法律法规问题篇1

法律规避又称法律欺诈，是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的选法行为或逃法行为。

一、法律规避的构成要件及性持

在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。

关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法、择法行为。

二、法律规避的效力

法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。

我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：

1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。

3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。

本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。新晨

国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。

参考文献：

法律法规问题篇2

关键词 初中数学；规律；解法

初中规律性问题多数指的是高中的数列问题。高中学生对数列都感到头疼，更别说初中学生了。以下我就其特点归纳为几种常见的类型并以求某一项为例谈谈求解方法。

（1）等差型

等差型是指数据从第二个数（项）起，每一个数（项）与它前面的数（项）的差等于一个常数，故为等差型（或等差数列），等差型的每一个数（项）都可以写成这个常数的倍数的加减。

总之，规律性问题的求解的关键是找出他们内在的变化规律，然后结合其所属类型进行猜想，对猜想的结果再进行验证，从而得出答案。事实上我们把握了每一项的变化特点，解起来就方便多了也就不会头疼了。

参考文献

法律法规问题篇3

    法律规避(evasion of law),又称法律欺诈(fraud a la loi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。

    导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要可以概括为以下两个方面:其一是行为人主观方面,即行为人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观因素;其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先,各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,既影响了有关国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。

    一、构成与对象

    基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③

    从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,笔者认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

    但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

    法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解,决定着国内立法与司法实践,对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题,才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是,各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

    有些国家主张规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)强行法。例如,《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”其理由是:基于“平等者之间无管辖权”(Par inpauem nonhabet jurisdiction)的原则,内国对外国法的内容和性质无权评断,对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法,也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为。规避外国法的同时,也可能规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范,该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如,《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效,虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外,各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议,即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为,法律规避行为只是规避实体法,因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义,而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法

    看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法,甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为,法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张,如匈牙利国际私法。

法律法规问题篇4

关键词：法律规避 构成要件 效力认定

[中图分类号]：1253.1 [文献标识码]：A [文章编号]：1002-2139(2010)-12-0257-01

一、法律规避的概念和构成要件

法律规避(evasion of law)，又称法律欺诈，是指涉外民事关系中的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出某种连结点，以避开本应适用的法律，使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是由于法国法律禁止离婚，王妃鲍富来蒙为了达到离婚的目的，改为德国国籍，在德国取得离婚判决后，与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效，法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律禁止离婚的规定，构成了法律规避，于是判决鲍富来蒙的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看，法律规避无效制度起源于涉外离婚案，

基于对鲍富来蒙案的研究，对于法律规避的构成要件，理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等争议，但较为合理的是四要件说。该学说认为法律规避应具备以下四个构成要件：第一，主观方面，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图：第二，规避的对象方面。当事人规避的法律是本应适用的准据法：第三，行为方式方面，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所等：第四，客观结果方面，当事人实现了其规避法律的目的。

二、法律规避的效力

国际私法上法律规避的效力是一个长期受到争议的话题，各国在立法、理论和实践方面存在着诸多分歧。

在规避国内法的问题上，各国的实践较为一致。大多数国家为了维护本国法律秩序的稳定，将法律规避行为规定为无效。

但是在规避外国法的效力问题上，各国在理论和实践中则存在着较大的分歧。目前，理论界对规避外国法的处理主要有三种主张。

1.具体问题具体分析说。目前，在理论界中这种学说的影响较大，该学说认为，如果当事人规避的是外国法中合理的、正当性的规定，如禁止近亲结婚、忠有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚等，则这种行为无效；如果当事人规避的是外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。我认为，这种主张在理论上具有一定的缺陷，并且在实践中难以付诸实施。一方面，一国无权以本国法评判外国法是否合理、正当。根据“平等者间无管辖权”原则和国家主权原则，法院地国无权评判外国法合理与否。具体问题具体分析说要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其是否正当、合理，但是在实践中缺乏可供遵循的审查标准。以法院地法为标准则有悖于国家主权原则。另一方面，由于各国国情不同，同一法律事实或法律行为可能会出现不同的或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家则完全没有规定。因此，法官难以对外国法做出合理准确的评判。所以，以具体问题具体分析说来处理规避外国法的效力问题显然不太合理，并且难以指导具体实践。

