招标投标相关法律法规篇1

一、工程招投标中存在的法律问题 

（一）法律法规及相关配套制度不健全 

为了规范招标投标活动，国家虽然根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）制定了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》），但是我国相关的招投标配套制度仍不健全。例如在《实施条例》中要求法定公开的招投标范围就过于抽象，不易于操作。在如今的法律法规框架下，很多问题没有相关的法律法规可依，地方行政主管部门虽然出台了一些规范管理性的文件，但由于其不是“法”的层面，所以影響力不大，导致效果也不甚明显。 

（二）招投标法律法规不够适应社会发展 

我国的法律法规制度建设相对滞后，不能适应招标投标业务的快速发展。《招标投标法》颁布实施已有多年，由于市场条件发生了很大变化，某些条款规范已经不能适应现行的市场环境的需要，对一些新问题的处理缺乏相应的法律依据。例如，现在的市场经济条件下，如果按照招投标法律制度的规定，那么招标人与投标人违法所得的利益将远大于对其的罚款数额要，这样的低成本违法，实际上是变相的鼓励非法招标。 

（三）招投标法律体系标准不一 

当前，我国招标管理体系中存在的法律规范不统一，各按自己的主张办事，不互相配合、招投标关键环节中缺少法律规定等诸如此类的问题需要被改善。例如，《实施条例》第四十五条规定：“国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。”可以发现，这样的立法规定，具体的评标办法也是下放到国务院部门，同样给了“权力寻租”的机会。 

二、工程招投标中法律问题的解决对策 

（一）及时更新法律法规 

工程招投标过程中，法律法规的执行上出现漏洞问题时，需要及时更改使其适应发展。在我国社会生产力飞速发展的今天，经济形态日益繁杂，经济秩序对法越来越具有依赖性。工程招投标过程中，对于违法行为的处罚，需要加大处罚力度，例如可根据获得收益规定罚款比例。另外，建设单位在指定分包、指定主要材料、支付工程款时不按合同约定等问题，对此亦没有相关的法律法规约束，也没有相关的惩罚规则。在履行合同过程中，这些问题同样需要上升到法律层面来解决，明确相应的法律法规。 

（二）完善招投标法律责任制度 

提高招投标市场违法违规行为法律成本，除了给予相应的经济惩罚外，还要就今后参与工程市场招投标活动作出限制性规定，以有效震慑市场上违规者，使违法者产生畏惧。要将招标投标法制建设与信用体系建设有机结合在一起，与国家建立的信用登记制度或其他的社会诚信制度相结合，使二者相互促进、相互联系。例如与银行诚信制度相结合，一旦招投标的单位或个人出现违法招投标现象，银行诚信系统也可将其记录，通过增加违法成本的方式遏制招标投标人的违法成本。 

（三）建立统一的招投标法律体系 

我国要联系现如今国家的发展的现实情况，借鉴国外发达国家的立法经验，适时修订《招标投标法》，明确《招标投标法》中不尽明确或遗漏部分内容，加快建立统一的招投标法律体系。通过制定《实施条例》，明确中央政府各部委职责，省级政府可以出台招标投标规章，取消地市级及下级政府有关招标投标的“土政策”；统一国家各部委对招投标同一监管内容的不同做法；对依法必须招标项目申请邀请招标的情形做出明确规定，对邀请招标的比例上限做出要求；明确对规避招标的项目承接人的处罚条款；明确对专家组成不符合规范做法的惩处依据，明示对违法行为的民事诉讼或仲裁的司法救济途径。对规范性做法如两步法开标、两分离评标、投标人隐名评审和电子招投标等予以认可。同时，相关的部门应该提出明确的法律法规，在对编制招标文件、审核招标人的资格、评委委员会的组成、最低价和底标标价的规定依据以及履行合同等方面进行规定，并且要求提供标准的招标文件和合同文件，对招投标实践活动进行明确的规范。 

（四）积极推行工程清单报价制度 

建立健全评标专家管理制度。第一，对于工程量清单的使用可以很好的方便我们治理招投标中的违法乱纪行为。有效的减少招标人与投标人之间的串通、围标等状况的出现，并且将传统的商务标总价的报价方法更改为工程量清单总价的报价方法，使用这种方法可以有效的减少串标的概率。由于使用工程量清单的方式在评标的时候会产生大量的工作，所以，需要借助计算机技术的应用完成核算任务。第二，要做到减少人员的干预与操作，可以采用以下几种方法：一是，加宽庄家的参与，不断地实现跨行业、跨地区之间的竞争。二是，使用计算机技术，要采用随机的概率减少人员的参与与操作。三是，加强对相关专家的了解与熟悉，掌握他们的职责。四是，对评标的全过程进行监督，如果发现使用的专家具有作风的问题就要进行相应的处罚。五是，加强对相关专家的教育与培训，包含新业务的熟悉与掌握。

结束语 

在我国的招投标问题上，还是存在很多的弊端，所以要加强对其的管理与维护。上个世纪八十年代初我国从国外引进了招投标法律制度，随着不断的发展进步，我国的招投标法律制度已经基本建立起一个独立的系统。按照效力层级划分，可分为三个层次，即基本法律，行政法规及地方性法规和国务院规定的地方政府规章和地方政府规章。这些法律法规存在层层递进，相辅相成的关系，形成一个有机的整体。1999年8月30日，从颁布实施《中华人民共和国招标投标法》开始，为了进一步建立健全我国的招投标法律法规制度体系，中央各部门先后各自或联合制定了一系列的法律法规，与此同时，各省、自治区、直辖市政府也纷纷根据自身当地招投标的实际情况，制定并颁布了一些相关的管理条例、实施细则等规范性文件。这些对招投标的工程项目具有重要的作用，对促进整个建招投标行业的发展也有着重要的影响，我们应当根据市场的变化，及时完善相应的法律规范，不断促进招投标行业的良性发展。 

参考文献 

[1]彭霞.探究工程招标管理中的常见问题及解决对策[J].企业改革与管理，2015（7X）：16-17. 

招标投标相关法律法规篇2

【摘　要】建筑工程招投标是一项基础工作，主要是对于投标单位进行筛选，通过对比投标单位的资质，选出最适合的施工单位。在建筑工程招投标工作中，会受到一定法律约束力，这可以保证招投标工作更加公平、公正的进行。对建筑工程的招标、投标的法律约束力分别进行了介绍，还对建筑工程开标、评标、定标的法律约束力进行了分析，希望对相关工作人员提供一定帮助，保证建筑工程招投标工作顺利的进行。

关键词 建筑工程；招标；投标；法律约束力

建筑工程在施工前，首先需要进行招投标工作，这也是对建筑工程承包合同的签订，具有法律效力。建筑合同在订立后，对确定合同双方的责任与义务，而该合同取缔的方式也比较特殊，在招投标的过程中，是通过竞争取缔的方式进行筛选。为了保证工程的质量，需要结合工程实际情况以及投标单位的相关资质进行对比，在招标的过程中，会经历招标、投标、开标、评标、定标等程序，在签订合同后，双方需自觉履行责任与义务。

1　建筑工程招标的法律约束力

建筑工程招标是一项重要重要的工作，在招标公告后，具有相关资质的建筑单位会对进行投标，而且会做出报价，招标单位根据投标单位的资质与报价数目会进行筛选，然后选出最符合招标条件的单位与其签订合同。建筑工程招标会提出相应的条件与要求，但是不会公布合同的内容，也不会公开标底，在招标时投标单位收到邀请，而受邀函本身不具法律效力，当投标单位竞争胜出后，会与招标单位签订合同，而这一合同具有法律效力，合同中也明确的规定了双方的责任与义务，在合同生效后，双方必须自觉履行合同的规定。

建筑工程的承包的过程中，会在招标文件中注明，投标但是报价最低者并不一定会中标，在招标的过程中，对招标单位会产生一定的法律约束力，受邀人需要在公告规定的期限内做出投标方案，在招标公告后，招标单位不能随意修改招标文件，而且不能擅自撤回文件，这会给投标单位造成较大的经济损失，会浪费投标单位的时间与精力，如果招标单位作出违反法律的行为，需要对投标单位进行经济赔偿。随着建筑行业的不断发展，我国《招投标法》也出现了相应的修改，招标单位除不可抗力因素取消或修改招标文件，需要呈书面理由到国家经贸委进行备案，并且按照约定缴纳赔偿金。在对《招投标法》进行完善后，这一法规的管理更加人性化，另外，最新的《招标投标法》指出，招标人如果要对招标文件进行修改，需要在规定的时间内以书面形式通知受邀人，如果超过规定时间内修改招标文件，或者没有通知受邀人，对投标单位造成损失，还是需要缴纳赔偿金。

我国法律对建筑工程招标人有着较大的约束力，相关法律法规规定，招标人不能擅自变更招标文件，除不可抗力原因对招标文件进行修改而对投标单位造成损失后，需要对给投标人带来的损失进行赔偿。我国建筑行业的相关法律在不断完善的过程中，法律约束力越来越强，有利于保证建筑工程招标投标工作进行的规范性。

2　建筑工程投标的法律约束力

建筑工程投标也会受到相关法律的约束，投标人在满足招标资格后，可以对制定投标文件，要对该标进行报价，为了提高竞争力，投标单位需要深入现场进行调查与勘察，还要了解竞争对手的相关信息，要做好知己知彼，这样才能取得竞争的胜利。在参考招标文件的相关规定后，需要对工程的定额、成本以及费用进行准备的计算，要做好工程造价工作，在定标的过程中，并不是报价最低的投标一定会胜出，招标单位会考虑文件的合理性，要以保证工程的质量为前提。投标文件制作完成后，会交给招标单位，当投标文件中标后，招标单位会与投标单位签订合同，双方都会受到法律的约束，签订的合同具有法律效力。

