企业法律形态案例篇1

关键词：政策；司法回应； 回应形态； 国企改革政策； 理性建构

中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2012)04-0098-10

政策是“对全社会的价值和利益做权威性的分配”①,“是政府决定做的或是不做的事情”。②当代中国正处于社会转型的关键时期，政策成为国家推进社会变革最有效的手段。由于人民法院所承担的每一项职能，行使的每一项职权均与国家社会经济发展变化密切相关，国家政策也势必对人民法院审判工作产生或深或浅的影响和渗透③。在全国法院倡行服务大局、能动司法理念下，国家政策通过何种方式融入司法之中，司法又以何种形态回应政策的内在价值，更有待我们认真思考与深入研究。肇始于20世纪80年代初的我国经济体制改革始终以推进企业改革为中心环节，企业改革政策最具政策的典型性与代表性。故笔者试以我国企业改革政策变迁为例，以司法对企业改革政策的回应为重点展开研究④，深入考察人民法院司法工作对国家政策的回应形态，进而理性建构司法回应国家政策的形式、方法和具体途径。

一、司法对政策回应的历史演进

（一）贯彻政策理念（1979年―1987年）

此时段重在贯彻政策内含的理念，表现为积极审理经济合同案件并进行法制宣传活动。1978年以来，我国企业改革政策的核心是扩大企业自，包括：建立经济责任制、对长期经营不善的企业进行改组和关停并转、对重点行业和骨干企业进行技术改造等

详见1979年至1987年国务院《政府工作报告》，资料来源：中华人民共和国中央人民政府网站：《历年国务院〈政府工作报告〉》专题，网址：省略/test/2006-02/16/content_200719.htm，最后访问时间：2011年12月。下文所涉的国务院《政府工作报告》均来源于此专题。。但由于尚无企业破产的法律法规，因此对企业的关停并转均依赖行政手段而未进入司法程序。这一时期，司法实际是将相关国家政策理念贯穿到审理合同纠纷案件之中，并通过以案说法等形式加强对企业的政策和法制宣传，以此回应国家政策。如在1986年《最高人民法院工作报告》中要求：“根据经济体制改革的深入进行和国民经济的进一步发展的新形势，……审判人员要深入到厂、矿、企事业单位和农村去，宣传经济合同法和有关经济法规，主动地协助当地党委和政府主管部门理顺经济合同关系。”

（二）协助政策落实（1988年－1993年）

此时段重在协助相关政策落实，表现为积极参与清理整顿企业并开展破产案件审理。1988年开始，企业改革政策主旨是转换企业经营机制，具体包括：建立健全责权利相结合的企业经营机制、完善和发展企业承包经营责任制、清理和整顿公司、鼓励企业群体和企业集团形成等

见1988年、1989年、1991年、1992年国务院《政府工作报告》。

。相应地，法院通过积极审理各类企业纠纷案件，协助落实上述政策。例如，通过审判活动，“积极参与治理整顿”，加强对企业承包、租赁和破产等案件的审理，以“促进企业经营机制的转换”。据统计,1992年全国法院审结破产案件265件，同比上升365%

参见1993年《最高人民法院工作报告》，资料来源：中华人民共和国中央人民政府网站：《历年〈最高人民法院工作报告〉》，网址：省略/test/2008-03/21/content_925627.htm，最后访问时间：2011年12月。下文所涉的《最高人民法院工作报告》均来源于此专题。

。

（三）全面实施改革政策（1994年－2008年）

此时段全面落实企业改革政策，保障“政策性破产”与非公有制经济的发展。1994年起，企业改革政策主旨是建立企业现代制度、优化资本结构。具体政策包括：加快国有企业的改组和调整、施行和深化政策性破产、推进企业股份制改革和逐步上市、鼓励中小企业发展等

见1994年、1995年、1997年、1999年、2001年、2003年国务院《政府工作报告》。

。与之呼应，在此时间段我国企业破产在司法层面开始实行“双轨制”：全民企业实行政策性破产，根据国务院政策规定进行行政审核，再进入司法程序执行《企业破产法（试行）》；而其他企业的破产，则依据《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”进行。“双轨制”的推行一直延续到2008年才逐渐退出历史舞台。

法院对破产案件的审理态度，也由前一阶段（特别是1992年）的“加强审理”转变为“依法妥善审理”（1994年）、 “慎重审理”（1996年），而这一变化直接取决于当时国家政策的变化：1994年起，国家在部分城市试点推行现代企业制度，法院对此回应的态度为“依法妥善审理”；到了1996年，因为前两年经济增长速度过快，国内通货膨胀明显，因此政府有意识地放慢了发展的脚步，加强对企业改革中的一些配套问题、遗留问题的处理。如1995年国务院工作报告就提出：“保持适当的经济增长速度。……今年增长速度比去年低一点是适当的。”在此政策的影响下，法院对破产案件的审理态度转变为“慎重审理”，并强调依靠当地党委政府妥善安置职工

参见1996年《最高人民法院工作报告》中对1995年全国法院审判工作的总结部分。

。

（四）全力保障发展大局 （2009年―至今）

此时段保障民生、促进经济社会协调发展是国家最重要的政策之一，法院对其回应表现为积极挽救企业与服务经济社会发展。自2009年开始，企业改革政策主旨是在金融危机后促进经济迅速复苏，继续推进国有经济布局和结构的战略性调整。此阶段司法相应的回应情况详见下表：

