行政调解的主体范文

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关键词：协助调解；行政机关；对策

一、行政机关协助法院调解存在的问题

（一）行政机关协助调解的正当性值得思考

在诉讼实务中，法院对立案前调解的处理，主要有两种方式：一种是征得双方当事人同意后，把纠纷交给法院外的机构、组织或个人进行调解；另一种是法院的法官主持调解。前一种做法的依据是委托调解的理论，委托调解是指“国家、地方政府和司法机关（交付机关）通过立法、行政法规和司法委任行为等方式委托（交付）特定组织机构或个人承担调解工作，并与委托机关的既有权限或法律程序形成一定的衔接”。依据委托关系的理论，受托方必须以委托方的名义为委托方管理事务，所以对于协助调解主体来说，就应当以委托方即法院的名义来进行调解，而现实生活中，这些协助调解主体进行调解往往是以自己的名义进行，而对于法院来说，调解是其行使审判权的方式之一，其邀请协助调解主体参与调解是否是将法院的审判权交给了法院之外的主体，从而破坏了法院行使国家审判权呢？

（二） 行政机关参与民事先行调解没有充分的法律依据

我国现有的调解制度很不完善，这就会导致行政机关调解时很难适用明确的法律规范来为其调解提供足够的正当性的法律支撑，这也必然会导致行政机关参与先行调解滋生腐败的可能性。

此外“行政机关协助调解达成的调解协议缺乏法律效力”。在行政机关协助法院调解纠纷后，往往以达成调解协议为结案的方式，但是该调解协议不具有强制执行力，而违反协议的一方当事人却不负任何法律责任。这种情况下，行政机关协助法院调解就没有起到任何作用，反而浪费了行政资源，也使得行政机关的权威性与公信力处于一种尴尬的境地。

（三）由于案情不同，邀请行政机关协助调解时选择不便

“当事人之间发生纠纷后，应该选择哪一级机关调解存在很大的随意性，如果案件简单却选择较高级别的机关进行调解，则会导致上级机关案件负担过重；如果案情复杂却选择较低机关进行调解，则要经过麻烦的移交程序3”。而且管辖权限划分不明确，容易出现调解主体要么争夺管辖权，要么逃避管辖权的情况。

（四）行政调解人员独立性不强

任何国家行政机关必须依法独立行政。这包括两方面的含义，一方面是要求依法行政，行政机关在行使职权的时候必须严格按照法律的规定处理行政事务，当行政机关作为协助调解主体参与法院调解时，参与调解的行政人员必须依法行使自己的职权，不能随意更改行政管理措施，即调解不能对行政管理进行更改，协助调解也不能以牺牲依法进行行政管理或处罚为代价，否则就是对国家行政管理权的破坏。另一方面是独立行政，即行政机关行使职权必须独立于其他司法机关的干扰和影响，独立表达自己的意志和独立行使自己的职权，即使是作为协助调解主体参与法院调解工作也应该保持自身的独立性，从而公平正义的参与当事人纠纷的调解。而在现实生活中，协助调解的行政人员可能并不具备专业的法律素养，很难像专业的法律人才那样独立的调解纠纷，这就造成了调解人员的独立性不强，容易使最终的调解结果违背公平正义。

二、解决的对策

（一）协助法院调解的正当性论述

“日本学者美浓部达认为，公法与私法虽有区分的必要，但也并不是截然对立的，而且具有共通性，这种共通性决定了私法中的有益制度也可以为公法所借鉴吸收4”。依据相同的逻辑，如果公法领域中的公权力机关的介入可以帮助解决私法领域中的私权利纠纷，那么我们就该积极地为其创造介入的渠道和条件，来达到有效地解决私法讼争的目的。