为了保证招标投标工作公平、公正的进行，在招标的过程中，要对投标人进行法律约束，要打击恶性竞争，避免出现垄断问题。招标的过程中是不会公开标底的，而且各个投标单位也不知道其他竞争对手的报价，在递交投标文件时，要注意保密性。另外，投标单位不能进行二次报价，这可以保证竞争的公平性，投标必须是一次性完成的。投标的过程还没有签订任何协议、合同，所以，投标人在特定的条件下，可以对合同进行补充或者撤回，但是当投标单位中标后，需要在规定的时间内与招标单位签订合同，如果招标单位超过规定的时间内没有签订合同，则需要对给招标单位带来的损失进行赔偿。

我国《招投标法》规定，在投标截止期限内，投标单位可以对投标文件进行补充，但是不能进行二次报价，在投标截止时间到期后，则不允许对投标文件进行修改，而且如果投标人出现撤销投标行为，需要缴纳违约金。建筑工程投标人同样会受到相关法律的约束，招标投标工作需要在公平、公正的环境下进行，要严厉打击恶性、不良竞争，在投标截止日期后对投标文件进行的修改视为无效。中标单位需要与招标单位签订合同，如果投标人超过期限未签订或者撤回投标文件，都需要缴纳违约金，其承担这相关的法律责任，所以，建筑工程投标也具有较强的法律约束力。

3　建设工程开标、评标、定标的法律约束力

招标文件确定开标的时间以及开标地点，开标应公开进行，由招标人主持。申请招标公证的，应有公证部门参加。招标人应当邀请有关部门参加开标会议，当众宣布评标、定标办法，启封投标书及补充函件，公布投标书的重要内容和标底，并做好开标记录。

当投标书未密封、投标书内容不全或字迹模糊，辨认不清等情况下，投标书会宣布作废。在评标过程中应公平、公正对待所有投标人，招标人不得任意修改招标文件内容或提出其他的附加条件作为中标条件。评标过程应在严格保密的情况下进行，任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。从开标到定标的期限，小型工程不超过10天：大型工程不超过30天;工程设计不超过一个月，发生特殊情况可适当延长。

4　结束语

通过本文的分析可以看出，建筑工程招标与投标都具有法律约束力，在签订合同后，招投标双方都会受到法律的约束，而且需要承担各自的责任与义务，在出现违约行为会，需要对给对方造成的损失进行赔偿。在招投标的过程中，一定要和谐的环境下进行，要避免出现恶性竞争或者垄断行为。在投标的期限内，招标单位不能擅自对招标文件进行修改，而投标报价需要一次性完成，在投标期限截止后，投标人不得对投标文件进行补充或者修改。在签订合同后，当事人双方出现撤销或者修改文件，都会受到法律的制约，这也是建筑工程顺利进行的有效保障。

参考文献

［1］宋宗宇.建设工程合同效力研究[J].重庆建筑大学学报,2005(02).

招标投标相关法律法规篇3

中图分类号：TU723.2 文献标识码：A

1工程招投标中对监督管理的规避问题

在工程建设招投标过程中，招投标的参与方通常以特殊的方法绕开相关的法律法规，逃避有关建设行政管理机构的监督和管理，最终对国家、社会的公共利益造成损害。其常见的规避监督管理的行为如下：

1.1招标人规避监督管理的行为

招标人通常在项目进行招标的过程中，给出各种缘由不招标，或者将项目分解成多个子项目。部分建设单位和部门采取片面强调工期紧、工艺特殊、项目技术复杂等来规避招标。还有些建设单位会分解原本按法律规定需要强制进行招标的项目化为数个子项目，而使得子项目不满足法律上的强制招标规定，或者分阶段分批次的拆分整体项目，从而制造项目不需要招标的假象，继而规避法律的规定。

还有一些投标方通过违规操作的方式，用合法形式来掩盖非法的目的。部分项目招标单位为了规避监督部门的管理，会依照自己的利益来更改标准的招标程序，将本应公开招标的项目不登报或缩短有效期，有些则进行萝卜招标，即招标文件倾向部分投标人。

1.2投标人规避监督管理的行为

在招投标市场中，合理低价法的推行有效的降低工程成本，促进公平竞争的手段。然而部分投标人却利用这个规则，恶意低价中标。在随后的施工过程中以各种虚假方式和借口迫使业主方增加工程款。

还有部分投标人在投标过程中非法串标，相互勾结。在预先商议好中标人和中标价格后，其它投标人哄抬价格，牟取暴利。尽管这种做法在某种程度上可以保护投标方的利益，但其本质是一种违法违规行为。实践表明，使用这种手段的投标方通常是倒卖工程的人，他们行为扰乱了招投标市场的正常秩序。

另外还有部分投标人伪造资质证书、虚报资质等级，虚报工程业绩等，严重扰乱工程招投标市场，为工程质量埋下隐患。

2加强工程建设招投标监督管理工作的对策

2.1完善相关招投标法律法规

尽管目前招投标法和各地方的法律法规已经颁布实施，但是很多细节上仍然有待完善和改进。在实践中，不断的有新问题，新的规避方式涌现出来。这就需要各地方的法律法规进行相应的变化，从规章制度上遏制这些不正之风。也只有在法律法规上做出明文的规定，才可以使得监督管理部门在进行监管的过程中，有章可循，有法可依。而招投标双方也将威慑于法律的威严，遵从正规的程序，从而保障整体招投标市场的公平、公正和公开。

2.2建立事后跟踪制度

由于招投标法律法规往往关注的是招投标的实施过程，在招投标结束后，法律法规的监督管理效应就相应的减弱。这也为很多不法之徒提供了可乘之机。很多采取特殊方法规避监督管理的参与者都抱有这样的侥幸心理，只要招投标操作不违反法定程序，就很难按照法律法规来界定招标的违法问题了。在实践中，招投标监管方满足于程序合法的情况相当普遍，招投标参与方，包括招标方、投标方和监管方默认程序合法即为合法。然而，尽管程序合法表面上可以保障招投标公开、公平、公正，但事实上确是相反的。招投标活动并不局限于招投标程序上，招投标程序只是招投标运作的先后次序，而工程招投标活动的合法性是要在保证不违反法定程序外，投标当事人、评标专家及中介服务人员的行为也要合乎规范。目前，此类不违反法定程序的违法行为相当普遍，比如行贿受贿、挂靠投标、围标串标、分包转包、阴阳合同及领导干部违规干预插手等，程序上不违反法律规定，但实质上却是严重的违法行为，极大的危害了招投标的公正性。因此，监管部门不应满足于程序上合法，还要对招投标各方主体及招投标有关人员在场外的活动加以监督。而这一切的前提也都基于法律法规的完善，使得监管人员在执法过程中有法可依，及时对不法行为做出处理。

2.3完善工程建设招投标担保制度

工程招标投标市场的买方市场，决定了招投标参与方的市场不均衡性。该不均衡将导致招标人与投标人的不平等交易，甚至造成投标人之间的恶性竞争。而此类问题正是滋生招投标过程中规避监督管理行为的诱因。因此，在提倡招投标参与者进行自律自查的同时，还要完善工程招投标的担保制度。实践表明，当监管部门认定招投标参与方有违规违法行为时，很难进行适当的追索和惩罚。而通过完善工程招投标担保制度，将有利于督促招投标双方的自律行为，强化各方的风险意识和责任意识，从而改善当前工程管理中责任不清的状况。

相信在相关法律法规的不断完善和监管部门的监督管理下，我国的工程建设招投标市场将向着更加公开、公平和公正的方向发展。

参考文献

招标投标相关法律法规篇4

20世纪以来，伴随全球经济一体化进程飞速发展，中国市场经济的腾飞，“建筑业”在中国市场经济发展过程中日益成为发展迅猛的主流型行业。社会上越来越多的建设单位已普遍采用招投标的方式来选择其建设工程的设计、采购、施工和装修的承揽单位。与之相适应，伴随着建筑行业急速发展的新兴建筑服务型行业――招投标机构（也就是我们通常所说的招投标公司）随之出现，并且在建筑服务领域中扮演着重要的角色。招投标机构这一新兴的服务型企业在其发展过程中为建筑行业带来了专业便捷的服务，为中国经济的发展做出了重要的贡献，但同时也暴露出许多亟待解决的问题。实践中，由于个别招投标公司在开展业务活动时未能严格履行其应尽之法律义务，助长了建设单位的在建或已竣工建设项目中拖欠工程款、材料款、农民工工资等不法行为，在此背景下，分析明确厘定招投标机构的法律责任显得更为重要。

纵观近现代中国法律的发展历史，就“招投标机构的法律责任”而言，仍是一门较为年轻、新兴的法律学科。众所周知，法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生，由行为人承担的不利后果；法律责任的特点，首先表现为一种因违反法定义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提；还表现为一种责任方式，即承担不利后果；法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；法律责任的追究是由国家强制力实施或由权利人主动提起，再由司法机关来追究，以此作为潜在保障。

本文将要讨论招投标机构的法律责任、招投标机构法律责任的特点等问题，首先应当了解或认识招我国现行《招标投标法》中有关招投标机构的概念、权利与义务、招投标活动的原则及程序等诸问题，才能准确分析与把握招投标机构的法律责任。

一、招标机构的权利与义务

（一）招标机构的概念

《招标投标法》明确规定：招投标机构是依法设立，专门从事招投标活动并提供相关服务的社会中介组织。招标人有权自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构；招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得强制其委托招标机构办理招标事宜；招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

（二）招投标活动的原则与招投标行为的准则

1、招投标活动的原则

招投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则。

2、招投标行为的准则

招投标活动是在招标人（招标人），投标人的共同参与下进行的一种经济活动。也即招投标机构是在招标人的委托授权下，与招标人，投标人共同参与的招投标活动。

招投标活动的程序：

1）招标人向国家有关部门报请审批其招标项目。2）在取得批准后面向社会，通过国家指定的报刊，信息网络或者其他媒介其招标公告。3）招标人如果要委托招投标机构为其招标活动的，要与招投标机构签订委托合同，明确双方权利、义务。

