是体现人民的意志。公布需要解释事项，举行听证，征询法学专家、律师和利益相关群体等民众代表的意见和建议。群策群力，有利于改善目前司法解释的随意和混乱局面。

4、加强对司法解释的审查监督。

由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。一些学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违反宪法和法律的规定或与立法解释矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销［5］。 随着社会的发展，对不适宜的或相对滞后有碍法治进步的司法解释，经审查后及时作出修改、补充和完善。  

参考资料：

[1] 参见「美詹姆斯·安修著，黎建飞译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第33－35页。

[2] 详见周道鸾《论司法解释及其规范化》。

常用行政法律法规篇12

一、关于全国人大及其常委会的专有立法权

在以全国人大及其常委会为核心的多层次的立法体制中，立法权限的划分实际上是两个方面，一是国家权力机关和国家行政机关之间立法权限的划分；二是中央和地方立法权限的划分。其中，确定全国人大及其常委会的立法权限，是整个立法权限划分的一个核心问题。因为全国人大及其常委会在整个立法体制中居于最高地位，它所制定的法律是其他各种法律规范的依据和基础，同时全国人大及其常委会对其他各个层次的立法活动享有监督权。因此，只有确定了全国人大及其常委会的立法权限，才可能解决行政法规和地方性法规以及其他立法的权限范围问题。全国人大及其常委会的立法权限是十分广泛的，凡是需要规范调整的事项，都可以进行立法。因此，没有必要也不可能将全国人大及其常委会的所有立法事项都列举出来。但为了确保重大社会关系由全国人大及其常委会制定法律调整，便于其他各个立法主体开展立法工作，立法法根据我国的政治体制和实际情况，列举了只能由法律规定的十个方面。确立这些事项为全国人大及其常委会的专有立法权，其主要考虑是：一是要有利于人民行使国家权利，重要的事项应当由人民选举产生的权力机关行使；二是要有利于公民权利的保护，严格控制涉及公民基本权利的处罚和强制措施；三是要有利于维护国家的统一，国内市场的统一，社会主义法制的统一，重要社会关系的调整要由法律规定；四是要有利于调动其他各个立法主体的积极性，发挥各个立法层次的作用。

二、关于行政法规的权限范围

宪法规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。但对如何理解宪法规定的“根据”，过去在理论界有两种不同意见。一种意见认为，除了宪法和法律明确规定可以由国务院制定行政法规的事项外，国务院还可以根据宪法规定的职权制定行政法规，只要不同宪法和法律相抵触。职权也是制定行政法规的根据。这种观点被称之为“职权说”。另一种意见认为，“根据”是指宪法和法律明确规定国务院可以制定行政法规的事项，“根据”就是法律中的授权或者国家权力机关的决议、决定中的授权。认为行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权，而不是指享有创制规范的权力。这种观点被称之为“依据说”。两种观点分歧的焦点在于行政管理职权能否成为行政法规的制定依据。立法法对此争论作了一个结论，明确了行政法规的调整范围。第五十六条第二款规定，“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。这种划分采取了折衷的办法。因为从实际情况来看，”职权说“的观点失之过宽，把行政机关的管理职权不加分析，全部当成行政立法的范围，混淆了行政权和立法权的性质，从长远来看并不利于法制建设。而”依据说“又失之过窄，不利于调动行政立法的积极性，充分发挥行政立法的优势。行政立法的优势之一就是能及时应对社会生活中出现的新情况和新问题，而这时往往没有依据。如某些制定法律的条件不成熟、来不及制定法律或者需要通过制定行政法规积累经验的具体行政管理事项，如果过于强调必须有授权或者法律依据才能制定行政法规，就有可能贻误立法时机。因此，立法法将”根据“原则作了较宽的界定。

三、关于地方性法规的权限范围