法律论证的意义篇1

法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法则是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上，法律方法的运用始终要求考量“法效”的制约问题。法律实证主义的法律观认为，首先，法律是可供观察之社会经验事实，因此，惟有实证法—也就是立法、行政、司法机关实际上已经制定或做成的法规、命令、及判决—才是有效存在的法律。此为法律实证主义者的“社会事实命题”{4}；其次，经由上位法源规范所肯认的规范，才是有效的法律规范。至于该上位规范的有效性，则有赖于更高位阶之法律规范的认可，依此“法效”垂直系谱向上回溯，最后追溯到法律体系的最高有效规范。此为法律实证主义者的“渊源命题”{4}。这个最高有效规范，有如奥斯丁的“者”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”。而自然法论者的法律观认为，法是与自然相适应的正当的理性，它适用于所有的人，并且是不变的和永恒的。通过命令，它号召人们履行自己的义务；通过禁令，它防止人们做不应当做的事情。它的命令和禁令永远影响着善良的人们，但对坏人却不起任何作用。试图改变它的做法是一种犯罪行为；企图取消它的任何部分也是不能允许的；而要想完全废除它，则更是不可能的。[4]由此，自然法论者将“正当的理性”作为最高法源，其“法效”法律论证依赖形式论证和规则本身。法律论证的规则，以及结论的正确性都要受到“法效”来源的限制。在法律论证中产生的规范性陈述，其正确性宣称并不能达到一种普遍的正当性宣称的要求，而只要求其能在有效法的秩序范围内合法地论证。由于有“法效”的制约，法律论证不能被要求必然包含正当性宣称，因为这一证明涉及到法律规则本身的正当性问题，而法律规则本身的正当性证明应该在立法过程中完成。法律论证能否对法律规则进行正当性证明涉及到法律与道德在概念上有无必然关联的证明问题，不是法律方法论问题。法学论证是一组开放的系脉，它的主要任务是研究证立“法律方法”的运用及“法律论证”的方法与理论模式，给“法律方法”及“法律论证”提供正当性证明。法学论证是理论性论证而非实践性论证，虽然法学论证也离不开对于经验事实的判断和形式逻辑的运用，以及对于实践问题的分析与综合。但法学论证真正关切的是法律实践冲突的正当解决，即它的最后目的是解决价值与意志的问题。因此，法学论证应当包含普遍的正当性宣称。法律论证中的形式与规则，以及结论的正确性是法学论证的当然对象。法学论证不受有效法和实践理性的限制，反而，后者都是前者的论证对象。法学论证追求普遍性正当标准。

法律方法重知识与理性的运用，而法学方法则重价值与意志的实现。[7]在法律思想史上，法律与道德在概念上有无必然关联（即所谓的“古典争议”）乃是法学界一直争论不休的问题。法律与道德的关系问题，在法律实践领域里，涉及到立法及其方法、法律的适用、法律的事实有效性和规范有效性的判断和证立问题；而在法学研究领域里，对法律与道德之关系的认识和立场问题实际上是研究方法及其证明问题。显然，“古典争议”对于法律家来说，是法律方法论问题，而对于法学家来说，则是法学方法论问题。“古典争议”同时包含着“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的范畴，对待“古典争议”的认知和立场，实际上就是对待“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的认知和立场。由于法律是一个有限的知识和理性的领域，而法学则是一个无限的价值和意志的实现领域。法律方法论必须思考和回答什么是知识、什么是理性的问题，法学方法论则必须同时思考什么是知识、什么是理性、什么是价值、什么是意志的问题。在法律发展史上，罗马共和出现过以人为本、并且人人平等的时期。在这一理念的指引下，在罗马共和的版图内，自由人之间不再有任何区别，全体自由人均享有公民的权利。此后，我们可以找到不间断地以人为核心的法典法，一切都是围绕着“人”展开的：人的权利和义务，涉及主体资格的权利能力和行为能力，家庭关系，主体与其他人的关系、与财产的关系，为取得、占有、使用、收益而与财产发生的关系，等等。{8}这种体系深深地根植于古罗马时代的主观权利观念，也深深地影响着后世的立法。自16世纪起，这一模式一直是后世法典体系发展的基础，如1804年的《法国民法典》对欧洲大陆国家的民法典、北非国家的民法典和1856年的《智利民法典》产生了深远的影响；而1856年的《智利民法典》又成为拉丁美洲民法典效仿的模式。狄骥甚至这样说：“到处都是主观权利，没有一种私法的规则是不以个人主观权利为基础的，不以保护这种权利为目的的。……在19世纪法国和意大利两国的私法中，我们可以看到，几乎没有一行字不是出于主观权利，也没有哪一行字怀疑这种主观权利的存在。”{9}(P.17-19)这种主观权利观念也体现在世界各国的法典法体系中，经久不衰，日臻发展。[9]不仅是法律的创制，而且在法律的适用和解释方面，早在罗马法时期，法律家们即强调法律与道德的一致性，注重实质而不是仅注重形式，注意法律之精神而不仅仅是其文字特点[9](P.90)，通过衡平法将知识与理性结合起来。这种法律方法论重视人的认识能力和活动在人类社会发展中的作用。将人的认识建立在人的理性基础之上；重视客观知识在人的活动中的地位和作用；要言之，重视知识与理性在人类社会发展中的作用。

但是，人的认识能力是一个有限的领域，[10]导致我们所说的“知识”和“理性”范畴在法律方法论中也是一个有限的领域。法律方法不能完全实现“人是目的”的哲学命题。法律的发展过程实际上也是法律中的“人”的发展过程。正因为如此，立基于目的论哲学的法学方法论则大有可为。这种“目的”思想可追溯到古代希腊哲学。我们知道，是苏格拉底将哲学的目光从自然界转向人，他是伦理哲学的开创者；柏拉图将世界分为理念世界和现实世界，并用理性将两者连结起来{10}(P.8-9)；亚里士多德创立了道义逻辑，他将“实践推理”和“应当”概念作为道义逻辑的内容{11}（P.2）。重要的是，亚里士多德对于他的“应当”概念的描述不是出于逻辑的角度，而是从政治、伦理的角度来考察的。[11]古希腊哲学的思想光芒穿透了中世纪神学的迷雾，直接点燃了近代哲学的革命火炬。在近代哲学史上，笛卡尔的哲学革命在认识论和方法论中彻底地贯彻了主观的理性主义原则，以明确的哲学形式宣布了人的理性的独立{12}(P.73-74)。康德的先验革命，使主观性问题成为所有必然性的源泉，从而成为所有严格意义上的知识源泉。康德将知识领域称为纯粹理性，将道德领域称为实践理性，而理性则是这两个领域的桥梁。康德还构建了他的“目的论”哲学体系。[12]“目的”是康德哲学的纲领性范畴。在康德的道德哲学里，“人是目的”是康德所谓道德立法的根据。康德从伦理学的立场给“目的”的定义是：当作意志自决所根据的客观理由的根据{13}(P.45)。在康德看来，道德是通过意志来立法的，而意志立法的根据则就是“目的”概念。“一切目的的主体是人”{13}(P.50)“目的”概念进入法的领域，透视出人之存在的两个层面：一为理性，一为意志。理性以认知为目标，构成人所独具的认识世界、获得知识、改造对象、发现真理的能力，因而创造和发展出知识化、理性化的法律体系；意志以行动为目标，体现出人类永不满足、永远追求的全部生命意义，从而激励人类实现法的理想与价值。法学之为人学就是研究实现人的意志与价值的一门学问。法学方法的运用始终要考量法律方法的正当性证明问题，法学方法的运用必须使结论符合法律的目的，其正确性应达致真理标准。

可是，围绕作为法学理论核心部分的“古典争议”而展开的法学方法既没有揭示出罗马法以来的法律方法的真谛，也没有深入到“目的论”哲学，展现人的价值和意志在法学方法中的地位。“古典争议”在当代的研究成果已从“法律实证主义与自然法论”的两派对垒发展到“刚性法律实证主义、柔性法律实证主义、自然法论”的三派鼎立，[13]他们的共同问题是，完全忽视了主观性和客观性在法概念中的统一性，导致法概念中应有和必有的“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴在他们各自的理论体系内出现封闭性的残缺不全，也就是说，以他们现有的研究方法和范式，永远也不可能在法概念中同时全面包含“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴。如果要想解决这个重要的方法论问题，“古典争议”的争议各方必须转变各自的研究范式，重新审视这个历时三千年的古老问题，方可获得新的理论突破。

法律论证的意义篇2

中图分类号：DF716

文献标识码：A

“法律借助于法官而降临人世”［1］，因此，人们常说，法官决定法律的命运。而法的价值在于实现正义，“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音”。然而，孜孜以求正义的公民不愿服从裁判的现实使得对司法裁判正当性来源的追问成为必然。在转型期的中国，司法裁判的社会认同问题尤显突出而严峻。全方位改革中以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。其直接目的就在于，通过充分的法律论证，增强社会公众和当事人对司法裁判的认同感，促进对司法的信任，体现司法的公正和权威。美好的初衷和愿望所面对的现实似乎并非尽如人意，司法实践中法律论证过程遭遇诘问的尴尬，域外引入的法律论证理论的“水土不服”引来的批判，不得不让我们再次面临思考和抉择。本文试图从对法律论证理论的梳理和司法过程中的司法裁判的现实考察中，对司法裁判的正当性作进一步的反思和追问。

一、司法裁判正当性追求的理论探索：法律论证理论溯源及其困惑

（一）移植的法律论证理论

法律论证理论源远流长，可追溯到古典时期的亚里士多德关于法学思考是一种对话式讨论的观点，近代则以维科的唯心主义哲学为先声。第二次世界大战以后主要有德国的菲韦格与比利时的佩雷尔曼为其作理论铺路。自1970年代以来，原来主要在法律理论和法哲学语境下讨论的法律论证理论，在法律理论、法理学、法哲学和一般论证理论的共同关注下，展现出多种多样的论题、方法、观念和原则。法律论证理论在西方取得主导地位。荷兰法学家菲特丽丝对1970年代以来的法律论证理论进行了概览式介绍，她认为“法律裁决之证立的合理性问题，始终是法律论证理论展开的核心主题之一。”［2］就方法论角度，西方法学界关于法律论证的研究主要是从逻辑学、修辞学、对话三个相关而又有差别的进路上进行的。国内学界关于法律论证理论的研究虽然起步较晚，但其研究主要受交互对话理论影响的进路和方法比较明显［3］。对话进路是从商谈程序的视角来考虑法律论证的。在这种被称作对话的方法中，法律论述被看成是一切关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。对话交流理论是哈贝马斯面临正义标准的确定性基础被瓦解的危险，基于“交流可以消除分歧”的假设而提出的适合于道德领域的理性辩论理论，并设计了相应的交流（辩论）规则。他相信，只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论，由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。他的正义标准是程序性的，他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想的辩论情境”的要求。早期的哈贝马斯将法律实践排除在理流行动的范围之外，但当阿列克西将其理性辩论理论扩展到法律实践领域之后，哈贝马斯改变了他原来的观点，开始把法律实践看作是交流行动的一部分［4］。阿列克西是许多规范性法律论证理论的倡导者中最具代表性的。他认为，法律辩论是道德辩论（普遍实践辩论）的一种特殊情形。法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面：即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑，后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身提供正当性依据。因而，当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”时，就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域，正是在此意义上，他把道德辩论视为法律辩论的基础。其创造性工作就主要体现在通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据这一方面。与哈贝马斯一样，阿列克西注重程序的正当性，并以此取代传统的正义标准［4］101。就法律论证理论的意义而言，考夫曼认为法律论证理论是超越自然法学和法律实证主义的努力方向。无论是具有“不可把握性”的“超实证的法的本质”或“道德律法”的自然法学或者是强调法律的形式理性的法律实证主义法学，在法律判断过程中，都存在无法克服或无法解决的关于前提的可质疑性对结论的确定性的影响的问题。而在“自然法与法实证主义之间寻求‘第三条道路’或者超越二者”，也是法律诠释学、法律论证理论的主要使命［3］338。正是由于法律论证的本质在于交互的“对话”或“商谈”，并“通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性和正当性”［5］，以及“法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判，增大判决的说理成分，从而使人觉得司法权不是一种权力的行使，而更像是一种说理过程”［6］，法律论证理论作为排斥非法和任意的有效工具，与司法改革实现“公正与效率”主题意旨相契合，而引入司法过程也就顺理成章，不足为奇了。

（二）理想的法律论证规则

法律论证理论因其研究取向的多样性和内容的丰富性，尚难以形成统一，但大致可归属于法律认识论和方法论范畴。作为一种认识论加以研究自有其学术兴趣所在和意义，但作为一种方法论，需要为法律决策者提供的是一种关于法律决策的理论，否则，理论与实践脱节而成为“两张皮”；因法律论证作为法治社会对法律行为的合法性、合理性追问的产物，具有为某种法律观点提供理由或根据的理性思维活动的特性，国内学者多是将其作为法律方法论的内容之一加以研究，试图为中国实证法学开辟新的道路。目前，国内对法律论证方法的基本认识是：法律论证具有目的性、交涉性、合理性、实践性、拘束性等特征。它贯穿于所有的法律活动之中，确保一切法律活动均符合正当性和合理性的要求，是法律适用者通过法律适用实现法律目的的最佳途径。对于司法裁判的合理性证立，充分地论证判决因此成为法院的义务［3］346-353。但事实上，法律论证理论的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律论证理论而言，就遭到严厉的批评。批评者认为，阿列克西将理流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础，他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。他设计的理性辩论规则完全是一种空想［4］102。我们并不完全否认对话与交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏见，但基于“交流可以消除分歧”的假设来设计交流规则，不可避免地存在一些无法克服的障碍或缺陷，必然受制于诸多主观和客观条件，特别是在转型中国这个特定语境下展开这样的讨论更是如此。有国内学者提出：在一个不能分享尤其是关于通过论辩来解决纠纷等基本价值的社会中，论证是不必要的。其最终结论是：司法判决书是一个公共产品，其基本功能是要为纠纷提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来类似案件处理提供一种引导，对于判决书而言，最重要的是判断，而不是论证［7］。在司法裁判中，无论是运用对话的论证方式，还是修辞或逻辑的论证方式，其目的在于说服力，但因涉及价值判断和利益衡量，极易引起分歧，而如何消除这种分歧，法律论证理论并不能给出令人信服的答案。而从中国的司法实践来看，利益博弈和价值分歧尤为突出，司法裁判的正当性追求在很大程度上取决于审判者与诉讼人之间，与社会民众之间在规则、知识和预期上的长期磨合，而在一个有限的司法程序中各方达成共识是极其困难的。为此，有必要进一步考察中国法官的司法过程，分析他们是如何追求司法裁判的正当性的。

二、司法裁判正当性追求的实践探索：法律论证及裁判策略

（一） 司法裁判的理由表达及现实困惑

针对我国司法裁判文书长期存在“不说理”或“说理不透彻”的现象，法律论证因其“不是要简单地宣布什么样的法律结果，而是要说出判决的理由和根据，它使得法律不仅呈现出强制力，而且还显示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的实用性，而要求司法判决“说理”或者公开“判决理由”的呼吁就成为当代以公正与效率为主题的司法改革的一项重要内容。然而，对于在裁判文书中如何说理以及说理的对象和范围从一开始就存在不同的认识，例如对于说理的充分性问题就存在较大的分歧，而且缺乏明确的标准，具有较大的不确定性。司法实践中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不论案件的简单复杂，一律作全面的论证，即使案情清楚，法律适用明确，当事人争议不大的，判决理由也洋洋洒洒几千言；有的为增强说服力，还大胆改革，在判决书后留有附语；有的在裁判文书中公开不同的观点和意见；有的引入了判后答疑制度。这一切都是为了尽量说服当事人或社会观众，增强司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未尽如人意地实现，反而引发更多的争论和无尽的困惑。

近年来围绕法院裁判的一系列引起社会广泛关注和极大争议的案件，诸如早期的“将遗产遗赠给情人案”、“刘涌案”、“莫兆军案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“许霆案”等，尽管具有典型性，个别案件还有一定的特殊性，但所折射出的社会背景及其意识形态观念仍然具有普遍的意义，如果我们仅仅局限于用“法律论证充分与否”、“判决理由充足与否”来考察所出现的争议现象，恐怕很难作出有说服力的解释。因为程序正当并非当然而有效地可以消除分歧并达成共识，其论证是否遵循论证规则以及是否充分似乎也难以解决司法裁判的正当性和公信力问题。那种试图通过论证达到说服的目的或结果，只有在特定的场景或话语中才能产生效果，而不具有普遍的意义。尤其是在对案件事实的认证或论证中，这种冲突更为明显。就“莫兆军案”而言，莫兆军判案思维完全符合法官思维的基本原则，也符合司法程序公正的理念要求；但无论其论证怎么充分，其判决不仅未得到公众认同，而且也未得到作为国家法律监督的检察机关的认同［8］。而在“彭宇案”中，该案法官为了论证其认定事实和裁判的恰当性，利用其经验对事实认定的过程进行了所谓“详细而周密”的论证，然其裁判结果并不能令人信服，此案最终以在二审中调解而告终。而“遗赠案”、“许霆案”则是因对裁判大前提的质疑引发对裁判结果的合理性的怀疑。司法裁判的实践在一定程度上似乎也印证了前述学者的论述，对于判决而言，重要的是判断而不是论证。判断正确的判决，即使没有必要的论证，也会赢得当事人与社会公众的认可与接受。因此，上述有关裁判文书的改革并未取得实质性的成功，司法的策略最终转向纠纷的解决与规则之治的衡平，而不在于如何去论证裁判的正当性，从关注程序正义又逐步回到强调结果公正即裁判的实质正当性。

（二） 司法裁判的现实策略

当下中国司法活动的基本目标是“案结事了，胜败皆明，定纷止争”，而转型司法里的中国法官所采用的司法策略以及司法制度的具体运作模式，并非我们想象中的西方的所谓“法治型”的纠纷处理模式。对此，有学者经过考察分析中国司法过程后指出：“为了避免利益的畸形博弈，为了理顺关系，公道办事，那么在处理纠纷时，法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实――比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论，还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系，又比如整个案件发生的前因后果等――之间，进而预先形成自己对案件的判断；之后，在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中，法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力，考虑到纠纷所在的社会文化情景系统，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，进而协调好庞杂的利益关系，平衡好琐碎而复杂的利益结构，评估得失，权衡利弊，从而不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。”［9］在此我们不想论证其对中国司法的概括描述是否具有普遍意义的问题，但在那些相对偏僻、经济落后的地区，在一些基层法院，尤其是在民商审判领域，这样的司法现状是客观存在的。一些专家组成的课题组在对人民法庭法官的司法过程与司法技术的调查后也得出了类似的结论：“人民法庭法官的司法过程是一个复杂的过程，表现为在基本掌握事实的基础上，以社会效果为核心的基于法律的预裁判――社会效果预测――调解/说服（利用法律、政策、情理等各种方式）――达成调解协议/裁判――社会效果实现的混合的纠纷解决过程。”［10］而从对优秀法官无论是金桂兰还是黄学军的事迹和经验的宣传和报导情况来看，也无疑印证了这样的一个司法过程：以各自特有的循循善诱的说服方式（使用语言的简单、朴实等），采取各种有效的手段（私下接触背靠背的说服）促进当事人达成调解，即使调解不成，经过这样细致入微的工作，裁判结果往往也是令人服气的。司法论证与说服似乎在此层面实践着其价值和意义，但无论如何它已不是移植的法律论证理论的本来意义。也许更接近国内某些学者提出的所谓“乡村司法理论”［11］。由此看来，在这样的司法过程中为追求裁判的正当性，遵循什么样的法律论证规则也许并不是最重要的，重要的是法官采取何种司法策略，平衡各种利益，以获得当事人的认同。实际上，在司法过程中，法官作出的裁判就象是各种成分酿造成的“化合物”，有时难以表述清楚“化合”的过程。在某种意义上，司法裁判的法律论证不过营造了一种假象，法官用以确定某种判决方案的功利性权衡被装扮成探寻法律真实含义的智识性追求。

有学者在对司法个案的研究中还发现了“幽暗的事实和尴尬的法官”的现象：案件证据认定中的生活理性问题，现代法官不可能把它顺利地吸纳为法律要求的推理中，这种生活理性或许会为法官的自由心证提供支持，但是如果判决书对证据的认定要求说明详细理由的话，法官的生活理性也许就不能摆上台面了，尽管法官赖以自由心证的基础可能是生活理性，但是它们也会在判决书的修辞中不露痕迹。但是在调解不成功，只能以判决解决争端时，当事人之间的这种对话实际上是不太可能达到这种“理想情景”的。即事实的幽暗决定了当事人之间的陈述的不可通约和不可交流，这进一步影响了当事人陈述的正当性和真诚性，在这里，交流发生了巨大的障碍，无论是在当事人之间，还是在当事人与法官之间。也许司法最高的理想是实现一种对话和交流，在这一过程中，通过当事人和法官之间的沟通理性（communicative ration），使诉讼以合意而不是暴力解决，但迄今为止，这一理想对于司法而言仍然是遥不可及的。一个主要原因是，现代司法追求的超越性使它与日常理性保持着深远的距离，甚至堵塞了健全的日常理性进入司法的有效途径［12］。由此可见，法律论证理论的对话说服的核心价值理念，在实践中必然遭致尴尬。即使是倍受广泛赞扬的宋鱼水法官的“审案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，胜败皆服”，也只是在某些个案中得到败诉方的赞誉，在宋本人看来：有的情况下很难做到“辨法析理，胜败皆服”，“只能作为最高的职业境界而不是能够完全实现的目标”［13］。因为法律规则与价值理念、法律与公共习俗、逻辑与司法经验，与社会大众感性生活之间等存在一定的裂痕或鸿沟，有时很难缝合弥补或跨越，司法裁判中的论证说服就显得非常困难，甚至障碍重重。当然，注重商谈程序和论证规则的法律论证理论中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判结果不利于一方当事人的对立或对抗心理或情绪，但这一切依赖于特定的社会场域包括当事人本身的具体情况。

三、司法裁判的正当性基础：回应立法目的与社会利益

如果说法律论证及其理论在司法裁判通向形式理性和实质理性的路途上敞开了一扇门，但因其自身无法克服的局限及其遭遇的地域场景和时空的客观限制，至少在当下中国司法过程中，还不能沉溺于法律论证规则及其理论建立的自洽性和完美性之中；因此，关键在于超越论证规则及其理论本身，司法裁判应积极回应立法目的与社会利益，寻求中国司法解决纠纷之道。这不仅要从法官的角度要求其能动地司法，达到规则之治与纠纷解决的衡平，而且更要从社会和诉讼人的角度出发，让他们真正参与到司法中来，了解司法，形成司法的一种良性的互动，营造一种和谐司法的环境，让体现社会普遍价值观的社情民意与法律实现真正意义上的融合，从而走出司法裁判正当性追求的困境。