（三）招投标机构的权利与义务

权利：招投标机构在招标人委托的范围内有权自主的作出有关于招标活动的决定，并且收取相应的费用。

义务：严格按照招标人的委托办理招标事宜。并且招投标机构在接受招标人的委托后应对招标人的资格是否合法，对招投标人所实施招标项目的资金或资金来源是否落实，应当进行调查。

了解了招投标机构在招投标活动中的权利义务后，不难看出只要招投标机构以法律法规为行为准则、严格按照招标人的委托办理招标事宜、切实认真的履行其法定义务，实践中就能避免或减少出现因为招标人资格不适格、招标项目资金不到位、投标人资格不合格，招投标机构与招标人（投标人）串通，暗箱操作欺诈投标人（招标人）等问题而引发的法律纠纷和社会问题。所以，从维护社会稳定、保证公平交易的角度上讲，招投标机构在招投标活动中是起着决定性作用的。

二、通过实例进一步探析招投标机构的法律义务

根据民法、合同法中有关中介服务的委托问题的分析（在此不再赘述），可以看出招标机构的法律责任与招标人基本相同。招投标机构是在招投标活动中依照招投标法和与其相关法律法规的规定，在招标人的授权委托下、与招标人投标人共同参与的招投标活动。

从上文可见：若招投标机构以法律法规为准则，认真负责的履行自己义务，严格按照招标人委托办理招投标事宜就不会出现因未实际履行其义务而违反法律规定，导致其承担相应法律责任的不利后果。通过以下案例，进一步探析招投标机构的权利与义务。

2002年12月，A公司及其招投标机构：B招投标公司（以下简称：B公司），就XX绿色生态示范区温室大棚工程通过《XX报》、XX网站面向全国招标，B公司在招标文件中以A公司所提供的一张香港某银行的三千万支票复印件证明该工程资金已落实（B招投标公司并未对该支票复印件进行核实）。C建设公司（以下简称：C公司）即刻报名参加投标。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投标邀请书，并通过了资格预审，随即C公司购回全套标书及《合作开发XXXX发展项目协议书》的复印件。2月27日，开标大会举行，C公司中标Ⅲ标段。2月28日，C公司收到中标通知书，中标价为：31392296.75元。3月31日C公司同A公司签订了《XXXX绿色农业示范区温室大棚工程商务合同》，合同价款为31211520元。同时按照招标文件的规定，C公司向B公司缴纳了中标费249692.16元。

后因A公司根本就没有此项工程项目建设的相应资金，使C公司遭受到了巨大的经济损失。基于A、B公司的严重违法和违约给C公司造成的实际损失，C公司向人民法院提讼，要求A公司对其违约行为进行赔偿，要求B公司因其所的招标公告内容严重失实，与A公司承担连带赔偿的法律责任。

通过上述案例可见，招投标机构在招投标活动中的作用非同小可。最为突出的是，招投标机构在招投标活动中必须克尽职守全面、认真的履行其法律义务，显得尤为重要。现实生活中由于为数不少的建设单位没有足够的建设资金，盲目开工，加之招投标机构在招标时不能严格把关，又因权利人的利益受到侵害后仅向建设单位主张权利，疏于追加招投标公司的法律责任，并且由于我国现行的招标投标法律不够建全，以致出现了每至春节前后全国司法、行政等机构为农民工讨要工资的集体行动之不常举动。

三、立法建议

就现行相关法律来看，仅有一部《招标投标法》，而且仅在第九条第二款、第十五条第二款里简单规定了有关于招投标机构法律义务。有关招投标机构的一系列法律问题均无完整释义。故立法上，应当根据宪法、民法、合同法、经济法等相关基本大法出台一部详尽专业规范招投标机构权利义务的法典，充分明确招投标机构的权利与义务。使招投标机构的法律责任明朗化、清晰化。以求减少在司法审判实践中，因无明确具经的法律规定，而无法实现司法审判公平、公正之大原则，进而引发一系列社会不稳定矛盾的出现，以至国家总理亲自为农民工讨薪的非常态举措。

如今，招投标法对于招投标机构权利义务的立法仍存在严重欠缺。一些招投标机构趁机钻了法律的空子、与法律打球，使招投标活动不能按照市场经济规律和法律法规，规范的进行招投标活动。不仅扰乱了市场经济的发展秩序，更加破坏了招投标机构自身的企业形象。

立法上虽然存在欠缺，但作为招投标活动的参与者――招投标机构不能因此视一切于不顾，而是应该按照市场经济规律、法律法规和招标人的委托范围办理招投标事宜，遵照招投标活动秩序进行，严格履行法律义务。如此，招投标活动才能正常有序进行，招投标机构才能真正为市场经济条件的工程建设、商品采购等经济活动提供良好服务。进而促使我国的中介服务企业逐步走向健康发展的轨道。

招标投标相关法律法规篇5

[DOI]1013939/jcnkizgsc201703024

招标投标制度的设立，作为各国规范市场经济秩序的一种制度，其作用越来越重要。如很多国家都设立了专门的招标投标机构，并通过专项法律来进行规范和明确其法律地位。《招标投朔ā吩谖夜的实施，其作用推进了市场经济制度对社会资源的有效配置，特别是在工程建设、货物买卖、中介服务等领域，其应用越来越广。《招标投标法》在法律层面上对招标投标活动进行了规范，特别是在规则制定上，明确了招标投标双方的权益；在招标投标策略上，招投标各方应该遵循相应的规则，采取一些积极的行为来实现自我效用的最大化；在投标信息分析中，通过公布所有的潜在投标方，来有效披露招标信息，使得招标工作更加公平。然而，自《招标投标法》试行以来，由于我国经济体制的特殊性，在实施过程中对招投标市场的运作情况也存在一些问题。如彭明龙等人通过博弈理论来探讨建筑工程招投标制度的问题，提出“投标人不能低于市场成本的报价竞标”；宋宗余等人提出从法律责任上应该明确投标、开标、评标、定标等重要环节；邓培林等人从集体利益与博弈模型的研究中得出，招投标过程中的行为与其在博弈中的相互关系有关，并从降低预期收益上来抑制非法收益。

1当前我国《招标投标法》在法律层面上存在的一些问题（1）立法上规则间的不匹配问题。自《招标投标法》实施以来，为营造公平、公正、公开、诚实信用的经济环境奠定了法律基础，尤其是在招投标活动中，对具体招标程序、投标步骤等进行了明确。也就是说，对于《招标投标法》本身属于一个程序性规则，且具有较强的可操作性。但同时，与《招标投标法》相适应的其他配套法律、法规，却不具备可操作性，导致两者存在掣肘之嫌。如从《招标投标法》第4条中的规定来看“任何单位及个人不能将依法进行招标的项目化整为零或者以其他方式进行规避招标”。但对于《合同法》《建筑法》《建筑工程质量管理条例》等相关规定，则并未进行具体明确招标的数额，也对具体的实施细则未进行强制性约束，从而表现出立法间的不匹配性，影响了《招标投标法》在市场资源配置及发挥政府监督力的作用。

（2）《招标投标法》与《政府采购法》之间缺乏顺畅衔接问题。从法律规定的条文及内容来看，对于《招标投标法》中的公共采购及招投标行为，与《政府采购法》中的传统政府采购之间缺乏衔接，虽然两法都有公共采购的基本内容，但不存在法律之间的从属关系，尤其是在相关规定交叉的地方，容易带来执行上的模糊性。如在《政府采购法》中，对所有适用主体范围的明确，需要满足集中采购目录及采购限额等要求，而对于《招标投标法》来说，并未给予明确适用范围，也未对具体实施进行细节规定，导致两者之间缺乏明确的主体性。还有在采购方式、采购程序等方面，《政府采购法》明确了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等方式，还通过国务院政府采购监督管理部门来对采购方式进行监督。但对于《招标投标法》来说，仅仅提出公开招标、邀请招标两种方式，未能凸显采购方式的协同性。

（3）在招标投标实施中的串标、围标问题。《招标投标法》在法律层面对招投标领域中的相关活动进行了规范，也成为我国经济活动的重要内容。但对于招投标中的串标问题、围标问题，不仅扰乱了市场秩序，也给《招标投标法》的实施带来影响。对于串标问题，多在政府采购中出现，由于政府项目投资规模大，利润高，一些企业为获得竞争优势，不惜违背《招标投标法》规定；围标行为表面上体现了竞争，但其抹杀了竞争的公平性，更是在利益驱使下，让招标投标工作陷入“围捕”状态，滋生腐败。

2完善招标投标法律制度及对策

（1）明确《招标投标法》的实施细则，提升法律适用性。根据《招标投标法》自身法律细则中的缺乏可操作性的问题，迫切需要从细则完善上，对相关条款及内容进行修订和增补，特别是克服立法上的缺陷，提升其适用性。如对于《招标投标法》第43条，在适用条款上要明确必要前提，特别是对招标程序的规定与解释，要对不同招标步骤的范围及责任进行划定，对授标前后以授标谈判、暗示等行为进行限制。同时，结合《合同法》第30条、第31条相关规定，对定标的实质性内容及变更程序进行明确，如标的的数量、质量、价格、履行期限、违约责任等进行明确。另外，在《招标投标法》实施监督环节，要从法律体系上加强监督力度，对招标投标活动进行规范，营造良好的法治环境。