2.规避外国法无效说。该学说认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论是实体法还是冲突法，也不论是国内法还是国外法，只要符合法律规避的构成要件，都构成法律规避，应认定这种行为无效。我认为，这种学说也存在着一定的缺陷。首先，它要求法官审查每一个涉外民商事案件，以确定其是否存在规避外国法的行为。显而易见，这种大规模的审查，困难太大，而且不具有实践操作意义。其次，这种学说对保护国际民商事交易安全、善意无过失相对人的利益十分不利。对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为，这就会导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，对国际民商事交往的正常发展非常不利。因此，要求对规避任何外国法的行为都予以审查，并否认其效力的观点并不可行。

3.规避外国法有效说。该学说认为，涉外民事案件当事人规避外国法的，如果当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，该行为有效，反之，该行为无效。我认为，这一学说更为合理，更具有实践操作意义。理由如下：

(1)

当事人规避外国法，没有损害行为地国或法院地国的利益。当事人的法律规避行为是在逃避本国法律的管辖和适用，损害的是其本国的利益，对行为地国或法院地国的法律和社会秩序没有危害。从另一方面来讲，当事人利用各国法律的差异，选择对自己有利的法律，是依行为地法进行的，并没有过错。依照“场所支配行为”原则，只要这种行为在行为地合法就是合法的行为，应获得他国的认可。虽然当事人的某种利益是以欺诈的方式取得的，但欺诈规避的法律责任，只在被欺诈国家成立，而其他未被欺诈的国家并没有权利和义务依被欺诈国家法律代其裁判、惩罚当事人。

法律法规问题篇5

法律规避又称法律欺诈，是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的选法行为或逃法行为。

一、法律规避的构成要件及性持

在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。WWW.133229.cOM而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。

关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为。

二、法律规避的效力

法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。

我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的 法律 规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：

1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。

3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。

本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调 发展 。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的主权显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。

国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。

参考 文献 ：

法律法规问题篇6

摘 要：在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释，同时也提出自己的主张。 论文关键词：国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力 法律规避（evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③ 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准 据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。 法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。 有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Par inpauem nonhabet jurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法 看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规 避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。 二、性质与效力 在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦ 以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。 我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。 关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点 . 事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是， 法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。 三、立法与实践 我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张： 第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。 第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家主权 原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。 第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国 没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。 因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。 「

法律法规问题篇7

法律规避（evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。

一、构成与对象

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较合理的。

但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Par inpauem nonhabet jurisdiction）的原则，内国对外国法的和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。

二、性质与效力

在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦ 以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。

我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。

关于规避的效力，从上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点 .

事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

三、立法与实践

我国尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张：

第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。

第二种是具体问题具体说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据国际法的国家主权原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。

第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。

因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。

「

[①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

法律法规问题篇8

「摘 要在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释，同时也提出自己的主张。

的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。

种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家主权原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。wWw.133229.COm具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。

法律法规问题篇9

在《中国大百科全书（法学卷）》中，李浩培先生对法律规避下的定义是：当事人为了自己的利益，有计划的利用某国国际私法规则，企图使其事实符合该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适用的法律规避。⑴由此可以看出该定义把国际私法上的法律规避与国内普通民事案件中的法律规避区别开来了。

国内法上的法律规避是指一切以回避特定法律的适用和处理结果为目的的行为，对于实施法律规避行为的手段，则不考虑。因此我们可以分析国际私法上的法律规避与国内法的法律规避有不同之处：首先，它们发生的背景不同。前者以存在法律冲突为前提，只能发生在不同国家或不同法域之间的民商事案件中。后者则并不需要以国内法律规范之间的冲突为前提，它主要是指国家的法律被规避、没有获得适用的结果。其次，规避法律的手段不同。国际私法上的法律规避行为，实施手段主要是通过改变或制造连结点的方式使冲突规范指向另一个国家的实体法律，从而规避原本应适用的法律。国内法上的法律规避则是人为的改变特定法律关系的性质。最后，国内法上的法律规避通常被界定为无效民事行为，不发生当事人期望的结果，还受到法律的制裁。而各国对国际私法上的法律规避的态度并不一致。