如2011年，国家强调加快经济发展方式的转变，将企业改革置入国民经济结构调整的整体环境中，法院对此明确要求：“依法审理企业改制、破产等案件，既要促进淘汰落后、过剩产能，推动实现产业转型升级，又要运用企业重组等制度，帮助符合产业调整要求但暂时遇到困难的企业恢复生机，为促进经济结构战略性调整提供司法保障。”

参见2011年《最高人民法院工作报告》。

由此可见，随着国家政策的调整，司法也即时关注自身职能中与政策密切相关的职能的发挥，并以此为重点作为服务大局的主导方向。

二、司法回应政策的基本样态

长期以来，人民法院针对政策作出司法回应形态其实也是丰富多样的。归言之，大体可以包括下列几种类型：

（一）作为准法源适用

政策作为一种拥有准法源地位的规范，具有弥补法律漏洞的功能。“如果手边的案件是一个疑难案件，而且又没有明确的规则指示应如何判决，那么，似乎可以说一个适当的判决既可以来自政策也可以来自原则。”

④

［美］罗纳德・德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第118、17页。

在处理一些具有指导性意义的案件时，“法院一般会提出理由――它不援引法规，但它确实求助于正义原则和政策”④。在民商事案件的审理中，《民法通则》第6条的明确规定赋予以政策的此种定位：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”同时，《民法通则》第7条、《合同法》第7条中有关“社会公共利益”的规定，也同样包括或者被理解为国家政策包括政策的内容。在存在明显漏洞的情况下，争议案件没有具体的规则可供援引，法官又不能拒绝裁判，决定了其依据政策或基本原则来进行法律漏洞填补

当然，法官在裁判案件中，通常只能援引具体的规则来做出判决，而不能援引抽象的原则和政策，否则就属于“向一般条款逃避”。

。

（二）转化为司法解释

以企业改革政策为例，自《企业破产法（试行）》实施以来，最高人民法院先后颁布了七个相关的司法解释，其中有四个司法解释较为典型地将当时的企业改革政策进行了司法性转化。如下表：

上表较为清晰地表明了破产法司法解释对于国家企业改革政策特别是国家破产政策的回应。例如，政策要求将破产企业职工安置作为处理破产案件的首要任务，必然导致破产债权人、职工、地方政府、破产企业之间利益关系的变化。因此，在《企业破产法（试行）》尚未修改的前提下，最高人民法院必须且只能通过制定相关司法解释加以回应，并指导全国法院对破产案件的审理

参见李国光主编《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第245－246页。

。同时，司法解释的内容要在法律规定与国家政策之间保持一种合理的平衡。国家的破产政策特别是有关政策性破产的规定往往是对《企业破产法（试行）》内容的突破，从而使法院面临着裁判依据的冲突与选择。作为最高司法机关，最高法院必须对此进行回应，以统一司法裁判。例如，针对国务院1997年文件关于破产企业用于抵押债权的土地使用权拍卖后优先用于安置职工的规定时，最高人民法院制定司法解释规定了对政策的优先适用。司法解释的制定者们解释道：“国务院关于国有企业破产的特殊政策，不是法律性文件且有时效性，与破产法的内容也存在冲突，因此，在司法解释中不涉及。”“司法解释考虑到国家计划调整的国有企业破产现象在一定时期内不会消灭，考虑到这些企业破产法律适用上的特殊性，……肯定国家特殊政策在特定时期特定范围内可优先于法律加以适用。”

李国光主编：《破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版，第233、226页。

（三）转化为司法性文件

政策内容涵盖面广、形式多样，既是具体的权利义务规则，更多的则是原则性、方向性的要求。因此，最高人民法院更多的是着重要求各级法院在司法审判活动中掌握政策的内在精神与总体方向，并以此作为解释、适用法律的方法或基调。鉴于司法解释启动程序的复杂性，人民法院惯常以各种司法性文件吸纳、转化政策，并使之成为司法回应政策的最为普遍的实践样态，包括指导意见、通知与领导讲话以及会议传达意见

也有观点认为，相关实施意见、通知和领导人讲话，均是司法政策的体现形式。参见孔祥俊《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第865－866页；章志远《我国司法政策变迁与行政诉讼法学的新课题》，《浙江学刊》2009年第5期。

。

1．转化为原则性的指导意见

在金融危机期间，最高人民法院于2009年了《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》，明确：“努力推动企业重整和和解成功，促进就业、优化资源配置、减少企业破产给社会带来的不利影响，是人民法院商事审判工作服务于保增长、保民生、保稳定大局的必然要求。”由此将国家当时提出的“三保”政策转化成原则性的指导意见。此后，最高人民法院又于2010年制定了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，落实国家继续推进国有经济战略性调整的政策要求：“通过审理破产、强制清算案件，淘汰落后、过剩产能，并运用企业重整、和解制度，扶助有发展前景的企业重返市场，以此推动产业转型升级的经济发展目标的实现。”此类指导性意见，着重在司法审判活动中理解和贯彻、体现政策的精神与目标，运用法律解释技术、调解程序、能动司法等方法处理纠纷案件，以实现社会效果、政治效果、法律效果的统一。

2．转化为协调处理具体问题的通知

针对《破产企业法（试行）》实施后遇到的问题，最高人民法院先后下达九个相关问题的通知，根据统计分析，其中有六个涉及当时企业改革政策在司法中的转化、落实、实施问题。

由此可见，因涉及到具体政策在司法实践中的相关问题时，最高人民法院往往采用专题通知的方式予以转化。较之司法解释，采用通知形式对政策进行必要转化更具有针对性、时效性。