（2）协同处理好《招标投标法》与《政府采购法》的一致性问题。从法律主体范围来看，对于《招标投标法》与《政府采购法》中的适用主体问题，需要加强两者的协同，特别是在基本标准上要保持一致性。如《政府采购法》中未将国有企业、国有控股企业的采购行为纳入财政资金的覆盖范围；但对于这些工程采购，同样适用于招标投标方式，也应该从《招标投标法》上进行调整。在相关责任及合同分包上进行明确，特别是《招标投标法》中对采购合同的分包与责任履约的规定，两者都存在适用法律上的难题。通常情况下，对于法律适用性，以新法优于旧法、特别法优于普通法的一般规则。《招标投标法》与《政府采购法》都对政府采购行为进行规定，但两者之间未进行适用范围的明确规定，因此，应该从条款调整上进行重新界定。

（3）立足《招标投标法》制定具体的责任体系。根据招标投标工作中的突出问题，需要从制度建设上来对招标投标行为进行限定。如实行招标负责人终身制，从明确招标责任上，对所有参与主体的责任进行限定，解决串标问题。如一些工程招标中，业主并非工程的所有者，加之分包现象，导致招标方为多个责任主体，而对于工程价款、工程质量等缺乏责任划分。因此，要杜绝此类问题，就需要从招标负责人的终身责任制上，强化工程项目质量管理，落实具体法律责任，打击腐败问题。

（4）加强网上招标、无标的招标制度建设。随着现代网络技术的发展，以互联网为平台来拓宽网络招投标管理。如建立中国招投标网、中国政府采购网等，对于商业性招标网站，如中国采购与招标网，从政府采购公示、供应商库、举报中心等功能上来对网络招标系统进行规范。当然，在推进网络招标系统建设上，还要结合具体实践来解决存在的一些问题，如注册会员问题，提升招标平台的开放性，增强招投标管理的科学性。对于无标的招标制度建设，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第34条，“招标项目可以不设标的，进行无标的招标”，从完善无标的法律依据及招标法律制度上促进招投标工作有序进行。

3结论

随着市场竞争的不断加剧，对招投标活动的监管压力也越来越大。结合招投标实践中的突出法律问题，在推进制度公平的同时，更要从招投标监管体制建设上，加强对招投标制度、实施等环节违法行为的监督，促进我国招投标事业规范化、法制化发展。

参考文献：

[1]赵宇飞招标人视角下《中华人民共和国招标投标法实施条例》中应重点关注的法律问题[J].建筑市场与招标投标，2012（6）

招标投标相关法律法规篇6

《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。

根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。

我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。

一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位

根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：

其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。

其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。

招标投标相关法律法规篇7

中图分类号：TU723.2 文献标识号：A 文章编号：2306-1499（2013）05-（页码）-页数

1.招标与投标

招标投标，是在市场经济条件下，按照公开、公正、公平的原则，采用竞争的手段实现大宗货物和服务的采购最优化的方式。招标投标这种交易的方式引进既有利于节省和合理使用采购资金，保证采购项目的质量，又有利于创造公平竞争的市场环境，促进企业间的公平竞争，还有利于堵住采购活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的”黑洞’。

我国招标投标的发展过程大致可以分为以下三个阶段：

第一阶段：招标投标制度初步建立。上世纪80年代，招标投标还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。主要侧重在宣传，招标方式基本以议标为主。

第二阶段：招标投标制度规范发展。上世纪90年代，全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作，也相继出台了一系列法规和规章，招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主。这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段，招标投标制度得到了长足的发展，全国的招标投标管理体系基本形成，为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。第三阶段：招标投标制度不断完善。2000年《中华人民共和国招标投标法》的颁发成为我国工程招标投标管理逐步走上法制化轨道的重要里程碑，为规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量提供了法律依据。《招标投标法》的颁布必将对我国目前乃至今后的建设市场管理产生深远的影响，并将指导招标投标制度向深度和广度发展。

招标投标活动是社会主义市场经济中的重要活动之一。招标投标活动的终极目的是保护国家利益、社会公众利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。而这些目的最终的实现程度和实现效果在很大程度上依赖于招标投标活动的规范程度。这就需要一个客观载体来实现。此外，招标是一个系统工程，有一套完整的程序，每个环节都需要经过精心策划，周密组织，科学决策。为确保招标经济性和时效性的顺利实现，需要一个专门的执行机构，对招标的全过程进行严密的组织和科学的管理。招标机构就因此顺势而生。

2.招标机构

招标投标法第13条第1款对招标机构的定义进行了阐释，即依法设立、从事招标业务并提供相关服务的社会中介组织。招标机构的主要业务是接受招标人（包括政府、金融机构或企业等）的委托，以招标人的名义，利用招标的方式，为招标人择优选定供应商或承包商。

招标机构是市场经济的产物，也是规范招标投标活动的重要载体。随着招标投标机制逐渐完善，逐渐从无序走向有序，从不成熟走向成熟，从缺乏竞争到现在竞争日趋激烈。招标投标法赋予招标机构在招标投标活动中的角色是非常重要的。招标机构应该、也必须在规范招标投标活动中起到积极的作用。

3.招标机构的职责

3.1确保招标过程合法合规

法律是社会活动的准绳。招标投标同样要遵守与之相关的法律、法规、规章和规定，这是招标投标活动的基本要求和规范性前提。遵守法律法规主要体现在招标程序的合法。每个招标项目都有自己的特点，每个招标人都有自己的愿望和要求，但由于大多数招标人不一定熟悉招标投标相关的法律法规，其想法难免会与招标投标相关法律法规有不一致之处。此时，招标机构作为服务方，应在公平、公正、公开合法的前提下找到一个平衡点，在不违背法律法规的前提下最大程度地为业主做好服务。招标机构应确保招标全过程中的每一个环节都符合法律法规的规定，这就要求招标机构必须全面、系统、深入地学习、了解、领会相关的法律、法规、规章和规定，并在招标过程中全面贯彻。

3.2提高自身业务能力，认真编好招标文件

招标机构一个很重要的职责就是编制招标文件。招标文件的质量在一定程度上反映了工作的质量，也决定了招标投标活动的规范性。机构应坚持以招标文件的质量为衡量自身水平的标尺，始终把招标文件的质量放在首要位置；在编制招标文件的过程中，积极组织相关资深专家评审把关，并将其中潜在的风险以及好的建议及时提供招标人参考，杜绝因招标文件编制存在的缺陷或错误而导致招标投标过程发生歧义，或产生投诉，甚至导致招标失败的情况。招标文件中除技术条款外，最核心的部分当属评标办法。评标办法对于引导和规范招标标活动的重要性是不言而喻的。

3.3从细节着手，确保招标准确无误

招标投标活动的程序要求非常严格。一次典型的招标投标活动，一般历时近两个月，期间包括公告、资格预审、发售招标文件、踏勘现场、澄清问题答疑、开标、评标、定标、发中标通知书、编制合同文件、签署合同等诸多环节。每一个环节本身又包含很多具体的细节工作，/细节决定成败的说法对于招标投标活动是非常贴切的。招标投标活动的规范来自于每个环节及每个细节的规范，招标投标活动中尤其是评标过程中一个小的失误可能影响到中标的结果，甚至导致招标投标活动的失败。机构要重点关注招标文件的审核、澄清问题等来往文件的确认核实、评标日程安排的合理性和评标报告汇总等细节。

招标机构在上述环节中发挥着重要的组织和协调作用，应力求每个环节、每个细节都准确无误。为了尽可能降低人为失误，机构应积极开发招标管理信息系统，以计算机代替人工完成基础的重复工作，从而降低失误率。

3.4聘请资深专家，提高评标质量

招标投标相关法律法规篇8

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。它包括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同本身有其时间、空间的运行规律，构成时间、空间的程序和内容，都受到相关法律、法规的约束。

施工合同是发包人与施工承包人通过法定的交易程序所选定，经双方协商一致而设定的经济法律关系。施工合同由缔约形成到合同的全部履行过程，包括：工程施工招投标、合同签订和履行。由此可见，施工合同管理包括缔约交易（招标投标）阶段管理和履约阶段管理。

按市场经济原则和我国合同法规定精神，当事人依法设立、变更、终止民事权利义务的行为，是平等民事主体之间的民事法律行为，是当事人自我决策、管理、实施，以实现合同目的经济活动。但是，根据我国现行管理体制，投资体制改革现状及建筑工程基础设施工程的特点，政府对工程承发包交易活动及合同履行活动依法实行监督。

这是因为：现阶段我国正处于社会主义市场经济初级阶段，首先，政府管理体系改革正在逐步深化，强调政企分开，政府行政管理部门与勘察、设计、施工监理、招标等单位及机构都已基本脱钩，然而，不能否认长期计划经济体制下改革政企不分所造成的旧习惯、旧观念的影响还依然存在，以权代法、以情代法的思想观念远未消除；其二，政府投资体制改革取得了初步成效。但是，项目法人制度尚未完全实行，因此，凡全部使用国有资金或者国有资金占控股或在主导地位投资建设的项目，政府对这些项目投入资金的有效使用、防止国有资金流失、充分的发挥投资效益等问题依法实施监管显得十分必要。

再从建设项目本身特点看，建筑工程市政基础设施工程作为一种特殊产品，一般具有投资规模巨大，建设周期长，参与方多，涉及面广的特点，而且其质量的优劣直接影响到社会公共利益和公众安全，所以，政府对这些项目的施工承发包合同依法实施监管，以利强化当事人的法制观念，使其在合同活动中能全面认真地贯彻执行国家强制性标准和法律的强制性规定。

为此，国家对这类建设项目在承发包交易阶段引入竞争机制、实行工程承发包招标投标制度，就意味着对合同缔约阶段的监督又进入法制轨道。国家《招标投标法》第三条从项目性质和投资主体两个方面做出规定：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目都必须用招标的方式，遵照招投标法定程序完成缔约过程，达成合同关系。显然，政府把施工合同监管的工作重点放在依法必须招标的建设项目上。《招标法》第七条又规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督”，招标投标活动当事人除了要自觉执行招标投标法中的强制性规定外，还要接受有关行政管理部门对招投标活动依法实施的行政监督，有关当事人应当服从与配合，包括向有关行政监督部门如实提供资料，接受依法进行的检查，对拒不接受依法实施的监督检查的，应承担相应的法律责任。

