刑事诉讼辩论篇1

辩诉交易是一个产生于西方国家的刑事诉讼法法概念。其产生有着独特的背景，我国目前尚未正式引进该项制度，但是学界关于辩诉交易的探讨如火如荼，无不彰显了辩诉交易制度的存在的价值。笔者此文的立论基础就是认为辩诉交易具有巨大的自身优势，能够为刑事法律制度带来其自身的贡献。

一、辩诉交易的产生及发展

辩诉交易（plea bargaining），也称为辩诉谈判（plea negotiation），是产生并盛行于美国的一项刑事诉讼制度。它是指刑事案件在法院开庭审理前，作为控诉方的检察官与被告方（一般通过律师）进行协商，以控诉方撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of guilty），在法庭外就定罪与量刑问题进行讨价还价而形成的一种制度。它的实质是，检察官允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议，或作出比被告原来罪行更轻或较少罪名的指控，来换取被告人作有罪答辩。辩诉双方达成协议之后，法院将不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。如果该协议为法官接受，即依此作出判决，该案件即宣告结案。只有当法官认为辩诉交易的内容违反了正义和公正的原则时，才可以拒绝接受辩诉交易，事实上，这种情况在司法实践中极少发生。

1970年，美国联邦最高法院正式承认了辩诉交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序作了明确而又详尽的规定，从而以立法的形式确立了辩诉交易这一司法制度的法律地位。到20世纪90年代，司法实践中有90％以上的刑事案件是通过辩诉交易结案的［1］。

自辩诉交易产生并在美国获得认可和巨大发展，世界各国纷纷效仿建立起辩诉交易及相类似的制度。诸如英国、意大利、加拿大、日本、爱尔兰、俄罗斯、法国等，德国刑诉中虽然没有关于辩诉交易的规定，但是在司法实践中也已经广泛适用辩诉交易来解决案件。我国台湾、澳门地区也有相关规定。

2000年以来，我国法学界比较广泛地开展对美国实行的辩诉交易程序能否借鉴的研讨。有些学者赞成在我国现阶段可以借鉴，有的主张暂缓借鉴，有的则主张“中体西用”来完善我国的现有的认罪制度或者刑事诉讼简易程序。在国内学术界和司法实际部门对我国现阶段应否和能否借鉴美国的辩诉交易存在赞同说、否认说和缓行说三种观点［2］。

2002年4月19日，《法制日报》以《国内诉辩交易第一案审结》为题，报道了黑龙江省牡丹江铁路运输法院于2002年4月11日根据公诉机关的申诉，试行采用“辩诉交易”的形式，审结了一起故意伤害案的情况，开启了我国辩诉交易的司法实践先河。

然而高检院的有关领导指出：“改革应依法进行，对缓予、辩诉交易、社会服务令等法律没有明文规定的问题可以探讨研究、论证，时机成熟时可以提出立法建议，但不能用于办案。”这似乎表明了辩诉交易在中国目前尚未进入法定化的阶段。其实，笔者认为辩诉交易不仅体现了我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，也符合刑事诉讼科学所追求的效益和公平的价值目标。

二、辩诉交易制度的功能与价值

辩诉交易产生的直接动因无疑就是诉讼资源的短缺导致效益的下降，使得辩诉交易这种能够可以迅速解决案件审理的制度应运而生。结果如同上述美国辩诉交易发展的过程所看到的一样，辩诉交易成功了解决了效益这个诉讼难题。关于辩诉交易的效益优势，鉴于国内学者已有相当充分的论述在此不再赘述。辩诉交易同样不是对公正的背叛，而是一种独特途径的维护和实现。除了能够实现效益之外，辩诉交易还有诸如一下价值和功能：

(一) 保障人权

刑事司法活动有两个并驾齐驱的目的，一为惩罚犯罪，一为保护人权。我国刑事法律过去无论立法还是司法实践，都偏重于追究、惩罚犯罪，对保障人权重视不够。刑事司法系统所面对的是一种三角形利益关系，即社会利益、犯罪嫌疑人和被告人的利益、被害人及其家属的利益。刑事司法的发展方向就要在这种三角形利益关系中寻求平衡，全面、合理地保护人权。特别是在我国的刑事司法中，犯罪嫌疑人（被告人）作为人的属性常常被执法者忽略，他们容易被物化，被客体化，这也成为执法者对他们施予不人道行为的认识论基础。“刑法就是犯罪人的权益保护法”这句话古老的司法格言，体现了刑法以及刑事司法活动必须保障犯罪人公平、公正地受到审判和处罚的原则要求。如果说对普通民众的公平和公正是一个社会人权保障的基础，那么对被告人的公正和公平，则是一个社会人权保障水平的标志。在西方，辩诉交易便是对被害人保护的一种表征。

（二）实现公正

公正是司法尤其是刑事司法追求的一个价值目标。从理论上，百分之百的追求公正是可以做到的。但是从实际执法操作上，刑事司法人员能够做到的多半是相对公正。这就为辩诉交替提供了一种理论上的基础。

为什么现实中却有那么多的被告人愿意放弃这些权利而选择辩诉交易，为什么以标榜保护公民基本人权自居的美国政府会允许这种基本人权受到“侵害”的诉讼行为存在和发展？我们可以看到辩诉交易程序的结构仍然保持了控辩平等与法官中立的基本形式，只不过它较之正式审理程序其效率占有更大的比重而已。公正优先的依然存在是辩诉交易保持旺盛生命力的根本原因，它建立在控辩双方利益冲突、角色相对、地位平等的基础上，是控辩双方相互协商、相互妥协的结果，辩诉交易的目的是实现冲突双方的利益互补，成立的条件是平等双方的必要让步，因此没有对抗制的诉讼就没有辩诉交易，辩诉交易是对抗制的产物。

从某种角度上讲，辩诉交易进行了一场正义的颠覆。其实公正、效率二元的对立夸大了公正与效率的区别与界限，而且误读了正义的真切涵义。二者是辩证统一的，甚至在某些情况下是可以相互转换的。公正必须有效率作支撑，否则也称不上公正。公正与效率的关系是相辅相成的辩证关系，“迟到的公正是不完整的公正”，是一句众人皆知的名言。就现代社会来说，有限的司法资源相对于大量存在的犯罪行为而言永远是有限的。如果实行辩诉交易，使大量的案件得以高效率的审结，则有限的司法资源就可以投入对其他犯罪的防范和惩处之中。反之，如果拘泥地死守“公正”这道防线，一方面社会成本大大提高，另一方面对于犯罪嫌疑人的超期羁押、过分迟延的审判，结果就是对公正的进一步侵害。而对整个社会而言，由于无法将精力投入到对新的犯罪进行防范和惩处上，丧失预防犯罪和打击犯罪的机会，最终的结果就是公正的彻底牺牲。

（三）理性选择

辩诉交易涉及到各方当事人的具体的诉讼利益，这就迫使各方不得不对自身利益的处理做出理性的选择。其一主要表现于各方的一种博弈。对抗制诉讼是与对抗性文化相契合的诉讼模式，也是对抗性文化最具有典型性的表现。对抗，在一定程度意味着地位的平等，而辩诉交易标志着被告人在刑事诉讼中逐步拥有了与控方或法官进行理涉、协商的能力，能够在一定程度上影响诉讼的进程和结局，使被告人在一定程度上掌握了自己的命运，体现了对被告人权利的尊重和诉讼民主化的思想。

其二还表现在一种契约上的自由。辩诉交易制度的出现，可以说是契约自由观念在刑事司法领域中的影射。因为辩诉交易本身便是一纸契约，以权利为标的物，是被告人以放弃拒绝认罪的权利去换取检察官的寻求严厉刑罚的权利。辩诉交易中涉及契约主体之间地位的平等、自由的选择、交涉能力的均衡、诚实守信的品格、契约的法律审查及必要的救济，归根究底都是契约自由的体现。在辩诉交易中，检察官与被告人是通过契约达成合意的，所以控辩双方完全拥有进行交易和拒绝交易的自由。辩诉交易讲究当事人地位的平等，注重双方权利义务的对等性，标志着被告人在刑事诉讼中的地位明显提升，是被告人在刑事诉讼中享有主体地位的一种体现，也是刑事诉讼民事诉讼化的体现。对于交易双方来说，都是为了达到自己的目的，交易结果得以达成，正义也就得以实现。

诚然，辩诉交易也有自身的一些不足，但是就制度本身而言，其先进性还是占到主要层面的。所以笔者认为我国刑事诉讼领域应该引入辩诉交易制度，并对其加以符合我国现实情况的改进。

三、辩诉交易在我国的刑事诉讼制度中的程序构建

引入辩诉交易制度，根据中国刑事诉讼的自身特点做相应的改进，主要体现在程序上的构建。综合分析辩诉交易程序在各国的实施情况，结合中国审判方式改革的实际，为了避免诱发新的司法腐败，以及产生同一犯罪在量刑上的不平等，切实保障控辩审三方以及被害人的合法权益。

（一）辩诉交易的适用范围

这一点学界目前没有一个统一的共识。有学者吸收了大陆法系国家辩诉交易的程式，提出了“轻罪案件书面审理程序”［3］，在这样的程序中，主张辩诉交易的适用范围是：对可能判处3年以下有期徒刑的公诉案件，由控方与辩方协商并达成一致协议，申请法院进行书面审理（不开庭）的一种程序。适用范围是公诉案件中可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金并且确实有证据但尚不充分的案件。也有类似的主张：为了和简易程序衔接，可规定适用辩诉交易的案件为简易程序审理的案件，即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等的刑事案件。同时以下两类案件不适用辩诉交易程序：1．惯犯、累犯案件以及谋杀、抢劫或放火等案件。2．危害公共安全的案件［4］。笔者认为无论是“轻罪案件书面审理程序”还是要跟简易程序相衔接，都背离了辩诉交易的初衷。即便是如同俄罗斯2001年11月22日通过了新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定辩诉交易适用于对被告人的刑罚不超过5年的案件，且刑罚不得超过所实施犯罪法定最高刑种最高刑期或数额的2／3。所谓辩诉交易，其本质应该是通过放弃某一些案件的指控或者减轻对一些罪名的量刑来换的一种交换，这种交换促使被告人能够对特定的指控予以承认和配合，使得久拖不决或者证实难度大的案件获得一种符合相对公正正义的解决。所以笔者认为人为的来通过限制处刑年限来引入辩诉交易，违背了辩诉交易制度最本质的东西。随着社会中刑事案件大量产生和需要高效解决的问题的出现，这种限制辩诉交易制度适用范围的做法将会得到否定。为了和目前的简易程序相衔接而几乎将辩诉交易变成建议程序则显然不可取。不过笔者认为跟《刑法》相关规定以及我国的刑事政策符合，辩诉交易应该不适用特定案件，如1．惯犯、累犯案件以及谋杀、抢劫或放火等案件。2．危害公共安全的案件。而且1994年世界刑法学大会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第23条规定：“严重犯罪不得实行简易审判”。这就提示我们不必一味照搬别国经验。需要注意的是，这些不适用是不适用来被交易掉的那些犯罪。总而言之，辩诉交易的适用范围应该借鉴英美国家成例，但是排除特定的犯罪，建议将来在引入辩诉交易制度的时候，对特定的不适用辩诉交易的犯罪采列举的方式加以规定。

（二）辩诉交易的适用条件

1、证据确实但欠充分的案件。就是说，案件有一定确凿的依据，但证据未达到充分程度，若向法院，不符合公诉条件，若作出不决定，又不符合微罪不和证据不足不的条件，若退回补充侦查，不仅增加了工作量，证据有可能收集不到，反而使羁押期延长的情况。换句话说，适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件，如果证据确实充分就没有必要适用辩诉交易，而应当通过简易程序来解决。

2、被告人、公诉人或者自诉人参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理好国家、被告人与被害人三方的利益，取得一致意见方能适用辩诉交易。为此，应当解决好以下几个问题：（1）应当充分保障被告人的自愿性。由于被告人在文化素质和法律知识方面常常存在欠缺，以及处于被追究的地位，辩护律师的广泛参与并切实发挥作用是必不可少的。以此方能维护被告人的合法权益，应当禁止被告人与公诉人的交易，避免被告人不懂法律或谈判技巧而交易，损害应得利益。（2）检察机关在决定实施辩诉交易时，应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯人身、财产案件，必须首先要使被害人直接或间接经济损失得到满足，使被害人身心得到安抚。如果被害人的正当的经济权利没有得到满足或被告人有其它漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，检察机关不得提请适用辩诉交易。

（三）辩诉交易的主体及其程度

将辩诉交易引入到法官、检方或者自诉人、被告人三方结构的现代刑事诉讼庭审中，就必须考虑到底有谁来参与其中。具体到中国，在公诉案件中应该由被告人、检方、法官作为辩诉交易的主体。有学者认为辩诉交易应该允许被害人参与［5］，并认为被害人参与辩诉交易并非仅仅在于对案件中的附带民事赔偿问题发表意见，还应包括他有权对刑事问题发表意见。这是因为被害人毕竟是犯罪行为的受害者，他与代表国家的公诉人共同占有诉讼原告的地位。虽然公诉人或他代表的检察院是控诉的主要主体，但被害人毕竟也是主体之一，完全排除被害人对刑事问题的看法和认可无法找到合理的根据。笔者不同意在公诉案件中允许被害人参与到辩诉交易程序中来，一是在一些严重刑事犯罪中，被害人与被告人在之间引起了强烈的矛盾冲突，辩诉交易在这里不存在协商基础。基于有学者认为应当争得被害人同意更是不符合辩诉交易的初衷，试想辩诉交易制度的本质就是通过放弃一部分对犯罪的追诉来取得特定追诉在法律上的确定的实现。很明显，如果必须经过被害人同意才能启动，那么相当多的辩诉交易将被拒之门外。在自诉案件过程中，辩诉交易则必须经过被害人及其律师的同意。这是由自诉案件的自身性质决定的。

为防止检察官、法官和被害人对弱小的犯罪嫌疑人、被告人形成压力，应当把辩护律师作为必备主体。这在我国控辩不平衡以及大量犯罪嫌疑人、被告人文化水平低易被愚弄的现实状况下具有更为重要的意义。具体的操作规则是，没有辩护律师的参与禁止实行辩诉交易。

至于辩诉交易制度仅适用于定罪，还是仅适用于定罪量刑，抑或适用于定罪量刑。美国的辩诉交易内容可以涉及定罪和量刑，而意大利的辩诉交易内容只涉及刑罚而不能涉及定罪，只允许控辩双方对施用刑罚进行磋商，不能对指控的罪名进行讨论。笔者认为我国辩诉交易制度应该只能涉及量刑，不能对罪名加以交易。具体说，定罪权在刑法理论上应该属于法院的独有权力，检察院不能够参与定罪。

（四）辩诉交易对被告人的保护

实行辩诉交易制度，需要建立相应的保障制度与程序，包括侦查阶段，对犯罪嫌疑人的权利保护机制，辩护律师及时介入诉讼并广泛参与程序，犯罪嫌疑人与辩护人的会见通讯以及辩护人的在场权的保障等；完善的辩护人阅卷制度或证据展示制度，让辩护方了解控方证据情况，以更有利地作出是否进行交易的决定；被害人参与辩诉交易的程序；检察机关在协议中所作承诺的诚信性的制度保障，等等［6］。