一 法律规避的概念

关于法律规避的概念，学界主要有以下三种观点：

一是，国际私法上的法律规避是指涉外民事关系的当事人以利己之动机，故意改变构成法院地国冲突规范的连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。⑵

二是，法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。⑶

三是，国际私法上的法律规避是指在涉外民商事领域，当事人恶意的利用法院地国冲突规范连结点所涵盖的具体事实的立法变化或变更连结点所涵盖的具体事实，并以此为媒介而取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的准据法的一种规范层面的选法或逃法行为。⑷

由此我们可以看出，上述观点的主要不同之处在于，它们对当事人规避法律的手段存在不同的看法。一种观点认为，当事人是通过制造或者改变冲突规范中的连结点来达到法律规避的目的，而另一种观点则认为当事人制造或改变的是连结点的具体事实。我认为把实施法律规避的手段进一步明确为改变连结点的具体事实更为明确。因为连结点是由事实因素构成的，但事实因素却并不一定就是连结点。连结点是存在于冲突规范的系属之中，而冲突规范的制定者是国家的立法机关，某一事实因素，如"物之所在地"只有在被立法者订立在冲突规范之中，它才能上升到连结点的高度。作为国家立法者制定的冲突规范，必然是国家法律体系的一个组成部分，其严肃性不容置疑。而制造或改变连结点则意味着改变了冲突规范，这是一种改变法律的行为。而这种特权的行使主体是国家，作为涉外民商事法律关系的当事人是没有能力改变连结点的。因此我认为把法律规避的手段理解为当事人制造或改变的是连结点的具体事实更为恰当。

二 法律规避的渊源

国际私法上的法律规避（Evasion of Law），始于法国最高法院1878年审理的鲍福莱蒙诉比贝斯哥（Bauffremont V. Bibesco）案。主要案情是：原告鲍福莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子因与之结婚而成为法国王妃并取得法国国籍。随后，鲍福莱蒙的王妃为了达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了"别居"的判决（因当时法国法律只允许别居而不许离婚），便只身移居德国并加入德国国籍。之后便在德国取得与鲍福莱蒙离婚的判决（当时德国法律允许离婚），在柏林与比贝斯哥王子结婚后，又以德国公民身份回到法国。于是，鲍福莱蒙便向法院，要求法院宣告其妻子加入德国国籍、离婚以及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国的冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法律来判断王妃在德国与鲍福莱蒙的离婚是否有效。但法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的，是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈。"欺诈使一切归于无效"，所以王妃因此行为而取得的离婚及再婚均属无效。法国法院最终作出了有利于鲍福莱蒙的判决。⑸

法律规避的现象产生的主要原因有：

第一，法律人在利益目的的驱使下总是追求利益最大化，追求利益最大化是法律人选择行为方式的一种原则。在追求利益最大化的过程中，会选择成本与收益最优的方案。"会计算、有创造性、能获取利益最大化"的法律经济人在可选方案面前总是倾向于选择能为自己带来最大利益的策略。⑹

第二，各国法律经常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至可能是截然相反的规定，这为当事人实施法律规避行为提供的前提。

第三，冲突规范在解决法律冲突时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实要素，规避对其不利的法律提供了可能性。

三 法律规避的构成要件

关于法律规避的构成要件，理论界观点各异。主要有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说和六要件说。

二要件说是从主观与客观两方面来分析法律规避的构成问题的。法律规避必须是当事人有意改变连结因素，并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律。并且，"当事人的主观动机付诸于客观的行动，并形成了规避法律的事实，这才能构成完整的法律规避行为。"⑺

三要件说认为，构成法律规避应具备：当事人须有规避法律的意图，亦即当事人的行为需以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。⑻