此外，协助调解主体的适格的最终选择权由当事人掌控，当事人最终的目的是为了保证自己的利益最大化，而行政机关可以作为协助调解主体参与到法院调解中来的前提条件首先是法院向行政机关发出邀请，那么此时行政机关进入到调解程序中来就得到了法院的认可和支持。其次是当事人同意行政机关作为协助调解主体参与到关乎自身利益的调解中来，那么此时行政机关进入到调解程序中来就又得到了当事人的同意。综上，参与调解的两大主体即当事人和人民法院都认可行政机关参与协助调解，所以行政机关协助法院调解就被认为是正当的。

（二）完善协助调解的法律保障

根据2009年最高人民法院的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》法发[2009]45号，第20条规定“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提讼。”以及第25条的规定“人民法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”只要行政机关协助法院达成的调解协议不违反法律法规、政策，不损害国家、集体以及他人的利益，不损害公序良俗原则，在这样的前提之下，若当事人申请人民法院对调解协议的效力予以确认，则法院应当予以确认。经确认后，该调解协议即具有民事合同的性质，一方当事人不履行或者拒绝履行调解协议，则另一方当事人可以申请人民法院强制执行。这样就保障了行政机关作为协助调解主体参与法院调解所达成的调解协议的法律效力，也维护了行政机关作为国家权力机关的权威性与公信力，并且节约了司法资源。

（三）根据不同性质、不同类型案件选择合适的行政机关协助调解

对于受邀的协助调解主体而言，他们既然接受法院的邀请参与调解，那么就表明其自信能够有效地解决纠纷，所以在不同的案件类型中，法院会根据案件类型邀请不同的协助调解主体，而当事人则也会根据自身的利益需求选择不同的协助调解主体。

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    行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度;对于行政相对人而言,则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。

    (一)行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中,行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度,是国家法律监督制度的重要组成部分,其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理,发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清,可以运用国家司法权,撤销违法具体行政行为,或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中,人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵,还可以向行政机关提出司法建议,要求行政机关予以纠正。实践表明,法院通过受理和审理行政诉讼案件,依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查,并判决一些被告败诉,体现了司法权对行政权的监督与制约。

    (二)行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看,民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力,行政相对人在提起诉讼之前根本无法与行政主体对抗,而只能服从,所以,没有行政诉讼,不法行政行为侵犯相对人的合法权益时,行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说,行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益,在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时,为相对人提供及时有效的救济。

    二、行政诉讼的制度缺陷

    (一)行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性,原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查,是人民法院审理行政案件的核心内容,是行政诉讼的一项重要原则,也就是说,行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法,即审查作出机关是否为适格主体,是否具有法定的职权,是否违反法定程序,作出具体行政行为事实是否清楚,适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理,法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力,使得他们在法律许可的范围内可以自由处分,这样,不可避免地会出现合法但不合理的行政行为,基于行政诉讼不审查行政行为的合理性,因此,这时诉讼虽然已经结束,但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决,即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态,传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。

    (二)行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂,立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为,大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理,为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权,自由裁量行政行为由此产生,但与此同时,由于行政裁量权较少受到法律的约束,行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在,自由裁量权的过度膨胀,客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展,对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下,行政合理性的诉求呼声越来越高,即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。

    三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为

    (一)行政主体的诉讼调解行为是行政行为

    行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

    1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念,可以和相对人进行调解,行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间,但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律,行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控,而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外,因此,行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。

    2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为,并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来,为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务,同时约束行政主体与行政相对人,它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为,行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务,其实质是行政主体行政权能的运用。

    3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据,相对人所提出的处理意见,意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见,意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意,无论是否有明确的约定,其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言,该事实行政主体只能作出该行政行为,不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为;就行政相对人而言,他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务,如果不予服从和配合,就会导致被行政主体申请法院强制执行。