（五）辩护交易的监督机制

辩诉交易的真实性与适当性是其生命力的前提，为此，应加强对辩诉交易的监督。应由法官对辩诉交易的合法性进行严格审查，主要方式是询问被告人、被害人、公诉人是否出于真实自愿，被告人是否确知其法律后果，对不符合交易条件的案件，则应裁定撤销辩诉交易结果。同时在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的“自认”作为证据进行抗辩。

法官的正式审查。由于辩诉交易以追求解决纠纷为主要目标以便提高诉讼效率，法官在庭上的正式审查宜以形式审查为主。具体方法是逐一询问控辩双方特别是被告人和被害人的签字是否是其真实意愿的表达，如果发现有胁迫欺骗和利诱的因素时，应取消辩诉协议。以形式审查为主只能是一种实务标准不应是一种理论标准，从理论上讲，形式审查和实质审查应当同等重要，因为法官和公证机关毕竟是有重大区别的。法官实质审查的权力主要表现为有权对案件的事实、证据和实用法律问题进行独立判断，如果发现检察官存在懒惰、图省事和其它不负责任的行为导致未能收集重要证据而检察官又有能力收集到这些证据时，有权取消辩诉协议。如果法官不同意辩诉协议中的量刑建议，有权提出自己的意见供控辩双方当庭协商，如果协商成功则以法官的建议作出判决，如果协商不成功，则取消辩诉协议。

法官确认的辩诉协议的效力问题。由于辩诉协议是在控辩双方自愿的基础上所达成并由法官确认的，为维护信用和保障诉讼效率，应禁止对法官确认的辩诉交易协议提出上诉、抗诉。这也是其它国家的通行作法，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第317条规定，对法官在认罪交易有罪判决中所叙述的结论，不得以根据不足为由提出上诉。至于审判监督程序的提起则应只限于无辜者认罪的情形。

注释：

［1］参见江礼华、［加］杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》［M］，北京：法律出版社，2000：271。

［2］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之我见【J】，政法论坛，2002，(6)：27。

［3］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之研讨【J】，法学论坛，2000，(4)：75-82。

［4］范跃如：论辩诉交易制度及其在我国的构建【J】，法律适用，2002，(12)：67。

［5］马贵翔：辩诉交易程序结构解析【J】政法论坛，2002，(6)：39。

［6］杨悦新：“理性看待辩诉交易―访中国政法大学宋英辉教授”，【N】，法制日报，2002，(4)。

参考文献：

［1］江礼华、［加］杨诚：外国刑事诉讼制度探微【M】，北京：中国政法大学出版社，2004。

［2］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之我见【J】，政法论坛，2002，(6)。

［3］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之研讨【J】，法学论坛，2000，(4)。

［4］范跃如：论辩诉交易制度及其在我国的构建【J】， 法律适用，2002，(12)。

刑事诉讼辩论篇2

免费辩护制度，英国称之为法律补助制度。根据英国在二战后颁布的《1949年法律补助和咨询法》，当被告人无力支付律师费用时，可向法院申请，经法院审查合格后签发法律补助金，补助其全部或部分聘请律师费。这种补助分三类：对非诉讼法律事务的补助；对民事诉讼律师费的补助；对刑事被告人律师费的补助。其刑事法律补助主要包括以下内容：（1）刑事被告人可以在诉讼中任何阶段向受理其案件的法院申请补助。（2）申请补助的被告人必须是自己的收入和收益无从支付律师费用，而且从案情看确实需要辩护。（3）被告人提出书面资力（资产能力）报告，再由法院根据其资力确定律师费由国家负担全部或一部，隐瞒资力作虚伪报告者，要受刑事追究。（4）被告人在取得法律补助后可自行选择任何执业律师为其辩护。对被告人批准补助问题，法律只规定“法院认为对审判有利时”即可予以批准。根据1974年的统计，除上诉法院外，各级法院对补助申请的批准达90％以上。这说明法律补助的标准很宽，适用面很广。作为“福利国家”的一项福利措施，刑事法律补助虽并不能解决低收入和失业者请律师的全部困难，但是对于保障刑事被告人的辩护权得以实现，是卓有成效的。

美国实行公设律师、公设辩护人制度，为经济上无力请律师的被告人实行免费辩护，即由政府聘用为被指控犯罪的人辩护的律师。这项制度在二战前开始实行，战后虽进一步强调了指定辩护的必要性，但是，被告人在刑事案件中享有提供辩护律师的权利仅限于联邦法院内实行，一直到1963年最高法院对吉迪恩诉温赖特案件作了里程碑式的判决后，美国联邦最高法院规定贫困者有权在警察讯问、审理和上诉过程中，获得律师的帮助。自此，保障贫穷的被告人享有辩护权才在美国得以推广和坚持，而不再局限于重大复杂案、未成年人及精神障碍人犯罪才必须提供辩护律师。各州法律对此也作了相应的规定。

日本则为由于贫困或其他原因无力选任辩护人的被告人，实行国选辩护制度。日本《刑诉法》第36条规定：“被告人由于贫困或者其他事由而不能选任辩护人时，裁判所应该根据被告人请求为其提供辩护人。”第38条规定：“依照本法规定应由裁判所或者裁判长提供的辩护人，必须从律师中选任之。”这就对国选辩护的对象及申请程序、辩护人资格都作出了明确规定，而使之便于操作。还有不少的国家也有类似的规定。

我国台湾律师收费高昂，一般平民较难负担，也实行平民法律扶助制度。台湾对平民的法律扶助通过两种途径解决：其一，公设辩护人；其二，由律师公会办理对平民的法律扶助。平民请求法律扶助，以无力负担律师酬金为限。公设辩护人设置在高等以下各级法院，受该院高等法院院长的监督，办理案件（除法律另有规定外）适用刑事诉讼法关于辩护人的规定。公设辩护人受法院指定为刑事被告人辩护，不得收受被告人的任何报酬。平民向律师公会请求法律扶助的，应提出邻居二人以上或保甲长的证明书。律师公会规定专门办公时间，由理事伦流值日，处理平民法律扶助各项事务。律师承办平民法律扶助事项，所需必要费用，由律师公会负担。

免费辩护制度，我国刑事诉讼法中有类似规定，但是没有明确化，同时还极不完善。我国《刑事诉讼法》第27条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。”我们认为，虽然指定辩护并非一定免费辩护，但是该条第2款中被告是聋、哑或者未成年人且没有监护人和资产时，人民法院为其指定辩护人，辩护费由人民法院支出或律师事务所承担，这种情况就属于免费辩护。此外，有关司法解释对指定辩护还有以下规定：（1）对于重大刑事案件（可能判处无期徒刑、死刑的案件）和涉外刑事案件的被告人，如果没有委托辩护人的，人民法院一般应当为其指定辩护人；（2）在共同犯罪案件中，一个或几个被告委托了辩护人，而另一个或几个没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人；（3）盲人被告人、少数民族而不懂当地通用语言文字的被告人，在有公诉人出庭而没有委托辩护人的，人民法院一般也考虑为其指定辩护人。

法律的规定和司法解释中的要求，在一定程度上保证了没有委托辩护人的被告人得到辩护人的帮助。但是，我们认为《刑事诉讼法》第27条至少忽略了被告人因贫穷或其他事由无资力委托辩护人这种情况。这类情况中的被告人不属于刑诉法第27条第2款中聋、哑及未成年被告人中“应当指定辩护人”的特殊规定，只能划归第一款“可以指定辩护人”之列。而第一款中的“可以”一词，使法律条文本身弹性过大，灵活性太强。实践中司法机关往往把“可以指定”同时理解为“也可以不指定”。对什么情况“可以指定”，什么情况“可以不指定”，没有一个具体明确的衡量标准。这就导致有些被告人不能享有得到辩护人帮助的权利（当然，被告人明确表示不需要辩护人的，自当别论）。同时，我国目前实行的“指定辩护”，乃是诉讼程序上的法律概念，它并不意味着法院领导律师工作机构，不意味着只要“法院指定”，律师就要承担“免费服务”的义务。因此，对于被告人因贫穷或其他特殊原因无力聘请辩护人又希望得到辩护人帮助的这类公诉案件，若不为被告人指定辩护人，则在一定程度上变相剥夺了至少是限制了被告人全面地行使其辩护权。

刑事诉讼辩论篇3

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1006-3315（2013）03-169-002

一、新刑事诉讼法框架下律师辩护制度评述

我国现行的刑事诉讼程序中律师介入刑事诉讼期间虽然始于侦查程序，但其身份仅是“提供法律帮助的人”而非辩护人。这就意味着就律师“辩护权”的行使而言，在侦查阶段是空缺的。此规则制约了律师为嫌疑人提供有效的保护和帮助，也为律师在之后的审查阶段与审判阶段有力开展辩护制造了无形的障碍。另外，律师在刑事诉讼中会见难、阅卷难、取证难的“三难”问题一直是制约辩护作用发挥的顽疾。除此之外，辩护律师刑事责任的追究以及诸多程序性权利的缺失也都严重制约着律师辩护权的行使，导致刑事诉讼实践中辩护率偏低，辩护效果不佳等一系列问题产生。

2013年开始实施的新刑事诉讼法亮点之一就是在律师辩护制度上的改变主要体现有：第一，提升律师在侦查阶段地位，辩护权在侦查阶段得以实现。新刑事诉讼法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。” 第二，辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重，辩护范围得以扩大。新刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料与意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”第三，律师会见程序增设条款，会见权保障得以完善。新刑诉法规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，便有权会见犯罪嫌疑人。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。第四，律师阅卷范围扩大，阅卷权行使效果得以增强。新刑诉法规定辩护律师在审查和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，不再限于诉讼文书、技术性鉴定材料。第五，律师可申请调取证据。新刑诉法规定辩护人认为在侦查、审查期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第六，其他程序性权利的补充和强化，律师辩护权保障得以充实。纵观新刑事诉讼法，此类权利包括控告权、申请权、意见权、被告知权、同时送达权等等。

以上的变化还共同起到了一个非常好的作用——提升律师辩护的实效性。然而，新刑事诉讼法背景下的律师辩护制度距离理性的状态和良好的预期尚存在差距。这种差距突出表现在两个方面，其一是本应删减或废除的制度予以了保留，同时意味着另一些本可增设的制度并未被认可，例如辩护律师的强制取证权；其二是一些本令人欣喜的制度性设计由于欠缺周全和细化的规范，使得其有种“看上去很美”但未必能顺利实现的遗憾，例如律师会见权的规范。

二、我国现行律师辩护制度的不足

第一，整体上缺少对律师辩护权行使所需的一些基础性权利的明确规定。这其中的典型是对律师主动调查取证权的正面确认。新刑诉法第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这是以列举的方式对侦查阶段辩护律师权利进行了规定，显然其中没有明确涉及“取证权”。如果把“法律帮助”理解为包含调查取证的话似乎也可以，但将这样一项事关辩护成败的基础性权利涵盖在那样一种略显牵强的理解中实在是不适宜的。

第二，缺少对有关机关违法限制甚至侵害律师辩护权行使的行为后果的规范，更缺少直接赋予律师的有效的自我救济途径。虽然新刑诉法第47条规定了“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这条规则的确旨在维护律师诉讼权利的行使，但其不免过于表面化，既缺少直接的严厉的法律后果的设定，也没有细致的步骤化安排可以操作，难免滑向虚设的境地。

第三，新增制度缺少细化规范，可操作性受到消极影响。以律师会见权的规定为例，新法的规定在降低了会见“门槛”的表象之下，关于三类特定案件范围的界定、会见的次数、会见的行为约束、不被监听的执行方式以及会见权得不到保证时的救济方法等几乎是一片空白，因而直接削弱了该制度的可操作性，制度设计的初衷也势必受到负面影响。

三、我国律师辩护制度的提升

在新刑事诉讼法的背景下来完善律师辩护制度至少应针对问题的所在从以下两个方面进行：一方面是权利的设置与制度性建构，另一方面是现有规范的细化和提升其可操作性。

1.强制取证权问题

刑事诉讼过程中有必要赋予辩护律师“强制”取证权，即直接规定律师在侦查阶段介入诉讼后享有主动取证的权利，取消律师取证的不合理限制，辩护律师在符合特定条件时可以“强制”取证。尽管刑事诉讼过程中由控方承担举证责任，但在“证据裁判主义”的理念下，辩护权的有效行使也势必需要证据的支撑。而且原本在我国的刑事诉讼构造中控诉方就享有远比辩护方更强劲的诉讼权力与实力，在此情形下再限制律师取证权显然会加重控辩的失衡。最高法院新近出台的司法解释中虽然规定“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。”以及细化了辩护律师在取证遭拒时申请人民法院调查收集证据或者直接申请法院调查收集证据时法院应当收集的规定，但这些都并非直接赋予律师取证权，律师取证仍没有明显的突破。

因而，辩护律师应当有权向证人以及有关单位或个人（包括被害人、被害人提供的证人等）收集、调查与本案有关的证据，而且证人、有关单位和个人有义务如实提供证据。对于无故不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取措施强制其提供证据，并可根据具体情形由司法机关对其行为实施相应的制裁。

2.保障律师会见权的规则应细化

作为律师刑事辩护权的基础之一，必须非常重视对于会见权（特别是侦查阶段的会见权）的保障。针对现实问题特提出以下完善建议：

其一是对“不被监听”做进一步明确的界定，我们认为不被监听的立法主旨在于保障律师会见权的实现及其有效性，因而“监听”不应被简单的理解为使用技术性手段进行的监听，也应包含公安司法人员在场的监视、监听。另外，违法实施的监听即使是取得了有关的证据材料，由于其本身在证据资格上有缺陷，所以应当被认为是非法证据，因而应排除在法院认定案件所使用的证据范围之外。对此，刑事诉讼法或有关的司法解释有必要加以明确。

其二是对会见权行使时三类特殊案件的认定需要有明确的、合理的标准。现行的有关规定是“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”那么，何为“恐怖犯罪”？涉案数额的多少以及如何在侦查阶段特别是侦查初期来判定这个数额属于“特别重大”……这些问题就都格外现实和重要，如果对此没有明确的规定而完全有侦查机关自己在实务操作中加以掌握的话，难免会导致对辩护律师的不当干涉甚至非法剥夺

3.伪证罪的犯罪主体表述有待改变，降低对辩护律师的针对性

现行法中“辩护人或者其他人”的表述具有过于强烈的暗示，基于“伪证罪”的立法初衷，其犯罪主体表述为“国家专门机关的工作人员、律师以及其他诉讼参与人”，即除律师以外，参与刑事追诉过程的侦查、检察、审判机关的工作人员以及被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人、法定人、诉讼人、证人、鉴定人和翻译人员等都所列其中，并无差异。