此外，我国台湾学者刘铁铮认为法律规避须具备以下三个要件，对不符合要件的行为，自不得以规避法律视之。其要件如下：第一，须当事人具有欺诈内国法的意图。他强调连结因素之变更，常雪花费大量的时间与金钱，因此仅客观上有改变连结因素之事实，仍不能主张当事人具有欺诈内国法之意图，否则即属不公平合理。故除客观上有改变连结因素之事实外，尚需证明当事人主观上具有欺诈内国法之意图。第二，须当事人从新隶属关系中取得利益。当事人从原有隶属关系，不能取得身份上或财产上的效果，但从新的隶属关系中，则能取得，此亦为当事人改变连结因素的原因及所欲达到的目的。第三，须法院地国为被欺诈国。规避法律的责任，只存在于被欺诈国，乃因其违背欺诈国选法安定的秩序。至于欺诈他国法律为目的，一国法院不能根据规避法律的观念，而否认其法律行为的效力。故惟有被欺诈国法院即为管辖法院时，始有欺诈法律问题之存在。⑼

四要件说认为，主观上，当事人规避某种法律必须出于故意，即，当事人有逃避适用法律的意图；对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规律；行为方式上，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；客观结果上，当事人规避法律的目的已经到达。⑽

五要件说认为法律规避必须具备：从行为主体上看，法律规避是当事人自己所为的行为；从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识所为的，即当事人从主观上有逃避某种法律的动机；从规避对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律；从行为方式讲，当事人是通过认为的制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的；从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照原来的冲突规范，就要适用对当事人有利的法律。⑾

六要件说认为，法律规避要件包括：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且是这个法律中的强制性规则；法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。⑿

由此可见，学界对法律规避的构成要件并没有达成统一意见。我赞同"四要件说"，主要原因有：

首先，从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意。即当事人有"故意"的意图。只有当事人具有规避法律的意图时，才有可能构成法律规避行为。但是对于意图的判断则具有较强的主观性。针对这一问题，有学者指出："对意图的探究不能仅凭法官的主观臆断，而必须有充分的客观依据。以鲍福莱蒙案为例，固然无法仅凭其归化入的国籍这一改变连结点的行为就断定鲍福莱蒙王妃有规避法律的意图，但从她一系列的行为来看，归化、离婚、再婚、回到法国，其规避法国法禁止离婚的规定的意图时十分明显的。可见，当事人的意图并不是虚无缥缈不可捉摸的，关键在于如何区分连结点的正常变动和法律规避之间的区别。⒀

其次，当事人规避的对象是本应适用的强行性或禁止性的规定。任意性规范并不会成为法律规避的对象，因为当事人可以按照自己的意愿修改任意性规范的内容甚至完全予以排除，所以不会通过改变连结点的事实来排除对自己不利的法律。

再次，行为方式上，当事人规避法律是通过故意改变或制造某种连结点的具体事实来实现的。主要有以下方式：1、改变国籍或住所。2、变更行为地。3、变更所在地。4、在适用宗教法规的情况下，当事人还可能通过改变宗教达到规避原属宗教法中禁止性规定的目的。⒁

最后，在客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

此外，为了更好的解决法律规避的认定问题，葡萄牙、澳门学者采用列举的方法列出了一下五种不视为法律规避的情形：1、当事人改变国籍，但他在新的国籍国连续居住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的；2、当事人错误地规避不存在某种实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；3、某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，即选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点；4、当人想改变或创设一个新的连结点，但事实上未成功，此种情况下法律规避没有成立；5、法人在特定国家有一个"有效的住所"，不论其选择此住所的用意如何，均不能将此项选择视为法律规避。所以，认定法律规避，最重要的是要把握法律规避的主客观构成要件，结合有关具体情况加以分析认定，切不可简单地将当事人改变连结点的行为一概视为法律规避。⒂