（一） 司法裁判中的法律论证困境及反思

反思之一：法律论证的核心问题是关于法律决策问题，反映到司法领域就是法官的决策或裁决问题，其决策需要证成，即司法论证。法律论证理论解决上述问题的基本方法是通过提出一系列论证规则的方式，试图建立一个民主的开放的商讨性的论证程序。这就是法律论证理论的主要价值所在，即将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。依据这种理论，一个正当的，也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来［14］。然而,无论法律论证规则是多么的完美与精致――何况很难设想建立这样一个完美的规则，也无法保证推导出结论或结果的正确性；加之，法律论证主要是一种合法性证明，而不是一种“真”或“假”的判断，与中国社会注重实质正义的观念会产生激烈的冲撞。说服式或理性对话式的法律论证理论其有效性只能体现在一个理性的时代或社会。而现代化所标榜的理性化实际上远远没有完成，尤其是中国正处于现代性追求过程中，转型期社会利益交织对立、价值诉求多元，现代法治的追求与传统法制与法律文化的冲突，不断挤压理性对话的空间；而“司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律应当是什么样的观念，而且还必须诉诸法律的目标、社会政策和法律的目的，它们本身就应该视作法律的一部分。”［15］这无疑对法官的价值判断能力和司法水准是一大拷问。

反思之二：正如前面的分析已表明，当下中国法院审判策略仍然是以解决纠纷为中心，尤其是在基层法院，纠纷解决而非规则之治时常成为司法的主要着力点，因为“后果从来不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论法律的论点是强是弱。”［16］虽然波斯纳是针对所谓“最疑难案件”而言的，但在我国司法过程中对案件后果性因素如当事人的情绪、社会稳定、民众反映等的考虑成为常态，纠纷解决所体现出来的结果主义的司法决策，按照有关学者的观点，这种决策方式是以其可欲的结果作为正当性依据，而法条主义的进路，决策的妥当性只能根据是否忠实于可适用的标准来评估，可欲结果的获得不能成为一个独立的正当化理由［17］。因此，结果主义的司法决策有更高的内在要求，那就是要在最大程度上实现规则与价值的完美统一，这无论如何对法官也是一个极大的挑战。

反思之三：法律论证的本身的局限和难题还体现在［18］：A：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的道德原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。B：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面临在情与法的冲突、能动与被动司法的尴尬等各种困境中艰难抉择。

（二） 直面司法裁判中的法律论证之难

1.司法裁判的规则之治――实现法律之内的正义

由于纠纷解决与规则之治衡平存在困难，在不同的司法组织、不同的司法情景、不同的个案纠纷中，纠纷解决与规则之治二者呈现着不同程度的实现状态，然而，我们仍然要坚定不移地强调，规则之治依然是我们不断追求的目标。这里所指的规则，即实体法上和程序法意义上的规则。在理性化的司法领域，实体正义是以实体法的规则、原则和理念为判定标准的正义，它与实体法意义上的合法性是一回事情，即按照法治原则，司法者不能用法外的尺度去判断是非曲直，符合实体法要求的裁判结论就是法律意义上的实体正义的结论；程序正义则是以程序法的规则、原则和理念为判定标准的正义，即如果程序法已经是理性化了的、符合程序正义要求的法律，那么，程序合法性就是程序正义的同义语。因此，法律意义上的实体正义和程序正义都属于法律之内的正义。他们分别是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义。也许，事实上在一些情况下纠纷的解决并不意味着实现了规则之治，但这不应当然成为我们摧毁规则之辞。强调规则之治，强调法律之内的正义，也并不意味着对于纠纷的解决不予重视；同时，如果以彻底牺牲和破坏规则为代价，这样的纠纷解决也并不意味着纠纷真正得以解决。在“鱼与熊掌不可兼得”的前提下，我们坚持法律之内的正义，这是法治理性化的表现，如果，一味地以“并重论”或“统一论”来拒绝选择，这只能说明缺乏一个共同交流、商讨达成共识的语境基础，一切只能是空谈。只有确立了以法律之内的正义实现的前提，才能真正确保司法裁判正当性追求的基础。

2.司法裁判的价值追求――形式与实质合理性的统一

所谓理性，意味着法律制度本身实现了高度的系统化，法律的具体内容均可从一个清晰的法律概念或法律原则中推导出来，法律条文间的逻辑关系清晰，也即法律实现了高度的确定性。所谓形式性，借用马克斯•韦伯的理解，是指法律制度可以像技术性机器那样运行。因而“能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并可以预料自己行为的法律后果。”“形式性”的法律保证了判决的作出“不是以具体的道德、政治考虑或社会正义的情感为基础的，而使用内在于这种法律制度中的决策标准。”［18］形式合理性也就是规则合理性或制度合理性。实质合理性是一个与形式合理性相对应的概念。在韦伯的理论中，实质合理性是指由“伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均的或者某些其他的要求”来衡量的合理性［19］。形式合理性强调普遍的正义，而实质合理性强调个案正义，这里似乎存在着一种内在的逻辑矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的实质合理，两者在多数情况下是可以相容或可能相容的。在这个意义上，实现司法的形式合理化和实质合理化的统一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于实现了实质合理性。当然法律制度一旦制定，其必然追求法律的确定性与惟一性，但由于法律的确定性又具有相对性，如果片面强调和追求法律的确定性与惟一性，就有可能导致司法的僵化与封闭；因此，为追求司法裁判的正当性，就必须始终注重规则与价值相统一。也就是说，当法律规则体现的价值与现实一致时，实现形式合理性即实现实质合理性；当法律规则体现的价值并不完全，与社会现实的价值需求存在一定的距离甚至相悖，此时，法官应能动司法，弥补规则本身蕴涵的价值与社会需求的差距，但这种价值判断应尽量以法律的名义作出，为司法裁判穿上法律规则的外衣，从而保有实质正义的内核。在这种特殊情况下，并不是为了实质合理性而放弃形式合理性，而是通过填补起到把实质合理性转化为形式合理性的作用。而法律论证只有以此为目标指引，才可能实现其应有的价值意义。

3.司法裁判的效果追求――社会效果与法律效果的统一

在司法裁判的正当性追求过程中，法律论证作为一种技术方法，必然要遵循一定的论证规则，至于这种规则具体是怎么建立的？这不是本文讨论的重点，但通过论证最后赖以形成的结论，必定产生相应的影响和后果，应体现为一种正效应，即追求社会效果与法律效果的统一。这就要求司法裁判者在与法律规范的交流中，需要促成法律和事实的结合，其尊崇的价值观念与立法者的旨意引起相应共鸣和碰撞，寻求到现实和历史的交汇，达到了现代与传统的结合；而民众的可接受性是建立在普通道德观念的基础上的，法官实质上的论证也带有这方面的价值衡量，这是需要契合的，即将“情理法”有机融合，将法律与公共政策、道德习俗等相协调，使得司法裁判妥帖地符合当事人心中的正义观与利益观，促使其自觉地服从裁判。

结语――一个永远无法终结的话题

对于法官，裁判的正当性是一个永远追求的目标，但始终都只能是作为一个理想无穷接近而不能达到，这并不是悲观主义者的论调。法官们应自觉关注社会的发展变化及影响，积极回应社会。基于现实环境因素制约以及司法裁判的法律论证困境，当形式正义与实质正义发生激烈冲突时，调解成了解决这类特殊纠纷的重要手段。正是在此意义上，调解等判决外的纠纷解决机制成为关注重点，司法裁判的中心意义在一定程度上将会弱化，但就长远意义而言，司法裁判的正当性追求永远不会结束，也许才刚刚开始，任重而道远。

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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：

Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era

JIN Song

法律论证的意义篇3

摘要：在现代法律理论中，规范性既意味着法律对行为的影响，也用以表达有别于事实的另一世界。有关法律规范性的争议可分解为三个相互关联的理论难题：制裁与义务是否具有同样的规范作用？是否只有一般性的法律规则才具有规范性？哲学实证主义与法律实证主义对规范性的理解是否相同？通过思考这些难题可以得出结论：规范问题不同于价值问题，法律实证主义能够在探讨规范问题时坚持价值无涉的立场；法律的规范性不能化约为唯一一种规范作用，对此有必要进行更加精致的研究。

关键词：制裁 义务 规范 规则 法律实证主义

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0018-12

承认法律是一种规范（norm），是与人的行为有关的准则，这是一切现代法律理论最起码的共识。唯其如此，法律科学才不至沦为自然科学（事实科学）的附属品，后者虽然未必不涉及法律，却缺乏对法律的“内在观点（internal point of view）”。哈特曾写道，“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着，特定种类的人类行为不再是任意的”。①法律实证主义只是现代法律理论阵营之一，“规范性命题（normativity thesis）”不为此阵营所专有，相反却是其与自然法学说为数不多的共识之一。因此，规范性命题不像炙手可热的“可分离命题（separability thesis）”那样，充当了鉴定法律实证主义者身份的标签；毋宁是支持规范性命题的理由（reason）才真正构成了法律实证主义与自然法学说的区别，换言之，法律实证主义要解决的关键问题是在不诉诸道德论证的前提下维护法律的规范性。在这个意义上，可分离命题尽管在实践中相当重要，但在理论上却不是前提，而只能是推论。

然而令我们感到困惑的是，多数早期法律实证主义者往往支持规范性命题的反命题，即“可还原命题（reductive thesis）”，这或许可以看做是对自然法学说的矫枉过正，但同时也反映了法律实证主义乃至规范性问题本身的复杂性：规范性体现着法律对人行为的影响，实证主义者承认这个意义上的规范性；但在休谟之后，规范性也被用来指称与事实存在鸿沟的另一个世界，从而与价值（value）、评价（evaluate）联系在一起，而这正是早期法律实证主义者所反对的。实证立场与分析方法无论在自然科学还是法学之中都是孪生姊妹，而分析方法与规范方法在我们的常识里却从来都是截然对立的，前者单纯描述研究对象，而后者则包含着评价。至于“规范实证主义（normative positivism）”，更是非常诡异的说法。②那么现在的问题是，哈特所说的那种规范性与休谟意义上的规范性究竟是不是同一种规范性？换言之，是规范性一词多义，从而承认一种规范性不必然导致接受另外一种规范性；还是法律实证主义理论本身还存在着若干难以自圆其说之处，令其无法一以贯之地坚持自身的立场？因此，规范性难题对于法律实证主义而言就在于能否同时主张上述两种规范性，而这影响到后者如何用规范解释法律以及如何看待有关法律的知识。规范性难题不仅关系到“什么是法律”，还关系到“法律如何是”：前者关注的是对研究对象的最终描述，而后者则强调对此对象的描述方法与进路。

哈特曾将“什么是法律”这个理论问题分解为“三个反复出现的争论点”，③分别涉及法律与命令、法律义务与道德义务以及规则与法律的关系。正是上述争点构成了《法律的概念》（The Concept of Law）这一重要法律理论著作的主题，并且在很大程度上规定了此后半个世纪至少是法律实证主义内部的讨论主题。本文也提出三个问题，探讨这些问题对于澄清规范性的两种不同意义及其与法律实证主义基本立场的关系颇有裨益。第一个问题是制裁（sanction）问题。早期法律实证主义将惩罚（punishment）或制裁与命令（command）或义务（duty）联系在一起，如果说为了维系第一种规范性，因而法律必须是命令的话，那么制裁与规范性又是什么关系，其是否与命令体现同一种规范性？哈特之后，制裁似乎已不是法律的必备要素，那么这对维系法律的规范性有何影响？对于那些仍将制裁作为法律要素的学者，譬如凯尔森或拉兹而言，制裁是否体现与命令或义务同样的规范性？第二个问题涉及规范与规则（rule or regulation）的区别，哈特使用“规则”这一包含“一般性”意味的概念，而凯尔森和拉兹则坚持规范可以是个别的。那么一般（general）与个别（individual）对于规范性而言是否重要，一般性是否是规范性的推论？并且对此问题的回答与对制裁问题的回答有无关系？第三个问题有关两种知识形态，即法律实证主义与哲学实证主义。法律实证主义是否是哲学实证主义在法律领域中的运用？换言之，规范性命题是否与哲学实证主义立场有矛盾？哲学实证主义只承认休谟意义上的规范性，而坚决反对哈特所说的规范性，法律实证主义则不然，那么法律实证主义与哲学实证主义究竟是不是同一种实证主义？哲学实证主义的那些基本命题是否是法律实证主义可以接受的？

通过对上述三个问题的讨论，本文试图得出以下结论：（1）只有一种规范性，其既体现与事实性的区别，也意味着对人行为的影响，但却是不同的影响；（2）只有一种实证主义，其即适用于事实领域，也同样适用于规范世界，但后者却是对前者有所变通的适用。

一、制裁为什么重要

（一）霍布斯、边沁与奥斯丁

众所周知，现代法律实证主义者最初用来表达规范性的术语是“命令（command or mandate）”。④最先用“命令”分析规范性的法律理论家似乎是霍布斯，他认为：“一切法皆宣告关乎未来行止之意，而此意之宣告与表达皆涉及未来之行止”，其中命令（command）或诫命（imperative）的表达方式是“为此”或“不得为此”。⑤在霍布斯之后，边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。但是，用命令来表达规范这种理论上的策略却产生了一个问题：谓词“应当”的内涵被人为地缩小为“必须”，规范性同“义务性或命令性”画上了等号。

然而有趣的是，霍布斯刚刚将法律解释为“命令”，“制裁”就紧跟着登场了。 “依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑。……所谓‘法’者，乃对百姓之令；而所谓‘刑’者，则系对官吏之令，后者仅当废格法定之刑时方为有罪”。⑥在他看来，罪犯固然是惩罚的对象，但其却并非是设定惩罚的那个法律（“刑”）的规范对象：接受惩罚并非罪犯的义务，而“惩罚罪犯”是有关官员的义务。霍布斯对于“法”与“刑”的区别显然影响了边沁和奥斯丁。 在边沁看来，既然命令是某人对他人行为的意志表达，那么唯有后者未依前者之意志行为的情况下，前者才可对后者施加不利影响或痛苦，并且具有将之实施的力量和目的，其意志才能实现。他在心理学的意义上将这种潜在的制裁称作“被规范之人……行为的一种动机”。因此，“每一强制性法律创设出一种罪过，即把某一行为转变为罪过。只是由于这么做，它才能强加义务，才能造成强制”。⑦然而，对于义务（命令的内容）自身与对违反义务之惩罚（制裁）的关系而言，有两点尤其值得注意：（1）义务与惩罚所指向的绝非同一个行为，命令中所包含的义务是“为此行为”，而招致制裁的却恰恰是“不为此行为”，二者刚好相反。因此，对于作为规范内容的某一行为而言，义务性规范与制裁性规范并非同一法律。（2）若不承认对同一行为的规范作用有直接与间接之别，而只承认一种规范作用，那么命令性规范与制裁性法律所针对的根本就是截然不同的两个对象：前者是针对行为人的命令，后者则是当行为人未实施此行为之际，对官员的命令。

现在要讨论的问题是，命令或义务与惩罚或制裁如何构成法律这一整体，是惩罚支持命令，还是义务依赖制裁？换言之，二者体现的是否是同一种规范性，有无主次之别？边沁一方面认为二者“截然有别”，却同时承认命令与惩罚之间存在着“必然牵连”，即“惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义”。⑧在他看来，只有制裁性法律才是主要的法律，而义务性法律只能被包含在前者之中。正是出于上述考虑，边沁将规定行为之命令（即义务）称作法律的“说明性”内容，以区别于“惩罚性”内容（即制裁）。但边沁对法律的上述划分引起了新的问题：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？命令与制裁在实践中固然往往具有大致相同的社会效果，但要称二者是同一个规范，上述理由显然并不充分，边沁对此并未作出明确的解释。

作为边沁的传人，奥斯丁同样视法律为命令，但这一命令首先针对的却是臣民，在其不依令而行时才会以惩罚相威胁。他将作为法律的命令分为主要命令和次要命令，前者是者所希望发生的行为，后者则是前者未被服从时将加以执行的制裁。⑨但是问题在于：既然从规范效果上看，是命令的实现依赖制裁，那么称前者“主要”而后者“次要”就不仅是在逻辑上不严密，而且近乎本末倒置了。后世学者显然意识到了上述问题，譬如凯尔森，其对奥斯丁的主要批评之一便是认为其颠倒了上述两项法律的关系。

（二）凯尔森与拉兹

凯尔森用“规范”代替了“命令”，他同样强调制裁对于法律的重要性，不过他并不认为法律因具备强制性制裁而有别于道德：“实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观。”⑩在法律领域中，法律只有通过为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为才能命令某人实施某一行为，而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述关系。他解释道：“如果假定禁止偷窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对偷窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。如果真存在的话，它是包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范。”因此，凯尔森通过称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系，从而把奥斯丁对边沁结构理论的颠倒纠正过来。

若将边沁、奥斯丁与凯尔森的结论逐一对比的话，将得到三个有趣的结论：（1）尽管边沁与奥斯丁同样使用“命令”、“义务”、“制裁”这三个相互联系的概念，但边沁是站在“臣民”（命令针对者）的立场上看待法律，于是不论义务还是制裁都是针对己身的，因此命令直接产生义务，制裁则“间接”产生义务，但二者都是臣民的义务；而奥斯丁却是站在“者”（命令者）的立场上看待法律，因而有些命令对臣民，也有些命令则针对官员发出，但归根结底在性质上皆属者的命令。（2）尽管边沁与凯尔森对两项法律的主次关系持相同的看法，但边沁认为法律的对象归根结底是臣民，对官员关于制裁的命令则是在间接地规范臣民的行为；而凯尔森却不再把普通人遵守法律（次要规范）的行为作为法律的规范对象，毋宁是规范国家机关适用法律（主要规范）的行为成了法律的基本作用。（3）奥斯丁与凯尔森则可谓是“同途”而“殊归”——从相似的出发点（国家或者）奔向了不同的目标（前者指向服从命令的臣民，后者却指向适用制裁的机关），从而形成了截然相反的结论。

尽管边沁承认命令与制裁的区分，但这只是其法律理论中的一个次级分类，从属于一个更具基本性的划分：强制或命令性的法律与非强制或非命令性的法律。“每项法律，在它完整的场合，要么是强制性质的，要么是非强制性质的。强制性的法律是命令。非强制性的、或者宁可说否定强制的法律，是强制性法律之完全或部分的废除”。于是，我们又得到了霍布斯那个结论：有些法律（法）针对百姓，另一些法律（刑）则针对官员。的确如此，“前者可被称为单纯命令性法律，后者可别称为惩罚性法律；然而，如果惩罚性法律命令施加惩罚，而非仅仅容许惩罚，他就像另一个法律一样是真正命令性的，只不过它除此之外还是惩罚性的，而那另一个不是如此”。那么两项法律便形成了下面这种关系：（对违法行为的）制裁同时是（官员的）义务。

正是出于上述原因，在拉兹的法律理论中，制裁性法律（他称作“S类法律”）已经成了义务性法律（他称作“D类法律”）的一个下位概念或一个子项。当制裁同时是官员的一项义务时，则称作“DS类法律”。然而问题并非那么简单，假如制裁并不是官员的一项义务，而是一项许可（所谓自由裁量权）时又当如何呢？那么制裁就未必同时是义务，而可能仅仅是制裁（对制裁的许可，拉兹称作“MS类法律”）而已。这样看来，制裁与义务又呈现出逻辑上的交叉关系。我们不妨像处理边沁的理论那样，将M类法律视为D类法律的一个例外，换言之，M类法律限制了D类法律的适用条件，同理，MS类法律也就成了关于制裁的DS类法律的一个组成部分。因此，拉兹的MS类法律仍然可以包括在DS类法律之中。

如果接受拉兹的上述解释，我们只能承认：尽管规范以“应当”这个独特谓词来区别对事实的陈述，但是似乎不能将“应当”与命令或义务轻易地画等号。因为对于作为“间接规范”对象的普通人而言，服从命令和因不服从命令而遭受制裁并不是一码事，正如霍布斯曾指出：“我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己。”假如服从命令是一项义务的话，那么接受制裁恐怕不能概括为一项义务，即使这真是奥斯丁所谓的“次要义务”，也是一种与前者在规范性质上大相径庭的“义务”。

至此，我们只能作出一个推测，除了规范对象的区别之外，规范作用本身也不可与义务或命令等量齐观，“应当”一词恐怕具有复数的意义。凯尔森在谈到国民“服从”次要规范与机关“服从”主要规范的区别时写道：“如果我们同意国民服从或不服从法律这种日常说法，这就最好说机关‘适用’或‘不适用’法律。” 因为在他看来，只有采取这样一种区分，才能清楚地看到法律与普通社会成员、潜在的违法者以及已经法律实施（执法、司法）机关之间的不同关系。由此可见，制裁对于法律实证主义之所以重要，就在于单凭命令或义务无法完整地描述法律的规范性，尽管现在看来制裁对此任务也很难胜任。那么，如果制裁不足以体现有别于命令或义务的另一种规范作用的话，后者也必须由制裁之外的另一个概念来表达，否则我们就将无法表达百姓守法与官员执法的区别，尽管后者未必总是实施“制裁”。

二、法律必须具有一般性吗

（一）一般与个别

除命令之外，现代西方法律理论中另一个常用来表达规范性的概念是规则（Rules or Règles），譬如奥斯丁在使用“命令”一词时常常将法律称为“规则”。然而凯尔森指出，规则的意义是：当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生。换言之，规则具有“一般性”的意味，规范却并非如此。将法律称为“规则”，也就等于把所谓个别的规范或命令排除在法律之外了。奥斯丁正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力……那么，这个命令就是法或者规则。”将法律解释为一般规则的并不限于奥斯丁及其分析法学传人（如哈特），当代德国学者也将“一般性”与“规范性”列为法律规则的主要特征之一：“其次，其非仅适用于特定事件，反之，于其他地域及时间的效力范围内，对所有‘此类’事件均有其适用”。凯尔森明确反对上述做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。……与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。”

在欧洲大陆的传统法律理论中，“法”的概念始终包含个别规范，这与拉丁文中ius一词兼具“法律”与“权利”两义有关。凯尔森坚持这一点，并创造了一对新的概念来表达“法的两种意义”：一般规范与个别规范。他将有别于一般规范的个别规范理解为“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被遵守和适用一次”的规范。可以说是否承认个别规范的法律属性是其与奥斯丁——一定程度上也包括边沁——学说的重要区别：奥斯丁否认个别命令的法律属性，而边沁虽仅承认有个别的命令，但却将其局限于家内命令，除此之外的命令都被视为者命令的延伸。承认一般性并非规范性的推论是凯尔森学说的主要特征之一，哈特与拉兹接受了这一观点并有所发挥，形成了有别于边沁—奥斯丁传统的全新理论模式，这也是“新分析法学”所以谓之“新”的缘故之一。

然而有趣的是，汉语中的“规范”一词却也如同西文中的“规则”一样，不幸地具有了“一般、普遍”的含义：我国当代的法学教科书常常区分“规范性法律文件”和“非规范性法律文件”，前者是从宪法直到规章的诸法律形式的载体，后者则包括判决书、委任令、逮捕证之属。然而，从“规范”的本义来看，后者缺乏的并非是指导人的行为的“规范性”，而是重复适用“普遍性”与“一般性”，因而其并非“非规范性法律文件”，而只是“个别性法律文件”。

当然，英文在受拉丁文影响的欧洲语言中是个例外，然而据边沁考证，“在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例”。