参考文献：

[1]卞建林，文晓平著.建言献策——刑事诉讼法再修改[M]中国人民公安大学出版社，2011年5月版

[2]陈瑞华，黄永，褚福民著.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评[M]中国法制出版社，2012年8月版

[3]樊崇义主编.公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读[M]中国人民公安大学出版社，2012年4月版

刑事诉讼辩论篇4

论文关健词:辫诉交易 司法制度 可行性 论文摘要:本文首先分析了在我国建立辩诉交易制度的必要性，接着结合我国刑事诉讼实践阐述了辫诉交易刑事诉讼制度的可行性，最后提出了建立辫诉交易刑事制度的初步设想。 一、我国建立辩诉交易刑事诉讼制度的必要性 辩诉交易作为一种刑事诉讼制度，虽然在不同法系，不同国家和不同民族传统文化中具体内容不尽相同，详略各异，但其主要内容是一致的，就是刑事案件在法庭审判前，检察官和被告人及其辩护律师就被告人自愿作有罪答辩，控方撤销或降格指控，或者建议从轻量刑达成一致妥协，并且，这种妥协协议对法庭具有约束力的刑事诉讼制度。联系我国政治、经济、文化和司法实践，我们不难发现，它至少具有如下四个方面益处:(1)节约诉讼成本。(2)完整人权保护制度。(3)有利于改造罪犯。(4)有利于完善我国的司法制度。 二、我国建立辩诉交易刑事诉讼制度的可行性 有人认为，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策与辩诉交易刑事诉讼制度作用相同，何必更名?笔者尚持异议。其一，从形式上看，更名有利于与国际法制接轨，方便国际司法理论研究和实践交往，符合全球一体化大趋势要求。其二，虽然两者核心内容和目的相同，但前者过于原则，可操作性不强。在一定程度上，人们甚至误将“坦白从宽”当做骗供的同义词，客观上已经削弱了这一刑事政策的功能发挥。而辩诉交易作为一种法律化、制度化的规定，有较完备的程序和保障机制，具体明确，可操作性强。并且被告人在辩诉交易过程中拥有一定的自主权，不是完全被动接受指控，诉讼程序处分权为控辩双方分享，充分体现了控辩双方对等的现代刑事诉讼理念，更容易增加被告人的可信程度，从而达到刑法目的。其实，简而言之，更名与否，集中为一句话，就是我们的刑事诉讼理念是否要与时俱进和怎样与时俱进问题。 另外，我们从被告人及其亲友方面分析，古人曾说过“两害相较取其轻，两利相较取其重”，面对被刑事的追究，无论是从人的本能反映看，或者是从过去大量的司法实践看，求生求轻是被告人及其亲友的最真实、最迫切希望，不管是坦白自首也好，翻供脱逃也罢，手段各异，其内心希望是一致的。被告人及其亲友的这种普遍的求生求轻希望，为我们建立辩诉交易刑事诉讼制度奠定了基础。试想，在民事诉讼中，双方当事人处于物质利益的矛盾对立面，诉讼请求尖锐对立，任何一方当事人不存在求生求轻希望，因此，根本不可能建立辩诉交易制度。刑事诉讼中辩诉交易制度的确立，为被告人及其亲友架起了一座拥有一定自主权可以通向从轻彼岸的桥梁，他们何乐而不为?与现在的法庭舌战，甚至请客送礼暗箱操作相比较，既要合法合理，又要简便可行，而且立竿见影。 三、对我国建立辩诉交易刑事制度的初步设想 1.主体。检察机关和被告人是辩诉交易的主体，其中检察官和被告人及其辩护律师是具体经办人员。因为:其一，检察机关或检察官为辩诉交易一方主体，是国际通常做法，我国以不例外为好，便于司法交往和交流，其二，辩诉交易作为一种刑事诉讼制度，当然只能适用已立案的刑事案件，如果不立案，性质尚且无法确定，没有控辩双方，怎样交易?同时，作为犯罪嫌疑人被刑事追究的案件，应当有一定的指控证据，甚至要有必要的主要的直接指控证据，而对这些指控证据的评判，显然不能由侦查机关或侦查部门进行，因此，公安、部队保卫等侦查机关或侦查部门不能成为辩诉交易的一方主体。否则，会削弱“互相监督”力度。其三，如果在审判阶级进行辩诉交易，一方面收不到降低诉讼成本，减少诉讼环节效果，有使辩诉交易制度形同虚设之嫌。另一方面，由于诉讼时间较长，使被告人人身自由受限制较长，增加其心理、经济负担，难以体现出辩诉交易刑事诉讼制度的优越性。其四，我国检察机关处于刑事诉讼的中间环节，担负着对各类刑事案件的集中归口行使检察权职能、由其充当辩诉交易一方主体，既可进一步完善我国有关检察权的法律制度，又可在保证质量，不增加检察工作总量情况下，减轻整体刑事诉讼工作任务总量。 2.辩诉交易的提出:(1)犯罪嫌疑人、被告人可以在刑事诉讼立案后至终审判决任何阶段提出，如果是在侦查或审判阶段提出，有关办案机关应在三日内通知同级有管辖权的人民检察院。(2)侦查、检察和审判机关在办理案件过程中，应依法告知犯罪嫌疑人有提出和进行辩诉交易的权利。其中，侦查机关拟 以侦查终结前最后一次讯问告知为妥，检察、法院拟以受理移送起诉、受理起诉(以法律文书为准)三日内告知为妥。(3)检察机关可以主动提出进行辩诉交易。(4)被告人的亲属、辩护律师在被告人没有明确反对情况下，可以独立提出辩诉交易;被告人的辩护律师及其亲属受被告人委托，可以提出辩诉交易。 由于进行辩诉交易是一项十分严谨、法律性很强的工作，因此，建议对具休经办交易人员(即参加人)在法律中加以明确:(1)代表检察机关的应当是具有检察员或主诉检察官或几级以上检察官法律职称的检察官才能参加交易。(2)被告人本人参加。(3)被告人所聘请的1-2名辩护律师参加。(4)未成年被告人的法定人、监护人参加。(5)被害人及其聘请的人(应为律师)参加，被害人及其人不仅可以就附带民事部分发表意见，而且可以就被告人所应承担的刑事贵任发表意见。如果被害人及其诉讼人无故不参加，不影响辩诉交易进行。 3.限制进行辩诉交易的条件:由于辩诉交易的结果，对被告人极端有利，为了防止辩诉交易变成一些犯罪分子逃避打击的空档，削弱打击力度，影响社会稳定，我们建议卜列情形之一不能适用辩诉交易:(1)累犯。(2)数罪中只能交易一罪，其他各罪不能交易。(3)可能判处死刑的罪犯。(4)已经发生法律效力的案件。(5)被告人明确表示反对交易的案件，但共同犯罪中仅指反对交易的被告人，其他被告人仍可以进行交易。(6)有附带民事诉讼，被告人明确反对承担相应民事责任的案件。(7)交易结果必然会造成严重社会危害的案件。 4.交易的监督:(1)辩诉交易结论应当制作法律文书，报上级检察机关备案审查，同时通报同级侦查机关和审判机关以及本案被告人和被害人。10日内上级检察机关如不反对，即可生效。如反对，应以书面形式阐明理由及观点。10日内同级侦查、审判机关可以提出提请复核意见，双方当事人也可申请复核，或向上级检察机关申诉。(2)辩诉交易结论应当是进行交易的检察院检察委员会决定，不能由检察官个人决定。(3)检察委员会的决定主要依据是案件事实、性质、情节、法律规定和辩诉交易会议协议。 5.辩诉交易的从宽幅度:如果符合辩诉交易条件，被告人(或犯罪嫌疑人)最先分别在侦查、检察或审判阶段提出辩诉交易的，可分别在拟量刑期基础上减少刑期2/3，1/2和1/4，如其交易后刑期在二年以下，可以假释方式释放，或者撤销指控。如果交易后的刑期为二年以上有期徒刑，进行交易的人民检察院应当提出降格指控，该降格指控对人民法院具有法律约束力，但如在法庭审理过程中，被告人拒绝自供其罪，检察机关可以当庭撤销对其降格指控，作一般指控提起公诉。 6.辩诉交易案件的证据。对辩诉交易案件的处理，我们主张把握三个关键点:(1)由于辩诉交易是控、辩双方依法自愿进行的，对被告人没有任何强制和压力。因此，只要被告人自供其罪，即使无其他证据证明、检、法即可对案件事实予以认定。除非社会危害结果明显不发生。(2)共同犯罪中参加辩诉交易的被告人供述可作同案证人证言证据资料。(3)参加辩诉交易的被告人的辩护律师不能就案件事实是否存在发表辩护，只能结合案件事实及其所涉及的相关法律提出辩护意见。 7.辩诉交易的法律效力。辩诉交易既然是一种自愿妥协的结果。因此，被告人不能上诉和申诉，即应具有最终法律效力。如果允许上诉或申诉，难免会给一些奸滑之徒利用其进行潜逃、翻供、串供、毁证等逃避打击提供法律空子，将有悖于建立辩诉交易刑事诉讼制度的宗旨和目的。为了防止交易的过分延长，同时考虑到被告人、被害人的合法利益和责任，我们建议对同一被告人的交易次数以二次为限，第二次如果交易不成，即按一般诉讼进行。同时，两次交易间隔时间不能超过十五天，不得低于三天。如果被告人负有民事赔偿责任，应在交易协议达成后十天内完全充分履行

刑事诉讼辩论篇5

诉辩交易（Plea Bargaining），又称为诉辩谈判或者诉辩协议，是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方（一般通过律师）在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为诉辩交易。诉辩交易是在美国广泛适用的处理刑事案件的一种诉讼方式。

美国诉辩交易制度的内容通常包括以下三个方面：一是指控交易，是指检察官同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人的有罪答辩。二是罪数交易，是指当被告人犯有数个罪名时，检察官以只对其中一罪进行指控，而撤销对另一些罪名的指控为条件，换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议，建议对被告人科处其同意的刑罚，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一钟或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。

从美国诉辩交易的实践来看，其具有两个鲜明的特点：其一，诉辩交易适用的案件范围很广。不仅适用于轻罪案件，而且还适用于包括一级谋杀罪在内的重大刑事案件。其二，诉辩交易可以进行的期间较长。不仅在之后到开庭审判之前的阶段可以进行，而且在逮捕之后直到审判终结之前的整个过程都可以进行。

二 美国诉辩交易制度产生的基础

诉辩交易在美国的产生与发展，绝不是偶然现象。它是美国特定社会环境和司法实践的产物。学者们一般认为，诉辩交易制度在美国的存在至少有以下两个基础：

刑事诉讼辩论篇6

一、律师刑事辩护豁免权概论

（一）律师刑事辩护豁免权含义

律师刑事辩护豁免权，是指在刑事诉讼中，法律赋予辩护律师在执业过程中的辩护言论不受法律追究刑事责任的权利，即不得因律师在法庭上的辩护言论而被拘留、逮捕，或者以其它方式追究律师的责任。辩护律师刑事责任豁免权的适用主体是律师；“言论”包括口头发言提问以及庭审中书面提供的材料；责任豁免限制在刑事责任范围内。辩护律师刑事责任豁免权的构成内容应当包括：第一，律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。第二，律师在刑事诉讼中向法院提供或者出示的文件、材料失实的，不受法律追究。即：虽然律师在刑事诉讼中提供、出示、引用的证人证言或者其它证据失实，但不是有意伪造的，不属于伪造证据。第三，律师在刑事诉讼进程中人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。需要强调的是，刑事辩护豁免权并不是律师的一项特权，而是对律师辩护职责风险的保障，是律师履行辩护职责的需要。

（二）律师刑事辩护豁免权的理论基础

律师刑事辩护豁免权得到众多国家立法肯定，不仅仅是因为它有重要的现实意义，而且它也是根植于正确的理论基础之上的。

1.人权保障理论

人权， 一般指人在其生存过程中按其本性所享有或应该享有的各种基本权利。就刑事诉讼而言， 人权体现为犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他诉讼参与人在诉讼中享有的各项实体权利和诉讼权利。律师刑事豁免权在人权保障中的意义体现为以下两点：第一，律师在刑事诉讼中对维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益具有重要作用。若想将律师维护犯罪嫌疑人、被告人人权的作用发挥到最大限度， 就需要保障律师不会因为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而被追诉，避免律师因为害怕控诉方随时对其发起追诉而败阵下来。律师刑事豁免权正是律师维护正义的保障。第二，律师既是刑事诉讼中的诉讼参与人， 又是法律允许其提供法律服务的专业人员， 其合法权益理应受到法律保护， 这是保障人权的应有之意。

2.司法公正理论

刑事司法公正包括实体公正和程序公正两方面内容。实体公正是指刑事诉讼结果的公正。在刑事诉讼中， 实体公正就是要以事实为根据， 以法律为准绳处理案件， 保障刑法的正确实施。现代刑事诉讼引入辩护制度、制度， 其中一项很重要的意图在于通过由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人组成的辩护方与由侦查机关、检察机关、被害人及其诉讼人组成的控诉方从不同的角度对案件事实和法律适用进行认识， 弥补因种种条件限制而造成的对事实和法律的片面理解， 使侦查机关、检察机关、审判机关正确认定案件事实和适用法律， 实现司法公正。

3.特殊行业保护理论

在西方国家， 有着对特殊行业及从业人员进行特殊保护的理论。例如， 神职人员、医生、律师享有“职业秘密”的权利。对律师在履行职务时所发表的言论， 豁免其民事、刑事责任， 同样体现了对律师行业的特殊保护。律师在刑事诉讼中总是处于冲突一方的对立面， 这使律师执业面临一定的风险。律师为了最大限度地维护委托人的合法权益， 为其争取到最佳的诉讼结果， 在法律范围内必须大胆为委托人提供法律意见， 针对案件事实、法律适用、证据、法律程序等与诉讼有关的问题与专门机关进行磋商、辩论。在律师所进行的诉讼活动中， 主要是通过表达对案件的意见的形式履行职责的。如果不能保证律师在诉讼中的言论豁免， 律师就不敢毫无保留地陈述他对案件的意见，这不仅不利于专门机关公正处理案件， 也不利于维护委托人的合法权益。如此， 必然在人们的心目中形成有无律师无差别的意识， 导致辩护制度、制度在刑事诉讼中衰落。而且，如果律师因为在执业中所发表的言论而被专门机关追究了刑事责任， 必然引起律师界的恐慌， 促使律师为自保而拒绝承办刑事案件。律师刑事诉讼业务势必走向萎缩。可以说律师刑事豁免权不仅有关辩护、制度的兴衰， 也关系到国家民主法治的兴衰。对律师执业予以特殊保护势在必行。