二、正确理解施工招标项目合同文件的基本概念

1、施工合同与招标文件及其相互关系

当事人订立合同的方式：合同法第十三条规定“当事人订立合同采取要约、承诺的方式”，合同是当事人之间订立、变更、终止民事法律关系的协议，合同本质是一种合意，使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款（或者说实质性条款）达成一致意见。合同订立过程即是当事人对合同内容协商一致的过程。这一过程就是经过要约、承诺来完成的。采用招标投标方式进行工程承发包交易活动，就意味着将市场竞争机制引入工程承发包交易全过程，完成这一过程主要包括：当事人（招标人）发出招标文件、投标人响应招标文件并且在规定期限内向招标人递交投标文件，招标人在投标有效期内按评标标准选择中标人应向中标的投标人发出中标通知书。按当事人订立合同方式来描述这一过程即为：要约邀请、要约、承诺。也就是说，工程招标投标活动是通过要约邀请、要约承诺来完成的。

要约邀请：招标人向投标人发出招标文件的行为是一种要约邀请，招标人希望投标人能响应招标文件并向自己发出要约的意思表示。一般来说，要约邀请处于合同的准备阶段，不具有法律约束力。依据我国招标投标法规定招标文件是工程招标投标活动中复杂的法律性文件，它不仅依法规定了完整的招标程序，而且还提出了各项具体的技术标准、交易条件、评标标准，规定了拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人签订合同的基础性文件。因此，招标法对招标文件的编制及内容都提出了统一的规范性要求，对可能产生不公平竞争的内容做出了禁止性法律规定。

投标人在规定期限内向招标人递送投标文件的行为是一种要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示。因为：

（1）投标文件是对招标人招标文件的响应，内容具体确定；

（2）表明了一旦接受要约招标人承诺，要约人即受意思表示约束。

招标人在投标有效期时限之内向中标的投标人发出中标通知的行为是承诺。承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件缔结合同的意思表示，使合同成立的承诺必须具备以下条件：

（1）承诺必须由受履约人做出；

（2）承诺须向履约人做出；

（3）承诺的内容须与要约保持一致；

（4）承诺必须在履约的有效期内做出。

从以上论述可以不难了解，建设工程承发包交易实行招标投标制度引入公平、有序的竞争机制，当事人依法进行的招标投标活动，其本身就是缔约阶段的一种合同行为。

2、招标投标工程施工合同的签订

从合同法的一般理论来讲，合同自承诺生效时成立。但是，依据我国合同法第32条“当事人使用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”同时，《招标法》第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”，所以，就建设工程合同而言，尽管有了投标书和中标函，但是产生一个具有法律约束力的合同，还必须有一个当事人双方签字、盖章的协议书。

按国际惯例，协议书的主要内容：

（1）合同文件的组成内容；

（2）承包人向发包人保证按照合同文件约定的承包内容进行施工，竣工并在法定保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。国家工商局、建设部的GF－99－0201建设工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二项内容以外，还包括：工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容。

3、招投标工程施工合同文件组成

（1）协议书；

（2）中标通知书；

（3）投标书及附件；

（4）合同专用条款、通用条款；

（5）标准、规范及有关技术文件；

（6）图纸；

（7）标价的工程量表；

（8）双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件。

由此可见，工程施工招标合同文件中的实质性内容都是形成招标投标过程通过要约承诺的方式所形成具有约束力的书面文件。所以，不论从合同活动或是招标投标活动的理论上和实践上分析，对工程施工招标投标活动的监管或是合同缔约过程的监管，本质上属同一个主题的两种不同的提法。

按《招投标法》第46条规定精神，在此应当引起特别注意的是，当事人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果允许当事人可以再行背离招标文件和中标的投标文件订立合同的实质性内容的其他协议，则明显违背了招标投标活动的初衷，整个招标投标过程也就失去了意义，对其他未中标的投标人来讲也是不公正的，忧乱了招投标（工程承发包市场）经济活动秩序，对于这类行为必须予以禁止，只有这样，才能使建设工程竞争易活动依法健康运行。

三、就当前工程承发包交易活动中，有必要引起重视的几个问题

1、仅注重程序合法，对交易过程中的制假行为的监管显得力度不够。

（1）表面程序合法，暗箱串通行为依然存在

《招投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，”有些项目当事人在交易活动中违背了这一竞争性缔约基本原则，表现在表面程序合法，又在场绕着中标条件等实质性内容暗箱操作，相互串通，少数项目中标单位投标书（合同文件）或者在签订工程合同的同时签订带有垫资内容的补充协议中出现许多垫资行为，很显然，经管理和审查备案的招标文件，在通常情况下至少在当前其内容不可能要求投标人做出垫资行为的响应，这是一种进行暗箱串通而违背公开、公正原则的行为，因为这种要求未在招标文件中对所有投标人提出，并将行为的结果带进了合同文件。作为合同文件的重要组成部分－投标书出现垫资性条款，虽然，相关法律对这种行为未作强制性禁止，但是，国家有关政策又有明确规定，1996年4月国家计委、建设部、财政部以96/347＃了“关于严格禁止在工程过程中带资承包”的通知，通知精神对建设单位要求承包商带资承包，对承包商把带资承包作为竞争手段承揽工程都作了相应的禁止性规定和行政处罚措施。

（2）表面程序合法，先签约后招标行为依然存在

某建设单位在法定交易之前就已经选定了施工承包商并签订了施工承发包合同（在此，称作阴合同），当事人为了履行法定的招投标程序，通过监管进行了所谓的“招标”，结果中标单位仍为先前所定的施工承包单位，双方签订了“招标工程施工合同”（在此，称作阳合同），据了解，这一违规过程有关监管部门并不知道，在工程实施和合同履行过程中，双方当事人因阴、阳合同的约定的实质性条款发生冲突，阴合同的计价方式为平方米包干，阳合同的计价方式为总价下浮率，两者计价结果相差甚远，直接影响着双方当事人的经济利益，为此，合同当事人向人民法院提讼。

从以上案例可以看出，对工程施工招标投标活动依法实施行政监管显得十分必要，同时在监管工作中仅注意程序监管还不够，还必须十分重视依法对交易过程中的制假行为的监管，一旦发现制假行为，要认真调查，在查清事实的前提下依法做出行政处罚，防止不正当竞争行为的发生，以利贯彻招投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则。

2、招标人编制招标文件的质量有待进一步提高

为规范建筑市场交易行为，全面贯彻执行招标投标法，坚持建设工施工程招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则，首先，有必要依法规范招标人编制招标文件的行为。因为，一项工程的招标投标活动是否能公正、公平地依法运行，其中招标文件起着决定性的主导作用，如果招标文件中使用或依据的法律、法规、规章及规范性文件不当，提出显失公平的交易条件，忽视程序中关键性的时间要素等，那么，对工程施工招标投标活动或者说竞争性合同缔约活动依法健康运行将产生负面影响。

（1）招标文件中引用的法律、法规、规章不当现象时有发生，主要反映在：

A、《合同法》自99年10月1日起施行（《经济合同法》已同时废止），但至今还在沿用《经济合同法》；

B、《招标投标法》自2000年1月1日起施行，还在沿用过去且与现行法律有抵触的部门和地方规章。

C、国务院2000年279号令《建设工程质量管理条例》自2000年1月30日施行，本条例第六章对建设工程质量实行保修制度中做出了最低保修期限的强制性规定。但是，在一些招标文件中还有沿用93年就已经废止的城乡建设环境保护部分别于84年、87年的：建设工程保修办法（试行）和建筑工程质量责任暂行规定，有的沿用建设部93年29号令建设工程质量管理办法，显然上述三部规章中有关工程保修期限的规定与国务院2000年279号令均存在明显的抵触。

（2）招标文件中引用施工合同示范文本不当现象时有发生，99年12月建设部、国家工商局以（99）313号文通知推行使用《建设工程施工合同（GF－99－0201）示范文本》，原施工合同（GF－91－0201）停止使用，但是直到目前为止，一些招标单位还在沿用GF－91－0201文本。当然，是否使用示范文本，法律没有强制性规定，如果参照使用示范文本，就不能使用又停止使用的文本，因为GF－91－0201中的部分示范文本内容不符合现行相关法律规定，比如，原文本中第30条争议。对“有管辖权的经济合同仲裁机关”的提法及仲裁两种解决争议的方式同时采用都与国家仲裁法的规定有抵触。

3、应当注意增强交易时效意识，严格交易时限规则

工程承发包交易活动是当事人的一种民事法律行为，判定行为是否有效，行为时效是一项很重要的因素。特别是在我国加入WTO以及行为时效在国际工程交易规则中重要。但是，在当前工程承发包交易过程中，有些当事人仅注重从招标文件发出至中标这一过程的时间安排，而对投标书发出后时效要求，签约时限要求等问题没有引起重视。

a、投标有效期：从招标截止日至中标通知发出所延续的时间区域称之为投标有效期。有些招标人因评、决标工作不能在规定时间内完成，不能按期（即投标有效期之内）发出中标通知，那么就应当在中标通知发出之前，以书面形式函告所有投标人，以说明投标有效期的延长，因为，当业主提出有效期延长，投标人将可能做出两种选择：

（1）投标人同意延长期，投标书在延长期内继续有效。

（2）投标人有权拒绝延长期，退出投标，为此招标人不得没收其招标保证金。其实，投标有效期的规定，应当在招标文件中加以明确。

b、签约时限：招投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内订立的书面合同，当事人不能依照法定的时限要求签订合同，从法律意义上说已属违法，承发包双方未能按法定时间规定签约，应当将原因、责任等情况向监管部门书面报告，一些当事人对这一法律规定没有引起重视，因而，有些招标项目在中标通知发出后，超过法律规定时限二－三个月甚至更长时间不在少数。