3．转化为系统内会议精神、领导讲话

我国司法回应政策的一个特殊形态，就是通过转化为法院系统的重要会议精神、领导讲话等形式向全国法院系统内进行传达、执行。最为突出的表现在人民法院对每年一次的中央经济工作会议制定的政策进行贯彻和落实。中央经济工作会议是中共中央、国务院召开的规格最高的经济会议，定调来年的基本政策

资料来源：人民网：finance.省略/GB/jinji/222/2322/， 2011－07－20。

。会议结束后，最高人民法院必会在其后召开的高级法院院长会议上传达会议精神，在部署来年的法院工作时得到充分体现，从而保证国家政策在司法领域的有效回应：

通过一系列的会议，从而使全国法院系统形成“服务大局”的基本共识，各级法院也根据这个“大局”安排工作

人民法院工作服务党和国家工作大局，是社会主义国家对人民司法的基本要求，是人民法院必须履行的政治、法律职责，是法治工作的性质所决定的，是社会主义国家法治建设和司法实践的经验总结。在不同国家和社会制度中，司法工作无不服务于其所生存的社会大局，不同之处仅在于服务的是不同的大局。参见最高人民法院编写组著《人民法院审判理念读本》，人民法院出版社2011年版，第83页。

。近年来在参加中央经济工作会议后，最高法院均出台相关的专门性指导意见，指导各级法院对政策的回应，如下表:

（四）转化为个案裁判考量因素

尽管“在实际的司法判决中，政策并不作为裁判的依据直接加以引用，但是它对司法机关的行为和其他社会主体的利益又实实在在地产生着广泛的影响，发挥着重要的作用。”

参见张友连《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社2010年版，第3页。

但通过有关背景资料、媒体报道与法官的经验总结，仍可管窥个案中政策对于司法活动的影响，法官个体对于政策的司法回应包括：

第一，充分动员与发挥司法外相关主体的资源与作用，妥善处理相关敏感性较强的重大案件。例如正确处理依法履行职能与服务大局的关系，积极稳妥地审理涉及国有企业改制等案件。“在审理这些破产案件中，承办法官不是就案办案，而是主动加强与省政府有关部门的协调，做好破产企业职工的教育疏导工作，妥善安置企业职工累计达6千余人，核销银行债务8亿元，确保了全省关于劣势企业退出市场机制的顺利实施。”

何晓慧：《福建妥处企业破产改制案件》，《人民法院报》2008年2月23日第1版。

第二，开展大量的庭前工作，实现诉讼主体的利益平衡。在企业破产案件审理中，既有原破产法中的其他企业的整体兼并及债权人与债务人的和解制度，又有新破产法中的重整安排，还涉及部分资产的转让、拍卖等。法院既需要处理大量的事务，又需要有广阔的工作空间，促使各方的谅解与案件的妥善处理，最终实现政策效果与法律适用的统一。如法院在受理破产案件后，积极与多家企业洽谈，最终实现按国家政策安置全部职工

河南省安阳市中级人民法院2001年3月12日受理了河南省安阳市境内的熊猫公司破产案后，在长达一年半的时间内先后与30多家企业洽谈，最终原熊猫公司工人按照国家政策全部得到妥善安置。参见陈海发等《安阳中级法院：公正司法践行为民宗旨》，《人民法院报》2008年11月4日第7版。

。

第三，运用法律解释技术，使案件的裁判既符合法律规定，又符合政策目标。以破产案件为例，依据破产法的规定，破产企业土地使用权设定抵押的债权人享有别除权。但依据国务院1997年政策的规定，该土地使用权拍卖所得全部优先用于安置职工。如何在裁判过程中协调两者的冲突呢？实践中，一方面是认真审查并正确认定抵押合同的效力，通过从严审查土地使用权抵押的程序进而否认部分抵押的无效，以实现政策目标；另一方面则是运用区分技术，将特定个案排除在政策适用之外，以维护法律的严肃性。基于特定目标而制定的国家政策，往往有着时间、适用范围的严格限定，以实现政策效果的优化，同时尽可能减少对法律秩序的冲击。

三、司法回应政策的理论分析

（一）司法回应的必然性与正当性

正如有学者要求的：“在实施规则的领域，政策的作用应降低到最低限度。”

周永坤：《法理学》（第2版），法律出版社2004年版，第68－70页。

但诉讼主体、诉讼所涉的利益毕竟是处于社会关系之中，无法真正超越于社会生活实践之外。包括政策在内的各种社会规范、社会实践均对人们的利益关系以及纠纷的产生与解决存在着不同程度的影响，司法活动不可能无视政策的影响。特别是在经济领域，作为后发的、赶超型的发展中大国，无论是加强宏观调控还是市场监管，政府对于我国经济发展起着重要的主导作用；而转型期间大量具有历史性、转型性的社会关系与社会问题，也需要政府运用各种政策工具加以处理与调节。三十多年来，我国经济的发展成就不仅与法律秩序的建立与维护密不可分，也是改革开放政策正确实施的结果。相应地，无论是企业破产案件，还是因企业改制而引发的其他纠纷，也都与政策的规定、实施与效果密不可分。在此意义上，司法正确回应政策，不仅是必然的，也是必须的。事实证明，司法积极回应政策取得了一定显著的效果，不仅获得了当事人的肯定，更获得了各级党委、政府的高度评价

仅就破产领域而言，检索有关标题，《人民法院报》2003年以来，就有30多篇有关社会评价的报道，更遑论金融危机时期人民法院相关工作所产生的积极效果与普遍好评。

。

（二）司法回应政策的可能弊端

值得重视的是，由于诸多因素的制约和影响，也由于政策本身所存在的应急性、短暂性与制定程序的特殊性，司法回应也可能存在一些弊端，并进而产生对于法治的误读以及司法权威的质疑。