二、国外对律师刑事辩护豁免权方面的立法

（一）普通法系辩护律师刑事责任豁免权的立法考察

1981年《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”根据英国学者和法官的解释，作为当事人的辩护人和诉讼人，凡与法庭诉讼程序有关的言论和通信，辩护律师均享有不受法律追究的绝对特权。辩护律师在诉讼过程中的任何言论都不受法律追究即使他的言论带有明显的恶意，并且与他承办的案件没有关系，也同样享受这种特权的保护。这种特权不仅适用于诽谤案件的诉讼，而且也适用于其他各种案件的诉讼。这种特权是绝对的、无条件的。和其他的证人一样，辩护律师在法庭宣誓作证时享有法律规定的豁免权。但如果辩护律师在作证过程中滥用有关的程序和权利，则法院仍然可以追究他的法律责任。法律规定辩护人和诉讼人对它在诉讼过程中的言论享有绝对的豁免权，这既是为了当事人的利益，也是为了公众的利益，因为只有这样，才能真正实现司法独立和公正。

由全美律师协会制定的《律师职业行为标准规则》是一个管理全国律师行业的强制性规范。该规则第三节“辩护”的第1条“有意义的辩护”规定：在就现行法律的范围、限制及撤销进行辩论时，律师需出于良好的愿望。但在刑事诉讼或可能导致监禁的诉讼中，涉及到要求证实案件的每一环节时，律师的辩护不受上述限制。

（二）大陆法系辩护律师刑事责任豁免权的立法考察

法国1881年7月29日的法律第41条规定：“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”法国学者雅克・阿默兰、安德烈・达米安认为，辩护律师在进行诉讼辩护的过程中，享有发言的豁免权，即对辩护律师在法庭上的讲演和书面发言，不得进行诽谤、中伤和污蔑。“发言的豁免权（不受侵犯性）不是律师的特权，而是辩护职责道德的自然补偿。”根据职责规律，辩护律师必须讲一切对自己委托人有好处的话，尽管这样做会使法官和权利机关不满意，但是辩护律师却是要严格地按照义务如此行使自己的职权的。辩护律师尽管宣誓，但他认为执行的法律是过时的、废除的、引用不当的和违背自然法基本规则的时候，他可以起来反对这些法律。但是，辩护律师不能利用这种豁免权作为其不尊重法院和政府机关的理由，辩护律师在处理与法院的关系时应注意礼貌和克制，不得对法官使用诽谤性的言词，或者以其他形式藐视法庭。此外，法国还有一项沿袭下来的不成文法律，就是辩护律师办公室或住所有不受侵犯的特别权利。

1959年8月10日制定的《德意志联邦共和国律师条例》第七篇“地区仲裁法院的诉讼”第117条规定，不得因执行地区仲裁法院的程序而拘留、逮捕或者审讯律师。日本辩护律师在法庭上辩护，不受法律追究，即使辩护律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究辩护律师的任何法律责任。

三、对我国律师刑事辩护豁免权的现状分析

《刑事诉讼法》第38条规定了：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，这无疑增加了辩护律师的风险。

从理论上讲，建立律师豁免权制度是为了降低律师参与刑事辩护的风险。律师的刑事辩护与犯罪嫌疑人、被告人具有利益上的一致性的特点，所以司法机关追究犯罪嫌疑人的刑事责任与律师的刑事辩护形成了鲜明的对立，客观上增加了律师的风险，需要确立律师的豁免权制度来降低这种风险，增加律师参与刑事辩护的积极性和主动性。从实践上说，刑事辩护律师以伪证罪被捕入狱的事件屡见不鲜。昆明律师王一冰因伪证罪被羁押，无罪获释后便出家遁入空门了；福建律师黄亚斌被指控伪证罪获刑。前最高法院院长肖扬曾说：修改后的刑事诉讼法实施后，我们的有些律师可能因参与刑事诉讼而把自己的也搭进去。在这样的背景下，律师不敢办刑事案件。

律师执业权利问题是我国律师执业的一个老大难问题，这些问题不解决，律师权利得不到充分的保障，必然直接影响律师作用的发挥，进而影响律师业的发展。刑事诉讼法一定要处理好三种关系：处理好惩罚犯罪与保护人权的关系；处理好程序公正与实体公正的关系；处理好诉讼效益与诉讼公正的便利关系。在辩护制度问题上，应该增加辩护律师刑事责任豁免权内容。

【参考文献】

[1]樊辉.论我国辩护律师刑事责任豁免权之构建完善[J].法制与社会，2010（3）：120.

[2]李宝岳，张红梅.律师刑事豁免权研究[J].政法论坛（中国政法大学学报），2004（7）：124.

[3]格拉汗・J・格拉汗一格林，弗雷德里克・J・赫恩.英国律师制度和律师法[M].北京：中国政法大学出版社，1992：5-7.

[4]靳邦治.试论辩护律师刑事责任豁免权[J].法制与社会，2007（11）：431.

刑事诉讼辩论篇7

1.刑事辩护制度的理论，刑事辩护制度

1.1刑事辩护、辩护权、辩护制度

刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。其实质是给刑事被追诉者一个为自己说话的机会，使之能够以主体身份对刑事诉讼程序进行“富有意义的”、“有效的”参与。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发挥有利于自己的影响和作用。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利。它是针对有攻击性的指控而进行的，是被追诉者最基本、最核心的诉讼权利。它是刑事辩护制度得以产生形成的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有刑事辩护制度。刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立。

1.2刑事辩护制度的基本内容

刑事辩护制度一般包括下列基本内容：

第一，辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：（1）陈述权。当对被告人进行讯问时，给予其陈述和辩解的机会。（2）诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。（3）调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。（4）辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论，就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。（5）选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助，进行辩护。（6）救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定，有权获得救济。（7）回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正处理，而赋予被告人回避申请权，以资补救。

第二，辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护，自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同，由他人为自己作辩护。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。

第三，辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中，辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人等。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷；弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足；促进了诉讼公正的实现，并在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。

第四，辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。

第五，辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。

1.3刑事辩护制度的理论基础

1.3.1程序主体性理论

程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想，强调把人自身作为一种独立、自治的目的，而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段，强调其具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。[1]该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先，它强调被追诉人也是有尊严的个体，其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严，每个人是独立的，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。[2]任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。[3]即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待，而是有尊严的主体。正如黑格尔所言“不是把犯罪者看作单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。”[4]其次，程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。

1.3.2无罪推定原则

刑事辩护制度存在的另一理论基础即“无罪推定原则”。最早在理论上提出无罪推定原则的是意大利的贝卡利亚。他认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。[5]无罪推定原则的精神实质即刑事被追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪之人。

1.3.3对立统一规律

对立统一规律作为马克思主义唯物辩证法的三大规律之一，它认为世界上的一切现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面，这两个方面既对立又统一，它们的斗争和统一推动事物的运动和发展，要求采取矛盾分析的方法，全面地、科学地观察事物和处理问题。刑事诉讼首先要查明案件事实，从这个角度说，也属于一种认识活动，同样需要对立统一规律的指导。在刑事诉讼中要达到真理性的认识，就必须在对立双方的矛盾运动——控辩对抗的过程中求得实现。因此，赋予被指控人辩护权，创立刑事辩护制度就是维系这种矛盾运动的必然要求。

1.4刑事辩护制度的诉讼价值

1.4.1刑事辩护制度与实体正义的实现

刑事辩护制度对于发现真实，实现实体正义发挥着积极作用。首先从收集证据的过程看，刑事辩护制度的作用表现在：第一、增强收集证据的全面性。一方面可以自行收集一些对自己有用的证据，另一方面，也可提供一定的线索，引起追诉机关对案件疑点的注意，补充收集有利于被指控人的证据。第二、保障收集证据真实性。在调查、阶段，辩护人介入诉讼，可对追诉机关收集证据的活动起到监督作用。如讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可防止追诉机关采用刑讯、引诱、欺骗等非法手段收集证据。保障犯罪嫌疑人供述自愿性，而这种自愿性又在一定程度上保障了供述的真实性、可靠性。其次，从法官审查判断证据过程看，刑事辩护制度的意义在于：第一、有利于客观真相的揭示。在庭审中，为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责，检察官提出和展现证据。同时被告人及其辩护人则提出反证，进行对质。在此过程中，随着证据逐渐增加，证据之间的关系也逐渐明朗，需要被弄清的事实本身也呈现出一种渐渐上升的清晰性与明确性。第二、有利于抑制法官的片面性和随意性。现代证据制度给法官自由地评价证据和认定事实的空间。法官在公开场合，直接听取控辩双方的辩论，有利于形成正确的内心确信。同时，控辩双方在法庭上对证据进行质疑、检验。这样，证据积累到何种状态，通过证据而形成的待证事实的明白性、清晰性达到了何种程度都可以为控辩双方了解和认识，从而大大增强了事实认定的透明度和公开性。这样，有利于防止法官的认识出现片面性和随意性而背离客观真实。但是刑事辩护制度以维护被指控人的合法利益为立足点，被指控人及其辩护人在诉讼过程中的直接目标指向获得有利于自己的裁判，他们感兴趣的往往是获胜而非揭示真实。因此，刑事辩护制度可能存在妨碍实体真实发现的消极作用。从侦查阶段看，追诉机关为了查清谁是犯罪嫌疑人及其主要犯罪事实，以便收集尽可能多的证据而被赋予较大自。如他们可以对犯罪嫌疑人采取强制措施，可以采取搜查、扣押等侦查手段。

1.4.2刑事辩护制度与程序正义之实现

司法正义包括实体正义与程序正义。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义，资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序；为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”[11]程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性，诉讼参与人在诉讼过程中受到公平的对待。在刑事司法中，对于实现程序正义而言，刑事辩护制度是一项不可缺少的制度。

第一，它使被指控人能积极参与诉讼过程。被指控人是刑事诉讼的中心人物，如何对待被指控人是诉讼程序公正与否的重要标志。

第二，它是对国家权力的一种监督和制约。程序正义的核心内容是对被指控人的个人权利加以保护，而对于国家权力加以制约。

1.4.3刑事辩护制度与诉讼效率之提高

刑事辩护制度的设置对于提高诉讼效率而言有着积极和消极两方面的影响。从其积极影响看，被指控人辩护权的充分行使，可减少冤假错案发生，这样单位时间内完成的有用工作量就会提高。从其消极影响看，被指控人对辩护权的行使构成刑事追诉活动顺利进行的障碍。如警察讯问犯罪嫌疑人之前必须告知他有获得律师帮助的权利，在犯罪嫌疑人与律师联系之前，必须中止对犯罪嫌疑人的讯问。这在一定程度上会妨碍追诉机关对刑事犯罪的有效追究，从而影响办案的效率。一般来说，被指控人的辩护权若过分扩张将会从总体上妨碍诉讼效率的提高。在本质上，刑事司法是国家围绕追究、惩处犯罪者而展开的活动，整个诉讼进程贯穿着国家专门机关和犯罪者之间追究与反追究的斗争。

2.我国刑事辩护制度的改革与完善

2.1我国刑事辩护制度的重大改革

我国1996年新修订的刑事诉讼法在79年刑事诉讼法的基础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，提前了辩护人和辩护律师介入刑事诉讼的时间，明确了辩护人的数量、资格、扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律援助制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。这标志着我国刑事辩护制度开始沿着程序的轨道向科学化、理性化的方向迈进。1996年的刑事诉讼法对我国刑事辩护制度的重大改革主要表现在以下几个方面：

2.1.1关于刑事案件被追诉者的法律称谓

1996年刑事诉讼法第12条对之作了科学的修正。由于在公诉案件的侦查阶段和审查阶段以及自诉案件自诉人之前，尚无人对进行刑事追究的人予以指控，所以理当称之为“犯罪嫌疑人”而不是被告人。称谓的变化决非修辞技巧，按照世界各国普遍通行的未经审判不得对任何人定罪的现代法治原则，被进行刑事追究的人在被提起公诉或自诉之前的诉讼地位，只能是某一个或数个犯罪的涉嫌者，即犯罪嫌疑人，只有到他被指控于审判机关时，其诉讼地位才变为被告人。犯罪嫌疑人或被告人在未经审判或依法判决之前，始终存在被判定有罪或无罪两种可能：犯罪嫌疑人被审判机关证实，判定有罪予以刑事处罚；犯罪嫌疑人被审判机关消除或不能证实则判定为无罪，予以法律保护。这一规定同时表明：不仅被告人是享有刑事辩护权的主体，犯罪嫌疑人也是享有刑事辩护权的主体。

2.1.2关于庭审辩护的改革

1996年刑事诉讼法对庭审辩护的改革主要表现在：一是法院作为审判机关对提起公诉的案件只进行程序性审查，即对书中有明确指控的犯罪事实且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，决定开庭审判。（刑诉法第150条）。废除了以往的实体性审查。这主要是避免法官“先入为主”地使开庭审理流于形式化、走过场，大体上符合了发达国家通过的“一本主义”原则。

二是在上述庭审方式和审理格局中，在指控方讯问发问被告人之后，辩护人可以对被告人发问。理论上称为主询问。——从正面证明自己的观点。反过来，对对方申请到庭的证人，鉴定人的发问称为反询问。辩护人的主询问、反询问的优化选择与运用，可以使庭审调查中对案件事实的证明接近和符合客观真相，因而也从根本上对辩护功能的发挥有利。而辩护人除进行询问外，还可以申请通知新证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定和勘验。由此，辩护开始摆脱消极被动状态，在一定条件下积极主动地展开。

三是在简易程序中的辩护更为灵活方便。

2.2我国现行刑事辩护制度的缺陷与不足

我国修订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辩护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介入时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，辩护人的权利大量得不到落实；另一方面，辩护人本人的人身权利也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地：会见难；调查取证难；阅卷难；采纳正确辩护意见难；维护律师在诉讼中的合法权益难。

2.3完善我国刑事辩护制度的构想

鉴于我国现行刑事辩护制度存在的缺陷与不足，非常有必要从立法和司法上进一步落实和完善刑事辩护制度，以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。

2.3.1保证律师的会见权

由于种种原因，律师在侦查阶段、审查阶段的行使会见权遇到种种障碍。刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及公检法有关的实施细则，均规定了律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人。六部门的上诉规定专门规定了律师会见权的问题，即对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，等等。但是，六部门在以下规定中又为侦查机关干预会见提出借口，即律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

2.3.2适当扩大律师阅卷的范围，保障阅卷权

现行刑事诉讼法规定律师的阅卷范围较修改前有所缩小，律师阅卷受到一定限制。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”又据刑事诉讼法第150条规定，检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的书，同时仅附有证据目录，证人名单，主要证据复印件或者照片。六部门规定中的“主要证据”的范围解释仍显笼统，且规定在实践中由检察院决定，又导致检察院认定“主要证据”的随意性大。据此，在审查阶段，辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料，根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。

2.3.3充分保障律师的调查取证权

在刑事诉讼过程中，律师通过调查取证，可以提出有利于被告人的无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出公正的裁判。同时，控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装，通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。但是，刑事诉讼法修改后，律师调查取证难的问题不仅没有得到切实解决，反而受到更多的限制。不仅律师取证的手续相当繁琐，而且一旦被调查人等不同意提供证据，律师就无法取证。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时，不仅要经被害人一方的同意，而且要经检察院、法院许可，将会有种种弊端。最为突出的是，检察机关与辩护方在诉讼地位上是对立的，检察官的执法思想、执法观念的提高和立法并不同步。出于控辩策略的考虑，律师得到检察院的取证许可并非易事。因此，这些规定大大限制了辩护人的调查取证权，使调查取证更加困难，也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。2.3.4保障律师充分的辩论权

当前的抗辩式庭审方式更加突出法庭辩论的重要性。在审判实践中，控辩双方围绕案件事实和适用法律进行辩论，绝大多数情况下双方并不能进行充分辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，一般不进行多轮辩论。出现这种情况的原因，固然包括律师收集的证据少，控辩力量失衡等情况，检察官、法官不注重保障律师辩论权也是不可忽视的原因。当前，法官、检察官的诉讼观念在一定程度上仍滞后于法律规定，法官与检察官受互相配合，互相协调等思想影响，在审理前对案件相互通气，“统一认识”，在庭审中表现为法官只注意听公诉人的发言，并经常主动制止或接受公诉人的申请制止辩护人的发言，或告知辩护人，如果其当庭发言与提交的辩护词一致，直接提交书面辩护词即可，无须再在法庭上进行详细辩论。

2.3.5律师刑事辩护豁免权

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。修正后的刑事诉讼法和刑法实施以来，律师刑事辩护的风险明显加大，因办理刑事案件遭到公安、检察机关追究的案件直线上升。原因在于，修正后的刑事诉讼法第38条和刑法第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，被一些公安、检察机关人为地曲解，作为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。因此，在两法实施以来，曾经因公安、检察机关错抓、错拘律师，造成了律师从事刑事辩护的心理恐慌，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，甚至有些律师事务所为防范辩护风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。

综上，只有完善刑事辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭审方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，以切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。

参考文献：

[1]田文昌《刑事辩护学》，群众出版社，2001年版.