“一项合法的命令，要么是私人的或家庭的，要么是公共的或社会的”。而后者“要么是者的，要么不是者的”。在后一情况下，命令要成为法律，则有赖于者的承认或采纳。

（二）义务与授权

上文已提到，在边沁—奥斯丁模式中，法律只有一种规范作用，即设定义务；体现规范性的谓词“应当”被缩减为“必须”或“不得”，因此一切法律都是义务性的，即使是所谓的“制裁性法律”，也只不过是在为官员而非臣民设定义务。要纠正这一失误，就必须在者与官员之间建立一种有别于官员与臣民间义务关系的规范关系，后者即授权关系。其实，早在边沁探讨不同类别法律的区别与界限时，他就已经意识到“义务”这一概念不足以解释所有的法律。在将一切法律毫无遗漏地分为刑法与民法之后，他自问道：“那么，宪法成了什么？”在《道德与立法原理导论》一书的末注中，边沁对这个问题作出了初步的解答：除民法和刑法外，每一套完整的法律体系还必须包括第三个分支，即宪法。权力主要并首先由否定强制的或许可性的法律来确立，这些法律作为某些强制类或命令类的例外起作用。……义务由命令性法律来确立，这些法律以被授权者为对象。

边沁对宪法授权性质的描述大体接近我们的常识，然而他对权力（powers）来源的解释就显得有些牵强了：“否定强制或许可性”的法律只是取消了一项禁止性义务，假如不负义务就意味着拥有权力的话，这个逻辑是否对臣民也适用？边沁对此问题显然缺乏深思熟虑。奥斯丁则比边沁更加固守义务模式，他承认者可以直接表达施加惩罚的意志，也可以命令下级间接表达（即授权立法）。这说明他已经意识到法律体系中存在授权性命令，但却把后者解释为间接施加义务的法律。因此，授权性命令也像惩罚命令（次要命令）一样，只是义务性命令（主要命令）中的一个子类别。他对所谓“授权”的解释其实与边沁大同小异，只不过他不认为授予的是“权力”，而是一项与“义务”相对的“权利”，因此，授权法只能是命令而不能是任何其他东西：这些仅仅起到废止作用、解除作用的法，也必须视为“法是一类命令”这命题的例外情形。当然，间接来说，授权性质的法是时常可以看作属于命令的。因为，被免除义务的当事人被重新给予了自由，被重新赋予了权利。

通过这段引文不难看出，义务或命令之类的概念是难以解释授权现象的。究其原因，恐怕在于授予权力与设定义务乃是法律所具有的迥然不同的两种规范作用。强求一律地将授权还原为义务或命令而无视法律的多样性，难免会令法律理论有悖于常识。“其实，并不是所有的法律都命令人们做或不做什么。把法律分为授权他人订立遗嘱、契约或婚约的法律与授权官员（如法官）断案、（部长）制定规则或（郡议会）制定细则的法律，决不会产生误解吗？”

哈特接着写道：“在该要约人‘内部（with-in）’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人和以受约束的人的身份行为的另一人，并且想象是一个人命令另一个人去做某事，这实际上是办得到的，但却无所助益。”（前引①，第45页。）然而，有一个问题似乎是哈特没有意识到的，司法判决或行政命令之类的“个别规则”，以及欧洲民法学说中所谓的“单方法律行为”，却无法描述为“约定”，反而更类似于命令——甚至其中有些就是地道的命令。因此，在笔者看来，哈特对命令模式的批评在奥斯丁将法律等同于一般规则时是成立的，但若一视同仁地将——而不只局限于合同、遗嘱、婚约之属——个别规则纳入法律的界限的话，约定模式同样难以胜任。

新分析法学的哈特—拉兹模式以“两种规则的结合”为主要内容，其突出特征在于承认法律具有双重（义务与授权）规范性，并以此区别于以单一（义务）规范性为特征的边沁—奥斯丁模式。对后一模式的批判是现代法律实证主义理论的新起点。众所周知，哈特对奥斯丁的异议包括三个方面，分别涉及法律的内容、产生的方式以及法律适用范围：（1）法律的内容：尽管哈特承认刑法似乎适用“命令—制裁”模式加以描述，但他同时强调规定合同、遗嘱或婚约生效方式的法律并不给人们设定义务，相反是在“为个人提供实现他们愿望的便利”。他还指出，除了私人权力外，尚有授予“官方性质”（司法、立法和行政）权力的法律。（2）法律的适用范围：尽管刑事法律与命令具有高度的相似性，但二者仍有重大区别：现代社会的立法者不同于奥斯丁笔下的“者”，前者受到自身所制定法律的拘束。因此，哈特建议以“约定规范性”取代“命令规范性”，并认为前者在理论上具有明显的优越性。（3）法律的产生方式：命令模式的确可以解释制定法的创制，但却无法描述习惯法的起源。新分析法学的两种规则结合模式正式建立于上述“规定规范性”的基础之上，而规定规范性的构造则是基于对奥斯丁命令规范性的批评，并试图完善边沁业已发现却又未能圆满解释的授权现象。

在哈特看来，奥斯丁的理论失之于过度简化，即单一规范性无法应对法律的多样性。因此，哈特的法律结构理论就包含了两种而非一种不可通约的规则：“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或者私权力”。哈特称前者为“主要规则”，后者为“次要规则”。其中主要规则就相当于边沁的义务性法律和奥斯丁的主要命令；而后者则是一类新的规则，其“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制他们的运作，即授权性规则”。由于哈特的“两种规则结合”模式太过有名，笔者不对其详细介绍，以下仅从结构理论的角度分析其中令人感到困惑的几个问题：

1.哈特所谓的“规则”是否包含“个别规则”，假如包含的话，其是否相当于凯尔森所谓的“个别规范”？哈特并未直接讨论过这个问题，但值得注意的是，尽管哈特的授权规则具有授予公权力和私权力两方面的作用，但他似乎是在凯尔森的启发下才发现了两者的相似之处，假如这一推测成立的话，那么，哈特所谓的“规则”仍和奥斯丁的规则一样，主要是指一般规则，而授予私权力的规则只是其中一个很小的例外罢了。

2.哈特一方面反对将法律与制裁或惩罚联系在一起，但他却不得不承认在缺乏强制的情况下，“社会压力”是无效的。也正是出于这个原因，他才引入了所谓的“审判规则”来弥补这个缺陷。然而，在“两种规则结合”模式中，制裁居于何种地位？其与主要规则和次要规则又是什么关系？“赋予法官绝对权力去指示其他官员运用刑罚”一语似乎表明实施制裁不是“审判规则”自身的内容，而是法官依授权而“指示”的结果，那么这一“指示”是否构成一项新的规则？

3.哈特采取所谓“描述社会学”的方法，建构了一个 “无国家法”的社会，即使在两种规则“结合”之后，哈特仍然认为义务性规则是主要的，这就不仅是时间上的先后问题，而且是功能上的轻重问题了。就此而言，哈特在两种规则的主次问题上继承了奥斯丁的传统（规定义务的主要命令与规定制裁的次要命令）。那么作为分析法学家的哈特，既然引入了所谓的“承认规则”，何不由此循着效力的高下讨论规则间的生成关系（就如同拉兹一般）？

“这些授予私权力的规则与包含于立法概念中的改变规则的相似性是明显的，且如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”前引①，第97页。

其中第一种非规范性法律是许可性的法律（拉兹称之为M类法律），第二种非规范性法律则是规定权利的法律（拉兹称之为R类法律）。但是拉兹不久就承认了许可性法律的规范性，因为他意识到：“无疑，M类法律和D类法律之间存在着某种重要的内在联系，就是这一重要联系成为划分出独立的M类法律的理由之一。实际上，每一个M类法律都修正了至少一个D类法律的适用条件。它们之间这种关系就是一种修正关系。”但拉兹却仍然坚持认为规定权利的法律不具有规范性。除此之外，拉兹对于两种规则的性质与其内部划分也与哈特有所区别，因篇幅所限，本文对此不再展开。前引，第203、206页。 综上所述，哈特纠正了奥斯丁命令—制裁模式中的一个大缺陷，其两种规则模式更适合描述多样性的法律，但是后者却引发了新的理论难题。拉兹的理论在很大程度上与哈特相似，他同样持一种规定性的而非命令性的规范观，承认有授予权力和设定义务两类法律，并将其作为法律的基本单位。但是，他却在以下基本立场上与哈特的结构模式存在重大差别：（1）拉兹将法律解释为规范而非规则，他明确承认个别规范的法律属性，并将“法律规则（legal rules）”作为“一般法律规范（general legal norms）”之下的一个子类别，这与边沁及凯尔森的观点接近，而与奥斯丁和哈特相去甚远。（2）拉兹同时承认生成与运行两种内部关系，后者即上面提到的义务性法律与授权性法律。在这一点上，拉兹也与凯尔森相似，并可以看作边沁结构理论的最终完成形态。（3）拉兹承认非规范性的法律存在，并且其不限于否定规范性的内容，甚至包括与规范性无涉的说明性内容。

通过对法律实证主义阵营主要代表人物著作的梳理，我们不难发现：无条件地将规范性与一般性联系在一起，这只是奥斯丁等少数学者的做法。而多数学者都或多或少地承认存在个别性的法律，不论后者是家庭内部的还是由官员实施的。对于边沁而言，由于将法律的规范性主要理解为制裁，那么认为只要规定制裁的法律是法律，而据以实施制裁的判决不是法律就毫无道理；对于哈特和拉兹而言，由于引入了授权的概念，也就产生了规则规范间效力的传递，而令这一传递过程在法律尚未直接影响普通人的行为时戛然而止，显然也是缺乏充分依据的；至于凯尔森，则由于不同的理论背景，反而使问题变得简单了：既然法律（ius）原本就同时表达一般与个别两种含义，那么个别规范当然是法律的题中应有之意。

然而，接受规范可能具有个别性却带来了新的理论风险：不论义务吸收制裁还是制裁还原为义务，至少都简化了规范理论，但一般与个别的区分却重新令该理论变得复杂起来。假如承认法律由一般规范与个别规范构成（如凯尔森），就必须回答二者（即法律与权利）除了在内容上一致之外还有什么区别；假如承认法律具有授予权力和设定义务两种不同规范作用（边沁与哈特），就必须重新寻找二者的统一性基础。就此而言，反而是奥斯丁的模式因其最为简单而不必冒上述理论风险：只有一种法律，即一般性的规则；也只有一种规范作用，即通过命令设定义务。假如我们准备抛弃奥斯丁的理论，那么面临的问题就是：即使能够将休谟的规范性与哈特的规范性解释为同一规范性，还必须说明此一规范性内部的差异：不同的规范作用及其相互关系。

限于篇幅，笔者仅提供一种看似可行的解决思路，即引入霍菲尔德的“基本法律概念”对两种规范作用作进一步分析。因这一观点极为重要，故在此全文引用：

“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任（present liabilities）而非现时义务。与此类责任相关的则是公众成员各自的权力。……仅就法律后果而言，二者之所以有所不同，仅是由于前者可借关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力。然而，另一方面，其责任却比普通合同要约人尤有过之，只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任。”

在评论弗吉尼亚州的一项立法时，霍菲尔德写道：“显然，其规定的是责任而非义务。这是一项能够产生义务的责任。只有当诉讼当事人和法官行使其权力并实施了必要的行为，某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务。”上述引文的重点在于：尽管法律采取义务这一术语，但其所规定的那项“义务”却有别于依此法而产生的那项具体“义务”。因此，在责任与义务的关系中，还隐藏着一般与个别的关系：责任是一般的，而义务是个别的。在他的理论中，义务与制裁、一般与个别的问题同时得到了解决：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是哈特或拉兹次要规则或规范与主要规则或规范，即一般规范规定责任，而个别规范则设定义务。

但是需要指出的是，根据上文已作出的解释，由于义务总是个别的，而责任总是一般的，那么，当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范时，则不能与这两种规范性严格对应。

至于新实证主义，当然也符合下述四个特征，只不过运用新的理论资源对原有的命题在不同方面进行了扩充或限制。 霍菲尔德对我们的启示是：不妨从体现规范性的“应当”这个谓词入手，具体分析“应当”所具有的不同意义，从而发现法律规范对行为的不同指导作用。这就是规范逻辑中所谓的“模态词（modes）”问题。凯尔森也曾指出，法律术语中的“应当（ought）”不能像日常用语一样与“必须（must）”画等号，而是要分解为各种模态词。根据不同模态词，我们可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接规范性与间接规范性。不难发现，这两种规范性大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓“义务性法律与授权性法律”，即：主要规则或义务性法律体现直接规范性，模态词是“必须”，其设定义务并间接地为相对方赋予权利；次要规则或授权性法律体现间接规范性，模态词是“能够”，其授予权力同时也为相对方设定责任。

三、法律实证主义与哲学实证主义

到目前为止，哈特意义上的规范性问题已经初步得到了解决，剩下的工作就是将其与休谟意义上的规范性统一起来。这一工作能否成功，直接影响到对法律实证主义与哲学实证主义关系的判定：若成功，则只有一种规范性，也只有一种实证主义；若失败，则规范性与实证主义都可能具有复数的含义。下面分别对两种实证主义的基本立场作一探讨。

（一）哲学实证主义

哲学或认识论上的实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的哲学派别。一般来说，1830年开始陆续出版的孔德的六卷本《实证哲学教程》被作为实证主义形成的标志。以他为代表的实证主义被称作“老实证主义”，而20世纪盛极一时的以“维也纳小组”为代表的逻辑实证主义则是“新实证主义”。尽管孔德是“实证主义”这一概念的发明者，但这并不表明哲学实证主义只有一个来源，休谟哲学和穆勒的逻辑学都促进了实证主义方法的形成；而新实证主义与马赫哲学的关系则更引人注目。有学者将传统哲学实证主义的立场归纳为三个命题和一个推论，作为判断科学与非科学的标准：

（1）有而且只能有一种实在，即感官可以把握的个体对象（如无必要，勿增实体）；（2）也只有一个世界，人类理性按其本性就能够把握其秩序原则（Ordnungsprinzipien）。科学的任务在于把握感觉经验中的所有并以尽可能简单即最为节约的方式描述它们（自律性箴言）；（3）如果仅有一种存在方式即个体的存在，并且仅有一种认识源泉即感官经验，那么就不存在本质上互有区别的认识方法（知识统一性和科学统一性之假设）；（4）推论：将非描述性陈述从知识和科学领域中清除出去。这种做法最引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识范围了，因为它们不能被解释为真或假的判断。

在实证主义者看来，“实然”与“应然”分属两个迥然有别且无法相互沟通的领域，对这两个领域中问题的回答分别构成了两种性质有别的知识，其各自所运用的方法也无法通约，这也就是通常所称的方法二元论（Methodendualismus）。应然与实然的划分始于认识论上的休谟问题，即区别事实（fact）与价值（value）的“休谟定律”，也称作“二歧鸿沟”。其实这个问题一直是认识论领域的一个关键性问题。中世纪晚期的唯名论（nominalism）思潮首先对应然引导并宰制实然的形而上学认识论提出了质疑，而他所提出的问题更给了传统形而上学以致命的一击。休谟在哲学史上首先明确指出了实然与应然无法合法地相互推导，当然，他本人主要是强调伦理道德观念无关于外物之属性。在他看来，善恶仅与作出判断者之天性结构有关。虽然休谟通常被看作是经验主义的主要代表，但他在处理两种知识的关系上却与经验主义者有很大的差异，正是这种差别使当代哲学家把休谟放到了实证主义的阵营。他曾举一例说明此观点：以公认为罪恶的故意杀人为例，你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现你所谓善恶的任何事实或实际存在下来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。……因此，恶和德可以比作声音、颜色、冷和热，依照近代哲学来说，这些都不是对象的性质，而是心中的知觉。

既然如此，以研究外在世界之方法来探索人之内心，当然也就毫无道理可言了。据此，休谟便将人类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识，由“是”与“不是”的命题构成；另一种则是关于价值的知识，这种知识命题与事实无关，由“当”与“不当”的命题构成。休谟最终断言：从实然推不出应然，反之亦然。这种价值判断不能影响事实判断的观念最终对近代哲学实证主义的形成起到了重要作用。

从外在世界之实然无法推出内心世界之应然自此成为公理，休谟思想的继承者将传统的形而上学思维方式称作“自然主义谬误”。有必要指出的是，休谟以及其后的一大批学者对“应然”的理解都比较肤浅，他们往往将价值判断与赖以作出价值判断的规范性前提混为一谈，甚至根本没有意识到此标准之存在。因此，其并非严格区分了“是”与“应当”这两个截然分明的领域，而是从根本上取消了应当的存在。此种倾向尤以伦理学上的情感主义最为突出，并与20世纪之科学主义不谋而合：“与康德式的哲学传统相反，逻辑经验主义者严格否弃先天综合判断的存在及其可能性。因此仅仅存在两种命题可供进行逻辑分析：综合命题，其真值仅能后天地加以确定，因此需要经验的检验；分析命题，其真值可以先天地加以确定，因而被称为同语反复式和矛盾式。”逻辑经验主义阵营的重要成员恰是情感主义的重要代表人物。情感主义的直接结果就是将应然问题逐出科学领域之外，他们不仅混淆了价值与情感，更将价值自身与据以作出价值判断之标准混为一谈，甚至根本忽略此标准之存在。

哲学实证主义者与情感主义者在科学领域内取消应然问题带来了两个结果：（1）科学本身是描述性的而非评价性的，因此科学不包含价值判断，其理由已见前述。（2）科学的对象也必须是事实性的，应然（价值）问题不是科学的对象。那么，一种以价值为对象的知识和包含价值判断的知识是同样没有“价值”的。法律实证主义与哲学实证主义的关系之所以成为一个难题，就在于前者并非毫无条件地接受了上述两个结果。

（二）法律实证主义

早在实证主义哲学盛行的数百年前，作为一种现代法律理论传统的法律实证主义已大体成型。英国分析法学较早地将休谟定律运用到了法律领域，边沁已经清楚地意识到法律的实然与法律的应然是两个截然不同的问题。他认为可以把法学家分为法律的解释者和法律的评论者。据此，边沁将法学分成两个类别：“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。在前一种情况下，它可被称作一部阐述性法学著作；在后一种情况下，则可被称作一部审查性法学著作，或曰立法艺术论著。”边沁的弟子奥斯丁则将二者分别称之为“立法学”与“法理学”，他脍炙人口的名言是：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。”

凯尔森的纯粹法理论尽管是在奥斯丁传统之外独立发展起来的，但其对法学的对象与范围所持的看法与奥斯丁相当接近。凯尔森强调实然与应然、科学（认识）与政治（实践）有别，尤其是法律科学（Rechtswissenchaft or legal science）与法律政策（Rechtpolitik or legal policy）应严格加以区分：前者如实地描述法律，却不能左右法律；后者则决定法律的前进方向，却并非出于理性认知而与科学无缘。比边沁和奥斯丁更进一步的是，他从价值相对主义立场出发，从根本上否认了对“法律应当如何”这一价值判断进行科学研究的可能性：由于道德观与正义理想的主观性，使得其根本无法通约和加以比较。因此，不能得出边沁的功利主义就一定比康德的义务论伦理学更高明、更“正确”并因此而应充当立法指导思想的结论。

拉兹接着写道，“上述三命题在逻辑上彼此独立，任何人都可以任意地接受其一而拒绝另外两个。然而，多数重要的实证主义者，譬如边沁、奥斯丁、霍姆斯以及罗斯等人，却不约而同地对其全盘接受。”Joseph Raz，The Purity of the Pure Theory， in Essays on Kelsen， ed. Richard Tur and William Twining （Oxford： Clarendon Press， 1986）， p.81.

参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第61页。 不必在此一一列举其他法律实证主义者的观点，我们已经能够发现：在这个问题上，法律实证主义接受了上文总结的实证主义的两个“结果”中的第一个，采取了与哲学实证主义完全一致的态度，即在科学中排除价值判断，反对以评价代替描述。换言之，任何科学命题的谓词都只能是“是”，而不能是“应当”。正如哲学实证主义反对形而上学，法律实证主义也反对形而上学在法律领域的代表——自然法学说，尤其反对以道德作为衡量法律优劣的标准。就此而言，“可分离命题”与“道德性命题（morality thesis）”的确是鉴别法律实证主义与自然法学说以及一切法的形而上学的试金石。

然而，对于第二个结果，即科学的对象只能是事实性的，却造成了法律实证主义阵营本身的分裂。拉兹曾将传统法律实证主义的立场概括为三个主要的命题：

（1）语义还原命题（reductive semantic thesis），它提出对法律陈述的一种还原分析，依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述；（2）偶然联系命题（contingent connection thesis），依此命题，法律与道德价值之间没有必然的联系；（3）来源命题（source thesis），法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。

其中语义还原命题就是对法律事实性的强调，以奥斯丁为代表的早期法律实证主义者在这个问题上的立场的确比较接近于哲学实证主义，即将法律本身也看作一种事实，看作“者”的行动。因此，传统法律实证主义虽与自然法学针锋相对，但也和前者一样存在着将“应然”还原为“实然”的“自然主义谬误”，这带来了严重的后果： 那么“不得盗窃”或“盗窃者罚”这一法律命题便被缩减为“有人意在使人远离盗窃或对之加以惩罚，而众人大体上未为盗窃或已遭惩罚”这一事实陈述。如此一来，治民以法者便无异于饵兽于林之辈，守法者俨然成为立法者之猎物。……这无异于主张：除自然外，别无他物。

20世纪的法律实证主义者拒绝了哲学实证主义的第二个后果，拒绝对所谓价值问题（应然问题）进行“情感主义”的解释。譬如凯尔森，他在事实与价值之间增加一个新领域——规范。规范不是价值本身，而是价值产生的根据或前提，即据以作出价值判断的标准。那么，价值与规范的关系就可以类比于规范与事实的关系：规范是事实（尤其是行为）的意义，但却不与事实等同；同理，价值是依规范对事实所作评价之结果，但也不能与作为价值判断之标准的规范等量齐观。而无论伦理学之直觉主义者抑或情感主义者皆忽略了规范这个重要环节：价值乃规范之结果（无论是何种规范），那么真正应追问者就并非价值自身，而系产生价值之规范。价值不等于口味或偏好，其并非感觉问题，也不能得之于感官经验，而是对规范的认知、理解（理性）问题。规范不仅可以理解，甚至规范自身也只能是理解的结果。

在规范与事实的问题上，凯尔森和哈特都站到了传统法律实证主义者的对立面，反而与传统的自然法学家走到了一起，只不过他们的“应然”不包含任何道德意味罢了。哈特讥讽奥斯丁的命令说不足以反映法律的多样性、不足以区分法律与抢匪的恐吓；凯尔森更明确地反对将法律解释为“命令”、“意志”之类的心理学事实，并引入了“规范”这一“非心理学意义上（depsychologized）”的命令。尤其是哈特的“内在观点”与凯尔森的“法律效力”更公开承认了法律的非事实性：法律的存在是事实，但存在着的法律就其意义而言却绝非事实；换言之，法律科学命题的谓词是“是”，而法律条文的谓词却是“应当”。正是为了纠正传统实证主义将应然还原为实然的自然主义谬误，规范或规则的概念才代替了命令以与事实相区别。在现代法律实证主义者（凯尔森和哈特）看来，规范或规则是行为的意义，即“创造”规范或规则的行为对遵守规范者的意义（所关涉者并非后者之感觉而系理解），其无所谓真假，只谈得到有效或无效、承认与不承认。规范或规则的确存在，但其并非如事实一般存在，规范的存在便意味着有效（valid）。