    综上,行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件,该行为应被认为是行政法学上的行政行为。

    行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为

    1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展,基于这样一种人文精神,21世纪以来的行政法学认为,行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此,行政的公众参与得到了迅猛发展,行政逐渐转向民主和开放,形成了新的行政方式,行政行为的作出不再是行政机关单方面的事,而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言,行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一,行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二,行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳,对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望,要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正,通过双方反复沟通和交流,达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说,现代有些行政行为具有双方性,是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意,即调解必须有当事人的同意才能发动,调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中,当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决,而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协,是行政相对人参与行政意志的表现,亦是行政主体与相对人搏弈的结果。

    司法审查性。

    确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解,应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此,法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议,并不是放弃法院对行政行为的合法性审查,而是在查明事实,分清是非,不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下,做好调解工作,使行政行为既合法又合理,从而达到法律效果与社会效果的统一。

    审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先,从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性,笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解,一是被诉行政行为合法,但具有属于合理性范围问题的;二是被诉行政行为合法,但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次,从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理,是指具体行政行为的准确性和适当性,即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的,称为具体行政行为适当(合理),反之则是不适当(不合理)。不合理表现在:一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时,没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素;三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理,或变更先例时没有说明理由。最后,从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形:双方当事人虽有达成协议的意向,但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺,他们不知如何恰当保护自己的合法权益,或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益;行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况,人民法院应根据职权主义原则,对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。

    综上所述,人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时,积极参与行政诉讼调解,对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督,实现调解与审判的协调。

    四、探寻规范行政诉讼调解的制度

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一、行政诉讼不适用调解制度的弊端

虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。

撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。

撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

二、完善行政诉讼调解制度的理论基础

（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺

现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。

（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑

根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的规范性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。

（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度

行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。

三、完善行政诉讼调解制度的思考

前文分析表明，随着我国改革开放的不断深入发展，我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原则和规范程序运作。

(一)行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为，以下行政诉讼案件可以适用调解。

1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护，但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。

2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。

3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。

4、的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。

5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。

6、不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。当然，拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。

当然，行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件，笔者认为下列行政案件不能适用调解：一是具体行政行为合法的案件，因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害；二是超越职权(没有管辖权)的行政案件，行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力，因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协；三是具体行政行为严重违反法定程序的案件，因属于程序性质，依法应予撤销，行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商；四是事实不清、主要证据不足的案件，人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行；五是涉及公民身份关系的行政案件，此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项，故不存在适用调解的空间。

（二）行政诉讼调解基本原则

1、合法原则。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。

2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。

3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样，选择调审结合模式，不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，妥善解决行政纠纷。

(三)行政诉讼调解的程序及操作

设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。

1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。

2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。

3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。

4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。

5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查，审查的内容包括：达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力，调解协议是否属于当事人的真实意思表示，调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项，调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉具体行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。

6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不得反悔。

7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。

篇4

一、行政诉讼不适用调解制度的弊端

虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。

撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。

撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

二、完善行政诉讼调解制度的理论基础

（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺

现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。

（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑

根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的规范性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。

（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度

行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。

三、完善行政诉讼调解制度的思考

前文分析表明，随着我国改革开放的不断深入发展，我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原则和规范程序运作。

(一)行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为，以下行政诉讼案件可以适用调解。

1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护，但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。

2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。

3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。

4、的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。

5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。

6、不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。当然，拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。

当然，行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件，笔者认为下列行政案件不能适用调解：一是具体行政行为合法的案件，因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害；二是超越职权(没有管辖权)的行政案件，行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力，因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协；三是具体行政行为严重违反法定程序的案件，因属于程序性质，依法应予撤销，行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商；四是事实不清、主要证据不足的案件，人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行；五是涉及公民身份关系的行政案件，此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项，故不存在适用调解的空间。

（二）行政诉讼调解基本原则

1、合法原则。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。

2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。

3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样，选择调审结合模式，不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，妥善解决行政纠纷。

(三)行政诉讼调解的程序及操作

设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。

1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。

2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。

3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。

4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。

5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查，审查的内容包括：达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力，调解协议是否属于当事人的真实意思表示，调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项，调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉具体行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。

6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不得反悔。

7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。