[2]熊秋红《刑事辩护论》，法律出版社，1998年版.

[3]熊秋红《刑事辩护制度之诉讼价值分析》，载于《法学研究》，1997年第六期.

[4]欧卫安《对刑事辩护制度理论基础的在认识》，载于《广州大学学报》，2002年第6期.

[5]陈光中《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，1996年版.

刑事诉讼辩论篇8

新《刑事诉讼法》已正式公布，明年1月1日起正式实施。这次《刑事诉讼法》的修改在多处都有较大的突破，引发人们的热议。人们一直所关注的辩护制度在这次的修改中也不负众望，有了较大的修改，在各个方面进行了完善，相应的律师在刑事诉讼中的地位也得到了提升。

一、在侦查阶段赋予律师的辩护权

1979年《刑事诉讼法》规定，律师在审判阶段才可以参加刑事诉讼，1996年修改《刑事诉讼法》，规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师提供法律帮助，将犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间提前到审查起诉阶段。新《刑事诉讼法》第三十三条明确规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”。自此打破了我国侦查阶段律师不得担任辩护人，犯罪嫌疑人只能聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告的规定。犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以为自己聘请律师担任自己的辩护人，维护自己在刑事诉讼中的合法权益，让律师能够在第一时间介入刑事诉讼，了解和掌握全面的情况。同时新《刑事诉讼法》规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”这样就解决了犯罪嫌疑人在押不能亲自委托辩护人的困境，也使得侦查机关不能再以犯罪嫌疑人必须亲自委托辩护人为借口而拖延犯罪嫌疑人聘请律师，保障犯罪嫌疑人能够在第一时间为自己聘请律师担任辩护人，改变了侦查阶段犯罪嫌疑人单独面对侦查机关的不平等待遇，让犯罪嫌疑人聘请律师的权力有了保障，最大化的保障自己的合法权力。本次《刑事诉讼法》的修改，不仅规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师担任辩护人，还明确了谁可以聘请律师担任辩护人以及辩护人可以在侦查阶段行使什么权力，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这条规定为律师在侦查阶段行使权力提供了法律保障，成为这次《刑事诉讼法》修改中的一大亮点。

二、完善辩护人的会见权、阅卷权和调查取证权

1996年《刑事诉讼法》规定辩护律师只有在案件审查起诉之后才享有会见权、阅卷权。而且辩护律师的会见权并没有详细的规定，使得辩护律师会见权的行使在现实当中没有法律保障，操作起来十分困难。而且辩护律师的阅卷范围十分狭窄，在审查起诉阶段仅能复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，在人民法院受理案件之日起，才可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。也就是说虽然法律赋予了辩护律师的阅卷权，但是辩护律师并不能完全了解司法机关所掌握的情况，而且在获得使这些资料的时间上有严格的限制。

新《刑事诉讼法》对辩护律师的会见权、阅卷权进行了完善和补充。新《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”这条规定明确了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人所需要的手续，而且在辩护律师手续齐全的情况下看守所必须在规定的时间内安排会见，解决了以前看守所推诿、拖延会见时间的情况。同时也为辩护律师及时、方便行使会见权提供了法律保障。新《刑事诉讼法》第三十八条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”这条规定首先明确了辩护人行使阅卷权的时间是人民检察院对案件审查起诉之日起，而不再是以前分为审查起诉阶段和审判阶段；其次扩大了辩护人阅卷的范围，是本案的案卷材料，而不仅仅是诉讼文书、技术性鉴定等部分材料。也就是说所有案卷的材料辩护人都可以进行阅卷，让辩护人能够对案件情况充分的了解，这对辩护人以及犯罪嫌疑人、被告人都是非常有利的。

调查取证权是辩护人最为重要的一项权利，这次《刑事诉讼法》的对辩护人的调查取证权进行了修改和完善。新《刑事诉讼法》第三十九条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这条为辩护人新增了一项权利，即可以向人民检察院、人民法院调取未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。在赋予律师权利的同时，本次修改也为辩护人增设了一项义务。新《刑事诉讼法》第四十条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这条规定的意义在于避免律师掌握了以上重要证据却不及时提交，在庭审上搞突然袭击。这样不仅不利于犯罪嫌疑人、被告人，让其不能尽早脱离刑事诉讼的束缚，还浪费了司法资源。所以这次对于辩护人调查取证权的修改时比较科学的，对辩护人、犯罪嫌疑人、被告人以及司法机关都是有利的，没有实行一偏倒，是公平与公正的。

三、律师辩护人在刑事诉讼中地位的提高

首先，新《刑事诉讼法》，更明显的区分了辩护律师与一般辩护人的权力，更加体现了律师担任辩护人的重要性和正当性，让我国刑事诉讼逐渐走上仅由律师担任辩护人的模式，突显律师在刑事诉讼中的作用。

其次，新《刑事诉讼法》赋予了辩护人更多的权力。第一，辩护人申请回避的权力。新《刑事诉讼法》第三十一条规定，诉讼人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。也就是说当犯罪嫌疑人、被告人没有提出回避的时候，辩护人可以单独提起。第二，辩护人申请变更强制措施的权力。新《刑事诉讼法》第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。第三，辩护人提起申诉和控告的权力。新《刑事诉讼法》第四十七条、第一百一十五条分别规定了辩护人维护自己诉讼权利和当事人的权力可以提起申诉和控告的权力。切实保障了辩护人自己以及其当事人的正当权力，改变了以前权力受侵犯却得不到保护的状况。第四，排除非法证据的权力。新《刑事诉讼法》第五十六规定，当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。至此，辩护人对非法证据可以直接申请排除，切实保障当事人的权力。第五，对量刑的辩论权。新《刑事诉讼法》第一百九十三条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。凡是有关量刑的意见辩护人都可以提出并且可以进行辩论，改变了过去量刑由法官独裁的情形。

刑事诉讼辩论篇9

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）01-0123-02

刑事诉讼讲究控辩平等对抗，在刑事控诉以国家公诉为主的背景下，控辩双方法律地位、诉讼能力均处于天然失衡状态，由此，辩护权在维护实质公平正义上具有举足轻重的作用。辩护，辩为手段，护为目的，它不仅仅指刑事被追诉人享有辩护权，在现代法律公平正义精神的指导下，辩护不应是形式的，它应该是实质的，也就是追求效果的辩护，即所谓有效辩护。

2012年我国对刑事诉讼法进行了修正，新刑事诉讼法从多个方面完善了辩护制度，从法律上保障刑事被追诉人有权获得辩护，但实践中辩护还仅仅停留在保障刑事被追诉人享有辩护权这一层次，更高层次的要求即辩护取得实际效果难以实现。

一、有效辩护的概念

关于有效辩护的概念，理论界具有代表性的观点有四种：第一种观点以刑事诉讼的时空为线索，认为有效辩护基本内容包括刑事被追诉人既可自行辩护，也可聘请律师辩护，必要时国家还应当提供免费律师辩护；在诉讼任何阶段被追诉人都可以行使辩护权；法律应赋予被追诉人最大范围限度内的诉讼权利；对被追诉人及其辩护人的辩护意见，审判机关应当采纳，不采纳应当书面说明理由。第二种观点以刑诉主体为线索，认为有效辩护应当包括刑事被追诉人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权；法律应当允许其在审前、审判以及执行阶段聘请能够履行辩护义务的辩护人为其辩护；国家应当设立完善的法律援助制度保障被追诉人辩护权。第三种观点从动态的角度出发认为有效辩护包括形式辩护与实质辩护两部分，形式辩护要求被追诉人的辩护权充分并完整，辩护律师合格且有能力，自我辩护受到充分重视。实质辩护则从更深层次提出要求即构建理性的诉讼结构、营建宽松的诉讼环境以及完善有效辩护保障机制。第四种观点认为有效辩护突出的是辩护的目的和效果如何实现有效性。有效辩护指刑事被追诉人及其辩护律师在实体上对是否构成犯罪及是否应当承担刑事责任提出辩护意见或在程序上对侦查、检察、审判机关在诉讼过程中存在的违法行为提出异议，最终主张被办案机关接受并获得有利结果。

以上观点可以看出我国辩护理论经历了由获得律师帮助的权利到获得律师有效帮助的权利的演进过程。相比而言，笔者更加赞成第四种观点对有效辩护的概念的定义，即有效辩护更多强调刑事被追诉人及其辩护律师提出的辩护意见（包括对案件实体部分的意见以及程序部分的异议）能够被办案机关接受并获得有利结果，对办案机关产生实质性影响，而不仅仅流于形式上的辩护。

二、2012年刑事诉讼法修正案在保障辩护有效性上做的努力

1996年修正的刑事诉讼法在我国初步建立了较系统的辩护制度，其后通过司法解释以及《律师法》逐步完善，总体而言，辩护原则是我国刑诉法的基本原则之一，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，具体包括自行辩护权、委托辩护人的权利，法院告知其辩护权之义务，获得法律援助的权利，辩护人的会见权、取证权、阅卷权，审判中法庭上的陈述权、质证权、获得翻译的权利以及上诉权。

2012年我国对刑事诉讼法进行第二次修正，此次修正从我国国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼辩护制度的完善，在协调处理惩罚犯罪、保障人权与有效辩护之间的关系方面做出重大努力：

首先，为保障律师执业权利，改善律师的辩护环境，切实解决司法实践中律师辩护长期存在的“会见难、阅卷难、取证难”等问题：第一，明确了律师在侦查阶段的辩护人身份。新法实施之前，侦查阶段律师的辩护人身份不被承认，此次将侦查阶段的律师定位为辩护人，为扩展侦查阶段辩护律师的诉讼权利扫清了障碍。第二，简化会见手续，保障会见权。除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，在侦查期间律师会见在押犯罪嫌疑人不需经侦查机关批准。律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见且不被监听。第三，强化阅卷权。自审查始，律师即可以查阅、摘抄、复制案卷材料，将律师全面接触案件材料的时间提前，保证辩护人能充分、及时表达辩护意见。

其次，完善指定辩护制度。一是增加了两种强制指定辩护的情形，即尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑的；二是将指定辩护的义务主体从法院扩展到了公安机关和检察院，将指定辩护的阶段提前至侦查阶段，从而保证指定辩护人及时介入刑事诉讼。

最后，赋予律师整个诉讼阶段表达意见的权利。修正后的刑事诉讼法第86、159、170、182条分别规定在审查批捕程序、案件侦查终结前审查过程中以及庭前会议当中，辩护人有权向办案机关表达意见。这一系列规定有效改变以往审前阶段辩护人难以同办案机关沟通的状态，能够保证辩护人及时并持续不断向办案机关阐述辩护意见，从而实现辩护对办案机关产生实质性影响。

此外，这次修法关于非法证据排除、不得强迫自证其罪、证人强制出庭、证人保护等方面的规定都从制度上为辩护人的有效辩护奠定了基础，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权益提供了保障。

三、在我国有效辩护实现的主要障碍

1.缺乏宪法依据。宪法是一切法律最根本的立法依据。虽然我国宪法第125条规定被告人有权获得辩护，但是在规定公民基本权利义务时并未将辩护权列为公民的基本权利。而是将其作为司法机关的刑事司法准则在宪法第三章“国家机构”第七节关于人民法院、人民检察院的规定中，对相关条文的表述进行分析可以得出：保障辩护权的权利主体是被告人，义务主体是人民法院，行使阶段是审判阶段，而公安机关和人民检察院并不是保障辩护权的义务主体，犯罪嫌疑人也不是权利主体，审判阶段外的诉讼程序没有辩护的存在。辩护权作为基本权利在宪法内容和结构上的缺失使得审前阶段的辩护开展受到极大限制。公民的基本权利是关乎公民人身安全和财产安全的权利，辩护权对每一个公民而言正是这样一种潜在的基本权利，应当予以普遍保护。

2.观念上对刑事辩护的误解。在我国，打击犯罪的刑事诉讼价值观自古代以来一直被社会归为刑诉法的宗旨，传统的犯罪控制观念使得惩罚犯罪与保障人权的价值冲突未能合理平衡，刑事被追诉人的诉讼地位始终无法提高，诉讼权利亦得不到应有保护，辩护律师维护受追诉人的合法权益和法律公平正义的作用无法体现。与这种观念相适应，公检法机关共同肩负“打击犯罪”的神圣正义使命，而刑事辩护则被认为是替被追诉人摆脱犯罪责任，是替“坏人”说话，对比之下辩护始终处于从属、弱势地位，以致辩护在实施过程中受到实务部门的各种限制从而大大削弱了辩护的效果。

3.律师行业制度无法保障辩护律师从业权利。一方面，相比民事，刑事辩护对律师的能力要求更高，而相关的律师行业制度和法律规范对刑辩律师能力良莠不齐的现象并未予以重视，依规定律师执业年度考核前进行的培训基本也是以民商事法律规范为主，行业导向对刑事辩护的轻视导致律师职业群体对刑事辩护的不重视。另一方面，刑辩风险居高不下。刑法第306条成为悬在刑辩律师头上的一柄利剑，相对较高的执业风险使大部分有能力有经验的资深律师对刑事辩护缺乏热情和积极性。两个方面的原因阻碍优秀的律师进入辩护人行列，从而也影响了刑事辩护有效实现。

4.辩护律师的职业道德素质不高。改革开放以来我国的律师行业迅速发展，但刑事辩护率低仍然是目前我国刑事诉讼面临的一个重要问题。刑事辩护相对于民诉收入偏低，对律师能力要求较高，使得尽力从事刑辩的律师投入和收获不易形成正比，也导致有些律师不愿从事刑事辩护，部分律师则在刑事辩护中并不尽职尽责，直接影响了有效辩护的实现。