1．政策的意外后果可能被扩散

政策往往具有应付短期事态的特点，也由于其形成中程序与参与主体的制约，因此存在思虑不周的可能。特别是由于政策具有明显的单一目标取向，对相关主体的利益调整往往存在失衡的特点。政策实施时的成本随着其推进过程不断扩张，最终将导致政策的“意外后果”,甚至导致实施的效果走向政策初衷的对立面

参见［美］罗格・鲁茨《法律的“乌龙”：公共政策的意外后果》，刘呈芸译，《经济社会体制比较》2005年第2期。

。如果司法积极回应此种政策，则“意外后果”将随着司法活动而进一步扩散，直接影响到社会利益的再分配。如最高人民法院为了回应加快改善民生的政策，曾出台一系列司法解释和指导性文件

最高人民法院：《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》（法［2008］125号）；最高人民法院：《关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知》（法［1999］228号）；最高院人民法院：《全面推进人民法院的各项工作为改革、发展、稳定提供有力的司法保障》1998年12月02日。

，其中，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条是最为典型的，该条明确规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”但该规定在实践中却产生了众多始料未及的“意外后果”

意外后果表现为：“第一，少部分人住房的保障是以更多人不能购买或改善住房为代价。第二，它保护了想保护的利益同时，也保护了众多不该保护的利益。第三，它增大了银行和借款者的交易成本，降低了银行的交易安全预期，使银行陷入两难。第四，它事实上很大程度上剥夺了自然人对其房屋设定抵押的权利，这种影响还会扩展到众多没有以住房作为抵押的交易，并进而损害交易各方的利益。”应飞虎：《权利倾斜配置研究》，《中国社会科学》2006年第3期。

，不到一年，该规定便被《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第6条所取代，也成为政策的意外后果引发“多米诺效应”的一个例证。

2．政策目标与法律价值可能存在冲突

政策作为国家和政党为了实现一定的总目标而确定的行动准则，表明了国家和政党对社会利益分配和调节的政治态度。政策因此具有鲜明的政府某时段的目的性，为解决某项具体的社会问题而制定。而法律所追求的价值则具有普适性与长期性，其规则是在平衡相关主体利益基础上经民主程序而制定的，因此可能存在着冲突。例如，《企业破产法(试行)》第1条表明其立法宗旨与价值目标是促进企业改革、保护债权人和债务人利益，职工就业问题只是该法第4条所规定由国家承担的义务。但是，国务院1994年和1997年的政策规定却将“妥善安置破产企业职工”作为企业破产的首要目标，并规定抵押的土地使用权优先用于安置职工，严重损害作为别除权人的债权人利益（尤其是银行）。倘缺乏对此种价值目标冲突的充分认识与妥善处理，司法在回应此类政策时必然会严重影响到法律的尊严与司法的权威。

3．司法回应有可能被作为地方保护的正当化借口

在我国的社会治理格局中，政策规定一直在政府系统具有足够的影响力与权威性。地方政府基于自身利益的考虑，有可能会因为贯彻、落实政策而不恰当地要求、干预甚至强令司法机关进行所谓的积极回应，从而违反法治的统一与权威，导致司法服务大局异化成服务地方政府“大局”。例如，国务院1994年关于破产政策的规定明确仅适用于全国18个城市的国有工业企业。但在政策公布后，不在此范围内的其他城市，也纷纷参照通知中的政策精神，开展了政策性破产，使得国家的该项政策在实施过程中严重变形，而相关债权人的利益受到严重损害。

4．政策易变性对司法稳定性的破坏

很多司法解释的诞生、适用，是司法回应当时国家政策的重要形态。但由于政策短期目的性、易变性，部分政策很快地就退出了历史舞台，由此产生的后果是为落实、回应政策而制定的司法解释也随之消亡。从1994年到2008年，最高法院已经分7批次废止了共204件司法解释，所依据政策的变化是其废止的主要原因

根据2004年《最高人民法院工作报告》，截至2003年，最高人民法院已经废止了177件司法解释；2009年《最高人民法院工作报告》有显示， 2008年废止司法解释共27件。司法解释废止原因的分析参见宋亚辉《公共政策如何进入裁判过程――以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年6月，第114页。

。虽然与法律一样，司法解释也应当根据社会情势的变化而不断废、改、立，但司法解释频繁地顺应政策变化而不断变更、废止，会使社会主体对于经济活动缺乏足够的理性预期。在个别情况中，更会出现同一案件前后两年内仅因司法解释的变化而致裁判结果截然不同的情况，破坏了司法的统一性和稳定性。

四、司法回应政策的理性建构

(一) 明确政策在司法中的补充性、间接性定位

在我国现行的制定法体制下，政策在司法中处于补充性、辅、间接性的地位。法律规则所体现的是一贯性和恒定性，而司法对政策的回应则体现了法律适用的灵活性和应变性。在特定情形下，常态的法律适用往往会严重地脱离实际，或者出现极不公平的结果，甚至引发社会的动荡，此时司法对政策的回应才有了较大的发挥空间。在此意义上而言，承认政策对于司法裁量影响的客观存在的同时，必须对司法回应政策限制于补充性、间接性的定位。

（二）区分政策效力层级进行不同形态回应

政策具有不同的效力层级,也决定了不同的司法回应形态，以此将政策时段性的特征与司法相对稳定性的需求对接。具体而言，应针对元政策、基本政策和具体政策予以不同形式的回应：