所谓同构性，其本是物理学上的概念，指事物皆具有相同或相似的结构，对于同类事物而言尤其如此。

法律论证的意义篇4

中图分类号:C93文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0180-02

一、引言

在人们的印象中,实证主义法学坚持一种“法律与道德相分离”或者“实然法与应然法”相分离的主张。但是,二战后由于对纳粹德国战犯的审判遭遇的法学难题,以往实证主义所持的这种主张遭到了挑战。① 在战前坚持实证主义立场的德国法学家拉德布鲁赫,战后在学术上也转向了否定分离命题,提出了著名的“拉德布鲁赫公式”,认为违背此公式的“法”将失去“法性”,因而不再是法 [1]。就对纳粹战犯审判的特殊情形给实证主义提出的难题来看,否定这种分离命题似乎具有很强的解释力度。但是,这种认为法实证主义所坚守的“分离命题”为纳粹战犯张目的观点,似乎误解了实证主义理论上的立场。如果问题都变得如此简单,那么实证主义似乎真的没有招架的余地了。

但是,事实上并非如此。实证主义关于分离命题的论述,和一种人们基于常识所认定的法律和道德简单分开是不同的。实证主义坚持的分离命题,是建立在一种逻辑分析基础上的分离命题,并且在屡遭批判的“恶法亦法”的论题上,实证主义也给出了自己的回应,以此来捍卫分离命题的地位。本文试图从实证主义的代表人物――H.L.A.哈特关于分离命题的经典论文《实证主义与法律和道德的分离》 [2]入手,分析其证成分离命题的理路。

二、分离命题于法实证主义的理论地位

实证主义法学作为法学理论的一个流派的核心主张是什么?分别从边沁、奥斯丁、哈特、凯尔森的相关理论出发,不难发现其间的差异似乎远甚于共通,然而,他们却不约而同地在各自的理论框架内坚持了分离命题的立场,因此,分离命题被认为是法实证主义的核心论点,是否坚持分离命题被视为实证主义的终极判准 [3]。

法实证主义的先驱奥斯丁,在《法理学的范围》一书中将分离命题经典地表述为:“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事。法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。” [3] 而边沁则认为,是和应当是不可分割的整体会导致两个危险,其一,人们关于法律应当是什么的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律的存在本身提出挑战;其二,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了对其批评。因此,只有坚持是与应当是的区分才能帮助我们渡过此危险 [3]。正如哈特总结的那样:他们一贯地主张“要坚决地、尽可能地清晰地区分实然法(law as it is)和应然法(law as it ought to be)。这一主张贯穿他们所有的工作。”[2]

但是,对于边沁、奥斯丁所持的这种分离命题,各路理论家提出了猛烈的批评。一些人认为,这种区分妨碍了人们对法律的真正本质及其社会生活的根源的认识。另一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗,至少,它可以使得人们不尊重法律 [2]。

三、否定命令理论不等于否定分离命题

哈特指出,功利主义传统下的法理学是由三种学说构成的。一是坚持法律与道德的分离的学说;二是法律概念的纯粹分析研究学说;三是法律强制理论,即认为法律是一种命令的理论。因此,在对功利主义法理学批评的时候出现了混乱,这种混乱在于反对者认为说明其中一个学说的错误就意味着其他的两个学说也是错误的,并且无差别地使用“实证主义”这个标签含糊地指代三个独立的学说,而没有看到这三个学说它们是相互独立的 [2]。哈特本身也不能同意功利主义法理学之下的命令理论,但是他坚决指出:针对命令理论的批评,并不足以证明法律与道德区分学说的错误,分离命题可以独立于命令理论成立。

功利主义法理学学者认为,用单纯的“命令”解释法律的本质有其不足之处,但如果用“习惯性服从”去补充命令说,我们便能够掌握法律制度的实质。这种经过修正后的“命令”理论可以表述为:社会群体的大多数成员习惯性地服从由者所,以威胁为后盾的命令,而者本身并不习惯性地服从于任何人 [4]。

哈特认为,这个重述过的命令理论存在重大缺陷。第一,它忽略了法律和道德之间的一些实质上的联系。例如,法律不是和命令理论十分类似的一个“强盗情境”,法律并不是这种强盗命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。第二,这种命令理论似乎只适合那种君主制国家,对于现代民主议会制国家没有解释力。因为民选议会是一个成员流动的机关。即使将立法机关看成选民的“人”,而将选民看成命令的者,最终导致的是“自己服从自己的后果”。第三,在法律制度中存在着大量的授予个人或机关权利的诸如合同、遗嘱、信托的法律,这些法律显然不是一种“命令”。这种授予权利的规则虽然区别于命令,但也不一定就是道德规则或符合道德的规则。

四、形式主义的错误不能否定分离命题

美国的法律现实主义者,对于一种司法上的形式主义或者称其为“机械法学”的理论提出了猛烈的批评。这种批评意在通过运用形式主义的错误来否定分离命题。这种形式主义强调,司法裁判的过程乃是一种运用三段论机械适用法律得出司法判决的过程。哈特认为,把法实证主义等同于这种法形式主义,是现实主义者的一种误解。哈特批评了这种形式主义,但坚持即使否定形式主义也不能否定分离命题。

哈特指出,法律语词都有一个特性,即存在一个毫不怀疑地适用该情形的标准情形(standard instance),同时又存在一个可争议的阴影地带(penumbra)。因此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责 [2]。在这种“阴影案件”中,规则的适用不是单纯的演绎推理,因此形式主义的主张因为忽略了法律语词的这种特性而犯了错误。

但是,坚持分离命题的论者们并没有犯这种错误 [2]。奥斯丁在其理论中已经意识到法律语言的模糊性和开放性。他认为在阴影情形下,法官造法是不可避免的。我们可以得出结论,解决阴影难题,必须参照社会目标得出其结论。问题的核心在于,即使得出机械地做出判决的错误与参照社会目标判决的正确,这在多大程度上表明了分离命题的错误呢?

五、道德上恶的法律不能否定分离命题

一个来自纳粹德国时期的告密者案件似乎让法实证主义的理论陷入困境。因为被指控者可以认为,在行为实行时并不违反当时制度下生效的法律。如果要对其理由提出反驳,自然法论者会主张,他们所依据的法律是无效的,因为违反了道德的基本原则。法实证主义的理论被其反对者认为为“告密者”提供了法理依据,因而值得批判的。法实证主义如果不能在此问题上很好地回应,分离命题将面临很大的挑战。

但是,法实证主义认为,在这种情况下,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以至于不能被遵守 [2]。相反,如果我们将反对理由表述为,这些邪恶的东西不是法律,这种主张是许多人无法相信的 [2]。因为哈特认为,分离命题的批评者过分夸大了这样一个事实的重要性,即一个规则可能被说成是一个有效的法律规则,但好像该命题一旦宣布,“这个法律规则应该被服从吗?”哈特意在表明,一个恶的法律是否是法律和一个恶的法律是否应当别服从是两回事情,混淆这两者造成了对分离命题批判的失败 [2]。

从实践的角度来看,主张“恶法非法”的观点确实给战后德国法院审判纳粹统治下当地战犯、间谍和告密者提供了法理依据。但哈特认为这种依据是不正确的,但也不表明哈特赞成对这些战犯、间谍和告密者不予处罚。哈特的解决方案在于,在不予处罚和放弃不溯及既往的珍贵道德原则间两个邪恶中衡量,选择后者的代价要小得多。

这个问题在理论上被称为法律之道德的可谬性。哈特虽然在文中提出了自己反驳的观点,但对于这个问题的整体回应体现在实证主义后来的继承者的理论上。David Lyons 观点和哈特相同,只是其表述更加清晰。他认为,因为实证主义者并非各个都是道德相对主义者或者伦理不可知论的支持者,并借以排除或者否认道德评价之于法律的意义。他们只是不想让道德评价随意进入法律的领域,从而破坏法律本身的整体性与内在和谐性。所以,法实证主义的立场并非是“非道德主义者” [1]。我们可以认为,坚持分离命题并非支持道德可谬性法律的立场。分离命题仅仅只是否认对于法律进行道德评价的必要性,并非认为法律或者某一法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对 [1]。

六、进一步的讨论

哈特通过论证,认为通过否定命令理论、批评形式主义的错误和认为道德上不能成立的法均不能有效地否定分离命题。哈特在这篇文献中,不但首次明确地提出了他的理论框架下的分离命题,而且对分离命题的明确表述作出了自己的贡献。但是,由于这篇文章时间较早,相较于哈特后期理论还有不成熟之处。例如:哈特主要的理论任务在于批驳那些反对分离命题的批评者,而在分离命题本身的理论上,论述得还不是十分的充分。在哈特的名著《法律的概念》当中,哈特进行了进一步的论述。

哈特在这本书的第九章《法律和道德》中对分离命题进行了进一步的阐释 [4]。哈特首先承认了法律与道德的某些关联是很难否定的,但是这个事实并不能证明如下命题:法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系,或是必须奠基在人们普遍接受的想法上,认为守法是道德上的义务。再者,即或这个命题在某个意义下为真,但是我们并不能因此推论说,法律体系定的法律有效性判准,无论是外显或内隐的,都必须和道德或正义有关。①

在此,哈特完整地提出了分离命题,或者可以称之为可分离命题的表述:法律与道德不存在必然的联系。可分离命题的证成,坚守了法实证主义的立场,在学理上对法律学科真正地独立有着十分重要的意义。

参考文献:

[1][德]古斯塔夫・拉德布鲁赫.法律智慧警句集[G]//舒国滢,译.中国法制出版社,2001.拉氏论文《法律的不法于超法律的法》:161-177.

法律论证的意义篇5

一、实践论辩理论和法律论证理论

(一)实践论辩理论

黑尔和图尔敏有关论证的理论表明，任何为某个规范性命题N，给出一个根据G的推导，都要以某个担保W为前提，根据W和G，推导出N。N称为是能够通过G和W来加以证成的命题。这个过程可以无限递归倒退，只能在某一个点中止，这就表明我们只能够在非常有限的意义上谈命题N的正确性。

那么，我们是否有办法提高N的可信程度，把这种无穷递归倒退的方式转换为另一种新规则来证成的方式呢？对这个问题的思考，产生了一种新的证成模式，这就是实践论辩的证成模式。这种证成模式修订了我们关于理性的一些看法，理性和100%的确实性不应看成是同一个东西，通过实践论辩的证成，仍然应该看成是获得了理性的结论。

实践论辩中的实践概念表达的是这样的意义，我们在证成规范性命题的时候，论辩的规则不仅仅是像逻辑所要求的那些规则，而且要超越逻辑，还要诉诸于讲话者的行为，这种诉诸于讲话者行为的诉求，就表达了实践的含义。

而实践论辩中的论辩，则是指对所要证成的命题之真实性和正确性进行检验的行为整体。论辩本身就属于讲话者行为的一部分，就此而言，论辩也是一种实践。在这个语言实践的过程中也有一些规则，这些规则可以称之为是语用学规则。寻求论辩的语用学规则，实际上是在探寻规范性命题的正确性和合适性。由此，我们把实践论辩可以简单地理解为：是那些有关规范性命题之正确性的论辩。

黑尔和图尔敏的理论，可以说体现了实践论辩理论的若干要素。他们在道德论证中给出的若干准则虽过于模糊，但在相当程度上启示了人们对规范命题证成探讨的思路。由黑尔和图尔敏开创的有关规范性命题的实践论辩理论，可以看作是普遍实践论辩理论的雏形。在他们工作的基础上，形成了普遍的理性实践论辩理论，它由一系列证成规则和证成形式构成。普遍实践论辩理论在各个规范领域的渗透，自然形成局域的实践论辩理论。而法律作为现代社会最强势的规范，应该是实践论辩理论应用的最好平台，在这个平台上当然就出现法律论辩理论。本文将着力从法律论证角度来理解这种局域的实践论辩理论。

(二)法律论辩和法律论证

法律论辩可以分为许多种类，有法学的争辩，法庭的争议，立法机关对法律问题的讨论等。所有这些争论都可以归结为是给某个法律命题以论证，因此法律论辩和法律论证是两个可以交换使用的概念。其微小的区别可以看成是，法律论辩着重于法律实践的层面，而我们当说法律论证的时候，则该词侧重于法律的理性证明方面，它包括证明、证据和证立，也就是证成。

法律论证理论涉及的是特殊的规范性命题，法律规范命题的证成。法律规范的证成有两个层面，一个层面是内部证成，一个层面是外部证成。在讨论法律论证理论中的证成概念时，需要对法律论证中的证明和证据概念作一简单描述。

二、法律论证中的证明和证据

法律论证一词目前国内的主流观点是从英文单词“legal argumentation”翻译而来，准确的说，“legalargumentation”应该译为“法律论辩”，“法律论证”应该是“legal argument”。法律论证与法律论辩的关系表现为法律论证通过法律论辩来实现，法律论辩是法律论证的语境要素。[1]

法律论证，顾名思义则是把法律和论证结合起来，用哈贝马斯的话说就是对正当性陈述的检验，属于一种规范论证。法律本身是一种规范，规范的存在就意味着人们要采取某种行动，也就是根据法律，人们应该怎么做。因此，法律论证不是为了论证认识论中的真理是否存在，而是为了论证某种规范或个别行为的妥当性如何。

“例如法庭论辩固然包含有对事实真相的论证，但是由于法定的证据规则和证明程序的存在，论证形式的合法性直接决定着事实真相的意义，也就是说，‘证据’必须借助法定的证据形式和举证方式才能作为证据，也才能用于证明事实。可见，在法律领域中，法律所确定的‘应当’的标准比事实本身更为重要；至于作为判断个别行为实质上正当与否的决定性标准的法律规则，就更是取决于人们‘认为’它具有什么样的含义。”[2]因此，狭义的法律论证观点过于狭窄，仅仅认为法律论证是对法律推理大前提的合理性的论证，这就忽视了法律适用活动事后的评判的作用。广义的法律论证观点涵盖的内容则过于宽泛，虽然法律论证在整个法律活动过程当中都起了很重要的作用，但是其主要的作用领域还是在法律推理过程中。

法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体(论证参与者)，即控方、辩方和审方。以我国现行法律制度中的刑事诉讼为例，三个论证主体分别是公诉人和原告人(控方)、被告人(辩方)和法官(审方)；以民事诉讼为例，三个论证主体则是原告(控方)、被告(辩方)和法官(审方)。控方的职责是论证自己的诉讼请求合法，辩方的职责是反驳对方的诉讼请求不合法，而审方的职责就是根据双方的论证做出符合法律程序和规范的公正裁决，而且这个裁决是经过正确的法律论证得出的。在法庭辩论中，由于控辩双方的出于己方利益或立场的考虑，其论证总是带有一定偏见性，尤其是举证时往往只举出对自己有利的证据；而审方应当尽量根据诉讼程序洞察到这些偏见，并尽量消除这些偏见，以求得公正的判决，做出一个法律上具有说服力的法律论证。

在英美法学家那里，法律推理和法律论证并没有明显的区别。一些学者可能会在一段论述中十分随意地、不加区别地使用法律推理和法律论证，这种情况不胜枚举。大陆法系的学者一般很少使用法律推理这一概念，因为在大陆法系，法律适用过程中的法律推理一般比较简略。大陆法系的学者大多重视“法律论证”，如阿列克西、拉伦茨、恩吉施、考夫曼等都花了大量的篇幅介绍法律论证的理论、方法以及规则。拉伦茨在其《法学方法论》中说，在60年代的德国，法学家普遍感到法哲学争论谁也说服不了谁，建议回到方法，而在传统方法内，许多问题是讨论不清的，因此建议采用新的方法。这些方法有：数理逻辑的方法、伽达默尔的诠释学方法、修辞学方法和论证的方法，这些方法在法律适用中都占有一定的地位，只是法律论证方法最终从这些方法中脱颖而出，逐渐地成为一门最主要的方法。当然，我们也不能简单地从法系的角度来谈论这一问题，英美法系中的图尔敏和麦考密克都谈到了法律论证问题，因此，我们只能说：英美法系法学家习惯谈论“法律推理”，大陆系法学家较多谈到“法律论证”。

“法律论证应当包括四个方面的要素，即论证主体、法律理由、证明及证明方式、论证客体。因此，可以把法律论证定义为法律交涉活动的主体在法律交互活动中运用法律理由，并通过一定的证明方式对论证客体的合法性、合理性证明。”“法律论证的本质在于论辩，是运用法律理由的论辩，发生于整个法律适用活动过程之中，论证的客体是法律行为或法律观点主张的合理性与合法性，是一种合法性的证明而不是一种真或假的判断。”[3]从该学者对法律论证涵义的理解可以看出，这一涵义仍然不具有独特性。按照佩雷尔曼的观点，法律推理的本质也在于论辩。逻辑上的推理虽然强调判断之间的真假关系，但是，我们所讲的法律推理中的实质法律推理仍然重视的是合理性的证明，而不是判断之间的真假关系。

三、法律论证理论中的证成

(一)法律规范的内部证成

法律规范的内部证成所要解决的问题是，一个法律判断是否依据一定的前提逻辑地推导出来。内部证成处理的似乎是纯粹的逻辑问题，从既定的大前提推导出某个法律判断的结论，衡量这个判断是否具有有效性。这种证成使用的表述方法常常是现代逻辑的形式化方法。

内部证成最简单的逻辑形式可以表述为以下普遍形式结构：

这个公式可以编号为内部证成的基本形式1.

基本形式1：

(1) x(TxOQx)

(2)Ta

(3)OQa

在这个公式序列中，x是有关自然人和法人域的个体变元， 为全称量项，表示任意一个对象。a表示个体常元，即指定的某个特指个体，例如布什。T是表示个体性质的谓词，在这个公式中指代任意个体所具有的性质或者属性。例如布什是美国现任总统，美国现任总统就是布什的属性。O是道义算子，表示应该，有责任等。Q也是一个谓词，它表示规范所涉及的个体必须作什么。这个公式实质上是法律三段论的一个变形，变形为命题逻辑中的一个蕴涵式，然后用推理规则中的分离规则来获得结论。

可以用一个实例来说明这个内部证成基本形式。

(1)对于所有人而言，如果一个人是一个军人，那么，他在职务事项方面必须陈述实情；

(2)王先生是一个军人；

(3)王先生在职务事项方面必须陈述实情。

由基本形式1，我们可以得到派生规则，也可称作内部证成的可普遍化形式的具体化，上述公式派生出以下两个规则。

派生规则1：如果要证成法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范。

派生规则2：法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题，被逻辑地推导出来。

在运用基本形式1的时候，如果对于a是否具有性质T是难以确定的，因此我们就无法直接地使用基本形式1，那么对于性质T的使用就得有标准形式的规则，这就产生了第三个派生规则。在这个规则中，其中的Mi表示T分解为i个不同性质，在i个范围内的任意性质，i个M性质的合取构成了T，i大于0，i为整数。由此假定得到的规则3。

派生规则3：每当对于a是否有性质T或者Mi产生疑问时，均必须提出某个规则，对该问题作出决定。

由派生规则2和3，就得到内部证成的一个不完全但却比较普遍的形式。

基本形式2：

(1) x(TxOQx)

(2) (M1xTx)

(3) x(M2xM1x)

……………

(4) x(SxMnx)

(5)Sa

(6)OQa

这是一个严格的演绎推导，结果(6)，严格依据前5个前提一步一步推导出来。中间省略号是表示性质T可以分解成n个性质，每个性质都可以归结到T。说这个形式是不完全的，是因为这个形式没有涵盖事实构成和法律后果的更复杂结构。由这个基本形式2，可以派生出另外两个规则。

派生规则4：需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表述达到无人再争议的程度，即这些步骤完全切合有争议的案件。

派生规则5：应该尽可能地陈述逻辑的展开步骤。

上述内部证成的基本形式和派生规则给人的感觉是完全逻辑的，似乎内部证成完全是一个属于逻辑推演的过程，这本不错。但是，需要理解的一点是，这正是内部证成所需要的。逻辑推演的结果是把那些不能够从实在法中引申出来的前提充分显露出来。内部证成的使命就是完成这样的任务，通过内部证成的过程，愈来愈清楚地显示出，到底什么样的前提需要从外部加以证成，这就提高了识别错误和批判错误的可能性程度。

(二)法律规范外部证成的含义和基本内容

内部证成在证成过程中要使用一些规范性的前提，这些前提或者是实在法的规则，或者是业已获得的经验命题，或者是其他的具有普遍性的命题。对于这些命题也有一个证成的问题，但获得这类命题的证成，不是内部证成的任务，而是外部证成的任务。所以，所谓外部证成就是对在内部证成中所使用的各个前提的证成，因为这个证成是具体案例之外的证成，故称为外部证成。

外部证成的范围广泛，内容复杂。用一个简略的分法，当然不是唯一的分法，外部证成有5种类型的规则和形式。但在实际陈述时，有些既有规则也有形式，有些则只有规则没有形式。一般而言，有形式也有规则的外部证成是相对成熟的证成方式，而只有规则没有形式的外部证成，往往还没有成熟的形式。这些形式和规则分别是：经验论证的规则，解释的规则和形式，教义学论证的规则，判例适用的规则，特殊的法律论证形式和规则。我们将概略地给出这些相应的规则或者形式，并对这些规则和形式的具体内容，做出或强或弱地说明。

(三)法律规范外部证成的规则和形式

1.经验论证的规则。

法律论证必须使用的经验论证理论，几乎包含了所有的经验知识问题，对这个问题的解答只能够通过学科间的整合才可望解决，很难有一个一般的论证形式。因此经验论证的问题和普遍实践论辨理论紧密相关，普遍实践论辩理论中的过渡规则1-3，适用于法律外部证成的经验论证规则。

过渡规则1：任何人在任何时候都能够转入经验性的理论论辩。

过渡规则2：任何人在任何时候都能够转入语言分析的论辩。

过渡规则3：任何人在任何时候都能够转入论辩理论的论辩。

其中的过渡规则1具有特别重要的意义，特别是在法律论辩中，论辩参与者对规范性前提是容易表示认同的，但对事实的勘定则争论不休，通常不可能有充分的确实性来获得必须的经验知识。这个时候，就应该有一定的过渡规则转入到其他的论辩形式中，以做出合理的推测。

2.解释的形式和规则。

任何文本都有个解释的问题，对规范，无论道德规范和法律规范，解释同样必不可少。法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用，就是一纸空文，所有的成文法和不成文法都是需要解释的。

在对文本的解释中，法律解释具有特别重要的地位，法律解释的体制化自然要生成各种解释的规则和形式。然而，迄今为止，解释的规则和形式仍然是个争论不休没有定论的东西，我们首先说明解释的逻辑结构。解释的逻辑结构不属于解释的形式，但却是解释规则和形式得以认定的最为基本的东西。解释的基本结构可以借助内部证成最简化的基本形式2来设立，从而获得一个有关解释的定义。在这个定义中还使用图尔敏的论证模式的基本要素担保W。

(1) x(TxOQx) (Q)

(2) (MxTx) (W)