四、实现有效辩护之构想

有效辩护的最终价值在于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。实现辩护有效性依靠的不仅仅是制度改革和完善，更重要的是观点的更新，包括立法者、司法执法者以及社会大众观点的更新，在现代刑诉法人权保障理念的指导下，我国刑诉法的发展变革应当将对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护上升到应有的高度，相关制度的构建不应仅仅拘泥于对辩护权内容的扩张和修改，而是应当自内而外地进行实质性的制度、原则构建。

第一，将辩护权上升为公民的基本权利，并在刑事诉讼法典中体系化地规定辩护原则及制度。首先在宪法公民的基本权利义务一章明确规定公民受到刑事追诉时享有辩护权。其次，将保障辩护权作为一项基本原则规定在刑事诉讼法当中，即在刑事诉讼法第11条明确规定在刑事诉讼程序的各个阶段，被追诉人都应当获得辩护，且公检法机关都有义务保证被追诉人辩护权利的实现。最后，在刑事诉讼法典中更加详细、具体地规定辩护权如何得以实现和落实。

第二，转型刑事诉讼构造，构建对抗式诉讼模式。有效辩护制度建立的前提条件是对抗式的诉讼结构，即审判中立、控辩双方平等对抗。要想形成由内而外的有效辩护机制就必须改变现有的公检法流水作业式的诉讼方式，构建控辩对抗机制，让刑事辩护和控诉真正平等地对审判实现同样影响。从1996年第一次修正刑事诉讼法以及之后十多年的司法改革，我国在审判阶段初步构建起对抗式诉讼格局，但审前的侦查、羁押和审查阶段明显对抗性不足，甚至有着显著行政性特点，诉讼中的裁判者基本处于“偏听一方”的局面，因此应当加强对审前程序的对抗制改革，例如结合我国国情构建审前羁押司法裁判制度、听证制度等，强化辩护参与以及辩护意见的表达。

第三，转变刑事诉讼价值观念。改变重惩罚的价值观，兼顾和平衡惩罚犯罪和保障人权两种价值观念。观念转变的主体具有广泛性，既包括立法机关、公检法等执法司法机关，也涉及普通社会大众，其中最重要的是公检法等执法司法机关，他们是刑事诉讼规范制度的具体适用者，只有公安司法人员充分确立无罪推定原则观点，明确被追诉主体的刑事诉讼主体地位，被追诉人及其辩护律师的合法权利才有可能得到现实的尊重和保障。其中，最迫切当数构建合理的制度保障，法官对于辩护人的辩护意见做实质性的关注和处理，最有效的是建立证据裁判制度以及裁判说理制度，要求法官在判决书中应当明确、详细对辩护意见是否采纳做出说明，而不是简单地写明采纳或不采纳的结论。

第四，辩护权保障制度的切实落实。新修刑诉法对刑辩律师的会见权、阅卷权、调查取证权等都有了很大程度的进步和完善，这样就使得刑事律师辩护工作的有效开展变得有法可依，但笔者认为制度的完善只是一个方面，最根本的是在落实法律规定的过程中公安司法机关必须不折不扣依法办事，杜绝以内部规定的形式架空刑事诉讼法。例如，办案机关不能为律师会见犯罪嫌疑人设置人为障碍，不得违法监听其交流内容，对刑辩律师调查收集证据的申请应当及时予以回应等等，与之相适应的是构建合理的程序违法救济制度。

第五，完善律师行业制度。一方面，要全面加强律师职业道德素质，多多开展有针对性的律师职业道德教育培训课程。同时，对于刑事辩护律师在刑事诉讼中的违规行为、违法行为和犯罪行为应当建立完善的律师行业业内处罚机制。另一方面，定期开展刑辩律师的执业技能培训，提高刑辩律师的辩护能力，严格刑辩律师执业门槛，改善业内刑辩律师业务水平良莠不齐的现状，为有效辩护的实现做好主管方面的准备。还要强调一点，即要明确规定辩护律师的执业豁免权，这样才能严格辩护律师的入罪条件，降低有效辩护的辩护风险，增强律师参与积极性，达到提高辩护有效性的目的。

参考文献：

[1]汤茂定，李建明.论我国刑辩律师有效辩护的制度保障[J].深圳大学学报：人文社会科学版，2012（3）.

[2]谭庆德，左勇.对我国建立有效辩护制度的反思[J].法制与社会，2012（28）.

[3]陈瑞华.刑事辩护制度的实证考察[M].北京：北京大学出版社，2005.

[4]王全法.论有效辩护的实现[J].社科纵横：新理论版，2007（2）.

[5]陈效.律师有效辩护理论探究――兼谈有效辩护理论在我国的探索[J].河北公安警察职业学校学报，2012（1）.

[6]冀祥德.刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护[J].清华法学，2012，（4）.

[7]陈效.美国有效辩护理论辨析[J].学理论，2012（5）.

[8]吴纪奎.对抗式刑事诉讼改革与有效辩护[J].中国刑事法杂志，2011（5）.

[9]魏林涵.有效辩护的机制实现[J].吉林广播电视大学学报，2012（1）.

刑事诉讼辩论篇10

中图分类号：d926.5 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-023-03

一、问题的提出

重庆打黑中打出的律师伪证案即李庄案，应当是2010年

其实，在主要的大陆法系国家，普遍认为辩护律师是一立于被告之侧的“独立的司法机关”。从现代的整个刑事司法体系的结构设计而言，辩护律师虽然为被告利益，但同时带有公共利益的色彩，并具有公法机能。盖因律师辩护之功能除平衡被告与国家之间的实力差距和弥补被告人专业知识之不足外，更在于使诉讼程序迅速进行的同时，对真实发现的司法工作进行监督，并动摇任何不利于被告之判断，保证无罪推定原则在个案中实现，维护整个刑事法的法治国性。而该等公法机能之实现唯借助于并建基于控审分离、控辩平等对抗的现代刑事诉讼结构之中。

（二）诉讼结构中的律师辩护独立性：基于职能分化的分析

现代刑事诉讼控审分离、控辩平等、控辩对抗、控辩审三方分立又制约的诉讼构造，与律师辩护制度之间有着制度上的互动和联系，并互相促动。

其一，控审分离，法官居中裁判，使得律师辩护成为必须。控诉和审判不再集于一身，刑事被告人得有机会从被纠问的客体地位解脱，并有机会发表见解影响法官之判断。刑事被告人的诉讼主体地位之确立，要求被告人有权参与任何欲对其做出不利益之处分的程序并发表见解。及至无罪推定原则的确立和人权理念的宣扬，刑事诉讼程序之功能就不仅在于保证个案刑罚实施，更在于借由个案真实之发现而达成的人权保障。在制度上，其不但要求承担控诉职能的检察官必须承担客观义务，更要求对被告人的任何不利益之判断必须经过充分的怀疑和抗辩。至此，刑事辩护成为必须。

其二，控辩平等、控辩对抗，使得律师辩护独立性成为必须。一方面，作为个人的刑事被告人和作为国家代表的控诉人（检察官）之间实力，不论是专业知识还是可利用之资源都相差甚大，若不允许被告人在辩护中寻求帮助，显然不符合控辩平等的要求，且这种不平等将导致对辩护的限制，损害裁判结果的公正性，进而直接损害整个现代刑事司法制度的正义性。另一方面，控辩对抗的展开，以控辩平等为基础，并促进控辩平等的实现，但要保证对抗成为可能，则在制度设置上必须赋予控辩双方同等水平的权力\权利配备，那么在国家在庭审之前及庭审过程中可以对刑事被告人采取包括逮捕等在内的一系列限制其自由的强制措施的情况下，若不允许被告人寻求他人之帮助，则所谓调查取证、翻阅卷宗、准备攻击防御等都将落空。那么在庭审中，对控诉人之指控及其所提出之证据，被告人将无法提出有力之质疑，进而无法动摇法官心证形成，遑论有效辩护。此时，法官所采信之证据将不得不仅来自于控诉方，这与纠问式诉讼何异？

故而，控辩平等和对抗的现代刑事诉讼结构，律师辩护成为必须。同时，律师辩护制度的确立，在个案中借由辩护律师的介入，控辩对抗成为可能，控辩平等得以实质落实，控辩平等和对抗、裁判居中的诉讼结构得以维系并正常运行。就此观之，律师辩护制度具有维系整个刑事诉讼结构的功能。据此，若不把律师辩护放置与控诉相对应的位置而不只是被告人的人观察，将无法理解此等的维系功能。申而论之，从诉讼结构看，辩护律师之制度功能要求辩护律师具有独立于被告人的诉讼地位，方能承担起其诉讼职能，进而维系诉讼结构之稳定和正常运行。

四、律师辩护独立性的制度目的

(一)对刑事诉讼目的之保障：刑事司法的法治化水平之要求

从制度目的看，辩护律师必须具有独立性。刑事诉讼目的，是指国家进行刑事诉讼所期望达到的、基于对刑事诉讼的基本规律和固有属性的理性认识而做出的预期目标。纵观当今各国因法律传统或法律政策等原因，其刑事诉讼目的并无一般之认识。但不论是消解控辩双方的刑事冲突诉讼目的论，还是惩罚犯罪和保障人权目的论，抑或是实体真实、法治程序和法和平性目的论，都是建立在控辩分离控辩对抗的诉讼结构的基础上。同时，各等诉讼目的之实现，都赖于构成诉讼各方的控诉、辩护、审判在诉讼过程中合法的承担起自己的职能。故而，辩护制度设立之目的，内含着对整个刑事诉讼目的之实现的保障作用。

辩护制度是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石，虽然表面上看来，辩护律师仅从被告人利益的片面观点行事，但是，正是因为法律专业的律师的介入，适度调节了被告与国家之间的实力差距，一方面，促成控辩平等，使得控辩对抗得以有效展开，诉讼程序的真实发现之功能得以实现；另一方面，正是因为律师的参与，使得控审的司法行为及整个程序有了一个第三方的监督力量，保障了国家司法程序的正当性（或曰法治国性），尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定原则以及公平审判原则之贯彻。具言之，借由保障被告利益，律师也同时保障了具有公益内涵的法制程序。从个案的实践看，真是因为律师之介入，辩护职能得以确实履行，控辩对抗与控、辩、审三方制约得以实现，控诉无法裹挟裁判，庭审没有沦为控审定案的过堂会，诉讼才有了实在的基础。就此而言，我们方能理解为何各国均要在刑事辩护中实行指定辩护或类似之制度。盖因律师辩护制度设立之目的，已超越仅对被告人利益之保障的认识，上升到整个国家刑事司法的法治性，乃至整个国家法治水平的层面。正是在这个意义上，律师被看做是“被告在法治国家对无罪推定原则的保证人”。

（二）律师辩护独立性之制度分析：以我国法为样本

故而国家设立律师辩护制度之目的决定了其应当具有独立的诉讼地位：（1）其不得实施任何追诉性质的诉讼行为，固其独立于作为国家追诉的检察官；（2）其不得将个人对刑事被告人刑事责任的判断作为进行辩护活动的准则，故而其独立于实施裁判的法官；（3）其亦不得为追求对被告有利得诉讼结局而不择手段，以至于违背了公平正义原则，故而其独立于被告人。

就我国刑事诉讼而言，《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”单从这一条看，辩护人之职责不包含任何的追诉要求，独立于控诉一方。

且律师辩护活动之准则乃为事实和法律，而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。结合《刑事诉讼法》第三十八条之规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”以及《律师法》第二十九条第二款：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者，但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者。”我们可以看出，相较于被告（即委托人）可以积极隐瞒、毁匿不利于自己的证据，辩护人（辩护律师）则只能消极为其隐瞒或隐匿而不可积极为之，且辩护人不得为委托人（被告人）之利益而为其提供违法服务或为其违法活动提供帮助。盖因辩护律师在刑事辩护中承担着真实性义务，为整个国家司法体制之一部分。就诉讼而言，辩护人制度设置之目的，乃是经由促进个案真实之发现的人权保障。所以，一方面当被告人认罪，而律师发现可认定其无罪的有利事项，亦当为被告做无罪之辩护，而不是迁就被告之意思；另一方面当被告认为自己无罪，而已知所有事项都指向其有罪，那么律师辩护之策略也不能只是顺应被告之要求做无罪辩护，而应当根据既有之事项做出罪轻或减轻处罚之辩护，方是为被告人利益最大化之考虑。因为辩护人所担负的司法机能，已超越简单的民事关系。此即为律师辩护具有区别于被告人自我辩护之独立性的体现与要求。

五、结语：律师辩护独立性的界限

综上，律师辩护之独立性，有其制度之要求与目的。仅从辩护律师与被告人之关系着眼，必然无法准确理解律师辩护独立性的制度要求和制度目的，也将会给律师开展辩护活动带来有害的引导，从而影响整个刑事诉讼活动的质量。我们也将无法理解为何要设立指定辩护人制度、法律援助制度以及律师伪证罪等一系列配套制度。国家设立律师辩护制度之目的，既有当今诉讼结构下诉讼职能区分的程序自洽性之要求，也有维护整个国家法律秩序和国家在刑事司法中的法治国之追求，即便是对被告人利益之保护，在当今世界的刑事司法中，也已上升到国家人权保障水平的高度。所以，律师辩护的独立性从诉讼结构看，有其独立的职能和功用；从整个刑事司法体制以及国家法治要求看有其制度要求和目的。唯有从整个的诉讼结构和国家刑事司法体制考量，才能准确把握和理解律师辩护之独立性的制度内涵和制度重要性。

注释：

刑事诉讼辩论篇11

    一、刑事诉讼结构是指控诉、辩护和审判权能的配置状况、运作趋向和表现形式。

    在刑事诉讼中，控、辩、审是三种基本的诉讼职能、它们分别由三方诉讼主体承 担，其分工和相互作用贯穿于刑事诉讼活动的始终。刑事审判是刑事诉讼的中心环节，是控、辩、审进行诉讼活 动的集中体现。在现代西方国家，刑事诉讼结构基本上分为两大类：一类是英美法系的当事人主义，也叫辩论主义诉讼；另一类是大陆法系的职权主义，又叫审问主义刑事诉讼。在当事人主义这种诉讼结构中，检察官和被告人作为当事人参加诉讼，双方处于对等的诉讼地位；原告行使控告权，被告行使辩护权，原被告双方当事人各为自己的诉讼主张陈述理由，并为此自由立论和辩论。法官的职责是居中聆听，一般不直接诘问，直接调查证据，在形式上起公断作用。法官听取原、被告双方当事人的陈述和辩论后，就双方提供的事实和理由在自由心证的原则下确定案件真实，做出案件裁判。在职权主义的刑事诉讼结构中，大多数或全部刑事案件由检察机关代表国家提起公诉，检察机关依职权主动追究犯罪，法院为查清案件事实也要主动调查收集证据和讯问被告人；注重发挥侦查机关、检察机关、法院在刑事诉讼中的职能作用，特别是法官在审判中的主动指挥作用，而不强调当事人在诉讼中的积极性；在庭审中双方当事人虽然也采取平等对抗原则进行活动，但都缺乏主动性，都要服从和听命于法官的领导和指挥。