4、必须坚持法定的交易运作程序，以体现公平、公正的法律原则。

一项工程的施工招标投标活动，必须严格按照法律规定的运作程序进行，才能受到法律的保护，目前市场存在的一些违背程序原则的现象，虽然是极少数，但是，有必要引起重视。

中标通知未发出，就订立合同。这是市场中存在的一种不规范行为。一些合同当事人认为已经决定了，就可以订立合同。这种操作思路明显不符合法律要求，因为，中标通知发出以前，谁为中标人，仍属保密状态，同时，中标人在未接到招标人书面中标通知以前，按《招标投标法》第四十六条规定：“中标人确定及招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。所以，凡采用招标交易方式订立合同的，在程序上的必要条件是中标人收到招标人做出书面承诺的中标通知，再从合同法的意义上讲，招投标活动，中标人在接到招标人发出的中标通知前，就签订合同，也违背了要约承诺的订立合同的程序。

四、设想和几点建议：

1、研究制订施工合同示范文本。

采用合同示范文本是国际工程承发包市场通行的习惯做法。它的明显优点是能既规范又合理的平衡有关各方之间的要求和利益，尤其能公平地在合同各方之间分配风险和责任以利达到技术方面和管理方面的标准化要求。如试行所颁布的各种合同文本，国际咨询工程师联合制订的FIDIC合同文本等，这些文本的共性是将建设工程招标的程序、招标文件的编制、合同文件的组成等作为一个整体，一并纳入示范文本的范围。国家工商局、建设部根据相关法律，总结了近年来（GF－91－0201）施工合同示范文本推行的情况及借鉴国际上一些通行的合同示范文本的基础上编制了（GF－99－0201）并于2000年出台推行，从推行的实践分析，特别是按照国家《招标投标法》的规定要求，考虑我国即将加入WT0与国际建筑市场接轨等因素，现行（GF－99－0201）示范文本显然不够全面，未完善工程招标投标程序，招标文件编制、合同文件的组成等。因此，有必要进一步完善，从建设工程招标开始直至施工合同签订，在示范文本中都应当有一个全方位、科学性、系统性的规范运行要求。

2、完善和强化中介机制在规范当事人交易行为的作用。

建设工程施工招标是一项较复杂的系统性很强的工作。有完整的运行程序，环节多，经济、技术、法律等专业性强，组织工作繁杂等特点。招标机构专门从事招标投标活动，在专业人员的综合智力、市场信息、招标实践经验等方面有着得天独厚的条件。近年来，招标机构为当事人所提供的优良服务，对贯彻执行国家法律、行政法规，对招标投标活动的规范运行对工程承发包交易市场的健康发展、起到了完善的作用。但是，在招标活动中，有些事项还有待进一步完善。

（1）招标人和招标机制之间在法律上是一种委托关系，有时存在过于迁就招标人的利益，主要反映在所编写的招标文件中显示的权利义务失衡现象时有发生。为此，委托人应当向被人宣传和坚持公平、公正的思想理念，以保证工程施工招标活动依法、平衡运行的效果。

（2）一部分招标机构对工程竞争性承发包交易过程中应当遵循的现行相关法律、行政法规等等，研究之明显不够。因此，招标机构在人员组成和知识面上应当精选一个技术、经济、法律的三维知识结精空间的智力服务体系，以适应法制经济前提下的高质量服务要求。

（3）进一步树立规范到位规定。目前，有一些机构服务范围只限于到中标通知发出为止，忽视了签约生效阶段的智力。因此，反映在一些合同约定的实质性内容与招标文件、中标单位、投标书不一致或相互抵触的现象时有发生。为此，一部分机构，在招标活动中解决好程序性与实体之间的关系，按《招标法》规定精神，实体应当延伸落实到交易缔约依法生效的合同上。

招标投标相关法律法规篇9

我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。

一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位

根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：

其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。

其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。

其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍。如果工程采购不适用政府采购法的规定，那么根据《招标投标法》第三条规定，与工程相关的货物和服务存在法定情形的也必须公开招标采购。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

这样以来，与《政府采购法》又有冲突了！我国政府采购法所指的工程中并不包括货物和服务的采购而是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购货物和服务有多种方式，不论是以那种

方式都没有规定要适用《招标投标法》的规定。这样以来，同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头管理，这一方面给行政主管部门提出了监管的难题，另一方面也给违法行为人大开了方便。 其四，非招投标方式采购工程也就排除了《招标投标法》的适用。这又违反了法律的强制性规定。由于政府采购方式除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式。根据则政府采购法第四条的规定，如果政府采购工程不是通过招标投标活动，则只能适用政府采购法的规定。但我国《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金的，都必须进行招投标。这是法律的强制性规定，况且这部法律对此又没有除外规定。这样以来，两部法律对于采购工程就有了不同的标准，由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。

根据以上所述，我国政府采购法在招投标程序、工程这一采购对象等方面的法律规范存在着巨大的漏洞。出现这一现象的最根本原因，众所周知的原因，是我国各行政职能部门为各自先前所拥有的行政职权进行抗争的结果，是各权力部门“维权”现象在政府采购法中的体现。为维护我国法制的统一，为履行政府职能，货物、工程和服务的政府采购行为必须要有规范的采购方式和程序，明确各采购方式所适用的范围和条件；其次，要有规范的采购程序，采购主体才能依照法定的程序开展采购活动，从而便于政府采购主管部门进行规范化管理和监督检查。总之，为了政府采购市场的统一，为了保证政府采购有序、健康地发展，政府采购法必须设专门的章节规定政府采购货物、工程和服务的公开招标程序。

二、我国政府采购的行政规章难以弥补法律的阙漏

2002年6月29日，九届全国人大常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》第八十七条规定，本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。法律颁布至今已经两年多的时间，人们千呼万唤的行政法规《政府采购实施细则》仍然深居闺阁。随着政府采购中的违法现象普遍上升，我国财政部终于2004年8月先后出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《中央单位政府采购管理实施办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》等部门规章。这些行政规章从法律的效力和位阶来说，都是非常低的，很难对政府采购的主要方式公开招标活动进行有效管理。就招投标活动的行政规章来说，我国已经有许多的部门规章，国家发展委、交通部、铁道部、建设部、信息产业部等都有相应的规章。由于各行业有各自的职能和主管范围，适用各自的部门规章。所以，如果要形成全国统一的政府采购市场，必须要有一部凌驾于各部门规章之上的行政法规，从而才能避免各职能部门之间的利益冲突和权利之争。下面，笔者具体谈一下，财政部的行政规章难以弥补法律的阙漏问题。

（一）采购对象的公开招标应该遵循我国《招标投标法》的规定。根据我国宪法的位阶理论，《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力，应该优先于行政法规、行政规章的适用。根据我国《招标投标法》第二条规定，这部法律适用于中国境内的所有招标投标活动，除非法律另有规定。政府采购法没有规定货物和服务公开招标的详细内容，故应该遵循《招标投标法》所规定的内容。除非前述两部法律都没有规定公开招标的内容，在此情形下，才可以适用相关的行政规章。由于公开招标已有法律规定，且有具体的操作规程，权利义务、法律责任等内容，根据责任法定原则，政府采购活动中如果违反《招标投标法》的规定，将受到这部法律的相应制裁。反之，法无明文规定不处罚。

（二）行政规章与法律相冲突的内容无效。供应商是政府采购中的当事人之一，在公开招标活动中，为谋取非法利益，投标供应商与采购主体串通或者提供虚假材料等违法行为屡见不鲜，法律已有相应的禁止性规定。但财政部的规章比招标投标法所规定的内容扩大了处罚幅度，显然应属于无效。对于供应商的前述违法行为，根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十四条规定，投标人应该同时被处罚款、列入不良行为记录名单、在一至三年内禁止参加政府采购活动等三类的行政处罚，而我国《招标投标法》对前述投标人的违法行为所给予的行政处罚种类和幅度分别是：其一是罚款，其二是，情节严重的，一年至二年内被禁止参加招标的项目的投标资格。这里的禁止交易，法律所赋予行政主体的自由裁量权的幅度是一年至二年，不能超过二年，且必须是违法行为情节严重的才能实施禁止交易；而行政规章赋予行政主体享有一年至三年内的自由裁量权，且不需要具备情节严重。显而易见，这是违反了法律羁束规定。

笔者在财政部的几个规章中，还可以寻找到许多类似前述超越法定权限的规定内容。由于行政处罚内容违反法定权限，一旦被处罚人诉诸法律，将会产生不利于行政主体的法律后果。而导致这一后果的正是行政规章所规定的。

招标投标相关法律法规篇10

我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。

一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位

根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：

其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。

其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。

其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍。如果工程采购不适用政府采购法的规定，那么根据《招标投标法》第三条规定，与工程相关的货物和服务存在法定情形的也必须公开招标采购。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

这样以来，与《政府采购法》又有冲突了！我国政府采购法所指的工程中并不包括货物和服务的采购而是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购货物和服务有多种方式，不论是以那种方式都没有规定要适用《招标投标法》的规定。这样以来，同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头管理，这一方面给行政主管部门提出了监管的难题，另一方面也给违法行为人大开了方便。

其四，非招投标方式采购工程也就排除了《招标投标法》的适用。这又违反了法律的强制性规定。由于政府采购方式除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式。根据则政府采购法第四条的规定，如果政府采购工程不是通过招标投标活动，则只能适用政府采购法的规定。但我国《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金的，都必须进行招投标。这是法律的强制性规定，况且这部法律对此又没有除外规定。这样以来，两部法律对于采购工程就有了不同的标准，由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。