法律法规问题篇10

2、体制现状提供“操作”可能。现阶段我国的建设体制基本上还是条、块分割，各个法人单位承担项目业主，并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督。为了解决各项目法人单位的专业素养问题，在招投标阶段引入了招标制，施工阶段聘请社会监理，并强制性地接受政府监督。从实践来看，建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段，招标制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因，是体制问题。现有的建设体制，项目法人都不是本质意义上的法人，它是各级政府（公共财政）的委托人，他们有法律上提供的弹性空间，在执行公务（选择招标、资格审查、评标、定标）时，仅有道德的约束，来指导他们为所服务的机构决策。经济学上有个理性人的假设，当他们能以极小的风险（体制设计给他权力，法律提供弹性空间）获得个人利益较大的回报时，道德约束力就显得脆弱。

3、行政主管部门监管招投标工作存在难点。从法规上说，行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作，但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握，导致行政自由裁量权过大，极易发生越位和缺位行为，也给招标人（招标人）“暗箱操作”提供可乘之机。就组织机构而言，随着政府机构改革深入，政府机关越发精简，配置人员更少。目前，我国处于建设高峰期，项目规模大、数量多，分布广，许多建设项目法人作为一次性业主缺乏工程项目经验，建筑市场必然产生大量问题。面对此种状况，建设行政主管部门成立的招标办及有形建筑市场，又人为割裂，导致人力资源浪费，监管力量更趋削弱。从行政手段看，建设行政主管部门管理建筑市场，特别是规范业主行为缺乏有效手段，而仅有的手段是惩罚性的消极手段，从理论上说，过多使用消极手段会伤及自身，最终会影响事业的繁荣

针对以上几点，为了减少违法招投标，有以下几点可注意：

一是强化有形建筑市场招投标“公开、公平、公正”的竞争，建立有形建筑市场意识。检察机关要发挥犯罪预防职能，结合具体案例，向工程主办单位、建筑企业和业主大力宣传《建筑法》、《招投标法》等相关法律法规，重点宣传违法的法律后果，对工程主办单位、建筑企业、施工单位经常以案释法，做到警钟长鸣。加快国企和政府改革，尽快使业主与监督分离，避免一班人马同时做两块牌子的工作。

法律法规问题篇11

一、前言

关联交易是我国实行市场经济政策后的必然产物,公司法之所以要对于关联交易行为进行管理和约束,其主要是由于母子公司之间的特殊联系,这种特殊联系会使得双方的交易过程可能会造成对公司权益主体的损害或影响正常市场交易秩序。因此,无论是学术界还是企业都需要就公司法中针对关联交易相关的法律规制问题进行深入的研究和理解,从而保证关联交易的合规合法性。

二、关联交易概述

作为研究关联交易相关法律规制问题的根本,首先我们需要对公司法有一个较为全面的认识。我们通常意义上所说的公司法是指的狭义范围内的公司>！

(一)关联交易释义所谓“关联关系”在我国公司法体系中有着十分明确和清楚的界定(可参见《公司法》第二百一十七条),“公司相关的控股股东、相关董事、相关监事及企业相关高级管理者与其直接或间接控制企业之间所存在的关系,或者是有可能影响、导致企业利益转移的其他关系”。除《公司法》外,我国企业会计相关准则也对于关联交易作出界定(可参见《企业会计准则》第三十六号,关于关联方披露的相关要求),即“对于企业重点决策(比如财务决策、经营管理决策等)有控制权且从中获利,或两方及以上利益主体受到一方控制的情况、共同控制的情况对于企业决策产生重大影响的,称之为关联方”。

而“关联交易”则是企业的关联人与企业之间所发生的涉及到任何的财产或权益转移,这里的关联人是指与企业具备关联关系的个体,并且是界定相关行为是否属于关联交易的核心和根本判别标准。根据公司法体系的相关内容分析得知,关联交易的行为模式主要包括两种类型,第一类是公允型关联交易,即企业的关联方与企业直接进行相关交易的行为或模式;第二类是非公允型的,即通过其他交易行为或模式,使得关联方企业利益发生转移,这是一种隐形的模式;从某种程度上来说,这两类行为模式都是伴随着利益冲突的行为模式。公司法体系从很大程度上在对于关联交易的界定、关联交易的管理和控制都起到了依据和规范的作用。