    二、当事人主义刑事结构的特点：

    一是强化了被告人一方的诉讼地位和诉讼能力，强调侦控机关与被告人双方地位的平等性，对抗性。在侦查中嫌疑人有保持沉默的权利，在被采取限制人身自由的强制措施之后，有权获得律师帮助，允许聘请律师辩护；有权取得保释，进行充分辩护，法官对侦查活动有权进行监督和制约，拥有广泛的控制和决定权。以提高被告人的诉讼地位，维护其合法权利，增强其防御能力；二是在法庭审判中强调控、辩双方诉讼地位的平等性、对抗性。检察官在庭审前不移送案卷材料给法院，法官不了解任何证 据材料。庭审中，举证、调查和核实证据的责任均由双方当事人承担，即由他们通过主询问和交叉询问推动诉讼的进行。法官不主动调查和核实证据，一般也无权干涉当事人举证 、调查和核实证据的活动，在形式上只起居中公断的作用。这种诉讼结构有利于调动双方当事人举证、调查和核实证据的积极性； 能够在双方在场的情况下，对证据进行全面、细致的考察和核实；有利于使法官在庭审中 保持中立和做到审判公正。在这种诉讼 结构中，为保持控方与辩方的力度平衡，也要求辩方在庭审中举证、质证和论辩，为此， 赋予被告人及其辩护律师较多的诉讼权利。因此，在这种诉讼结构中被告人的辩护权得到了制度上的保障。例如，在侦查阶段，警察开始讯问犯罪嫌疑人时 就告知他有权聘请律师提供法律帮助和代他申诉、保释；允许律师调查取证，为辩护作证 据方面的准备；在庭审中，辩护律师有权协助被告人提出证据和对证据进行质证、辩认等，还可以申请新的证人到庭和重新鉴证；辩护律师有权与控方进行平等、激烈的辩论，其 言论不受刑事追究等等。在这种审判结构中，控、辩双方的地位和力度基本平 衡，被告人的辩护权充分得到了保障。

    三、职权主义刑事诉讼结构的特点：

    一是侦查机关依职权追究犯罪，拥有较为广泛的侦查手段，被告人在侦查阶段的诉讼权利受到限制。表现在这种诉讼结构中侦查机关有权采取广泛的一般性诉讼手段调查犯罪，如讯问被告人、询问证人、勘验检查、鉴定、侦查实验、对质和辩认等；有权采取一系列侦查手段，如拘传、逮捕、搜查、查封、扣押和通缉等。此外还可以采取一定的秘密侦查手段如秘密搜查、监视、邮件检查等等，完全由侦查机关根据案件的需要决定。而被告人一方在侦查阶段多数国家排斥律师介入，即使后来介入的限制也很严。在讯问的方式，羁押的期限，沉默权享有等方面都有很多局限。二是在庭审中控方在庭前就将全部案卷材料移送给法院，法官由此知晓全部案情。庭审由审判长主持、指挥，依职权主动询问双方当事人，主动调查和核实证据，不受双方当事人提出的证据和传唤证人的限制。法庭审判的顺序、范围和方法均由审判长 决定，控方和被告方（包括被告人和辩护律师）只能将有关的证据材料交由法官审查和决定取舍。这种诉讼结构有它的优点，同时也有其不足之处：法官在庭前已知晓全部案卷材料，容易 产生先入为主的预断；由于法官过于主动，容易限制被告方提出证据、调查证据和进行辩护的权利，甚至造成被告方与法官处于对立的地位，并倾向控诉方。在这种诉讼结构中控方的地位明显高于辩方；控方的力度明显强于辩方，被告人的辩护权基本没有保障。

    四、从刑事诉讼结构角度比较我国的刑事诉讼制度对被告人辩护权的影响。

    我国有1979年制定的刑事诉讼法（原刑事诉讼法）和1997年对其修订而成的现行刑事诉讼法。1997刑事诉讼法从诉讼结构上看有以下特点：1、检察院在庭前将全部案件材料移交给法院（第100条）；2、法院在庭前审查所有案件 材料后再决定开庭，或者退补侦查，或者要求法院撤诉（第108条）；3、对决定开庭审判的案 件，法院在开庭前七日才通知被告人可以委托辩护人或者由法院指定辩护人（第110条、第2 7条）；4、被告人享有辩护的权利和最后陈述权（第11条）；5、法院依职权主动调查证据，必要时可以勘验、检查，扣押和鉴定（第109条）；法庭调查时，审判依法讯问被告人，出示 物证，宣读未到庭的证人证言、鉴证结论、勘验笔录和其他作为证据的文书并听取当事人 、辩护人的意见（第114条、第116条）；法庭调查中，公诉人、被害人有权向被告人发问和 询问证人，被告人、辩护人可向证人、鉴定人发问、质证，有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，重新申请鉴定或者勘验，但庭审活动由审判长主持和指挥，一切发问、质 证、申请调取新证据、重新鉴定或者勘验，均须经审判长许可（第114、115、117、119、12 0条）。在整个庭审过程中，公诉人以国家法律监督机关代表的身份对庭审是否合法实行监督，提请审判长制止庭审中的违法行为（第112条）。这种刑事诉讼结构的结果是：在庭前法官能够阅看全部案 卷材料，对案件在控、辩双方未展开举证和论辩的情况下就进行书面的实体审查并产生预断 ；审判长主持和指挥法庭调查的整个活动，由审判员包揽询问被告人、出示、宣读、调取 、审查证据的一切活动，控方和辩方处于被动地位；审判长倾向公诉人的意见而轻视辩护 方的辩护意见，等等。最终导致控、辩双方地位和 力度失衡，控方压倒辩方，使被告人辩护权没有保障。从刑事诉讼结构上分析属于职权主义刑事诉讼。

    1997年我国吸收当事人主义刑事诉讼结构的一些优点对原刑事诉讼法进行了修订，它同原刑诉法相比，主要补充了以下主要内容：1、加强了辩护方的辩护力度，将被告人只能在庭前7日内聘请律师修改为从侦查阶段开始可以聘请律师提供法律帮助（第33条和第34条）；2、在庭前，检察向法院移送 起诉书和起诉书中有明确的指控犯罪事实并有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者 照片等（第150条）；3、控诉由公诉人进行，辩护由辩护方承担，并由双方各自举证、质证 、论辩和辩论等，确立了控、辩双方在庭审中的主体地位；制止了审判长包揽庭审活动的做 法等。（第155条、157条）上述规定表明，现刑诉法的 诉讼结构，已向当事人主义诉讼结构靠进了一大步，在使控、辩双方在诉讼地位趋向平 等、在抗诉力度与控诉力度趋向平衡方面迈进了一步，同时被告人的辩护权也进一步得到了保障。因此，有人称现行的刑事诉讼法为以职权主义为主，当事人主义为辅的诉讼结构。

    现行刑事诉讼法在被告人辩护权的保障上比原刑事诉讼法迈进了一大步，但是同国际标准相比还存在很大差距。现在的国际标准主要有：1、联合 国及其附属机构通过的有关人权保障和刑事司法方面的宣言、决议和公约等，如1948年联合 国大会通过的《世界人权宣言》、1990年9月第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的 《关于律师作用的基本原则》。2、世界重要学术 团体、机构通过的决议，如1994年9月世界刑法学协会第十五届代表大会通过的《关于刑事 诉讼中的人权问题的决议》等。3、世界绝大多数国家刑事司法的某些习惯做法。它们的规定 涉及被告人辩护权的主要有：从侦查阶段看，律师介入诉讼或者有一定限制的参与权；同犯罪 嫌疑人、被告人会见、通信的内容不被控方知晓的保密权；调查取证的任意权；对控方掌握的案卷材料中部分材料的知情权；庭审中与控方的平等权；辩护律师在审庭中的言论和 人身权利不予刑事追究的豁免权；被告人不“被迫自证其罪”所享有的沉默权；等等。现行刑诉法与这些规定的内容相比，存在着较大的差距。主要有：犯罪嫌疑人仍有向侦查人员如实陈述的义务，没有赋予其沉默权，不享有不供述的自由；律师会见受多 种限制；律师在审查起诉阶段不能阅看全部案卷材料；律师在庭审中的言论不享有豁免权 ；律师的调查取证权受到严格的限制；律师在执业过程中极易受到控方的非法的刑事追究， 等等。司法实践中还出现有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料和辩护意见难以被采用等。表明辩方的地位比控方的地位低，抗辩的力度弱，被告人的辩护权比国际上通行的状况还差。因此调整我国的刑事诉讼结构也就成了保障被告人的辩护权因素之一。

    五、在现行刑事诉讼法中增加被告人辩护权保障可以从以下方面着手：

    （一）赋予被告人享有沉默权。 因为我国现行刑事诉讼结构仍然属于职权主义为主的诉讼结构，控诉的力量远远大于辩护，如果按照刑诉法规定犯罪嫌疑人有向侦查机关如实陈述的义务，那么处于弱势地位的被告人的陈述将作为证据采用，势必造成控方为取得口供而刑讯逼供，诱供、骗供等等，导致被告人自证其罪，这既与被告人自己的诉讼地位自相矛盾，也不符合中国于1998年10月签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）规定的“受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。”的规定，造成被告人的辩护权缺乏保障。因此为了达到控、辩趋向平衡，禁止刑讯逼供，诱供、骗供等非法取证的存在，达到同国标准接轨，应当赋予被告人享有沉默权，修订犯罪嫌疑人“如实陈述”的规定。

    （二）规定辩方享有的任意调查取证权。刑事诉讼作为一种解决社会冲突的法律机制，控方和被告方形成一定的诉讼对抗，法官则是居于其中、踞于其上的仲裁者，居间做出公正的裁判。然而形成均衡的诉讼对抗的基础是双方调查取证的权利，因为证据是法官公正裁判的基础，控方或辩方任何一方没有调查取证权或调查取证权不均等，便会形成有调查取证权或调查取证权强的一方的举证能力强于另一方，从而使双方无法形成对抗，法官根据证据所做出的裁判自然是不公正的裁判。所以，赋予控辩双方平等的调查取证权，也就成了被告人辩护权保障的基础。但是，现刑诉法第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集 、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”从规定“应当如实提供证据”的内容观之，公、检、法机关的调查取证是强制权，并且 贯穿于刑事诉讼的始终。表明作为控方的调查取证权是强制性的，任意的、多种多样的。作为辩方的被告人及其辩护人依据现刑诉法第37条第1款规定 ：“辩护律师经证人同意或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料 ，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证 .”

    这表明：1、在整个刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人或被告人及其它辩护人没有调查取证权，有调查取证权的是被告人的辩护律师；2、。律师只能在审查起诉和审判阶段有权收集与本案有关的证据材料。而在侦查阶段则没有调查取证权；3、律师收集证据的对象是证人或者其他有关单位和个人（以下简称证人等）；4、收集证据材料必须征得证人等的同意；5、如果证人等不同意，辩护律师可以直接申请人民检察院、人民法院收集、调取证据；6、辩护律师可以直接申请人民法院通知证人出庭作证；7、如果证人等不提供证据，或者证人不出庭作证，因该款未规定如何处理，人民检察院和人 民法院也就毫无办法。这说明被告人辩护权与前者控方相比是多么的没有保障，它在过程上有局限性，取证对象上有限制性，程序上有依赖性，与控方的调查取证权相比真是天地之别。

    我们再看现刑诉法第37条第2规定：辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。从此规定看，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人（以下简称被害人等）收集与本案有关的材料比向证人等收集与本案有关的材料受到的阻力更大、关口更多，即一要经过许可，二要经过同意.许可的主体既包括在审查起诉阶段的人民检察院，又包括在审判阶段的人民法院.在同意的主体中，如果是向被害人收集陈述，主体是被害人；如果是向被害人的近亲属收集陈述，主体是近亲属；如果是向被害人提供的证人收集证言，主体是被害人提供的证人。依照现刑诉法第37条第2款的规定，辩护律师向被害人等收集陈述必经过人民检察院或者人民法院的许可；如果不许可收集工作就无法进行。即使许可，又要征得被害人等的同意；如果不同意，收集工作也就到此为止。从以上剖析第37条第2款的规定看，无论是在审查起诉阶段还在是审判阶段，辩护律师欲收集到被害人等的陈述是何等的困难。可以说比向证人或者有关单位和个人取证更步履维艰，辩方的调查取证权更是没有保障。因此笔者认为，为了达到控辩平衡，裁判公正，应当取消对辩方在过程上、对象上、程序上的限制，从侦查阶段开始就赋予辩方任意调查取证权，从而使被告人辩护权得到切实的保障。

    （三）在审查起诉阶段开始在控辩双方形成证据开示制度。

    根据现刑诉法第36条第1款的规定，辩护律师在审查起诉阶段起可以“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”其他辩护人在审查起诉阶段经人民检察院许可，也可以“查阅、摘抄、复制”上述材料。可是，作为控 方的检察人员能够阅看并熟悉全部案卷材料。在知悉多少案件材料这个问题上，辩护人享 有的权利显然与检察人员享有的权利极不平等。根据现刑诉讼第36条第2款的规定，律师辩护“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。”其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

    司法实践中控方向法院移送的本案所指控的犯罪事实材料，常常只有证据目录、证人名单和很少的主要证据复印件或者照片，作为辩方只能查阅的就是这些有限的内容，控方却掌握着全案的所有证据材料，可以想而知在打官司就是打证据的法庭上，辩方连证据都不清楚的情况下，如何能提出有力的维护被告人权利的材料和意见，尤其是涉案人数多，案情复杂的案件，控方在匆匆忙忙的法庭上闪电般的举证出击，辩方更是难以应服，最终导致不能提出正确的意见，被告人的辩护权得不到保障。因此，有人认为应在审查起诉阶段开始就赋予辩方查阅本案案卷材料的权利。但是控方又提出我方的证据拿给辩方看，辩方的证据又不拿给我方看，这也不平等，不能形成对抗。因此笔者认为，从在审查起诉阶段开始在控辩双方应形成证据开示制度。其理由是：一是实现辩方与控方诉讼对抗的需要，只有控辩双方在平等掌握案卷材料的基础上。双方知道的案件信息相等，在审查起诉阶段辩方向控方提出的材料和意见，才有针对性、才符合事实，才有说服力，才能使被告人的辩护权真正得到保障；在审判阶段才能在与控方形成真正对抗，全面地维护被告人的合法权利。二是建立证据开示制度是世界各国的通例。目前美国，日本等许多国家都建立了这一制度，以防止控辩双方在法庭 上形成证据伏击，司法不公，尤其是在掌握证据控方强辩方弱的情况下，更有利于保护被告人的辩护权。三是可以阻断法官对案件够成预断。因为在审查起诉阶段控辩双方开始证据交换以后，双方在审判阶段向法官提供的就是证据目录，证人名单之类的东西，法官看不到全案证据或主要证据，就不知道案情，从而认真的组织法庭审判，做出公正的裁决。使被告人的辩护权得到真正的全面的保障。