首先，元政策是一个国家带有全局性、根本性、决定社会发展总体方向的政策，如坚持改革开放、科学发展观等政策。元政策是相当长时期国家发展的总体部署方向，制定前经过了充分的理论论证和历史实践，具有较强的稳定性。因此，在必要时可以对元政策以司法解释、总体性指导性文件的形式予以回应。

其次，基本政策是仅次于元政策，对关系国家全局利益的某一领域、某一部门、某一方面的目标和任务的实质性政策。如我国的加快企业改革、加快经济发展方式转变等均为基本政策。基本政策一般涉及国家5－10年的工作中心，因此对于基本政策的回应，可以选择原则性指导文件、协调问题处理的通知的形态。

再次，具体政策则是实现基本政策的手段，或是基本政策的具体规定，是落实基本政策的具体实施细则。如我国2009年的“三保”政策，适当收紧的货币政策等。具体政策具有灵活性、易变性、时限性。对于这类政策的司法回应应保持谨慎的态度，也不宜通过司法解释、规范性、原则性的文件形式介入，以免破坏司法尺度的统一与公信力。建议可以会议精神传达、领导讲话的形式，并对该政策在司法领域较为集中的纠纷予以处理策略的“通知”形式予以回应。

（三）严格设置司法回应政策的程序和标准

司法要在全局范围、规范层面回应政策，应有前置的程序对此进行充分的论证，就内容的利益衡量、形态的合理选择进行分析。“是否采用政策方法最终取决于实现正义的重要性，取决于利益衡量和价值取向。换言之，仅仅依靠逻辑标准不足以更好地或完全地实现正义，不能确保特殊情况下裁判结论的妥当性，所以需要政策方法进行弥补，也就决定了政策方法的必要空间。”

孔祥俊：《论裁判的逻辑标准与政策标准》,《法律适用》2007年第9期。

这一前置程序应包括：一是考量政策制定的背景和因素，对政策目的、内涵、意义和实施方式进行全局分析；二是对政策本身的适当性进行司法衡量：若相关政策与已有法律法规基本价值、理念冲突的，应考虑拒绝司法回应。对于与法律没有本质冲突的政策，通过进一步的程序协调处理；三是对已有司法解释、规范性文件的相关内容进行适当的调整；四是提前布置政策与司法规范性文件的协调：对于已有政策内容体现的司法文件可以直接明确适用，对于与政策实质精神一致仅名称或是表述方法不一致的司法文件，可以修正名称后继续适用；上述两者均无需再制定新的司法文件落实相关政策，以免造成重复和不必要的混乱；而与现有政策相冲突的司法文件，应在分析所涉利益的前提下，明确政策和矛盾的司法规范性文件的适用层级和适用顺序。

（四）个案回应政策应形成指导性案例

针对司法个案中普遍存在的隐蔽适用政策、判决书中又无从体现等非正常情形，建议应在指导性案例中对个案的政策适用的原因、方式以及对个案判决结果的影响程度予以明确。在我国制定法体系的框架下，案例指导制度可以使法律体系发展从自闭走向开放，形成刚性的法律规范与案例指导的相互补充、相互递进的形态，及时、有效地回应社会现实的合理需求。对个案中适用政策进行裁判的指导性案例，应在以下几个方面予以明确：一是对适用政策合法性、正当性予以论证；二是对适用政策的方式予以论证，特别是就政策作为填补法律漏洞的依据、解释法律的依据还是利益衡量的考虑因素进行论证；三是对政策介入后对裁判的结论的影响效果进行必要的说明。最高人民法院可以将政策通过案例指导制度转化为司法政策，并直接进入司法裁判过程。而这个过程的前提，则是经过前文所述一整套筛选、甄别、确认、适用程序。

法律的生命力在于对社会现实的有效回应， “司法是确保法律回应性的根本方法。”

［美］本杰明・N.卡多佐：《法律的成长――法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第88-89页。

司法需兼顾法的安定性和妥当性的有机统一，既要寻求正当的裁判依据，又要在特定社会背景下实现对公平正义的追求。政策是社会生活的重要组成部分，它与法律规范一样，是我们无法脱离的社会背景，更是当代中国司法无法回避的制度样本。因其灵活性与时效性的特点，固然无法在法律规定中一一体现，更需要司法在情势变迁、经济发展、社会进步过程中予以及时的正确回应，以准法源、司法解释、规范性司法文件、会议传达并最终通过法官的具体裁判活动予以体现。而对政策回应我们也应保持必要的谨慎，并进行严格的分析、判断、选择与论证。更重要的是，政策与司法的互动中，仍应恪守司法的基本职能，并通过指导性案例、司法建议、学术研究等形式促进政策的执行与适用更为理性与规范。

On the Judicial Responses to Policies

――Based on the examples of the Chinese enterprise reform policies since 1979

Liu Sixuan

Abstract:

企业法律形态案例篇2

中央提出要实践运用好监督执纪的“四种形态”，是落实全面从严治党常态化、长效化的必然要求和重要举措。全面从严治党，国有企业不能例外；落实“四种形态”，国有企业同样不能例外。

1 国有企业落实“四种形态”存在的问题和不足

当前，国有企业在把握运用监督执纪“四种形态”的过程中，还存在着一些认识误区和行动偏差，影响并制约了“四种形态”作用的有效发挥，导致“四种形态”的落实与中央的要求存在一定的差距。

一是落实监督执行“四种形态”主体责任不够有力。长期以来，一些国企和领导干部过于强调国企的经济属性和市场属性，忘记国企性质和自己党的干部身份，党的领导弱化，监督宽、松、软问题比较普遍。管党治党主体责任上冷下热、层层递减。比如，中央巡视组用2年多时间完成对55家中管央企的全覆盖巡视，巡视反馈的六大问题之一就是党的领导弱化，指出有的央企存在只抓业务不抓党建，党组长期不研究党建工作，落实“两个责任”不力，纪律松弛。