(3)Ma

(4)OQa

在上述基本形式中，Q作为规范，W作为语词使用规则，可以得出具体的规范Q’，我们用(2′)来表示Q’这个规范：

(2′) x(MxOQx)

这里的Q’就称为通过W对Q的解释，用I来表示解释，这可以表示为：IQW。

所谓解释的形式和规则，也就是对于形成Q’，我们有一些什么样的规则和形式来保证这个解释的证成。由上述基本定义，我们获得了以下的解释形式和解释规则。

第一类，语义学的解释形式

若对规范Q的解释Q’的证成是诉诸语言的使用，在这个基础上使用的解释形式，称为语义学解释形式，这有以下三条形式。

语义学解释形式1：基于Wi，Q’必须被接受为是对Q的解释。

语义学解释形式2：基于Wk，Q’可能不被接受为是对Q的解释。

语义学解释形式3：因为Wi和Wk均不成立，所以，Q’可能接受为是对Q的解释，Q’可能不被接受为是对Q的解释。

第二类，发生学的解释形式

如果对Q的解释Q’的证成是借助于指出该解释和立法者的意图是相吻合的，这里涉及的解释形式则是发生学的。发生学的解释形式根据立法者的意图和立法者的追求目标，分为两种不同的形式。发生学解释形式1：

(1)

Q’是立法者的意图所在；

(2)Q’

在这个形式中，获得Q’的证成，就是依据立法者的意图。

发生学解释形式2：

(1)立法者根据Q来追求目标Z；

(2)~Q’~Z

(3)Q’

第三类，目的论解释的形式

在对Q’予以证成时，Q’本身有可能不是从以上2种解释形式的前提中推导的。这就需要有进一步的形式或者推理规则，来保证一个解释的获得，由此就有相关于发生学解释形式的导出形式。除此之外，还有所谓对发生学解释的目的论解释，这里的目的指的是立法者的目的，如果把目的的含义排除掉个人的目的，依照符合理性，符合客观要求的目的，这时候进行解释证成的形式，就演变为目的论解释的形式。对这类解释的证成，不是通过经验所发现的目的，而是通过规范的特征来体现客观理性的目的。

目的论解释形式处理的是一个义务判断，该判断用OZ来表示，意为应该实现某一目标Z，为达到Z，需要提出合理的解释Q’， Q’成为达到Z的必要条件，这正是公式~Q’~Z所表达的逻辑含义，由此得目的论解释形式1。

目的论解释形式1：

(1)OZ

(2)~Q’~Z

(3)Q’

解释形式并不是规则，解释形式作为一个论证形式，只是给出了一个论证过程的各个形式要素，以目的论解释形式1为例，它给出了前提和结论的要素。依据这些形式，一个命题要么在逻辑上推导出来，要么基于某个预设为前提的规则而得到证成。但这还不够，外部证成的解释除了以上解释形式之外，还需要各种形式所包含的前提条件是完全的，也就是说一定形式的论述要涵盖住所有属于该形式的前提条件，而这不是形式本身所能做到的，这就要借助解释的规则。这些解释规则分别来保证一个解释形式的完全性、层次性以及一些与之相关的合理特性。

以下我们给出一些解释规则，这些规则的生成和说明很难简略陈述，我们仅给出这些规则，对这些规则的进一步理解，请参考阿列克西《法律论证理论》，缪勒《法学方法》，拉伦兹《法学方法论》，恩吉斯《法律思维导论》等著作。这些规则可以看成是黑尔的可普遍化原则的变体，在这些规则中都隐含有黑尔原则的影子。黑尔的可普遍化原则是普遍实践论辩理论的原则，在法律论证领域的解释规则中同样也要应用这一原则。而回溯黑尔的原则，我们又可以发现，它是逻辑基本原则在黑尔道德理论中的应用。

解释规则1：任何属于对一个解释进行证成的解释形式，必须要达到饱和要求；

解释规则2：受法律文义或者历史上的立法者意图所约束的论证，这些论证优于其它论证；但也有例外，如果其他论证能够提出合理的理由的话。

解释规则3：各种不同形式的论证的分量，如果我们要确定它们的话，那就必须根据权衡轻重的规则来加以确定。

解释规则4：一切属于对一个解释进行证成，而又能够尽可能被提出的解释形式，都必须予以考察。

3.法教义学论证规则。

还有一种特殊的外部证成的论证规则，称作法教义学论证的规则。限于篇幅，在此仅作简要陈述：

教义学论证规则1：任意教义学语句，当该语句受到怀疑时，必须至少应用一个普遍论辩的论证来加以证成。

教义学论证规则2：任意教义学语句，必须能够既经得起狭义体系的检验，也经得起广义体系的检验。

教义学论证规则3：当能够使用教义学论证时，就必须使用这种论证。

4.类推的法律论证形式和规则。

还有其他一些在外部证成过程中使用的方法，最常用的方法是类推。这些方法经过法学家和逻辑学家的探索，它们也可以依赖现代逻辑的手段来进行刻划，表达为具备一定成效的逻辑形式。

法律论证形式1：

(1) x(OGxFx)

(2) x( Fx OGx)

这个公式是一个有效的逻辑公式，它在法律论证中所表达的含义是，(1)陈述了一个规范，该规范为一个条件句，前件为一个规范命题OGx，后件则表明依据前件的条件，任意个体就具有F性质。也就是，若如此，则当下讨论的法律后果才会出现；否则，没有F性质的个体就不在OGx规范的制约之下。

类推的法律推理形式也可以刻划为一个逻辑形式，我们用F sim x表示一个命题“x相似于某个F”，则法律推理形式2可以建构如下。

法律论证形式2：

(1) x(Fx∨FsimxOGx)

(2) x(HxFsimx)

(3) x(HxOGx)

对这个形式的说明可以用克卢格《法律逻辑》一书的实例，这个实例正好对应于以上公式系列。

(1)对于任意x( x)，若x是一个商业契约(F)，或者是类似商业契约的东西(Fsim x)，那么x就应该适用于德国民法典第433条及以下条文(G)。

(2)对于任意x( x)，如果x是一个有偿转让某个商业行为的契约(H)，那么x就是一个类似商业契约的东西(Fsimx)。

(3)对于任意x( x)，如果x是一个有偿转让某个商业行为的契约(H)，那么x就应该适用于德国民法典第433条及以下条文(G)。

法律论证形式3：

(1)O~Z

(2)Q’Z

(3)~Q’

在这个论证形式中，应该并非Z意味着禁止Z，如果对Q的解释Q’包含了禁止的东西，这个解释也应该是被否定的。这个公式具有某种直观的意义。

对特殊的法律论证给出的这些形式，如同在解释的形式中一样，只有具有某种完全性也就是我们用过的饱和概念的要求时，这些形式才更具有合理性，所以，在特殊的法律论证形式中也有一个担保性的规则，简称为特殊规则。

特殊规则：各种特殊的法律论证形式必须满足饱和的要求。

在对法律论证予以概括的过程中，总共获得形式和规则的数目：内部证成的形式和规则共7条，外部证成的规则和形式(包括普遍论辩的过渡规则)共21条。由这一简单描述可以看到，我们研究和实践论辩相关的法律论证理论，就是意图建立起一系列有效而理性的规则，使得我们的规范证成变成为和逻辑理性同样确定的东西，尽管这个研究离规范的理性证成还甚为遥远，但这样一种研究方式，无疑是在建构一种更为健全的实践理性。

注释:

法律论证的意义篇6

[中图分类号]DFO[文献标识码] A [文章编号]1000-7326(2009)12-0043-07

法官在适用法律、解决纠纷的过程中，往往要在冲突的利益、价值之间权衡，以裁判个案中何种价值能够获得法律的保护。随着利益与价值日趋多元化，这种衡量在司法中越来越凸显。它既是适用法律裁判案件的一种思维过程，同时也应是一种裁判的方法。然而，作为一种方法，这种被称为法益衡量或利益衡量的概念提出伊始，就伴生着对其的质疑和担忧。那么，究竟如何认识和建构这种裁判方法呢?诸多法律理论的发展，推进了对法益衡量过程和结构的进一步认识及对合理的法益衡量方法的深入探寻。这其中法律诠释学、法律论证理论和原则理论，更是从多个维度为法益衡量的结构以及合理的法益衡量方法的建构提供了思路。本文即尝试依据这些理论成果，勾勒多面向的法益衡量的概貌。

一、法益衡量的(思维)过程――法律诠释学视野中的法益衡量

随着法哲学的诠释学转向，学界承认法官解释适用法律、最终做出裁判的过程并非一个简单的三段论式的形式推理过程。在这个过程中，法官不可避免地进行着衡量。而以诠释学为哲学渊源和根基的法律诠释学，从本体论的意义上为法益衡量的过程提供了合理的说明。

(哲学)诠释学(hermeneutics)一词源自希腊神话中上帝的信使赫耳墨斯(Hermes)，也被称为阐释学、释义学。追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始，诠释学从方法论向本体论转变。加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律文本的独立性和客观性提出了质疑。在他看来，理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合意，是创造。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界，理解的目的便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的‘‘前见”实现‘‘视域融合”中才得以展现。加达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今天的应用。。诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。”放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。

以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上，法律诠释学旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方法的真理性和合法性”。“前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。“是非感”则是一种初步的、不确定的推论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的”。所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉“诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性，法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用，最终相互对应和同化。因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”，理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处，剥离了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的‘‘权威’’具有优先的地位。

显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式，以及封闭的体系与客观的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。

首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转，，的诠释学意义上的“螺旋”式循环。从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话，并对前理解进行质疑和修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由此产生的本体论事件，法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断发展完善的法律制度体系中。

其次，法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，为法益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它(诠释学)只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”以解释适用法律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感，

通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中，法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。

最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观，从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供了合理的说明，使这一过程浮出水面，同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解可能性之条件……”。法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的意义虽然不是法律解释的客观对象，但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准，这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体和解释、适用之方法的融合。

二、作为方法的法益衡量――法律论证理论与(法律)原则理论之于法益衡量的启示

在本体论意义上，法益衡量是一种法官置身其中的思维过程，呈现为在事实与规范之间“目光往返流转”的诠释学意义上的循环；那么，在方法论意义上，法益衡量则是理解、确定法律的意涵并适用于个案以做出实体价值判断的一种方法或技艺。法律论证理论和(法律)原则理论可谓从方法论层面为法益衡量方法的建构提供了思路与可能。前者说明透过法益衡量获得一个妥当的实体判断的可能性。后者则为重构法益衡量的结构和论证的分析框架提供了理论支撑。

(一)法律论证与法益衡量的证立

论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任(论证负担)。当代德国法哲学家诺伊曼(ulfried Neumann]在《法律论证学》中曾指出：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”法律论证理论之所以成为一种显学，在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论，舒国滢教授归纳道：法律决定(包括司法判决)如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种“独自式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体(法律)关系的思辩转换为“主体一主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。

如何理解和认识法律论证理论之于法益衡量的启示和价值，有必要在学理上相对地区分“发现的过程”(process of discovery)和“证立(证成)的过程”(process of justification)。前者是前提或结论得以确立的过程，后者则是前提或结论被予以证立的过程。“一如哲学上发现与证立之二分，法学上同样存在此种区分的问题”。裁判的过程便可区分为发现和证立的两个过程，前者是指发现裁判的过程：后者涉及该判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。“发现的过程”是一种心理过程，而法律论证所涉及的是法官证立其裁判时所遵循的标准，因此它并不关注该裁判在事实上是如何做出的。换言之，法官必须证立他的裁判，但这并不意味他需要洞悉做出裁判的心理过程和此过程中起作用的动机等非理性的因素。台湾学者颜厥安曾指出：“在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”

法学上的发现与证立的区分，不仅为理解法律论证理论提供了更清晰的视角，也为法益衡量及其可能获得的合理性提供了一个更全面的注解。经由法益衡量做出裁判的过程，可以从发现与证立两个维度观察。换言之，完整意义上的法益衡量应该包括衡量(结论)的发现和衡量的证立。如果仅将法益衡量理解为一种心理的过程，譬如法律现实主义，甚至包括利益法学、社会法学对于法益衡量的某些片面认识，认为法官的衡量不能被证立为合理，而只能在心理学或是社会学意义上得到解释，那么这些理论更多是在事实层面揭示了法益衡量发现的过程，而忽视了论证问题的独立性。若将法益衡量界定为一种发现过程，同时还包含了证立的阶段和要求，则为建构一种合理的法益衡量方法提供了可能性。学界已基本认同：“法律的主张和决定(裁判)不是要求其绝对的正确，而只是说：它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话，那么它们就是正确的。”如是，法益衡量的理性即在于其论证的理性。发现与证立的这种区分以及法律论证理论，在一定程度上克服了以往对法益衡量进行单纯的描述性的理论在建构合理的衡量方法上的不足，也使得经由法益衡量所获得的判断可能得到合理证立。需要注意的是，区分证立和发现并非指两者截然没有关联。恩吉施曾指出：“决定的发现和决定的证立不是对立的，这个对法官提出的任务意指：发现通过制定法而证立的决定”。他在承认是非感等非理性的因素在法官发现判决结论中可能起着某种作用的同时，强调不能忽视规范性逻辑的特殊问题。而罗伯特・阿列克西(Robem Alexy)在论证其所提出的证成规则和形式时也指出：“……证成的各种形式并不是要求复制出裁判(决定)者之实际进行思考的过程。必须在发现的过程和证成的过程之间作出一个清晰的区分。……作为裁判者的思考必定导致某种证成……当然，这并不是说证成过程的要求对发现过程不产生反作用。”

法律论证理论致力于研究如何以合理的方式证立一个法律裁判或是法律解释，以及对这种证立进行理性分析和评判时应采用哪些方法。其试图通过理性的方法超越法律判断或法律解释的主观性，以克服传统的理性主义和经验主义的缺陷，这恰是在主观性、任意性方面受到诟病的法益衡量所要面对和克服

的。显然，法律论证的理论背景、研究旨趣及理论进路与追求价值判断正当化的法益衡量方法相契合。如果说法律诠释学在本体上或是在描述的意义上澄清了法益衡量的思维过程，那么，法律论证理论则为证立法益衡量提供了方法上的补充。若没有论证方法的运用，法益衡量将带有很大的任意成分。是故，法益衡量应当采取一种论证的模式，其合理性因而被建立在说理证成之上，需要通过论证方法给予证立。由此可见，法律诠释学与法律论证理论对全面理解法益衡量并建构合理的法益衡量方法的影响和交互作用，两者依循相同的哲学立场与理路，而法律论证则进一步地将法律诠释学中的对话、反思，精致、凝练为方法、规则。尽管如考夫曼所言：“论证理论者是在诠释学之哺育下，却移情于分析学派”，但是在法益衡量的问题上，同样可借用考夫曼的表述：“论证理论与诠释学携手并进”。

(二)原则理论――重构法益衡量的规范结构和论证的分析框架

法律诠释学澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程，而法律论证理论则为带有主观性的法益衡量获致一个妥当结论提供了方法上的可能性和可行性。然而，从本体意义上的思维过程到方法上的论证之间并非一种自然的转接和过渡。一方面，对法益衡量的论证并不是要求、也不可能复制出法官进行衡量的实际思考过程。另一方面，论证如果只是针对衡量的结论显然过于粗略。对于个案中法益衡量的论证不应仅仅指向裁判的结论，更重要的是推导出结论的过程，即需要呈现和细化法益衡量的步骤、厘清作为推论基础的各个前提。如是，证立法益衡量便需要重构其结构和过程，或者说需要一个具体的分析框架，呈现并细化和分解法益衡量的步骤及其中的每一次选择与判断。这种重构可以明晰最终形成裁判的每个子论题，构成了论证的基础。在司法实践中，这种重构则应当透过判决书中详尽的判决理由予以呈现。

对法益衡量的重构旨在克服其主观性和任意性，以引导、约束和评价法官的衡量，并为法律论证提供一个论证的框架。那么，如何重构法益衡量的结构和过程呢?

在个案的衡量过程中至少存在一对相互冲突的利益诉求或主张，而这些利益背后都有规范理由的支持。否则案件的裁判便是相当明朗且没有衡量的余地。由于法益衡量中涉及到事实和规范两个层面的多种因素，法益衡量的结构便存在多个可欲的重构方案，包括基于现实利益之间的冲突而展开的法社会学意义上的讨论。还有针对支持现实利益的规范理由之间的冲突所进行的规范分析。如何重构合理的法益衡量的结构和过程，方能更接近正当化的目标呢?一方面，法律论证是一种规范论证，是对规范性命题的论证。在法律领域，可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。另一方面，法益衡量的视域中涉及事实的和规范的两个向度，基于现实利益的事实维度的考量不得不直面利益的“不可通约性”难题和实体价值判断的纷争，而且也正如穆勒(Friedrich Mtiller)曾指出的那样：衡量提供了“一种方便的语言模式，它很容易忽略有关的规范文本及其具体化的语言资料”，也经常疏未虑及有关的规范范围。更为重要的是，在法益衡量的过程中是规范沟通了价值与现实利益，也正是规范体现了法益衡量作为一种法律方法的属性。所以注重规范，以之为基点建构法益衡量结构，“围绕规范”展开法益衡量过程，可以在一定程度上克服衡量最易出现的疏离于规范的偏颇。

作为解释适用法律的一种过程和方法，如果从规范的视角来解读法益衡量，其之所以存在于法律适用领域，症结在于规范的不确定性。在法律规范中，始终存在着一种不具备完整严密的逻辑结构，因而不能以非此即彼的明确方式被适用的规范。哈特用法律的“空缺结构”(open texture)指称法律的这种局限性，他认为法律的“空缺结构”实质上就是法律的“不确定性”(indeterminate)，并指出正是法律的不确定性导致了疑难案件的存在，法官因此而拥有自由裁量权，“根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益间作出平衡”。德沃金则反对将法律描述为不确定的，指出法律应是由规则、原则和政策构成的“无缝之网”(seamless web)，基于对法律和过去判例的整体性诠释，任何判决都是根据法律作出的。在这种观念下，不被“规则”涵盖到的疑难案件，也一定还是会被抽象的、概括性的“法律原则”所规范。在与哈特的论战中，德沃金确立了他的原则理论。他主张法律体系不仅由规则构成，还包括一种与规则在适用上具有逻辑差异的规范――原则。尽管德沃金在更精确的意义上把原则和政策区别开来，将原则与权利理论联结，但他明确指出，在讨论原则与规则的区别时不涉及这种实体内容上的区分，而是以原则指称法律规则之外其他准则的总体，在逻辑上将法律规范区分为原则与规则。在他看来，原则具有规则所没有的“分量维度”(dimension of weight)，它们是以“或多或少”(more-or-less)的方式被适用的。当两个原则冲突时，法官需要根据案件的具体情况在原则之间进行衡量。

传统上以规范在法秩序中的基础地位和重要性来界定原则的方式，被学者称为“法体系上的法律原则概念”。这种原则的概念尽管有其一定的价值和意义，但不能为原则的界定以及原则与规则的区别提供清晰的标准，相当于习惯上所谓的“一般法律原则”；从原则的规范结构特征和适用方式来界定原则，使得原则与规则之间的界限变得明晰，被视为一种“论理上的法律原则概念”。据此，原则便是与具有确定性的规则相对应的规范。而法学界也正日益认同，现代法律体系均由规则和原则两种不同性质的基本规范组成，它们相应地依靠涵摄与衡量两种不同的程序被适用。

德沃金对原则的界定属于“论理上的法律原则概念”。他引入原则作为解决疑难案件的法律方案，衡量在其中被视为解决原则冲突的方法，以此将衡量过程置于法律体系的框架中，试图保证法的安定性价值，并维持分权原则、法不溯及既往等法治原理。拉伦茨也“借‘法益衡量’解决原则冲突及规范冲突”。阿列克西则把德沃金所谓的原则与规则逻辑上的区别理解为规范结构一般特质上的区别，更深入地论证了原则的规范结构特征。他指出，原则乃一种追求“最佳化命令”(optimization require―ments)的“理想应然”，并能以不同的程度被实现。原则在具体案件中的法效果是否确定成立，始终都必须取决于原则与案件中与之冲突的规范相衡量的结果。阿列克西从规范结构的视角，在分析原则规范的结构特征及其适用方式的基础上，将法益衡量刻画为在冲突的原则之间建立“条件式优先关系”的过程，为法益衡量及其证立提供了一个分析框架和不具实体内容的抽象形式结构。由于其规范结构和程序的进路，从而避开了诸多实体的纷争。法益衡量的过程被合理地重构为原则规范之间的冲突与和解，隐蔽的思维过程在规范的框架下得以重构，使法益衡量的过程、其中的转换和推理明晰化、细致化，不仅廓清了法益衡量中的裁量和判断空间，同时也为论证和评价法益衡量的合理性提供了可能性与基础。透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的理论和工具被恰当证立成为可能。法益衡量的合理性问题即转化为确立相互冲突的原则之间条件式的优先陈述的合理性问题，其中作为推论基础的各个前提本身的合理性需要证立。当法益衡量中的前提及导出的优先陈述可以被理性证立时，衡量就是合理的。

质言之，原则是相对于规则而言的一种不确定的、以“或多或少”的方式被实现的规范结构。而法益衡量涉及的亦是程度问题，它所接纳和提供的是程度性的变化，它与能以不同程度被实现的原则规范具有内在关联。即原则是以法益衡量的方式被适用的，原则冲突需要通过法益衡量的方法解决，反之，法益衡量最终也都是在原则之间进行的。原则理论正是以规范为基点为重构合理的法益衡量结构提供了适切的思路。而其中又以阿列克西基于法律规范结构分析和原则理论所建构的法益衡量结构的分析框架最为引人瞩目，原则理论与法律论证的理论成果透过他的衡量结构相辅相成，使得经由法益衡量获致一个妥当的结论成为可能。

三、法益衡量的多重面向

法律论证的意义篇7

权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至是整个法律体系的核心范畴。权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是设定或者隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段，［1］义务包括作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）。法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程，二者是紧密相联的，任何权利的实现都是以相应义务的履行为前提的，而履行一定的义务往往以实现相应的权利为条件。公证告知在我国作为一项法定义务（《中华人民共和国公证法》第二十七条第二款规定：“公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档”，另外，司法部于2006年5月颁布的《公证程序规则》第二十一条规定：“公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。告知内容、告知方式和时间，应当记录归档”），其义务主体——公证人必须积极地、严谨认真地履行，不履行或不适当履行就应承担相应的法律责任或不利的法律后果。同时，公证法律关系中的当事人作为权利人，法律赋予了其要求公证人必须履行告知义务以满足知情权的权利。

公证人的告知义务与当事人的知情权作为相互对应的一对范畴已经在各国的司法实践中得到普遍认可。国际拉丁公证联盟常务理事、加拿大学者热弗莱?塔比指出：“公证员必须讲清权利，告知法律，必要时还要告知法律学和法律理论，告知各方会产生的经济后果，使他们明确将获得哪些好处，或遭受哪些损失。他们监督执行各法律条款的认真履行，一旦问题发生质疑应立即告知各方出于对协议合法性的考虑，必须对法律的履行情况进行检查，有时司法机关硬性要求公证员进行这种正式的检查。”［2］可见，在公证法律关系中，公证人的告知义务的存在和发展必须以当事人的知情权的存在、发展为条件，二者相辅相成、相互对应，当事人的知情权是否实现直接取决于公证人告知义务的履行状况。