刑事诉讼辩论篇12

就我国目前刑事诉讼法条文的规定来看，我国刑事诉讼中的控诉与辩护关系是一种不平衡的对抗关系。尽管我国刑事诉讼法在审判程序的构造上极力想营造一种控辩之间的平等对抗环境，但是遗憾的是立法的规定只是为辩护提供了一种相对平等的对抗机会，即对抗机会上的平等，而不是一种权力和权利的相对平衡。究其原因，是因为无罪推定原则的虚置、刑事审前程序立法上追诉权规制机制的欠缺以及辩护律师权利构造的不完整性等。

首先，无罪推定原则的虚置，贬低了被追诉者的诉讼主体地位，严重影响了律师的辩护职能。无罪推定原则的基本含义是“凡受刑事控告者，在未经依法证实又最之前，应有权被视为无罪”。它是刑事诉讼中一项基本的国际准则，被国际社会视为“人权保障的基石”，而在《国际人权公约》以及《公民权利和政治权利国际公约》中予以确认，有些国家甚至将其上升为宪法原则，如美国、日本等。实践证明，无罪推定原则对于保障犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中的主体地位，维护其合法权利，实现控辩之间的平等对抗，有着十分重要的价值。我国修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的精神，规定了“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”。同时基于这一原则，取消了免予起诉制度，确立了疑罪从无原则，明确划分了犯罪嫌疑人和被告人。应当承认立法的上述变化在一定程度上对于保障公民的合法权利有着积极的意义。但是，毋庸置疑，由于在立法指导思想上不愿意接受无罪推定原则，并且否定被追诉者最基本的诉讼权利-沉默权，所以被追诉者的主体地位不可能得到根本确立和保障。而相应的使辩护律师辩护职能的发挥大打折扣。

其次，刑事审前程序立法上追诉权规制机制的欠缺，导致追诉行为严重的超职权主义倾向。我国刑事诉讼法规定公安机关对大部分刑事案件，检察机关对于其直接立案管辖的刑事案件也享有侦查权，并以强大的侦查手段和严厉的强制措施为保障。所以控诉活动是以公安机关或检察机关强大的侦查权为后盾。而且对刑事审前程序而言，一方面，侦查行为的秘密性成为我国刑事诉讼审前程序的主要表征，而审查起诉阶段犯罪嫌疑人的程序参与权和辩护律师的参与程度也非常有限。另一方面追诉程序的构造具有较强的行政色彩，缺乏法院作为第三方对追诉活动进行同步的司法控制，由于没有贯彻司法审查原则，所以追诉机关的侦诉活动几乎是在不受任何司法规制的情况下进行的。在立法上缺乏对追诉权予以合理的限制，其结果必然导致追诉权的极度膨胀，且极有可能异化为侵蚀公民权利的工具。当然，在强化审前程序中国家权力的同时，无疑意味着被追诉者诉讼地位的恶化，司法的主体性理念离我们越来越远，控辩之间的平衡永远只能停留在价值层面上，无法成为现实走进我们的生活。

控辩平衡是刑事诉讼的一项基本原则，辩护律师的权利构造又是控辩之间能否真正实现平等对抗的重要保障。然而从我国刑事诉讼法的规定来看，辩护律师的权利构造存在严重缺陷：第一，在侦查阶段不能进行任何调查，只能以普通律师的身份为犯罪嫌疑人提供法律帮助；第二，尽管我国刑事诉讼法规定辩护律师在审查起诉阶段有调查权，但是此时辩护律师的调查权却受到了严格的限制。因为辩护律师只有经过证人或其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师也只有检察院许可并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。这样一来，由于证人没有强制作证义务，所以辩护律师的调查权形同虚设；第三，尽管我国刑事诉讼法规定了（辩护）律师的会见权，但是由于立法规定过于原则，从而在司法实践中受到了较多的限制，不利于（辩护）律师同犯罪嫌疑人的交流，以至于削弱其对抗能力；第四，从我国刑事诉讼法的规定来看，无论在审查起诉阶段还是在审判阶段，辩护律师可以查阅的卷宗材料的范围非常有限，从而难以就控方的证据材料提出有针对性的辩护意见，以有效地对抗控方的指控；第五，在整个审前阶段辩护律师没有讯问在场权，没有司法豁免权，严重影响了其辩护职能的实现。

问题二：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系现状之检讨

目前我国刑事诉讼中的这种控诉与辩护关系，无论是从其理论基础还是从其实践价值来看都值得反思和检讨。

首先，这种关系背离了控辩平衡的诉讼原则。控辩平衡的基本含义是指在刑事诉讼中控辩双方的诉讼权利和诉讼义务应当对等，以保证辩方有足够的防御能力来对抗控方的指控。控辩平衡已经成为刑事诉讼的一个国际标准，对世界各国的刑事诉讼立法和司法实践均有重大的指导意义。英美法系各国一直强调在法律上对刑事诉讼中的国家权力予以合理限制，如对控方及其指挥下的侦查行为予以同步的司法审查；与此同时提升犯罪嫌疑人和被告人的诉讼地位，强化其权利保障，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，赋予辩护律师实质的调查权、独立的会见权、讯问时的在场权、全面的阅卷权等等。而随着世界范围内人权保障观念的高涨，大陆法系各国普遍地在诉讼理念上以犯罪控制观为基础融入人权保障观念。并从制度上保障公民权利，如对侦查权予以合理的限制，以防止侦查权的滥用而使公民的权利遭受侵害，同时赋予犯罪嫌疑人以沉默权以此来平衡控辩双方的力量对比，而在审判阶段采取对抗制庭审模式，强调法官中立、控辩平等，以控辩双方的平等对抗来推动庭审的进行。可以说，我国1996年修订刑事诉讼法时，在诉讼制度和诉讼程序（尤其在庭审程序）的设计上，借鉴了当事人主义对抗制刑事诉讼程序的成功经验，将控辩双方的关系定位于对抗关系，比如对起诉方式和对质证程序的规定等。但是通过前述分析，我们可以看出这种对抗关系是建立在控辩双方诉讼地位不平等基础之上的不平衡对抗。这样的关系，使我们的刑事诉讼立法处于一种非常尴尬的处境：一方面，在诉讼理论上我们主张以控辩平衡为基础来建构控辩双方的对抗关系，且在诉讼制度（尤其是起诉方式和庭审程序）的设计上也予以体现；但是另一方面，我们却不赋予，限制甚至于剥夺辩护律师侦查阶段的调查权、独立的会见权和阅卷权。本来控辩双方的地位就天然地不平衡：作为个人的辩方在以国家权力为后盾的控方面前始终处于弱者地位。为了防止国家权力肆意侵蚀个人权利，才需要对刑事诉讼中的国家权力予以限制，以平衡控诉与辩护关系。而对辩护律师调查权、会见权、阅卷权的限制甚至对被追诉人沉默权和辩护律师在场权的剥夺，无疑更加削弱了本已处于弱者地位的辩方的对抗能力，而与此同时却相应的更加强化了控诉机关的控诉能力。此时，控辩平衡从何谈起！

其次，这种关系不利于查明案件的事实真相，影响刑事判决的公正性。判决公正与否，在很大程度上决定于案件的事实真相是否得以查明。就案件事实真相的查明程度来说，职权主义诉讼模式并不具有绝对的优势，甚至于根本就没有优势。原因很简单，由于缺乏辩方同控方的有效对抗，法官的判决无疑在很大程度上是以控方移送的案卷材料为基础而形成的，因此在这种诉讼模式下，法官基于对刑事诉讼中国家权力的高度信赖以至于对控方移送的证据材料形成一种依赖心理，在这种心理环境下对案件事实的认定怎能保证它的客观性。就拿我国现行刑事诉讼法的前述规定为例，尽管在起诉方式和庭审程序的设置上体现了控辩之间的对抗性关系，但是由于在审前程序的设置上没有突出对辩方权利的保护，反而对辩护律师的调查权、会见权和阅卷权予以严格限制，所以辩护律师根本就无从通过自己对案件的调查对指控的犯罪事实形成独立的辩护意见，只能通过辩护技巧对控方出示的证据进行形式性的质证，而不是提出与之相反的证据，或者干脆放弃对控方有罪证据的质证而只对法律适用问题进行辩论。其结果仍然是由于控方的有罪证据占据绝对优势而对法官的裁判产生实质性的影响。

最后，这种关系不利于保障犯罪嫌疑人和被告人的权益。自从17世纪西方启蒙思想家们首次提出人权思想，并在18世纪资产阶级反对封建专制的革命斗争中得到充分的张扬之后，世界各国和国际社会积极通过立法的形式来充分、切实地保障公民的权利。是否有利于保障人权也便成为各国制度设计的一个根本原则。刑事诉讼制度和程序的设计当然也不例外。由于历史的渊源以及受政治哲学观的影响，英美法系各国在刑事诉讼制度和程序的设计上自始就突出了对人权的保障。而大陆法系国家的情况却有所不同。因为大陆法系各国相信并依赖国家权力对人权保障的积极意义和正面作用。但是，伴随着世界经济一体化的进程，两大法系呈现出逐步融合的趋势，在当事人主义诉讼模式的影响下，大陆法系逐渐认识到职权主义诉讼模式以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的权利为代价来实现对犯罪的控制，背离了人权保障的世界性发展趋势，。因而从20世纪中叶开始，大陆法系各国普遍着手进行刑事诉讼制度的改革，旨在加强刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人的权利。我国在1996年修正刑事诉讼法时，也考虑到了如何加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障问题。但令人遗憾的是，在立法当初立法者并没有将人权保障作为一个宏观的立法原则并据以指导刑事诉讼制度和程序的设计，从而导致诉讼制度以及程序的前后矛盾。控诉与辩护关系问题无疑就是一个作证。立法者希望通过对起诉方式和庭审中质证程序的规定，来杜绝法官在开庭审理前产生的预断，进而保障被告人的权利，确保判决的公正。然而使人无法理解的是，在审判前程序的设置上却没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，反而规定其有如实回答的义务，也没有规定律师在侦查阶段的调查权，并且对辩护律师的会见权和阅卷权还予以种种限制。这些权利的限制或剥夺直接对辩方的辩护职能产生巨大的消极影响，由于辩护律师在刑事诉讼中的作用就是提出犯罪嫌疑人和被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚的意见，所以其辩护能力的削弱直接导致犯罪嫌疑人和被告人权利保护的弱化甚至丧失。

问题三：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系之重构

鉴于我国刑事诉讼中控辩之间的这种不完全对抗的关系存在种种不足之处，所以构造一种新型的控诉与辩护关系无疑成为刑事诉讼理论界和实务界共同面临的历史使命。

笔者以为，我国刑事诉讼中控诉与辩护关系之重构应当遵循以下原则或标准：1、能够充分保障辩护职能的实现，切实维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，在最大程度上实现控辩地位的相对平衡。当然，控辩双方地位的绝对平衡是可望而不可及的，因为刑事诉讼中的国家机关（这里主要是侦控机关）享有一些不可能赋予辩方的权力，从而使其诉讼地位具有天然的优越性。但是基于刑事诉讼目的正当性的要求，尤其是对犯罪嫌疑人和被告人权益保护的特殊需要，又必须对刑事诉讼中的国家权力予以合理的限制，不能以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的权益为代价来实现对犯罪的控制。尽管这种诉讼地位的平衡只是一种相对的平衡，但正是控辩双方这种相对平衡的诉讼地位在维系着刑事诉讼进程和目的的正当性。2、能够保障最大程度地查明案件的事实真相，提高诉讼效率，确保刑事判决的公正。案件事实得以查明是刑事判决公正的前提和基础，就我国目前刑事诉讼中的控诉与辩护关系而言，由于辩方没有足够的力量来对抗控方的指控，导致法官对案件事实的认定主要依据控方移送的有罪证据为依据，辩护意见对法官判决的影响力极低，因而案件事实的查明程度就较低，这样一来，刑事判决的公正性便大打折扣。当然，迟来的正义非正义，在确保判决公正的基础上还应当提高刑事诉讼的效率，所以刑事诉讼中控诉与辩护关系建构的合理性还在一定程度上决定于能否促进诉讼效率的提高。诉讼效率的提高不应以牺牲判决的公正为代价。

基于以上对控诉与辩护关系建构原则的分析，笔者以为理想的控诉与辩护关系模式应当是一种既保持充分对抗又在一定范围内存在协作的关系。控辩双方之间首先应当是一种对抗关系。因为在刑事诉讼中有两种因素决定了控辩双方之间首先是一种对抗关系：一是公诉人所代表的国家和社会利益与辩护律师所要维护的犯罪嫌疑人、被告人权益的根本对立；二是控诉和辩护两种诉讼职能的矛盾和冲突。当然，控辩之间较为充分的对抗绝不是意味着公诉人与辩护律师之间对抗的任意性，而应当界定为一种理性的、在一定规则约束下的对抗。控辩双方之间其次还应当是一种协作关系。笔者之所以认为控辩双方还应当建立一种协作关系，主要是基于对确保诉讼公正和提高诉讼效率两方面的考虑。刑事诉讼中控辩双方之间的这种协作关系不是控诉和辩护两种诉讼职能的混同，而是在职能分离和地位平等基础上为达到共同的诉讼目的而进行的一种合作。从内容上看，这种协作主要是指证据的交换。所有这些都将使整个庭审紧张有序并保证法官在直接听审的基础上形成正确的判断。在控辩双方之间这种既对抗又协作的关系构造中，对抗是第一位的。而对于协作关系来说，它是控辩之间对抗关系的一种有益补充。因为只强调控辩之间的对抗极有可能导致在丧失诉讼效率的同时也丧失了对诉讼公正的追求。

在对控辩双方的关系进行界定和分析后，如何保障这种关系在刑事诉讼中的实现无疑是我们必须予以解决的问题，否则这种关系的建构也便成了海市蜃楼。就此问题，笔者以为应当从以下几个方面着手：

1、转变诉讼观念，强化权利保障意识，为控诉与辩护关系理想模式的建构奠定观念上的基础，并在立法上予以体现和保障。长期以来，与职权主义诉讼模式相适应，我国的刑事立法和司法人员在诉讼观念上一直奉行犯罪控制观，由此导致在刑事诉讼立法和司法实践中从社会的安全利益出发来设计和实际运作刑事司法程序，凡有利于追究犯罪的方法都可采用。因此，在这种诉讼观念影响下所建构的控诉与辩护关系必然要通过从立法上限制犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师的诉讼权利来维护控方的优势地位。而建立在诉讼地位平等基础上的理想的控诉与辩护关系模式，要求我们必须转变诉讼观念，强化权利保障意识，一方面在立法上合理限制刑事诉讼中的国家权力的同时，在立法上确立无罪推定原则和非法证据排除规则，并赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权；另一方面在司法实践中注重国家权力运作的合法性和合理性，时刻保持高度的警惕以防止运用不慎而侵蚀公民的权利。