二是对执纪监督“四种形态”认识存在误区。过去，一些国企习惯于监督少数领导干部和重要岗位人员违法行为，忽视大多数人违纪和日常不作为现象。没有把纪律和规矩挺在前面，甚至认为落实“四种形态”管得太细太严，会束缚企业的发展，影响企业的稳定，忽视政治纪律和政治规矩、组织纪律等问题的审查，把党员干部违反纪律问题当作“小节”，层层降低形态。有的单靠批评教育，有案件也不查，甚至对涉嫌违法犯罪问题“大事化小”，能捂就捂，甚至包庇纵容，生怕家丑外扬，怕影响企业的声誉和品牌形象。一些地方把监督执纪“四种形态”割裂开来，片面强调某一种形态而忽视其他。

三是运用监督执纪“四种形态”方式方法滞后。有的国企纪委监督视野不宽阔，问题线索少，主要线索来源是群众信访举报和上级纪委转办件。且企业纪委与国家机关纪委相比，问题线索的收集研判方法不多，执法执纪的手段单一，纪律审查缺乏纪律特色，导致一些其他违纪问题线索流失。在实践中，对违反工作程序等一般性工作环节管理监督的多，对干部八小时以外“生活圈”、“社交圈”等管理监督少，监督广度深度不够。

四是纪委落实监督执纪“四种形态”机制不够顺畅。当前，中央对国有企业纪检监察工作体制机制、法定地位与职能作用等没有明确的规定和具体的政策，基层国有企业纪委“三转”难以到位。多数基层国有企业纪检监察部门虽然实行双重领导，但实际还是所在单位的内设部门，与其他职能部门处于同一层次和地位，工作性质与其它职能部门互相平行，在落实监督执纪“四种形态”时，不足以形成权威和威慑。有的企业纪检监察干部身兼数职，既当裁判员又当运动员，纪委监督执纪“四种形态”作用难以有效发挥。

2 有效推进“四种形态”在国企的落地实践，不断取得全面从严治党新成效

监督执纪“四种形态”是各级党委管党治党的日常工作。国有企业在加强和改进党的建设中，必须从全面从严治党的政治高度来认识和自觉运用“四种形态”，贯彻落实“全面”和“从严”两个方面的要求，强化责任担当，用党的纪律衡量党员干部的行为，层层设置防线，营造良好政治生态，推动管党治党从宽松软真正走向严紧硬。

一是把握运用“四种形态”，党委要履行好主体责任。运用监督执纪“四种形态”，主责就在党委，是各级党组织全面从严治党的必然要求。“四种形态”是以党的纪律为尺子进行划分的，体现了“精准”管党治党理念，清晰划出四条防线，既针对苗头性问题，又覆盖了各种违纪行为，有利于“精准治疗”、“对症下药”，为国有企业党委履行好主体责任提供了具体方法和抓手。“四种形态”体现了“精准”管党治党理念，为纪律尺子准确标出了管治“刻度”，清晰划出了“治未病”、“正歪树”、“治病树”、“拔烂树”四级警戒区，各级党委要切实发挥领导核心作用，牢固树立“抓党建就是最大政绩”的理念，把加强党的建设贯穿到公司改革发展全过程。从全面从严治党的政治高度来认识“四种形态”，层层设置防线，把纪律挺在前面，用党的纪律衡量党员干部的行为，保护党员干部队伍整片森林的健康。各企业党组织书记要牢记自己是党的书记，把抓好“四种形态”作为分内之事，严明纪律要求，把从严治党做深做细做实，真正成为管党治党的书记。

企业法律形态案例篇3

关键词

法律风险；企业管理；法律意识

笔者作为兼职律师，长期担任某著名台企在大陆多家子公司的常年法律顾问。日常业务中，被咨询最多的问题，是某宗交易、某份合同、某项商务决策是否存在法律风险。个案提供法律意见之外，感觉关于法律风险，还有一些共性问题需要沟通，但限于时间总是难以深入。近期应邀配合母公司专职法务，对业务人员进行了法律风险管理培训。这使我有机会对法律风险管理稍作务虚思考，形成以下文字，与读者分享。

一、法律顾问和企业法律风险的关系

对此问题，并非所有的管理者和法律顾问都能准确把握。平时经常被不太了解法律的商界朋友问到这样一个问题：请律师就是托他帮忙打官司吧？我一般会这样回答：律师当然会打官司，就在诉讼或仲裁程序中出庭并不是律师唯一的或者主要的工作；好的律师不仅要在必须走上法庭时尽量帮助客户赢得诉讼，而且应该通过其日常服务，帮助客户尽量“避免走上法庭”。诚如美国霍姆斯大法官所言：“我们研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一种著名的职业。我们研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建议，使其避免走上法庭”。因此，对于法律顾问与企业法律风险的关系可如下说明：第一，企业法律顾问的主要职能是法律风险管理；第二，法律风险管理应以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅，尤其应当强调事前的法律风险防范。①为了实现前述目标，企业法律顾问的一项主要任务，就是受托审查合同。合同是沟通企业与交易伙伴或者其他利害关系方（如劳动者）的桥梁，它可以给企业带来收益，也可能引入法律风险。把守好合同桥梁，就有可能防范绝大多数的企业法律风险发展成为法律危机、避免绝大多数的诉讼。一个企业的法律风险管理能力，并不主要取决于其能否赢得诉讼，而是主要取决于能否通过一系列管理能力的提升，避免纠纷发生、避免纠纷升级为诉讼，从而将不确定的法律风险化解为可控制的管理成本。企业法律风险管理由企业法律顾问，即内部法务或/及外聘律师具体负责。此外，还需在企业法人治理机制的框架内，形成全员参与、共担责任的机制。正如《企业法律风险管理指南》（GB/T27914-2011）指出：风险产生于企业经营管理的各个环节，因此法律风险管理需要企业所有员工的参与并承担相关责任，其别包括企业专职的法律管理部门（或人员）；各方人员宜分工负责，以形成法律风险管理的长效机制。