二、公证人告知义务的价值

从最一般的意义上，人们通常把价值与善（英文为good）视作为两个大体一致的概念。而价值可区分为工具价值与目的价值：前者是指，如果某一事物是达到实现某一外在目的的必要的或充分的手段，那么它就是有价值的，也称为外在价值；后者是指，某一事物自身所拥有的一些独立的内在优秀品质，即目的价值，又可称作内在价值。我们可以从这两个层面来考察公证人告知义务制度的价值：

（一）公证人告知义务的外在价值

1、有利于充分发挥公证机构的法律服务职能，维护当事人的合法权益。

在司法体系中，公证机构是最先介入社会民事、经济活动，为公民、法人及其他组织提供法律服务和法律保护的司法部门。公证人在办证过程中，以法律职业人的身份向当事人提供公证法律咨询意见，明确地告知公证当事人申请办理公证事项的法律意义及可能产生的法律后果，以提示其注意避免不必要的损失和带来其他不利的后果。这样，公证人通过履行告知义务既充分发挥了公证机构的法律服务职能又将当事人的法律行为纳入了法制的轨道，预防和减少纠纷，维护了当事人的合法权益。

2、有利于减轻或避免公证人承担不必要的法律责任，保障公证事业的顺利开展。

公证是预防性司法证明制度，具有防微杜渐、规范法律行为、预防纠纷、减少诉讼、促进经济稳定和社会安定团结的作用，是社会主义法制的第一道防线。但公证毕竟是一项专门的法律职业活动，大多数当事人对法律规定及公证知识不甚了解，基于此，法律规定了公证人的告知义务。在通常情况下，公证人切实地、正确地履行了告知义务，就可以使得公证法律关系得以顺利地存在、发展和延续，产生当事人预期的法律结果。但是，也有少数当事人为了达到不可告人的目的，通过提供虚假证明材料、冒名顶替、编造虚假法律关系等手段，企图蒙骗公证人，骗取公证书，一旦出现这种情况，受害人往往找到公证机构要求公证机构承担法律责任。更有甚者，有些人就是为了向公证处寻求赔偿而进行坑蒙拐骗，他们往往以“公证人并未告知我法律后果及相应的风险”向公证机构寻求赔偿，在这种情况下，存档的公证卷宗就成为了减免公证人法律责任的最终凭证。在诉讼中，人民法院往往通过公证卷宗中的文本材料特别是谈话笔录，来判断公证人是否履行了必要的告知程序并尽到了相应的义务，如果能够得到肯定的答案，人民法院就会支持公证人。也正是基于此，《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》都明确要求公证人在履行告知义务时，必须记录存档。

3、有利于提高公证人的职业道德素质和业务能力。

法律论证的意义篇8

引　言

法律与道德作为调整人类行为的两大社会规范体系，一直与我们的生活息息相关，法律与道德的关系问题也始终是西方法哲学史上一个经久不衰的问题。对于“法律与道德关系”这个问题不同的理论选择，也恰恰是自然法学与实证主义法学的分野所在。自然法学认为法律与道德在本质上是相同的，法律与道德密不可分，法律必须符合道德要求，法律与道德之间是一种必然或天然联系的关系。而实证主义法学认为法律与道德之间有许多种不同类型的关系，以至于我们无法将其中的任何一种关系作为法律与道德之间唯一的关系。更为重要的是，我们必须明确区分主张法律与道德相关的各种说法之间的巨大差别。实证主义者赞同法律与道德之间存在着密切的联系，但二者之间不存在“必然的”联系。

作为法哲学的两大传统之一，与自然法理论相对，实证主义法学首先就是用于引发人们关注法律乃是“实在的”这样一种思想。[1]法律实证主义者——既包括象边沁、奥斯丁这样的19世纪人物，也有如凯尔森、哈特以及拉兹等20世纪的思想家，[2]241基于其一贯的实证主义立场，坚持将法律作为某种人类社会的建构来加以研究：[3]在任何特定社会中可以称之为法律的，归根结底，乃是一种社会事实，[2]241法律在本质上是一种社会创造或人为现象。这是法律实证主义的“社会事实论”(或称“社会论”)。于是，作为社会事实而存在的法律可以仅因其自身具有某些特定社会事实的属性而无须再参照其它因素就具有法律效力，成为法律共同体的一员。由此引伸出实证主义者所共享的另一个基本信条——“分离论”，即法律与道德之间没有必然的关联，[2]241这一“分离”特别体现在法律效力的判准问题上，实证主义者以此与坚持法律效力必须负有道德上约束的自然法学派相区别。但在拒绝“法律与道德之间具有必然的关联”的“分离”模式上，实证主义内部又有法律效力判准的“包容性实证主义法学”的“可能分离”与“排他性实证主义法学”的“必然分离”之间的分野（包容性法律实证主义者( inclusive legalpositivists，又被称为温和实证主义者[softpositivists]和兼容论者[incorporationists])相信，有可能存在这样的法律体系，其中，某个规范是否具有法律效力的判定标准包容(或兼容)了道德标准。杰出的包容性法律实证主义者包括哈特(H.L.A. Hart)、朱尔斯·科尔曼(JulesColeman)、瓦卢乔(W. J.Waluchow)和马修·克雷默(Mathew Kramer)。而排他性法律实证主义者(exclusive legal positivists，又被称为强硬实证主义者[hard positiv-ists])则否认能够存在这种效力判定上的道德标准。排他性法律实证主义者，如约瑟夫·拉兹( Joseph Raz)、斯科特·夏皮罗(Scott Sha-piro)和安德烈·马默(AndreiMarmor)，主张法律的存在和内容总能通过参考不含有可争论性道德标准的社会渊源而确定。See KennethEinarHimma. Inclusive Legal Positivism·in Jules L. Coleman and ScottShapiro (ed. ).The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy ofLaw. OxfordUniversity Press125(2002).）。

自然法学与实证主义法学在法律与道德关系上的分野不仅体现在上述方面，而且表现在新自然法学家德沃金的自由裁量理论方面。经由自由裁量论，自然法学与实证主义法学从另外一个视角展现了法律与道德关系问题上不同的理论主张，这样的一种处理法律与道德关系的方式，使包容性与排他性实证主义法学有关法律效力判准的“可能分离”与“必然分离”之间的理论分野得到了进一步说明，而包容性实证主义法学较之排他性实证主义法学更能说明法律实践的特征。前者通过对概念上法律与道德二者之间“可能的”“分离”的分析，实现对现实生活中法律与道德二者之间“可能的”“包容”的理解。包容性实证主义法学这种法律与道德关系“可能的”“包容”立场是否使得自己与自然法学“必然的”“关联”主张发生了融合？又是否与法律和道德没有“必然的”联系这一实证主义法学基本立场相悖离？我们又应该如何看待包容性实证主义法学关于法律与道德问题的这种特别的思考？笔者认为，对自由裁量论加以研究，能更好地理解和把握实证主义法学的基本立场，特别是认识包容性实证主义法学的理论特色有着重要的意义。

一、法律实证主义与“强自由裁量权”

按照德沃金的理解，自由裁量权不仅是一个法律上的概念，也是一个在生活中大量使用的概念，人们通常在三种意义上使用自由裁量权： (1)在非常弱的意义上使用，仅当为了某种理由官员们必须适用某标准时，要求使用判断而不是机械地加以适用。例如，中尉命令中士派五名最有经验的部下执行巡逻任务，但谁是最有经验的人由他自行判断； (2)在较弱的意义上使用，“只是说，某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或者撤销”，例如就一个运动员在比赛中是否出界就由巡边员自己来决定； (3)在强烈意义上使用，一个官员在适用规则时，在某些问题上，他可以不受权威机关为他所确定的准则的约束，当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定。[4]52-53， 99-100例如，当我们说法官可以不受既定法律的约束，自行创制新法意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权(对于英语世界中这种“自由裁量权”的理解，大陆法系传统的法律世界不存在对应的概念。)（在大陆法系，“自由裁量权”只能在德沃金总结的前两种比较弱的意义上存在：比如在(1)中，法官依照“犯……罪者，处有期徒刑3-5年”的规定判处犯罪人有期徒刑3年；在(2)中，对只能由行政机关处理而不能起诉的事实上的行政终局案件，行政机关就享有“自由裁量权”。但是对于同样是成文法传统的中国，第(3)种意义上的“自由裁量权”似乎也以某种非正式的方式存在着，比如最高人民法院做出的某些在实际司法裁判工作中具有法律效力的司法解释。当然，与英美法系的法官造法意义上的“自由裁量权”是有很大差别的。参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版。）。

这里的第(3)种意义上的强自由裁量权，也就是，法官们在自由裁量的践行中通过创制新法的方式裁断案件(一般只在疑难案件中运用)，通常都是与实证主义法学相伴的。因为在法律实证主义者看来，“即使法律被‘耗尽’，法官也有义务对案件作出裁断(通常诉诸于某些道德原则)，而不是坐视不理”。[5]124依照这种观点，如果一个案件不能通过解释或者应用元规则的标准而清楚地归属于一个有效的第一级规则法律指引下，那么一个法官就无法裁断这个案件，此时他必须通过创制或者发布一个此前法院判决中不存在的法律来裁断这个案件。因此，这种自由裁量论就意味着在不能通过应用既有法律来裁断的疑难案件中，法官们被授予一种准立法性的法律创制权。

但有一点需要注意：尽管通常是与法律实证主义相伴，但是自由裁量论并不属于实证主义法学的理论核心。很多实证主义者将这种强自由裁量论视为在某些而不是全部可能存在的法律体系中真实存在的偶然。例如，哈特相信不可避免地会出现一些案件，它们不能清楚地归属于一个有效的法律规则来裁断，于是，对于这类案件的处理，完全有可能通过要求法官放弃裁判权不予处理或把既存法律未加规范的争议点移交给立法机关去决定，[6]272这样就能够否认法官创制法律的自由裁量权，这种可能性在逻辑上是存在的。但实际上，哈特的包容性实证主义立场使他坚持，还有另外的可能性：一个承认规则能够要求法官们按照德沃金提倡的恰当方式裁断案件。[6]263因此，对于象哈特这样的包容性实证主义者而言，自由裁量论只是法律实证主义理论中可以容纳的主张，而不是概念上的必然组成部分。[7]也就是说，法律实证主义不应该被设想为必然忠实于以下观点：无论何种形式的道德要求包容进法律实证主义理论，强式的、造法的自由裁量权就必然被这种理论所要求。更多的可能是：某些时候，当法官运用自由裁量权或感到有必要运用自由裁量权判决时，道德考量在其中发挥了作用，但是，实证主义理论自身并未暗示这总是不可避免的。[8]231

二、“强自由裁量权”与“依法裁断”——来自德沃金的批评之一

但德沃金认为，这样的可能性也是不存在的。按照德沃金的观点，司法活动中自由裁量的含义只有第(1)种是真实的：法官们在法律规定的幅度内践行裁判；第(2)种含义，当法官的自由裁量权在不能被更高的权威撤销的含义上是不存在的，即使最高法院的裁决也能够被国会或者宪法修正案所撤销；而第(3)种含义则意味着：对于疑难案件，法官们有裁断的自由裁量权，可以不受任何法律标准的拘束，几乎可以等同于立法机关，更是不存在的事情。通过法官与律师用来描述司法决策过程中法官任务的日常语言分析，德沃金认为实证主义法学的这种强自由裁量论立场是与日常法律实践不相符合的：即使是在没有可以清楚应用的法律规则的最疑难案件中，律师也不会要求通过创制新法来裁断相关的问题。每个律师都会援引有利于其当事人立场的案例要求法官受这些案例的拘束，作出有利于其当事人的裁断。一个不可否认的事实时，律师们只会要求法官“依法裁断”，几乎(如果不是永远)不会退到这一步：承认没有规制一个案件的法律标准而要求法官践行自由裁量来立法，并依照自己创立的法律来裁断。而以“依法裁断”为天职的法官，即使是在前所未见的案件中，也绝不会说自己是在创造法律。实证主义法学关于“疑难案件”情形中法官拥有强自由裁量权的主张是对司法过程和法院行为的错误描述。[7]

对于德沃金的批评，法律实证主义者坚决反对。拉兹指出：在制定法律的过程中，法官时常受制于施加于其权力之上的具体法律限制条件，并且要像立法者那样行为。这一观点得到了许多法官引证的支持，例如：Milliangos v. George Frank案中的LordW ilber-force，以及British Railways Bd. v.Herrington案中的Lord Reid。[9]Lord Reid特别指出：

问题是司法机关在何种程度上可以做议会在1957年没有实现的事情。我不想扰乱议会的功能。但是，在我看来，我们面对着遵循Addie和违背或彻底修改Addie规则的选择。这表明，这种修改可以通过发展法律而获得，如同Addie一案在没有推翻判决任何部分的情况下而制定的法律一样。我认为那是不可能的。恰当地说，当且仅当“发展”不要求我们说最初案件判决错误时，法官才发展了先前案件中制定的法律。但是，在我看来，Addie一案中任何可接受的“发展”都应当意味着，Addie案如果发生在今天，判决将是另一种情况。Addie案的原告在事实方面比被告充分有力，并且我认为在不主张或者至少不必要暗指Addie案的判决为错的情况下，可以不撤销上诉。

这里的语言表述是：明确地声称司法机关做的是“议会在1957年没有实现的事情”。[10]173在英美法系，法官造法是一种特别的法律修改形式，它对我们理解制定法和普通法以及法官和立法者制定法律的职责至关重要。普通法规则的典型特征是，法官明确地或无意识地行使他们重释和修改相关规则的权力来不断地建构和再建构法律规则。由此，援引近来最重要权威的司法惯例是为了将某一规则适用于其他案件，而不仅适用于这一规则被确立的案件。[10]170

哈特认为，尽管德沃金列举的众所周知的司法裁判过程中使用的语言，确实会使人们认为在一个比较完善的法律体系中不会存在那种没有法律规定调整的案件。但是，这样一种想法究竟应该如何看待呢？源于欧洲的一个悠久传统就是权力分立。这一原则所强调的就是立法者与司法者之间的分立，在这一原则下，人们相信法官的职责是忠实地适用法律，而不应该创造法律。[11]274同时，法官援引法律的一个重要方式也有助于人们抗拒法官乃是同时在创造及适用法律这样的说法。法院时常强调，在审理那种没有法律规定调整的案件时，他们会通过类推的方式，援引既存的法律或判例，以确保他们所创制的新法，尽管是新法但仍然能与既有法律中所包含的原则相一致。的确，当某些法律或判例在个案中遇到无法确定的情况时，或者根本就没有法律规定调整案件时，法官不会把各种法律资料都推到一旁，不去寻求现存法律的指引，然后开始苦思冥想。法官们在审理这种疑难案件时，经常会按照人们对于类似法律的理解，援引相当范围内既有法律所体现的一般性原则、目标或意旨，为当下的疑难案件给出确定的答案。在这一意义上，法官的类推式自由裁量与德沃金基于“整体性法律( law as integrity)”理解之上的建构性阐释(con-structive interpretation)的司法裁判理论极为相像。然而，差别在于：尽管使用类推的方式来处理疑难案件，会削减法官造法的程度，但这并不能完全消除造法的成分。在任何一个疑难案件中，不同的原则会导出彼此竞争的类推适用的方式，而法官必须像一位立法者那样，按照他的内心良知和价值观念来就这些不同的方式做出选择，而非仅仅依照既有法律的规定来做出选择。[11]274-275

德沃金之所以极力反对法官造法意义上的“自由裁量论”，是与他独特的立基于整体性法律理解之上的建构性阐释的司法裁判理论分不开的。包容性实证主义法学和德沃金理论的区别之一就在于包容性实证主义法学是一种一般性的、描述性的法律解释理论，而后者是对“我们的法律”的“建构性阐释”。[8]167

三、法律的建构性阐释——德沃金的法律观

德沃金法学理论的核心任务是对于由关注基本民权的若干法律原则生发出来的种种法律素材(或依照德沃金称为前阐释的法律素材)，不断地作忠实于这些原则的建构性阐释，而每一次的阐释就是法律的展现，法律作为一个整体性存在，就是由这些基于对基本法律原则的理解而不断进行的建构性阐释所渐次展示的。这样的阐释，其任务就在于辨识那些法律原则：一方面能够与法律体系中既有的法律和法律实践融为一体，一方面又能对既有法律及法律实践提供最佳的道德证成，从而将法律以其最佳面貌展现出来的原则。德沃金将这些原则以及由其推论出的具体法律规范称为“阐释意义”的法律。而那些被阐释的对象，也就是阐释前已确立的法律实践或法律规范，德沃金称之为“前阐释的”素材。这些“前阐释的”素材也就是在此次阐释之前已经经由阐释明确展示后的法律规范，因此，这些前阐释的法律素材的存在就是特定法律体系中的法律人在不断的建构性阐释活动中所确立的普遍共识。[11]241

对司法者而言，实际的现行法律包括在为整个法律的学说和手段提供最佳论证的原则之中。整体性的审判原则要求我们必须尽可能的把法律视为一种前后一致而有组织的整体。[12]355整体性的裁判原则启示法官在证明权利和义务的理由时，尽可能以下述假定为依据：这些权利和义务都由一个创造者即人格化的社会所创造，对正义与公平的构成作出前后一致的表达。[12]201于是在德沃金这里，司法活动作为建构性的阐释过程就只能是对于整体性法律的解说，对蕴含在过去的一切成文法和先例中、蕴含在整个法律传统中的法律原则的运用，于是，全部的司法裁判也就成为保障个人权利这一道德要求的法律实践，而不可以基于任何理由牺牲或漠视个人权利。而对于具有连贯性、一致性的整体性法律而言，在司法裁判过程中，法官需要做的就是考察前阐释素材——法律原则的各种表现形式——即使规则穷尽了也并不等于法律穷尽了，然后再以相同的或者不同的方式作出自己的阐释。这里自然就没有什么法律漏洞可言，法官可以有解决各种案件的法律依据，适用这些法律原则是法官的职责所在，对法律原则的依从，也限制了法官的建构余地。即使是在疑难案件中，法官需要做的也只能是用一种新的方式对既有的法律做出阐释。法律实证主义理论中的那种强自由裁量权是绝不可能存在的，是对司法裁判过程的一个错误说明。“疑难案件的解决，法官依赖于各项政治、道德原则而非趋同性的社会实践。法官们认为他们有责任以一种方式而非另一种方式来解决疑难案件，这要求依赖于他们诉诸的各项道德原则。”[13]19-20依照德沃金的观点，这些道德原则能够约束官员的司法裁断是因为它们是法律，而科尔曼认为，这与包容性实证主义者的观点并不矛盾，包容性实证主义者也将这些约束官员裁断的道德标准作为法律来看待，但理由却不同：将这些道德原则视为有约束力的法律是因为它们满足了展观于承认规则中的各项条件。这是包容性实证主义法学与排他性实证主义法学以及德沃金之间重要的区别。[5]124

但是包容性实证主义者马修·克雷默指出，德沃金这种法律的阐释理论存在着一个很严重的问题：德沃金关于“前阐释”的理论在一定程度上已经接受了识别法律过程中的一种极小的习惯论立场，以至于可以将之归入社会渊源论的某种版本(即使是一种非常弱的版本)——“前阐释”理论显示德沃金似乎愿意接受这种观点：即使纳粹法律是不正义的，但它也不会失去它的“法律”性质(至少，在前阐释意义上)，称纳粹的法律是法律，也就是这种前阐释意义上的法律。这与法律实证主义者的观点一样，而与自然法相反。[14]

四、“强自由裁量权”与“法官造法”——来自德沃金的批评之二

德沃金对于实证主义法学司法自由裁量论所做的另一项批评，就更进了一步，他指责这种强自由裁量论会引致一种不民主、不公正的法官造法活动。[15]84-85因为，法官通常不是通过民众选举产生的，而学者们通常认为，只有由民众选举产生的选民代表才能够拥有立法权力。但哈特认为，法官之所以要在一定范围内被赋予一定的立法权，乃是为了避免将众多法律未详细规定的情况交给立法机关处理所产生的巨大不便而必须付出的代价。但这个代价并不算大，因为法官只能针对特定个案产生的特定议题制定规则。比照现代民主社会中十分普遍的委任立法——将有限的立法权力委托给行政部门行使，同样把有限的立法权力委托给司法部门也并不会带来更大的危害。在这两种委任立法的形态中，通过选举产生的立法机构通常都保有事后控制的权力，因而当行政部门与司法部门所立的从属性法规不被立法部门所接受时，立法部门仍然可以加以废止或修正。即使在美国，基于权力分立的考虑，立法部门的权力受到成文宪法的限制，而法院又拥有广泛的司法审查权，一个民主选举产生的立法机构可能会发现自己无法改变一个司法造法的决定，但是，终极的民主控制依然能够通过修宪机制来获得保障，只不过非常麻烦。[6]275-276

德沃金的另外一个批评是认为司法造法会违反形式正义，因为这是一种溯及既往的事后规定，而溯及既往的立法当然会被视为是不正义的。但是，需要明确一点：溯及既往的立法之所以是不正义的，是因为这违反了法律应该为行为人的行为提供指引，行为人能够基于对法律规定的认知，对自己的行为结果产生一个合理的预期。也就是说，行为的法律后果应该能够按照行为当时已经存在并被其知晓的法律来决定。但德沃金的这个批评，却与自由裁量权适用的疑难案件没有什么关联，因为这类案件之所以成为疑难案件，就是因为存在法律漏洞，在案件的裁断中，没有可以适用的法律规定。那么在行为人行为的当时也就没有可供其知晓的法律规定可以使行为人产生正当的预期。[6]276

总之，在法律实证主义者看来，既有的法律不可能包罗万象，在任何法律体系中都一定存在着某些没有相应的既定法律调整的案件，在这个意义上讲，法律是部分地不确定或说是不完整的。在这类案件上，如果我们不能要求法官放弃裁判权不予处理或把既存法律未加规范的争议点移交给立法机关去决定，那么就只能由法官行使自由裁量权来为该案创造新法。因此，在这类案件中，法官同时创造新法并适用既存的法律(因为既存法律赋予并同时限制着法官造法的权限)。

而且需要注意的是，这里归属于法官的造法权限与立法机构的立法权是不同的：不只因为法官的造法权限比起立法机构自由的立法权受到许多限制，因而缩小了他可以选择的范围；而且因为法官的权力乃是用来处理特定的个案，因此法官无法利用该权力大规模地创制或改造出新的法律条款。所以，法官的造法权力仅仅是用来填补法律漏洞，同时还要受到许多限制：必须有足够的理由证成其裁断，而且必须像一位立法者一样，真诚地依照自己的良知和价值观念来作出裁判。[6]273司法造法倾向于走渐进改革的道路。法官通过一个单一的判决来彻底地重塑法律中的一个实质领域的能力，是极为有限的。对于案件的裁断，法官通常避免宣布新的原则，大部分司法造法活动是通过在法律没有规定的争议解决过程中填补法律漏洞，这一事实本身就限制了制定全新而广泛的法律的机会，法官们从未试图制定管辖法律某个完整领域的规范。从根本上说，他们的造法活动被限制于制定单一的规则。[10]170