现阶段常见的关联交易行为模式包括以下几类:通过资产重组、资产转让、资产租赁进行关联企业或关联人之间的优劣资产相互置换和交易;针对无形资产、产品、费用等方面相关的关联交易;与关联人相关的资金方面的关联交易,比如关联人使用公司资金(借款或投资等)、利用公司进行无偿担保或抵押担保。

由于关联交易等问题对于企业、企业各类型股东、企业相关债权人利益的损害较大,因此与关联交易法律规制相关的问题也开始越来越被重视,而从公司法的角度来看,主要从两个维度如何来进行关联交易的规范,一则是通过法律规制来规范和保护进行企业债权人相关利益;另一个维度则是利用法律规制来进行企业下属单位或其少数股东相关利益的保护。

(二)关联交易成因及影响分析1.关联交易成因分析我国企业的组织形式多数为“有限责任公司”或“有限股份责任公司”,因此这样的组织形式就使得企业决策往往会按照股东在整体注册资本出资额中最占的比例来进行决策权的形式,通常情况下都是按照一股一票的比例来进行决策权分配,而企业关联人往往有占有绝大多数的股份,企业在进行相关问题的决策时,一旦仅仅通过这种股东表决形式来评估的话,往往使得关联交易成为可能;此外,正是由于企业关联人在其相关联企业所占有的绝对控制权比例的股份,往往也使得关联人自身在做决策时,以自身利益为前提来进行考虑,无法客观衡量公司现阶段的情况和未来发展,将关联人自身的个人利益当做公司利益,违背关联人与企业法人实体运营的独立性,因此容易造成以个人利益高于公司利益的决策思维模式,从而使得关联交易产生,造成对于少数比例股东权益的损害。

2.关联交易影响分析关联交易对于各方面都有较大的影响,主要包括以下几点:第一,企业财务资金方面的,比如企业关联人擅自挪用公司款项、拖欠公司款项、利用公司债券来抵充关联人相关债务的行为等,这就在一定程度上增加了企业财务风险、容易造成企业财务资金和运营方面流动性不足问题、甚至引发企业破产;第二,对于企业其他相关股东或债权人利益的损害,关联交易一方面对于企业财务抗风险能力有影响,另一方面部分企业、尤其是上市企业,往往容易受到来自投资者盈利压力的影响,因而通过关联交易造成企业短期内的虚假盈利和繁荣,但通过这种方式实现的盈利和繁荣往往也会通过利润分配转到关联人手中,因此对于投资者、企业股东、企业债权人的相关利益而言,无疑使受损十分严重的;第三,对于我国金融系统和税务系统也有一定影响,由于关联交易可以实现企业短期内的盈利和繁荣,也可以转嫁企业税收,这就使得关联交易可以成为企业偷税、漏税或骗取商业银行贷款或投资的一种方式,这对于我国金融体系和税务体系的损害时显而易见的,一旦出现多数违法关联交易行为的话,对于我国金融体系和税务体系稳定 性的破坏是无法弥补的。

三、公司法中对于关联交易相关法律规制问题解析

(一)什么是正当关联交易正当、合法的关联交易是具备一定条件的,主要包括以下几点:交易相关条件是符合市场机制的且可以被任意其他非关联方所认可和接受;交易动机是合法合规的,不得以偷税漏税、转移待分配利润等违法行为为目的;交易的成交价格是基于市场运作来实现的,且建立在双方自主自愿、尊重市场机制运作的前提下;交易实现对于企业各类型股东权益、国家金融和税收体系没有损害;交易全过程和相关文件必须进行及时完整的披露,并且可以通过相关专业机构或监管机构的审查。正当、合法的关联交易才可以受到我国法律体系的保护,对于不符合上述要点的关联交易一旦发生是可以进行责任的追讨的,对于社会国家造成重大影响的违法关联交易,更是要坚决惩处。