根据以上所述，我国政府采购法在招投标程序、工程这一采购对象等

方面的法律规范存在着巨大的漏洞。出现这一现象的最根本原因，众所周知的原因，是我国各行政职能部门为各自先前所拥有的行政职权进行抗争的结果，是各权力部门“维权”现象在政府采购法中的体现。为维护我国法制的统一，为履行政府职能，货物、工程和服务的政府采购行为必须要有规范的采购方式和程序，明确各采购方式所适用的范围和条件；其次，要有规范的采购程序，采购主体才能依照法定的程序开展采购活动，从而便于政府采购主管部门进行规范化管理和监督检查。总之，为了政府采购市场的统一，为了保证政府采购有序、健康地发展，政府采购法必须设专门的章节规定政府采购货物、工程和服务的公开招标程序。

二、我国政府采购的行政规章难以弥补法律的阙漏

2002年6月29日，九届全国人大常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》第八十七条规定，本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。法律颁布至今已经两年多的时间，人们千呼万唤的行政法规《政府采购实施细则》仍然深居闺阁。随着政府采购中的违法现象普遍上升，我国财政部终于2004年8月先后出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《中央单位政府采购管理实施办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》等部门规章。这些行政规章从法律的效力和位阶来说，都是非常低的，很难对政府采购的主要方式公开招标活动进行有效管理。就招投标活动的行政规章来说，我国已经有许多的部门规章，国家发展委、交通部、铁道部、建设部、信息产业部等都有相应的规章。由于各行业有各自的职能和主管范围，适用各自的部门规章。所以，如果要形成全国统一的政府采购市场，必须要有一部凌驾于各部门规章之上的行政法规，从而才能避免各职能部门之间的利益冲突和权利之争。下面，笔者具体谈一下，财政部的行政规章难以弥补法律的阙漏问题。

（一）采购对象的公开招标应该遵循我国《招标投标法》的规定。根据我国宪法的位阶理论，《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力，应该优先于行政法规、行政规章的适用。根据我国《招标投标法》第二条规定，这部法律适用于中国境内的所有招标投标活动，除非法律另有规定。政府采购法没有规定货物和服务公开招标的详细内容，故应该遵循《招标投标法》所规定的内容。除非前述两部法律都没有规定公开招标的内容，在此情形下，才可以适用相关的行政规章。由于公开招标已有法律规定，且有具体的操作规程，权利义务、法律责任等内容，根据责任法定原则，政府采购活动中如果违反《招标投标法》的规定，将受到这部法律的相应制裁。反之，法无明文规定不处罚。

（二）行政规章与法律相冲突的内容无效。供应商是政府采购中的当事人之一，在公开招标活动中，为谋取非法利益，投标供应商与采购主体串通或者提供虚假材料等违法行为屡见不鲜，法律已有相应的禁止性规定。但财政部的规章比招标投标法所规定的内容扩大了处罚幅度，显然应属于无效。对于供应商的前述违法行为，根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十四条规定，投标人应该同时被处罚款、列入不良行为记录名单、在一至三年内禁止参加政府采购活动等三类的行政处罚，而我国《招标投标法》对前述投标人的违法行为所给予的行政处罚种类和幅度分别是：其一是罚款，其二是，情节严重的，一年至二年内被禁止参加招标的项目的投标资格。这里的禁止交易，法律所赋予行政主体的自由裁量权的幅度是一年至二年，不能超过二年，且必须是违法行为情节严重的才能实施禁止交易；而行政规章赋予行政主体享有一年至三年内的自由裁量权，且不需要具备情节严重。显而易见，这是违反了法律羁束规定。

笔者在财政部的几个规章中，还可以寻找到许多类似前述超越法定权限的规定内容。由于行政处罚内容违反法定权限，一旦被处罚人诉诸法律，将会产生不利于行政主体的法律后果。而导致这一后果的正是行政规章所规定的。

招标投标相关法律法规篇11

经过几年的招投标工作，使我感受到相当一部分建筑施工企业在招投标活动中不依法规范自己的行为，最后由于这些不规范行为给企业带来较大的损失。这些行为有些是由于施工企业故意造成的，有些则是施工企业法律意识的淡漠和法律知识的匮乏造成的。如何使建筑施工企业熟悉招投标相关法律规定，依法规范招投标行为和维护企业的合法权益，是我一直在思索的问题，现结合法律规定和操作实践发表一些认识，以求在该论文的探讨上起到抛砖引玉之功效。

1.建筑施工企业在招投标过程中常见的问题

1.1低价投标

实践中不少建筑施工企业为了能够中标、为了“抢标”，为了能够博得招标人的“良好印象”，在投标时便怀着“低中标、勤签证、高结算”的思路，对工程量重视不够，对招标文件研究不透，盲目编制投标文件，压低投标价，先中上标再说。结果往往事与愿违，不但没有高结算，反而收益低于付出。特别对于本地区最低标中标的方法，这种现场尤其严重。

1.2串通投标

更有一些企业为了能够承接到一个大项目，而不惜重金投入，与招标人串通，事先获得标底等内容，已达到准确投标，或者是“明招暗定”；还有的将精力不是放在对项目的综合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟单位上，相互串通后，以一个单位为主投标人，而其他单位为“陪标人”，在相差不是过于悬殊或者项目急于开工建设的情况下，评标委员会一般亦不会废除所有投标，让招标人重新招标。这样的情况，后来往往由于内部的泄漏一经被查处，将会受到相关行政主管部门的严厉处罚。

1.3贿赂投标

有些企业在操作招投标过程中，采取的方式是既不与招标人串通、也不与其他投标人串通，而是采用贿赂评标委员会委员的办法进行。表面上给人的感觉是很有实力，公平获取项目建设资格，看似十拿九稳，但实质上，这样的方式也是比较可怕的，因为根据法律规定，这样的行为不仅是一种商业贿赂行为，而且依此所获取的中标资格是无效的。

2.建筑施工企业违法投标防范策略

2.1树立和增强法治意识 项目管理者联盟，项目管理问题。

建筑施工企业领导及相关负责人应当切实树立法治观念，走依法治企、依法经营、依法护企、依法强企之路。近年来，随着国家基础设施建设力度不断加大的前进步伐，建筑工程项目越来越多，国家为了遏制工程建设领域的腐败、保证工程质量而推行的建设工程招投标活动具有重要意义，颁布施行的《招标投标法》在建筑工程等领域规范化建设上具有很强的严肃性。违反法律获取的中标可能只是鲜花下的陷阱，只有依法获取的中标才能得到法律的认可和保护，同时，只要是依法获取的中标就能得到法律的认可和保护！

2.2重视投标活动

建筑施工企业应当仔细研究招标文件，尤其是《工程量清单》，依据《工程量清单》确定总体工程量，这样可以得出总体的支出情况，然后，在考虑相关的其他情况，采用保证质量、综合调整、合理计价的方式，确定出投标价。建筑企业应当知悉的是低报价并不是决定中标与否的唯一标准，质量等级也是一个重要因素，总体工程量是有相应工期、成本限制的。而且，建筑工程如果出现严重的质量问题，不仅影响到施工企业的声誉和形象，遭到相应主管部门的行政处罚，而且，主管人员和直接责任人员还有被追究刑事责任的可能。因而，建筑企业对招投标活动应当高度重视，从实际出发，合理取费和报价，而不单单以拿下工程项目为目的。

2.3了解相关法律规定尤其是关于中标无效的规定

建筑企业应当首先知悉法律法规关于招投标、中标效力的规定，这样可以做到有备无患。 所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定因违反法定情形而没有法律约束力。

导致中标无效的情况可以分为两类：一类是违法行为直接导致中标无效，如《招标投标法》第53条、第54条、第57条规定的情形；另一类是在违法行为影响了中标结果时，中标无效，如《招标投标法》第50条、第52条、第55条规定的情形。

根据《招标投标法》及其相关配套法规、规章的规定，中标无效的情况具体有：（1）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。（2）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的中标无效。（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。（4）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为，影响中标结果的，中标无效。（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为，影响中标结果的，中标无效。（6）招标机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效。

一旦宣布当次中标无效，则其引起的法律后果有：在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中标通知书失去法律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人签定合同的权利；已经依据招投标文件、中标通知书签订合同的，所签订的合同亦无效。承包人不能依据合同约定进行施工，不能依据合同约定享有相关权利。

2.4及时依法

建筑企业作为投标人在准备投标时，即要做好权利防范，聘请专业人员进行指导，注重收集和保管相关证据材料，一旦发现招标人、其他投标人、评标委员会有违法行为、有侵犯自己合法权益的行为，即可启动程序，及时向相应主管部门进行投诉、反映，同时有专业人员进行处理。及时的原因是法律法规对违法行为、侵权行为进行追诉、处罚有时效的规定， 而且，及时反映和介入，利于调查取证，最终利于合法权益的维护

3. 承包商的风险防范

3.1招标文件分析

承包商取得招标文件后，应首先检查招标文件的完备性，然后对招标文件进行全面的分析。

  （1）、招标条件分析。

主要分析的内容是投标人须知，通过分析不仅掌握工程项目的情况、招标活动的安排和各项要求，对投标活动做出相应的安排，而且承包商应了解投标风险，综合分析企业目标、企业自身的经营状况、建筑市场的形势等多方面的因素，确定是否投标及投标的策略。