而且，对于德沃金的批评，我们还要澄清一点：由德沃金的分析，就“自由裁量权”的第(3)种意义而言，不能存在任何的既有法律标准拘束官员的自由裁量，否则一个法官就不能创制新法。那么，事实上几乎所有的法律体系中的法律创制者都从来没有过德沃金所描述的这种强自由裁量权。比如，在美国这样的国家里，即使是国会——国家的最高立法权威，其立法裁量权也总是被各种宪法性标准所拘束。例如，在宪法第14修正案下，国会制定州际高速公路上的限速法律就不能针对男性和女性而有所不同。

五、“自由裁量权”的不同适用空间——包容性实证主义法学与排他性实证主义法学的理论分野

在法官造法意义上“自由裁量权”的争论中，我们可以看到法律实证主义与自然法学理论基础上的深刻差别。自然法学认为，基于法律与道德的必然联系，所有的法律活动都必须是这样或那样的道德要求的体现，那么只要是道德考虑所及之处——作为一种合目的性的存在，人类社会总是会有这样或那样的道德要求也是一种必然，法律的规制不可能存在漏洞。但在实证主义法学看来，尽管作为一种合目的性的存在，人类社会总有着自己的追求，但是人类的自然属性决定了生活中的各种“可能”都有可能出现，于是作为社会事实的法律是人类社会实践——例如，一种可共享的合作活动的产物，总是会有既有法律未曾规定的新的争议需要法律规制。在这些法律漏洞所在之处，以法官造法意义上的“自由裁量权”加以弥补也就是合乎理性的选择。

不过，尽管在反对如像德沃金式的自然法学时，所有的实证主义者由其共享的实证主义法律观都同意存在法官造法意义上的“自由裁量权”，但是，这种“自由裁量权”的适用空间，排他性实证主义法学与包容性实证主义法学之间却存在着严重的分歧。[16]

(一)“渊源类判准”（ 容性法律实证主义者认为法律的效力判准包括两类：作为主要类别的“系谱类判准”以及作为补充的“内容类判准”。经由承认规则的系谱类判准，包容性实证主义法学理论论证了法律效力乃是由一些明确的社会事实决定的；经由承认规则的内容类判准，其展示了道德包容于法律的另一条可能路径，使法律与道德的可能分离论点得到了进一步说明。参见曾莉：“包容性实证主义法学之承认规则类别研究”，载《法制与社会发展》， 2006年第2期。）适用后的法官自由裁量——排他性实证主义法学视野中的自由裁量空间

尽管排他与包容双方都同意：没有法律效力判准方面的道德约束的各个法律体系的存在是可能的，但二者在法律效力判准方面有如此道德约束的各个法律体系的存在是否可能方面却有着截然相反的意见。根据包容性实证主义，对于法律内容上的某种道德约束包容于承认规则成为“内容类判准”是完全可能的。卓越的包容性实证主义者如哈特和科尔曼都主张承认规则可以包容各项道德原则或者各项实质性的价值考虑，例如关于宗教确立或选举权删减的美国宪法第六或第九修正案等等。[6]250

与之相对照，排他性实证主义否认一个法律体系能够包容法律效力判准上的某种道德约束。以拉兹为代表的排他性实证主义者赞成法律效力判准上的渊源论(与包容性实证主义法学的“系谱类判准”基本相同)观点。根据渊源论，法律的存在及其内容总是能够通过参照各种社会事实性的法律渊源——既包括立法机关颁布的各种法律，也包括相关的解释性材料，例如对之加以运用的法院判例被决定而无需求助于道德上的论据。

初看起来，排他性实证主义的观点似乎很难与现实生活中既有法律体系中存在的法律效力判准上的某些道德性约束的情形相符合。比如，美国宪法的第四修正案规定“人民的人身、房屋、文件与财产受到保护，免于不合理的搜查与没收方面的权利，不得违反。”同样，第一修正案禁止作出删减自由表达权利的法律规定。就表面形式而言，这些修正案看起来有助于解释道德标准的确可以是法律效力判准的组成部分。但排他性实证主义者认为，这些修正案能够要求法官们在某些情形下考虑道德标准上的要求，但是却并不能包容这些道德要求于法律效力判准中。当一名法官在决定一个案子需要参照各种道德上的考量时，他必然是在某个问题上创造了新的法律——即使是法律指引她去考虑像某些情况下的权利法案那样的道德上的要求时，也是如此。

当基于法律上有约束力的渊源的指引，法官可以找到某一问题的解决方案，那么在该问题上的法律就是既定的。在这样的案子里，法官们的活动是典型的所谓适用法律，因为法律是立基于渊源的，法律的适用就只包括从这些渊源中进行推理的技术上的技能而并不要求道德上的辨识能力。但当一个法律问题不能由源于法律渊源上的指引找到具体解决的规定从而缺少一个既定法律上的解答时——关于这些问题就不存在既定的法律。那么，在裁决这样的案子时，法院就不可避免地需要某种新的法律依据，如前所述，法院的相关裁决也就创造、发展了法律。自然，在这些案子中，法院的裁决至少是部分地依赖于道德上的以及其他法律之外的考量。

但是，对于法官超越法律之外，考察彼此争议的各种道德上的标准以解决该问题而言，这只能意味着关于待解决的问题没有既定的法律上的规定。因此，在拉兹看来，即使是要求考虑像权利法案中规定的那些道德上的要求时，也至多是指引法官们在解决某些未固定的法律问题时要“考虑道德上的各项要求”，而这样的要求并不能包容道德上的要求于法律效力判准之中。[16]

简而言之，在拉兹式的排他性实证主义法学视野里，法律的效力判准只有一类基于形式的“渊源类判准”，只要不能由(1)“渊源类判准”的指引找到适用于案件裁断的规则，我们就需要(2)基于法官自由裁量的造法活动。在这样的造法活动中，法官极有可能要考虑各种实质性的道德要求，但是这些道德要求只是作为造法活动的考虑因素，而不是必须要受其指引的法律效力判准。“排他性实证主义者不认为法官每一次诉诸于一个道德原则都必须是基于同一个理由。换句话说，道德原则可以在不同时间以不同方式纳入法律论证中，因而，对于排他性实证主义者来说这是个具有开放性的问题。至少在某些时候，法官诉诸于道德原则的做法是在强烈意义上运用自由裁量权。不过与德沃金的主张相反，法官此时诉诸于各种道德标准并不是因为这些道德要求对他们有约束力，对他们来说这只是一种选择。”“也就是说，在排他性实证主义法学视野中，某些时候道德原则可以对官员具有约束力但却无须成为一个社会的法律。拉兹在约束官员的某些标准与作为一个社会的法律之间作出了区分。一个社会中的法律对于官员有约束力，但并非每一个对官员有约束力的标准都是该社会中的法律。”[17]106-107这就与包容性实证主义法学的理解有了根本性的差异。

(二)“系谱类判准”及“内容类判准”适用后的法官自由裁量——包容性实证主义法学视野中的自由裁量空间。

在哈特式包容性实证主义者看来，法律的效力判准除了(1)形式上的“系谱类判准”之外，还有(2)包含了实质性道德内容的“内容类判准”。于是当一个法律问题不能由源于(1)形式上的“系谱类判准”的指引找到具体解决法律问题的规定时，并不意味着一定就没有既定法律上的解答——法官还要转而寻求(2)包含了实质性道德内容的“内容类判准”的指引，只有在“内容类判准”都没有相应的规定从而无法找到具体确定权利义务的第一级规则时，关于待处理的问题才不存在既定的法律。那么，在裁决这样的案子时，法院也就不可避免地需要某种新的法律依据，于是(3)法院的“自由裁量”也就创造、发展了法律。自然，在这些案件中，法院的裁决也少不了依赖于道德上的以及其他法律之外的考量。

由此可见，由于哈特式包容性实证主义比拉兹式的排他性实证主义多了包含实质性道德内容的“内容类判准”，于是当依照(1)“渊源类判准”(“系谱类判准”)的指引无法找到适用于案件裁断的规则时，拉兹式的排他性实证主义者就直接转向(2)法官自由裁量的造法活动，而哈特式包容性实证主义却是转而寻求(2)包含了实质性道德内容的“内容类判准”的指引，于是包容性实证主义者视野中的(3)法官自由裁量的造法活动空间就极为有限。也就是说，对于实质性道德内容的考虑，要尽可能尊重既有的实践——当然，如前所述，这并不意味着在(3)法官自由裁量的造法活动中，法官可以任意施为——但在必须接受(2)“内容类判准”的指引情形，和(3)斟酌考虑实质性道德要求时，差别是肯定存在的。

毫无疑问，与排他性实证主义法学相比较，包容性实证主义法学对于道德要求介入司法活动的处理显然更为谨慎。因为无论如何，从实质性的道德内容方面考虑，作为可共享的合作活动结果的“内容类判准”的形成与自由裁量时的法官的自主性道德考量相比，其限制性要求显然更多一些。但在形式性司法正义的满足方面，依法裁断——依照“内容类判准”的指引适用既定的第一级规则，比依照法官的某种内心确信作出的自由裁量，更符合法律的程序性要求。

与自然法学的忠实于某种道德信念(无论是自由、公正，还是个人权利)，对既有法律的合目的阐释的司法裁判理论相比，包容性实证主义法学既定法律优先，忠实于法律——这并不排除道德要求可以经由社会实践，如像SCA这样的可共享的合作活动成为法律，只有在无法可依时，才会寻求造法意义上的法官自由裁量。于是包容性实证主义法学视野里的法律与道德关系就具有了极大的开放性，但是包容性实证主义法学始终以忠实于法律为信条，也始终对道德于法律影响的各种可能——良性的以及恶性的——保持着必要的警醒。

结　语

经由自由裁量论，以德沃金为重要代表的自然法学与包容性实证主义法学从另外一个视角展示了其在法律与道德关系问题上的不同理论分野。按照德沃金的法律的建构性阐释观点，法律是一个完美的无缝之网，法官依法行使自由裁量权践行裁判，即使是在疑难案件中，法官所需做的是用一种新的方式对既有法律做出最完满的阐释。这里，法官造法意义上的自由裁量论没有适用的余地。包容性实证主义法学视野中，法律效力的判准包括系谱类判准与内容类判准两类，而排他性实证主义法学只承认系谱类判准的存在。基于此种承认规则类别理论的不同，包容性与排他性实证主义法学在自由裁量论问题上也表现出极大的差异。当依照系谱类判准的指引无法找到适用于案件裁断的规则时，排他性实证主义者直接转向法官自由裁量的造法活动，而包容性实证主义却是转而寻求包含了实质性道德内容的“内容类判准”的指引，于是包容性实证主义者视野中的法官自由裁量的造法活动空间就极为有限。包容较之排他性实证主义法学对于道德介入司法活动的处理更为谨慎。包容性实证主义法学通过对概念上法律与道德二者之间“可能的”“分离”的分析，实现对现实生活中法律与道德二者之间“可能的”“包容”的理解，使法律与道德关系具有了极大的开放性，法律与道德之间不存在“必然的”联系的理论观点得到了进一步说明。

注释:

[1]Kenneth Einar Himma.Legal Positivism. http： // iep. utm. edu/l/legalpos. htm， 2004-11-06.

[2]Jules L. Coleman and Brian Leiter. Legal Positivism. in Dennis Patterson(ed. ).A Companion to Philosophy ofLaw and Legal Theory. Blackwell Publishers Ltd， 1996.

[3]Leslie Green. Legal Positivism. http： //plato. stanford. edu/entries/legal-positivism， 2004-10-31.

[4][美]罗纳德德沃金.《认真对待权利》[M].信春鹰，吴玉章.北京：中国大百科全书出版社， 1998. 52-53， 99-100.

[5]Jules Coleman. Incorporationism， Conventionality， and the Practical Difference Thesis. in Jules Coleman(ed. ). Harts' Post-Script： Essays on the Postscript to The Concept of Law. Oxford University Press， 2001.

[6]H.L.A. Hart.The Concept ofLaw. 2nd ed. edited by P. Bulloch and J. Raz. Clarenden Press， 1994.

[7]Kenneth Einar Himma.The Discretion Thesis. http： // iep. utm. edu/l/legalpos. htm， 2004-11-6.

[8]W. J. Waluchow. Inclusive Legal Positivism. Clarendon Press， 1994.

[9]Milliangos v. George Frank(Textile)Ltd.[1975]3 AllE.R. 812；British Railways Bd. v. Herrington[1975]3 AllE. R. 757.

[10][英]拉兹.法律的权威[M].朱峰.北京：法律出版社， 2005.

[11]H.L.A. Hart. The Concept ofLaw. 2nd ed. edited by P. Bulloch and J. Raz. Clarenden Press， 1994.

[12][美]罗纳德德沃金.法律帝国[M].李常青.北京：中国大百科全书出版社， 1996.

[13]Jules Coleman. Markets， Morals and the Law.Cambridge University Press， 1988.

[14]JoséJuan Moreso. In Defence of Inclusive Legal Positivism. up.f edu/dret/filos/positivismoeng. pd.f 8. 2006-1-21.

法律论证的意义篇9

实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。

一、分析实证主义法学传统

分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。

边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”

边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。

首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。

关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”

二、纯粹法学

凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。

1.纯粹法学的方法论

凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。

2.纯粹法学的规范论

凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。

法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。

三、新分析法学

新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：

第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。　第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。

第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。

哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。

语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。

除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。

哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”

在法学研究中，语义分析法有其独特的作用和特点：

第一，语义分析法是以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义和意义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。

第二，在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法，能够更好地解决争论。

语义分析方法也存在很多局限：

第一，纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术，而实际上语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中，进行多方面全方位的分析，才能精准把握其含义。

第二，语义分析一般说来只能发现问题，找出这些问题之所在，只能使问题的某一方面消失，而不能解决全部问题。何况在法学中，并非所有的问题都因误解语言而产生。

所以在肯定语义分析方法的同时，也要注意语义分析方法的一些不足之处。

参考文献：

[1]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察，2007，(02).

[2]赵海燕.分析实证主义法学的演进及对我国法学的启示[J].甘肃政法成人教育学院学报，2007，(02).

[3]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察，2007，(02)：100-102.

[4]陈锐.论法律实证主义[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2005，(01).

[5]郭义贵，徐瑾.新分析实证主义法学的经典之作——哈特《法律的概念》之评析[J].福建政法管理干部学院学报，2006，(01).

[6]邓春梅.论古典自然法学与分析实证主义法学[J].求索，2007，(09)：114-116.

[7]贺林波.解构与批判：分析实证主义法学的社会事实[J].湖南师范大学社会科学学报，2005，(04).

法律论证的意义篇10

1、若干法律推理定义分析

定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。” 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。

定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。” 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页

定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” p.沃尔格伦（wahlgren）： automation of legal reasoning： a study on artificial intelligence and law. computer law series 11. kluwer law and taxation publishers. deventer boston.p.149.

定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” kent sinclair， “legal reasoning： in search of an adequate theory of argument”， california law review， 59， pp.821-58. （1971）。

定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。” neil maccormick， legal reasoning and legal theory

定义6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。” [美]史蒂文？j？伯顿著：《法律和法律推理导论》

定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月

定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。让我们分析一下定义6.在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高的目的。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。

定义7的问题与定义6相似。“证成”这个概念译自英语justify（证明是正当的或有理由的行为；证明合法），汉语里并无可与其确切对应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。 “证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”，不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义6和定义7回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系，p.沃尔格伦（wahlgren）认为，法律推理是从情境开始到作出决定（判决）的过程，这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和决定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。 因此，以运用法律理由和证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。

定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”，定义3“作出最佳决定”，定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”，定义7“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。

定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好，把非职事的法律推理也包括进来，这样有利于全面把握法律推理的本质。例如，定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动的主体”，而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云，就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征，而且就权威性本身而言，它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的，而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中，我们也已经知道，比如在当事人主义审判结构中，律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。

定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动，特别定义3明确提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法推理与法理学意义上的法律推理在主客体、内容、方法、范围等方面都有明显区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。

除了定义1，其他定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。

定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。

定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩……过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。

2、新的法律推理定义

上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。在充分吸收上述定义合理因素的基础上，作者试提出如下定义：

法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推导和论证新法律理由的思维活动。该定义强调了以下几点：

第一，理性特征。法律推理以推导和论证为基本特征，担负着知识创新（提出新的法律理由）的任务，因而是法律思维过程中比概念和判断的形成更能体现主体自觉能动性的思维活动。在这个问题上，经验和实践推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相对应的）经验、直觉在推理中的作用，这种理解在克服法律形式主义偏向上有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，不仅会把它降低为一种非理性活动（强调法官的偏好），还可能陷入法律推理本质不可知的泥潭。德沃金说：“任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础”，这表明“法理学是判决的一个组成部分”。因为，法律推理作为一种论证性思维活动，不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法，而且，还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的（而不是专断的、情感的）、辩论的（而不是默想的）思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是运用直接理由还是最终理由，法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中，运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由，运用最终理由的司法推理则创造出新的法律原则或包含新的法律原则的判例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍。在量变的关节点上，则产生了正当与非正当理由、权威与非权威理由、有效和无效理由之本质区别。

第二，实践品格。法律推理的实践品格表现在两个方面：一是这种思维活动体现了理性和经验 在法律实践基础上的统一，包含着直接的目的性和现实性，担负着认定事实和适用法律的双重任务，并具有组织制度活动的特点 ；二是其结论所包含的新法律理由是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的“实践观念” .法律推理不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个问题上，法律形式主义由于把法律推理概念化、抽象化，从而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能对上述矛盾范畴作出辩证的解释，并揭示出正当理由向法律理由和判决结论从抽象到具体的过渡轨迹，使由此而产生的种种争论在思维和实践相统一的基础上得到解决。

第三，主体尺度。从静态和抽象的意义上说，法律推理主体是一个复杂系统，法官、律师、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。从动态和具体角度考察，可能的主体能否成为现实的主体，不在于其从事什么职业（法律的或非法律的），而要看他是否从事着法律活动。无论何人，只要他在根据已知的法律和事实材料思考、推导或论证新的法律理由（法律结论只是法律理由的表现形式），就自然成为法律推理的主体（如陪审团成员）。即使被告，他在为自己辩护时也是以主体身份进行法律推理的过程。即使法官，如果他在帮自己的儿子作数学演算，也不能说他是现实的法律推理主体。在这个问题上，把法律推理的主体限定为法官，既不符合律师和普通公民参与法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。如果考虑到权威性还有法律理由的来源，那么，只要被告的辩护提供了比检察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有权威性（法律推理的权威性主要是指运用法律理由的充分性。这种权威性是律师、法官以及一切法律推理的主体都在追求的东西。）。当然，我们在强调法律推理主体多样性的同时，也承认律师、法官等职业法律工作者所从事的法律推理活动具有典型性，他们是法律推理主体中的“主体”（主体系统主要组成部分意义上的主体）。

第四，内在逻辑。所谓内在逻辑有两个意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能违背形式逻辑，否则其结论的真理性和推理的有效性就会遭到怀疑。在这个问题上，分析法学家和一部分法律实证主义者坚持狭义的逻辑推理说：前者把法律推理看作单纯的逻辑推演过程；后者则主张“一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来”。 这两种把法律推理视为逻辑学在法律领域简单应用的观点，造成了简单化、公式化的倾向。与此相反，法律实用主义时常流露出来的完全否认存在着法律推理逻辑的观点又走向了另一个极端。法律推理不等于形式逻辑推理，并不意味着它缺乏逻辑性。这种逻辑性是一个系统，各种法律推理方法都可视为广义的逻辑方法，包括演绎逻辑、归纳逻辑、类比逻辑、概率逻辑、模糊逻辑、辩证逻辑乃至实践理性的经验逻辑等等。沈宗灵教授指出：“佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统观念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是指价值判断。这也就是说，逻辑学已不仅是指研究思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。” 因此，只有把法律推理的逻辑理解为广义的“法律逻辑系统”，认真探索各种非形式逻辑方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思维过程。在这个问题上，对某些法学家谈论的所谓“非逻辑推理”，只能作“非形式逻辑推理”来理解。其次，法律推理的内在逻辑，是指其运行过程具有在自身矛盾推动下自我发展的内在规律。丹尼斯？劳埃德指出，法官所作的选择，“就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础上的” .从“任何科学都是应用逻辑” 的意义上说，法律推理也不例外。

第五，创新与保守统一。“由推理得到的知识是间接的、推出的知识”，所以，任何推理都是生产新知识的过程。亚里士多德指出：“我们无论如何都是通过证明获得知识的”；三段论的证明是从普遍到特殊的发现新知识的过程，归纳则是“从特殊到普遍，从知晓到不知晓”的发现新知识过程。 法律推理旨在发现新的法律理由并得出新的法律结论。从这个意义上说，知识创新是法律推理最本质的特征。因此，“就每个问题案件提出一个新的法律问题而言，每个判决都是创造性的。” 法律推理的创新性与保守性是一对矛盾。我们所说的创新指的是法律推理结论的知识创新 ，而不是笼统地指其具有创造新法律的功能。就适用法律的司法推理而言，它还有保守性的一面。在西方法学界，围绕法官是否创造法律的问题，始终有三种不同的观点：第一种观点认为法官仅仅发现或寻找法律，而决不创造法律；第二种观点则认为法官始终在创造法律；第三种观点介于上述两种之间。事实上，法官的责任只是适用而不是创造法律，法官必须维护法律的尊严，否则，立法与司法的界限就会消失，法治的原则就会遭到破坏。但是，法律推理的保守性不是绝对的，在社会转型时期或处理疑难案件时（主要是指法律上疑难，如没有制定法相应规定、也无判例法相应判例时），法院就需要通过法律推理，根据原则或政策来加以解释。凯尔森说：“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素的决定。所以，在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。” 法律秩序授权法院对案件自行裁量，这种授权源自法律秩序有空隙（gap）的虚构。间隙虚构的目的在于：“立法者，即由宪法授权创造一般法律规范的机关，认识到他所制定的一般规范在某些场合下可能导致不公正的或不公平的结果，因为立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况。他因此就授权适用法律机关在适用立法者所创造的一般规范会有一个不能令人满意的结果时，就不适用立法者所创造的一般规范而创造一个新规范。” 法律推理的创造性是法律发展的重要动力，而保守性则保证了这种发展始终不离开法律的轨道。“审判为每个人提供了一条以自己的创造力寻求法律保护和法律变革的道路。”

（五）法律推理的功能分析

按照哈里斯的观点，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主体而显出多重性。普通法与制定法的司法推理、律师的法律推理与法官的法律推理可能具有不同的功能。

1、证成功能

“证成”这个概念译自英文有动词和名词之分，译自动词justify，具有证明是正当的或有理由的行为，证明合法等意；译自名词justification，具有正当理由的意思。因此，证成表现在“法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。”（沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年7月版，第439页。）法治是法的统治，是对人治的否定。以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。对人为的擅断和刑讯逼供而言，法律推理是多余的、累赘的东西。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定。因此，在司法活动中，法律推理是区别法治和人治的标志之一。

法律推理通过对正当理由的探索，“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁。” 通过法律推理，对判决结果给予具有说服力的理由，是法治型法律制度的一种强制性的要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求，使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中，负有为判决结论提供理由（法律理由或正当理由）的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务，就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说，法律推理就是“说理”，法治发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。