(二)公司法中关联交易法律规制现状分析1.立法体系有待完善首先在我国法律体系里面,与关联交易行为相关的法律主要是以公司法、证券法为基准的,但相关的规定都较为简单、概念化,这就使得对于关联交易法律规制效力和影响力都不足;其次,与关联交易行为相关的法律往往适用的范围限定过于狭隘,现阶段都是以上市公司关联交易监管为主的、对于非上市公司的监管存在十分严重的不足;此外,法律监管主体的不同导致的权责不清,这就使得企业关联行为一旦被查处后,出现不同监管主体推卸责任的现象,无法有效利用现有资源、联合管制、科学合理分工。

2.公司法中关于关联交易规定内容过于简单在我国公司法中对于关联交易的规定,往往是以解释性内容为主,但在相关禁止性内容或惩处内容仍旧过于简单,以上市公司关联交易规定为例,对于上市公司利用关联交易来造假融资的情况,只需要缴纳募集资金总额的5%以下金额的处罚即可,对于企业关联交易方没有其他任何惩处,这对于违法关联交易实际行为控制和预防的意义不大。

3.针对公司法关联交易行为的诉讼不具备可操作性公司法作为我国关联交易规范和参照的法律基础,正是由于其在关联交易行为的相关法律条文规定较为简单,且并未包括太多惩治性条款,因此使得很多条文在实际诉讼过程中的可操作性和实用性较差,难以帮助企业通过正规的法律途径或诉讼途径进行权益追讨。此外,由于企业与关联人本身存在高度相关的利益关系,也使得相关行为在发生时就具备了一定的隐蔽性,这就使得一旦发生诉讼行为后,举证和取证成为十分困难的环节,有些企业甚至为了维护关联人的利益或者相关股东利益反而会阻挠举证和取证工作的进行。

四、完善公司法关联交易法律规制的措施

(一)进一步明确企业相关权益人的权责范围关联交易的主体就是关联方,为进一步完善关联交易法律规制,首先应当从关联方入手,明确企业相关权益人的权责范围,一旦出现任何违法或不正当关联交易的行为,需要由相关责任人来承担法律责任且对公司其他权益人进行赔偿等。

(二)建立关联方连带责任赔偿体系公司法中对于关联交易法律规制较为简单,对于关联交易、关联方的控制力度十分有限。可考虑通过公司法立法建立可操作性加强的关联方连带责任赔偿体系,一旦产生关联交易行为,可以直接运用该连带责任赔偿体系进行关联方问责和法律诉讼,对于企业资产、企业相关权益人利益保护是十分有效的。

法律法规问题篇12

一、用人单位要为员工办理各项社会保险

所谓社会保险是指通过国家立法的形式，以劳动者为保障对象，以劳动者的年老、疾病、伤残、失业、死亡等特殊事件为保障内容、以政府强制实施为特点的一种保障制度，具有非盈利性、强制性、普遍保障性的特点。应届毕业生常常对社会保险认识上存在着误区，比如：社会保险是否可买可不买？社会保险金由谁支付？用人单位支付了薪酬是否就可以不缴纳社会保险？其实这类问题，相关法律法规已经有了明确的规定。《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《企业城镇劳动者养老保险规定》1998年2号令第五十二条规定：“企业违反本规定，不按期缴纳、拒缴、漏缴或者少缴基本养老保险费的，由社会保险经办机构限期催缴，并从逾期之日起，按日加收欠缴金额2‰的滞纳金。滞纳金并入养老保险基金。等等相关条例不难看出，用人单位和劳动者均须参加社会保险，作为劳动者除应履行劳动义务，享受获得劳动报酬的权利外，还享有获得劳动社会保险的权利。如果用人单位在给予用工者薪酬待遇后，却没有为其缴纳社会保险费，其行为违反了有关的法律法规的规定。技校毕业生提高法律意识，对于用人单位拒不缴纳社会保险费用的，应及时向劳动行政部门举报，或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以免自己的权益受侵害。

二、关于试用期的有关规定