二、认识企业法律风险

在这部分中，先从“是什么”和“不是什么”两个角度初步认识法律风险，然后讨论管理者强化法律风险意识问题，最后归纳法律风险的属性及其定义。

（一）企业法律风险是什么在不同的语境下，言说者使用企业法律风险术语，所欲表达含义可能有三种：第一，因企业涉法行为产生的风险，例如合同订立不规范可能导致权利难以实现、承受过重乃至完全不具可行性的义务、遭遇对方违约却无法索赔，或因约定不明导致合同解释歧义。第二，法律的不确定性导致难以实现预期的正面效果，例如法院向当事人提示的“民事诉讼风险”，就是指现行民事法律和司法解释中规定的当事人行使诉讼权利或者履行诉讼义务不当将会产生的法律后果，其实质是企业在民事诉讼中可能涉及的实体和程序问题的不确定性。②第三，承担法律责任，即因为企业未能履行法定或约定义务，而依法、依约应当承担的不利法律后果。

（二）企业法律风险不是什么认识法律风险，需要消除一些似是而非的模糊认识，建立以下几种理念：理念一，自己不违法，不等于没有法律风险。很多管理者把法律风险简单等同于违法风险，误以为只要企业不违法就不会产生法律风险。问题是，自己不违法却仍有可能受到违法者侵害。而且这种误解系基于一个假设的前提，即企业经营中的所有问题都能从法条中找到明确且固定的答案，真实情况则是，当前我国仍处在转型期，法律变动频繁，而在司法实践中更是存在许多偶然性和非理性因素，因此除了违法风险之外，不确定性法律风险同样是企业必须认真对待的。理念二，自己不承担责任，不等于没有法律风险。因违反法定或约定义务而必须承担法律责任，确实是最为常见和严重的法律风险，但是自己一方的权利可能被认定为无效、未生效、可撤销（变更），可能因为合同中被对方植入免责条款而成为一纸空文，还有可能因为异议（除斥）期间届满、时效经过以及程序原因而落空。更何况理性的商人都不希望卷入纠纷诉讼或仲裁，纠纷本身就是对商业利益的损害，需要动用宝贵的资源加以应对，因而就是一种法律风险。理念三，尚未发生法律危机，不等于没有法律风险。关于何谓企业危机，有很多观点。例如：危机是指会给组织声誉或信用造成负面影响的事件和活动，典型情形是失去或将要失去控制，该定义指出危机的损害性（尤其是声誉、信用等无形损害）和失控性。又如，危机是指会引起潜在负面影响的具有不确定性的大事件，其可能对组织及其员工、产品、服务、资产和声誉造成巨大影响，该定义强调危机损害的广泛性和潜在性。再如，危机是指事态已经发展到无法控制的程度，一旦发生危机则时间因素非常关键，危机管理的任务是尽量把损失控制在一定范围内，争取重新控制，该定义可以视为对危机应对的善意忠告。综合以上危机定义，可以将法律危机理解为业已发生的法律风险事故，即因为内外环境引发的，对企业具有立即且严重威胁的法律事件。法律风险和法律危机如同硬币的两面：尚未爆发的法律危机是法律风险，法律风险失控转化为法律危机，而法律危机如果得不到有效控制，则形成更加严重的法律风险。可见，法律风险是法律危机的诱因，但是并非所有的法律风险都会导致法律危机。显性的法律风险容易识别，通过积极管控，向法律危机转化的可能性反而较小；而隐性的尤其是隐藏较深的法律风险往往被忽视，转化为法律危机的可能性反而较大，应作为管理的重点。

（三）关于强化法律风险意识限于篇幅，这里只建议企业管理者特别关注以下两点：第一，企业法律风险无处不在。企业的英文Enterprise，原意是艰巨或带冒险性的事业；合资企业的英文JointVenture，原意则是共同冒险。因此，企业经营乃是冒险家的事业，商业活动无处无时无风险，其中就包括法律风险。以上道理十分浅显，为何还需强调？原因就在于文化差异。国人避讳谈论危机和风险，而西方人士虽然也有某些语言禁忌（例如避讳13），但在行为上却不回避风险和风险管理。国人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然状态下彼此处于战争状态，人对人是狼（霍布斯语），所以才需引入法律和契约控制人的欲望、贪婪和邪恶。以上文化差异导致中外人士对自身、自然、经济、社会、政治、伦理等各种问题的看法不同，其中包括对企业法律风险的不同态度。第二，企业法律风险可能转化为个人法律风险。此处的个人，既包括董事、监事、高级管理人员等职业经理人，也包括普通层级的管理和业务人员。如果不考虑公司人格否定等特殊情况，则在一般情形下公司股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，企业法律风险向股东的传导受到有限责任的屏蔽。还是在一般情形下，管理人员职务行为的后果和责任归于企业，个人虽有声誉、职业生涯等风险，但不会直接暴露于法律风险。但是仍然会有一些例外情形，企业违法行为可能被同时认定为个人违法行为，管理人员须依法承担个人责任。以职业经理人为例，在违反勤勉义务、忠实义务、守法及遵守公司章程义务时，依据《公司法》相关规定，其个人须承担民事、行政，乃至刑事责任。因此即便是出于降低个人法律风险考量，企业管理人员也应该强化法律风险意识。