  （2）、技术文件分析。

即进行图纸会审，工程量复核，从而了解具体的工程范围、技术要求、质量标准。在此基础上进行施工组织设计，安排劳动力，做好各种材料、构件的供应采购计划。

  （3）、合同文本分析。

分析的内容主要是合同协议书和合同条件。合同文本的最基本要求是内容完整、定义清楚、平等互利。合同的文本分析一般从以下几方面进行：①合法性分析。主要分析的内容是当事人主体资格是否合法，发包人是否具有发包工程、签订合同的资质和权能；工程项目是否具备招标投标的条件；工程承包合同内容是否符合法律的要求。②完备性分析。承包合同的完备性包括相关的合同文件的完备性和合同条款的完备性。合同文件的完备性主要指各种合同文件齐全。合同条款的完备性指合同条款齐全、完整。③合同双方责权利平衡性分析。合同应公平合理的分配双方的责任和权益，使它们达到总体平衡。在承包合同中要注意合同双方责任和权利的制约关系。业主的一项合同权益，必是承包商的一项责任，反之亦然。对于合同的任一方，他有一项权益，他必然有与此相关的一项责任；同时，他有一项责任，则必然又有与此相关的一项权益。

3.2认真编制投标文件，确定投标报价策略

招标投标相关法律法规篇12

一、招投标中存在的主要问题

招标和标投，是一种商品交易行为，是交易过程的两个方面。随着我国经济建设的不断发展，并没有促使招标投标行业规范的迅速发展，反而是出现了许许多多新的问题。目前，在众多招投标的工作实践中，出现了很多负面新闻，这既是对相关法律漏洞的一种暴露也是对我国招投标市场环境不成熟的一种体现。

1、招投标环境混乱

我国处于热火朝天的经济大潮中，大量基础设施和重大建设项目形成了巨大的招标市场。正因为如此，招标单位和相关职能部门倚靠着“招标市场”，向投标单位索贿，搞“暗箱操作”，大量工程款流入了个人腰包。本来通过招标过程是为了节约资源、提高质量，但却变成了浪费资源、“腐败工程”。招标投标法律法规不完善，在招投标过程中，腐败问题层出不穷，很重要的原因是相关的法律法规不完善，在招投标这一块的主要法律就只有《招标投标法》和《政府采购法》，总有法律漏洞，让不法分子有空子可钻。再者，处罚不严、监督不够、责任不够明确也是一个重要原因，让机会主义者一而再、再而三的挑战法律。

2、招标方肢解工程项目规避招标

招标方把工程项目化大为小，化小为无。这个问题一直存在于招标工程中，招标方把一个大的招标项目分解为若干小项目，把利润高的项目给“内定企业”，其他没有利润的小项目用于招标。这就造成了投标人拿到项目后，为了利润，只能从材料、工人工资上下功夫，这不仅造成了“拖欠工资”这类影响社会和谐的问题还形成了众多的“豆腐渣工程”。

3、投标方之间串通搞“陪标”或者与招标人串通投标方之间搞“陪标”

现行招标体制下，有些单位为了能够“合法中标”，在私底下找几个“投标单位”给其陪标，“陪标单位”自然心领神会，也就无意问鼎，在招标中“自然”不能中标。投标方与招标方串通，为走过程、表形式而在投标方之间“非常默契”的陪标现象，搞轮流中标。这些都是严重扰乱招投标正常进行的阻碍因素。

4、投标方有意压低报价或者故意串通哄抬标价

目前，我国的建筑业市场呈现繁荣景象，但与其庞大的施工队伍相比，着实是显得有些寥寥。建设单位为了承揽工程，不惜血本压价，搞恶性竞争。最终丧失了招投标本来的客观公正，也失去了招投标保证质量、提高经济效益的目标。压低报价，导致了相当恶劣的后果：一是在既定的施工技术水平和管理条件下，压低报价又要有利可图，施工单位往往在施工时偷工减料，致使工程质量无法保证。“豆腐渣”工程频出。二是投标单位低价中标，在施工过程中仍会以各种理由要求建设单位追加资金，使得决算价超标。也就失去了招投标本身所具有的约束作用。三是为了压榨利益，施工单位拖欠工资又成为了引发社会不稳定的因素。

5、地区间相关规定导致了“合法利差”

有的地区招投标管理部门规定，如果所有投标单位的投标报价在开标时都超过标底价(例如，有的地区规定偏离幅度大于5％)，则以投标者的投标报价的平均值作为评价依据，原标底无效。在这样的规定下，投标者在投标前进行秘密磋商和串谋，蓄意废除标底，之后，所有投标者以这种方式所赚取的不合理利润，属于典型的市场舞弊行为。

二、问题的解决办法

虽然，当前我国招标投标法律体系尚未健全，但是在审计过程中，应该利用现有的法律，对建设项目的招标投标环节，严格审查，把好关，把问题解决在源头，为工程项目的质量建设提供一道安全屏障

1、统一国内招投标环境，明确相关责任人

招投标工程中形成的腐败问题很大程度上是由于领导牵头腐败，相关单位伙同贪污。对于招投标工程中的每一个环节设定一个负责人，做到“事前有人监督，事中有人管理。事后有人负责”。切实做到责任追究到个人，不搞模糊处理。对待“问题人员”绝不轻饶，以此来规范整个行业。

2、加强对建设项目招标投标合法性合规性的审计

(1)建设项目是否属于《招标投标法》规定必须进行招标的项目，并且进一步审查建设单位是否按规定公开招标或邀请招标的方式进行招标。

(2)审计招标单位是否在规定的时间和地点按规定的要求进行公开开标、公平评标与公正决标。最重要的是审查有无舞弊行为、泄露标底的行为发生，有无串通“陪标”、故意压低标价或哄抬标价。有无肢解相关工程项目、有无“内定企业”。

(3)审计招标单位是否与中标单位按法律规定签订合同，是否符合《招标投标法》和《合同法》，是否影响招标投标的实际效果。

3、对中标单位资质的真实性、合法性严格审查和中标后的跟踪审计

投标方私下找人设立空壳公司一起投标，形成真正意义上的陪标。这是严重扰乱市场经济的行为，极大的破坏了招投标应有的公平、公正。在审查过程中，尤其要对中标单位的资质进行严格审查，做好“源头审计”，把可能出现的问题解决在源头，把正在滋生的问题扼杀在摇篮里。中标后的跟踪审计，主要是审查中标单位的在施工过程中是否真实按照标书所述，质量符不符合标准，是否按工期正常进行，资金的使用有无违规行为。

4、完善法律法规，形成统一而具有竞争力的招标投标市场

我国涉及招标采购的法律只有两部，即《招标投标法》和《政府采购法》，而配套的法规制度众多，仅中国招标投标协会编辑的《中国招标采购常用法规》，就收录了多个法规制度(不包括地方人大和行业管理部门出台的法规制度)。其中，相当一部分出自不同的管理部门之手，由此造成法规制度不统一，执法监督难。尽快完善各地有关招标投标法规，统一不一致的规定，尽量节省行政成本。强化招标投标过程中资金的使用绩效。避免有关方趁法律法规的漏洞，钻了法律的空子，造成不公平的结果。“无标底”招标也没能从根本上解决投标方串标和招标投标方之间的串标问题。招标控制价，是值得在全国范围推广的。这在一定程度上是起到了遏制违规操作的，

5、建立建设单位和施工单位信用体系

在全国范围内，建立统一和共享的建设单位和施工单位信用系统，采取信用印象制度来予以业内排名。并且予以定期公布和提供即时查询。以此来规范和维护招标投标市场秩序，创造一个公平、公正、公开的招标投标环境。

6、在投标方之间与招标方和投标方之间建立相互监督举报机制

“串标”和“陪标”是招标投标过程中一个非常丑恶的现象。招标方和投标方在其中扮演着主要角色，这就需要在他们之间建立相互制约的机制。投标方之间，一旦有投标方寻求另

外的投标方意图“串标压价”，举报的投标方可获取该招标项目的第一竞标资格并且开除意图“串标压价”投标方的参与资格。执行者有招标方担任。而投标方与招标方达成“默契”，将利润高的标段给“内定企业”，投标方举报经检查属实的，该投标方获得该项目的第一竞标资格同时开除“内定企业”的竞标资格。执行者由当地主管建设部门担任。

三、启示

招标投标过程还存在这样或者那样的不足，问题还很多，这叫要求我们继续努力，为把我国招标投标市场打造成一个公开、公正、公平、透明的环境而奋斗。使真正有实力的建设单位承担工程项目，确保我国建筑市场的良性循环。从目前存在的问题出发，得出如下启示：

1、完善的法律法规和健全的制度是招标投标健康发展的有利保证

我国的经济改革取得了伟大成功，政治改革刚刚起步，相关法律法规和制度还不完善。为此，我们在市场化过程中付出了高昂的制度成本，走了许多弯路。因而，我们要致力于建立健全法律法规，完善制度缺陷。广泛听取群众意见，接纳各界批评，设置专用立法建议渠道，保证和引导招投标市场健康发展。

2、舆论监督是招标投标良性发展的重要力量

随着科学技术的发展和网络的普及，舆论监督手段呈现多样化。舆论监督成为了揭露腐败和不法事件的积极力量，尤其是网络的发展，对于打击和惩处不法分子、揭露违法事件，起到了至关重要的作用。招标投标过程需要舆论监督，“合法强制力”需要被监督，要广泛的调动各方面积极的舆论力量投入到招投标监督当中。招标投标过程不应该成为一些别有用心的人施展公权力的舞台。法律不允许、历史不允许、人民也不允许。

3、合理的业内惯性惩戒是招投标发展壮大的有力支撑

我国建设单位众多，一个招标项目出台，往往趋之若骛。这不是招投标的繁荣，这是恶汉争食。许多违规操作、恶性竞争在这种情况下发生，招投标市场显得相当脆弱，极易被侵蚀。恶性竞争既不利于招投标市场的壮大，也无法保证工程项目的质量。合理的业内惯性惩戒(如信用系统的建立)，对众多施工单位在投标的过程具有非常重要的约束作用。他们要忌惮于信用系统的排名，又担心下次就揽不到项目。当然，在这一块还很薄弱，需要有关方面舍得下利益做得出决心，形成一套有效有力有用的机制，为发展壮大招投标市场保驾护航。

参考文献：