佩雷尔曼认为，说服性而不是提供正当理由才是法律推理的全部功能。但多数学者不同意这种观点，主张法律推理的目的是提供正当理由。哈里斯认为，提供正当理由是法律推理的首要功能，预测性和说服性是派生的或次要的功能。 麦考密克则认为，说服与为审判提供正当理由并不矛盾，起码从表面上看是如此。当然，法官和陪审团在聆听别人的说服时会产生某种偏见，比如说服者漂亮的相貌或阶级背景可能会对裁判者产生一定的影响。但是，裁判者一般总是将各种表面现象和判决的理由综合起来判断的，这可以在一般情况下保证判决的确定性。例如，不会接受mctavish夫人将自己长着一只令人销魂的鼻子作为离婚的理由。因为，在离婚法律制度中，这不是一种可以被接受的好的理由。从另一方面说，律师要想为委托人赢得官司，他们最好是能够提出与法律制度一致的正当理由。在审判实践中，律师要说服法官和陪审团，接受（或拒绝）关于被告违法犯罪的指控，什么才最具有说服性呢，无疑是正当理由。这涉及到法定证据问题。因此，说服性的根据是正当理由。正当理由之所以成为正当理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能够说服人。

2、解决争端和社会控制的功能

人们在社会生活中会发生各种各样的矛盾纠纷，纠纷所以能够持续在于各方都认为有坚持自己主张的理由，特别在民事纠纷中，双方可能都认为真理和正义在自己一边。人们解决纠纷可以有多种方式，比如，在古代社会，通过决斗、祈求神谕、投硬币或请德高望重的智者来裁断。在法律社会，法院是一个供人们讲理的场所或中立机关。依照法律解决纠纷，具有和平、理性与公正的特点。在法庭上，争诉双方你讲你的理，我讲我的理，究竟谁有理，要由作为第三者的法官（或陪审团）来裁决。但是，法官和陪审团的裁决不是任意的、怀有偏见的，陪审团对事实的认定必须依据证据（同时也已经证据法），他必须依据法律，如果法律规定得不清楚，他就要探求法律之所以如此制定而依据的目的性标准（例如，豁免权规则）。因此，伯顿认为，“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。” “法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果。”

司法推理不同于其他“讲理”活动的方面，贝勒斯（《法律的原则》）曾以审判与调解、谈判和仲裁在解决争端方面的不同作用作过如下说明：⑴有一个特定的争执。⑵有特定的当事人，争执不是发生于大范围的、不确定的群体之间，如环境保护主义者与工业界之间。⑶有国家任命的第三方。谈判没有第三方。仲裁虽有第三方，但一般是由当事人私人选择的。⑷审理，提出与争执有关的情况。⑸由第三方以判决的方式“解决”争执。调解中虽然也有第三方参加，但第三方并没有作出判决，而是和谈判一样由当事人达成和解。⑹这一判决以审理时提出的情况为根据，以实体法的原则和规则为准绳。仲裁一般是依据由当事人的私人协议所创立的私人规则，而不是依赖于公共规则而进行的。

法律推理通过解决争执、审判违法犯罪等措施，发挥着对社会资源按正义、利益和人权的要求进行重新分配的作用。庞德指出：“法律推理是一种非常重要的工具，运用这种工具，人们可以在日常的执法实践中调和法律的稳定需要和法律的变化需要。也就是说，通过运用这工具，人们可以使旧的法律规则和法律制度满足新的需要，可以在将外部破坏和对既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之适应变化的情况。” 法律具有稳定性，而社会生活却充满了变动性，这种矛盾虽然需要法律主动适应社会生活发展变化来解决，但法律的变化比较缓慢，新的立法需要很长的时间和复杂的程序。在这种情况下，司法人员通过法律推理，从现行的法律规范中发现符合社会生活变化发展趋势的法律原则和法律精神，在维护法律规范权威性的前提下，适当地变通司法，有利于在动态微调中实现社会实质正义的要求。

3、预测功能

法律论证的意义篇11

1、若干法律推理定义分析

定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。” 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。

定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。” 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页

定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.

定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review， 59， pp.821-58. （1971）。

定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。” Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory

定义6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。” [美]史蒂文？J？伯顿著：《法律和法律推理导论》

定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月

定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。让我们分析一下定义6.在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高的目的。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。

定义7的问题与定义6相似。“证成”这个概念译自英语justify（证明是正当的或有理由的行为；证明合法），汉语里并无可与其确切对应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。 “证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”，不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义6和定义7回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系，P.沃尔格伦（Wahlgren）认为，法律推理是从情境开始到作出决定（判决）的过程，这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和决定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。 因此，以运用法律理由和证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。

定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”，定义3“作出最佳决定”，定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”，定义7“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。

定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好，把非职事的法律推理也包括进来，这样有利于全面把握法律推理的本质。例如，定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动的主体”，而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云，就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征，而且就权威性本身而言，它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的，而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中，我们也已经知道，比如在当事人主义审判结构中，律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。

定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动，特别定义3明确提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法推理与法理学意义上的法律推理在主客体、内容、方法、范围等方面都有明显区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。

除了定义1，其他定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。

定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。

定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩……过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。

2、新的法律推理定义

上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。在充分吸收上述定义合理因素的基础上，作者试提出如下定义：

法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推导和论证新法律理由的思维活动。该定义强调了以下几点：

第一，理性特征。法律推理以推导和论证为基本特征，担负着知识创新（提出新的法律理由）的任务，因而是法律思维过程中比概念和判断的形成更能体现主体自觉能动性的思维活动。在这个问题上，经验和实践推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相对应的）经验、直觉在推理中的作用，这种理解在克服法律形式主义偏向上有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，不仅会把它降低为一种非理性活动（强调法官的偏好），还可能陷入法律推理本质不可知的泥潭。德沃金说：“任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础”，这表明“法理学是判决的一个组成部分”。因为，法律推理作为一种论证性思维活动，不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法，而且，还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的（而不是专断的、情感的）、辩论的（而不是默想的）思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是运用直接理由还是最终理由，法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中，运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由，运用最终理由的司法推理则创造出新的法律原则或包含新的法律原则的判例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍。在量变的关节点上，则产生了正当与非正当理由、权威与非权威理由、有效和无效理由之本质区别。

第二，实践品格。法律推理的实践品格表现在两个方面：一是这种思维活动体现了理性和经验 在法律实践基础上的统一，包含着直接的目的性和现实性，担负着认定事实和适用法律的双重任务，并具有组织制度活动的特点 ；二是其结论所包含的新法律理由是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的“实践观念” .法律推理不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个问题上，法律形式主义由于把法律推理概念化、抽象化，从而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能对上述矛盾范畴作出辩证的解释，并揭示出正当理由向法律理由和判决结论从抽象到具体的过渡轨迹，使由此而产生的种种争论在思维和实践相统一的基础上得到解决。

第三，主体尺度。从静态和抽象的意义上说，法律推理主体是一个复杂系统，法官、律师、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。从动态和具体角度考察，可能的主体能否成为现实的主体，不在于其从事什么职业（法律的或非法律的），而要看他是否从事着法律活动。无论何人，只要他在根据已知的法律和事实材料思考、推导或论证新的法律理由（法律结论只是法律理由的表现形式），就自然成为法律推理的主体（如陪审团成员）。即使被告，他在为自己辩护时也是以主体身份进行法律推理的过程。即使法官，如果他在帮自己的儿子作数学演算，也不能说他是现实的法律推理主体。在这个问题上，把法律推理的主体限定为法官，既不符合律师和普通公民参与法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。如果考虑到权威性还有法律理由的来源，那么，只要被告的辩护提供了比检察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有权威性（法律推理的权威性主要是指运用法律理由的充分性。这种权威性是律师、法官以及一切法律推理的主体都在追求的东西。）。当然，我们在强调法律推理主体多样性的同时，也承认律师、法官等职业法律工作者所从事的法律推理活动具有典型性，他们是法律推理主体中的“主体”（主体系统主要组成部分意义上的主体）。

第四，内在逻辑。所谓内在逻辑有两个意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能违背形式逻辑，否则其结论的真理性和推理的有效性就会遭到怀疑。在这个问题上，分析法学家和一部分法律实证主义者坚持狭义的逻辑推理说：前者把法律推理看作单纯的逻辑推演过程；后者则主张“一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来”。 这两种把法律推理视为逻辑学在法律领域简单应用的观点，造成了简单化、公式化的倾向。与此相反，法律实用主义时常流露出来的完全否认存在着法律推理逻辑的观点又走向了另一个极端。法律推理不等于形式逻辑推理，并不意味着它缺乏逻辑性。这种逻辑性是一个系统，各种法律推理方法都可视为广义的逻辑方法，包括演绎逻辑、归纳逻辑、类比逻辑、概率逻辑、模糊逻辑、辩证逻辑乃至实践理性的经验逻辑等等。沈宗灵教授指出：“佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统观念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是指价值判断。这也就是说，逻辑学已不仅是指研究思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。” 因此，只有把法律推理的逻辑理解为广义的“法律逻辑系统”，认真探索各种非形式逻辑方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思维过程。在这个问题上，对某些法学家谈论的所谓“非逻辑推理”，只能作“非形式逻辑推理”来理解。其次，法律推理的内在逻辑，是指其运行过程具有在自身矛盾推动下自我发展的内在规律。丹尼斯？劳埃德指出，法官所作的选择，“就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础上的” .从“任何科学都是应用逻辑” 的意义上说，法律推理也不例外。

第五，创新与保守统一。“由推理得到的知识是间接的、推出的知识”，所以，任何推理都是生产新知识的过程。亚里士多德指出：“我们无论如何都是通过证明获得知识的”；三段论的证明是从普遍到特殊的发现新知识的过程，归纳则是“从特殊到普遍，从知晓到不知晓”的发现新知识过程。 法律推理旨在发现新的法律理由并得出新的法律结论。从这个意义上说，知识创新是法律推理最本质的特征。因此，“就每个问题案件提出一个新的法律问题而言，每个判决都是创造性的。” 法律推理的创新性与保守性是一对矛盾。我们所说的创新指的是法律推理结论的知识创新 ，而不是笼统地指其具有创造新法律的功能。就适用法律的司法推理而言，它还有保守性的一面。在西方法学界，围绕法官是否创造法律的问题，始终有三种不同的观点：第一种观点认为法官仅仅发现或寻找法律，而决不创造法律；第二种观点则认为法官始终在创造法律；第三种观点介于上述两种之间。事实上，法官的责任只是适用而不是创造法律，法官必须维护法律的尊严，否则，立法与司法的界限就会消失，法治的原则就会遭到破坏。但是，法律推理的保守性不是绝对的，在社会转型时期或处理疑难案件时（主要是指法律上疑难，如没有制定法相应规定、也无判例法相应判例时），法院就需要通过法律推理，根据原则或政策来加以解释。凯尔森说：“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素的决定。所以，在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。” 法律秩序授权法院对案件自行裁量，这种授权源自法律秩序有空隙（gap）的虚构。间隙虚构的目的在于：“立法者，即由宪法授权创造一般法律规范的机关，认识到他所制定的一般规范在某些场合下可能导致不公正的或不公平的结果，因为立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况。他因此就授权适用法律机关在适用立法者所创造的一般规范会有一个不能令人满意的结果时，就不适用立法者所创造的一般规范而创造一个新规范。” 法律推理的创造性是法律发展的重要动力，而保守性则保证了这种发展始终不离开法律的轨道。“审判为每个人提供了一条以自己的创造力寻求法律保护和法律变革的道路。”

（五）法律推理的功能分析

按照哈里斯的观点，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主体而显出多重性。普通法与制定法的司法推理、律师的法律推理与法官的法律推理可能具有不同的功能。

1、证成功能

“证成”这个概念译自英文有动词和名词之分，译自动词justify，具有证明是正当的或有理由的行为，证明合法等意；译自名词justification，具有正当理由的意思。因此，证成表现在“法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。”（沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年7月版，第439页。）法治是法的统治，是对人治的否定。以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。对人为的擅断和刑讯逼供而言，法律推理是多余的、累赘的东西。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定。因此，在司法活动中，法律推理是区别法治和人治的标志之一。

法律推理通过对正当理由的探索，“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁。” 通过法律推理，对判决结果给予具有说服力的理由，是法治型法律制度的一种强制性的要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求，使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中，负有为判决结论提供理由（法律理由或正当理由）的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务，就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说，法律推理就是“说理”，法治发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。

佩雷尔曼认为，说服性而不是提供正当理由才是法律推理的全部功能。但多数学者不同意这种观点，主张法律推理的目的是提供正当理由。哈里斯认为，提供正当理由是法律推理的首要功能，预测性和说服性是派生的或次要的功能。 麦考密克则认为，说服性功能与为审判提供正当理由并不矛盾，起码从表面上看是如此。当然，法官和陪审团在聆听别人的说服时会产生某种偏见，比如说服者漂亮的相貌或阶级背景可能会对裁判者产生一定的影响。但是，裁判者一般总是将各种表面现象和判决的理由综合起来判断的，这可以在一般情况下保证判决的确定性。例如，不会接受McTavish夫人将自己长着一只令人销魂的鼻子作为离婚的理由。因为，在离婚法律制度中，这不是一种可以被接受的好的理由。从另一方面说，律师要想为委托人赢得官司，他们最好是能够提出与法律制度一致的正当理由。在审判实践中，律师要说服法官和陪审团，接受（或拒绝）关于被告违法犯罪的指控，什么才最具有说服性呢，无疑是正当理由。这涉及到法定证据问题。因此，说服性的根据是正当理由。正当理由之所以成为正当理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能够说服人。

法律论证的意义篇12

    读书的方法有很多种，选择读书方法的标准就是对阅读者而言文本的重要性，以此出发才有了精读和略读的区别。《法律的概念》这本书就个人而言有精读的必要性，原因大致如下：研习法理学绕不过的几本书之一赫然就有哈特的《法律的概念》，这点毋须多言，此其重要性一也；分析实证对于我们法学研究的重要性再日渐显现，无论是语义实证还是逻辑实证，都具有纯化某些粗糙的理论的作用，此其二也；除了以上这些客观因素，个人口味的转换也驱使着我把目光从当初本科的《为权利而斗争》们投向了一些理性冷静而又不乏睿智的文字。

    读书一般是带着问题开始的，这个过程能回答很多以前的问题，也会产生很多新问题。产生问题和回答问题的过程是互动过程，二者此消彼涨，似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。因而这篇读后并不是 “谈收获”的老套路，谈得更多的是体悟，收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验，不解需要的是思考和回应。

    《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典，读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行，但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。我没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书，而且我认为重要的书也不能这样对待。于是我开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读，这种方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的，这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息，筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结，从而丧失了自己阅读的独立性，结论会流于肤浅片面，而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章，来完成。“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程，它所要针对的是：为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点（甚或完成这样的文本）？在这种过程中，我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上，因为这本书能给的信息只是部分的，它的背景无疑更为广阔，这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考，这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了我，兴趣油然而生。除此以外我认为，不无裨益的是，这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。

    不可避免的，有人还会追问“知其所以然”的意义何在。这里必然涉及对待文本的态度问题。文本提供的是什么？也许有人会说是知识，我认为这是一种绝对的看法，文本至多提供的是信息。知识这个词语包含了肯定的价值判断，而这些文本能所提供的能够符合这种肯定的价值判断吗？不然，离开了历史的解读，所谓的“知识”也许仅仅是被肢解、拼凑的信息。拿《法律的概念》来说，大多数人会认为这本书谈的是：哈特在批判奥斯汀的“法律命令说”基础之上提出的“规则说”，即国内法律是由第一性规则和第二行规则的结合构成的一个规范体系，他在坚持法律与道德分离的同时，也承认了“最低限度的自然法”，等等。并且有这种“进化论式”的感觉：哈特的观点比奥斯汀要完善。这种解读文本的方式是静态受动的。在肯定时间精力有限的前提下，这种方式有其合理性。但是如果是对自身而言甚至是对研究一门学科而言具有重要价值的文本，这种方式是值得商榷的。在这种方式里，文本的信息被我们提取，形成了某种认识。提取的过程无形中赋予了认识生命力，这种生命力“似乎在开辟原理生活实践的自身的历史和世界”，当我们以后在就该认识进行讨论时，“往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。”[1] 离开了文本自身的创作历史环境以及作者感受，我们得到的是僵化的信息，而非完整的知识，即使能倒背如流也是流于全面的肤浅。文本并不是物化的文字和纸张，而是思想传递的载体，思想虽然具有超越时代的一面，但是同样也无法摆脱时代、家国的烙印。

    大多数对于《法律的概念》的解读是带着前理解，这种前理解的来源以介绍性文章、师友的谈论等媒介为主，但是淹没在介绍性文字（或语言）当中的是文本所要针对的现实问题，哈特的观点仿佛是“理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。”[2]所以我们可以不问哈特何许人也？也不问《法律的概念》诞生于什么样的背景、出于什么样的目的？更不会去思考困扰当时哈特的问题？我们就这样轻而易举的得到了哈特的知识成果——这个过程“简洁而凝练”，难道不该怀疑这一切得来的太容易了吗？哈特并没有设局让读者钻入误区，但读者也许因为过于追求知识的增长而把自己置于似是而非之中。

    按照以上的阅读方式，我逐步归纳了这样几个部分，来尝试“知其所以然”：WHO is Hart？

    在我所掌握的一点点资料里对哈特生平的记述并不是很多，不过从这里我们也可以一窥哈特的世界。哈特（H.L.A.Hart）其父是一个具有德国和波兰血统的犹太裁缝。（我原来一直以为声名赫赫的哈特是以为严谨的英格兰绅士或者苏格兰保守主义者。但事实是，哈特是犹太人，这也回答了哈特在晚年为什么青睐拉兹并传其衣钵，也许是犹太老乡的缘故吧。）哈特的受教育的过程虽然没有“神童”边沁那样让人称奇，但绝对是一个优等生的标准履历。他曾经在Bradford文法学校（即grammar school，主要提供知识教育，为学生接受高等教育作准备，需要指出的是在国立学校学习的学生只有3％可以去文法学校学习）和牛津新学院（该学院虽名new college，但其实创办于1379年，以富丽的教堂和知名的唱诗班著称）就学。这期间他对古典哲学发生浓厚兴趣，并且一直保持下来，乃至他二战中在英国军情五处工作时期仍不忘闲暇时与搞哲学研究的同事进行讨论。不难推断，这种对哲学的热爱对日后哈特终成大器有着深远的影响。在二战前（1932—1940）哈特在大法官法庭充任开业律师，这期间的实务工作使得哈特知识结构在理论和实践的两极中间获得了良好的平衡，“如果没有这段从事律师实务工作的日子，他不可能成为以为法学家，至少不会进行法理论和法哲学的研究。同时，也是这个原因使哈特的法理论十分贴近法律的实践”。1945年，他成为了牛津新学院的哲学讲师，这一阶段后来风行于牛津的语义分析哲学深深地吸引了哈特，并且似乎在此时他与牛津日常语言学派的学者J.L.奥斯汀（并非哈特在文中批评的“法律命令说”提出者奥斯汀）结成好友，此人后来于1952年热心推荐哈特走上牛津大学法理学教授的职位。哈特研究语义分析哲学与其他追逐学术时髦的人不一样，他始终致力于把这门学问应用于法学理论分析当中，这也为日后《法律的概念》出炉奠定了坚实的基础。

    谈到哈特出任法理学教授这段时期，人们都会把他的名字与上世纪最伟大的几次法律理论论战联系在一起。从学术角度讲，哈特是幸运的，同他交手的对手不乏当时学术体格强健的名家，诸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金……他们在诸多领域展开争论，但是核心没有离开法律、道德与自由这些基本的分歧点。这些对手在成就自己的同时也给哈特戴上了学术桂冠。纵观哈特的学术生涯，其间没有离开过辩论，这种辩论升华了他的造诣，也使哈特的理论逐渐体系化。这一阶段哈特终于成为西方法学世界的一代宗主，开创了其富有“哈氏”特色的新分析法学。鉴于论战对于哈特思想体系的重要性，本文也不可避免的要涉及这些法学高手的巅峰对绝。

    1969年哈特离任法理学教授一职，富有戏剧性的是接任其职位的就是曾猛烈抨击其学术观点的德沃金。离职后的哈特开始步入了大多数学者必然经历的思想成熟期。他开始把研究的方向逐步转向了对古典实证主义法学的追根溯源上。由于早年在写《法律的概念》时已经对奥斯汀进行了系统的研究，哈特开始走近边沁。杰米里。边沁是个低调的学者，这个害羞腼腆的伦敦人对于出版自己的文章始终怀有一种毫不在乎的心态。这种心态于个人来说可是一种谦卑的善德，但使得外人了解边沁的思想产生了重大阻碍。哈特一直高举实证主义法学的大旗，那种内在的学术血统，呼唤他把一个鲜为人知的“边沁”推到人们的视野中来——在他的努力下，大量关于边沁的文献被整理并出版。另一方面这种努力的结果也澄清了法学界对于实证主义法学体系传承的误解。可以推测，这种耐心挖掘过去的工作，不能不说是哈特步入晚年的心态的微妙体现。哈特在“回忆”过去的同时，也没有忘记继续丰富自己的理论体系。德沃金的质疑在某种程度上触及了哈特的死穴，尤其是关于 “规则说”中原则缺位的问题，哈特感觉必须予以正视。在最后的时光里，他积极回应德沃金，这些回应在他死后边入了《法律的概念》第二版的附录中。

    以上是哈特的个人小小的回顾，然而哈特不是孤立的一个名字，他总是和西方法学理论的流派划分联系在一起，在那里他毋宁说是一个标识。那么在一个学术流派中的“标识”哈特又是怎样的呢？这里还需要澄清一些必要的事实。从不同角度看待哈特，我们会得到不同结论，尽管这些结论在原来看来是没有本质上差别的。哈特是新分析法学的创始人，或语义分析法学的建立者，或战后法律实证主义的第一人，……凡此种种，不一而足。这里的差别不仅涉及观察角度的不同，更多的是一种含混的指称。这种贴标签的方法很容易让我们记住某个人，缺陷却是单一层面或路径解读了哈特。质言之，立体的哈特被消解掉了，他的思想同时也被单线化了。

    首先有必要把一些概念梳理，并进行分析以往定位模糊之所在。

    概念一，实证主义。实证主义哲学公认的创立者是法国人奥古斯特。孔德，他首次在小册子《论实证精神》当中讨论了人类思辨发展的三个阶段：神学、形而上学以及实证阶段。所谓实证包括以下方面：“一是与虚幻对立的真实，二是与无用相对的有用，三是与犹疑对立的肯定，四是与模糊相对的精确。”[3]但是实证主义这个词语用法很宽泛，仅在网上搜索就发现逻辑实证主义、分析实证主义、实证主义社会学、心理学实证主义……这些词汇导致这门哲学的外延经常出现这样或者那样的届分，很多人因为在其理论表现形式上接近这种哲学，就被划为此列。同时需要质疑的是，就我所知，虽然现在不少被称为实证主义法学的法学家，他们在其著述中却极少追溯到甚至提及孔德的实证主义哲学，这就不得不让我怀疑长久以来一种说法：法律实证主义是实证主义哲学应用于法学研究的体现；即使该说法成立，那么这种体现的程度又有多少呢？