（四）法律风险的属性及其定义对于法律风险的属性，可作如下归纳：第一，法律风险与法律运作过程密切相关。法律运作包括法律创制（包括法律的立、改、废）和法律实施（执法、司法、守法）。企业法律风险不仅与企业自身及其员工的行为有关，而且与公权力机关的立法、执法、司法行为密切相关。第二，法律风险主要根源于不规范行为。不规范行为的主体，既可能是本企业及其员工，也可能是交易对方，还可能是公权力机关和第三人。不规范行为可能表现为违法、违约、违规，违规包括违反交易惯例、管理规章、善良管理人标准等。违反商业伦理，虽然并不必然导致法律风险，但是如果违反的是已被法律化了的伦理规范（例如商业诚信），同样会面临法律风险。第三，法律风险是不确定的法律状态。法律风险是一种可能性，所以才经常被人们忽视，进而导致现实的法律危机，但在法律风险意识较强的企业及管理者那里，却可以通过审慎的风险管理，得到有效的识别、评估、防范和化解。第四，法律风险是主体不希望其发生的负面法律后果。如果企业经过对成本、收益、机会、风险进行充分理性的权衡考量，追求某种法律状态的发生，该企业实际是在进行某种法律博弈，当那种状态实际发生时，不应被视为法律危机。当然，无论这种刻意追求的、虚张声势的法律博弈（曾有某面临群体性劳动纠纷的知名台企，状告报道相关事件的记者侵害名誉权）结果如何，企业都有可能面临公众形象进一步受损的风险。总体而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。综合以上分析，笔者认为：企业法律风险是指在法律运作过程中因某种不规范行为而产生的，发生对企业不利法律后果的负面可能性。

三、法律风险的类型化分析

对法律风险的类型化分析，有助于有针对性对企业法律风险进行有效管理。

（一）显性法律风险与隐性法律风险对于显性法律风险，例如交易伙伴的违约风险、税务风险、安全生产风险，即使不借助法务人员的专业判断，普通业务人员也可以识别和评估，至于风险控制是否需要得到法务协助，则可视情况而定。而隐性法律风险较为隐蔽，识别、评估难度较大，需要法务提供专业意见。但是显性和隐性的区分是相对的，企业之间实力、背景和文化不同，其管理者和员工素质也有差距，同样的法律风险，对这个企业是显性的，对那个企业则可能是隐性的。此外，不同资历和执业经验的法务人员对法律风险的认知水平也会参差不齐，既取决于相关人员的法律素质和商务素养，也与其诚信、勤勉等职业伦理水准密切相关。考虑到成本节约和时间稀缺，企业法律顾问尤其是外聘律师，不可能事无巨细统揽所有法律风险的管理，其工作重点一般集中于隐性法律风险管理，以及在法律危机发生时负责应对。对于显性风险，法律顾问的作用主要体现在为企业具体业务部门及人员提供指导、协助。这里建议管理者避免两个认识误区。误区之一，是认为法律顾问的作用只是处理显性的法律风险和法律危机事件，遇到麻烦和官司才想到请教律师，平时不希望律师“找麻烦”。其次是由于律师的日常工作，显性和隐性的法律风险都得到有效管控，企业一段时间处于“无讼”状态，从而意识不到法律顾问的价值，反倒渐渐忽视这项基础性管理职能。

（二）静态法律风险和动态法律风险静态法律风险，是指外部法律环境没有变化或是变化不大，却因主体自身行为失范而形成的法律风险。对于静态风险，通过强化法务管理，规范行为方式，可以较好地起到风险防范化解效果。动态法律风险，是指由于外部法律环境较大变化导致的法律风险。对于此类风险，一般首先想到的是其狭义，即法律规范本身的变化。当前我国法律变动性较大，这是企业必须面对的经营环境，但此类风险并非如想象的那样难以管理。在时际法冲突方面，通行的原则是“法不溯及既往”，不少新法在施行前规定有过渡期（如内外企所得税合并前给原有外企规定了5年过渡期），对企业及公众影响较大的法律，从公布到施行一般都会给足准备时间。所以企业只要在法律顾问的协助下，对法律规范的变动给予足够重视并采取应对措施，完全可以从容应对狭义的法律变化。值得关注的是两类特殊法律变化。一是司法解释变化。在我国，司法解释已然成为事实上的法律渊源（法律形式），而且还是对司法裁判非常重要的法律渊源。最高人民法院各种形式的司法解释，都会导致人们必须对既有事实和社会关系做出重新评估、对行为模式做出相应调整，动态风险由此而生。二是指导案例的变化。我国不是判例法国家，但是由于种种原因，上级法院的裁判先例对下级法院历来具有重大影响，尤其是从2010年起，最高人民法院开始施行《关于案例指导工作的规定》，明确对于最高人民法院的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。与立法修订本身相比，司法解释和指导案例的变化更加频繁，③这就给法律风险的识别、评估、防范带来了更多的不确定性。

（三）民事、行政、刑事、宪法风险第一，民事法律风险。涉及民事（含商事）领域不确定的负面后果，包括权利受损，救济权丧失，合同无效、被撤销，不可抗力，情势变更，承担违约、侵权责任，等等。民法遵循当事人意思自治原则，只要不与法律、行政法规的强制性规定抵触，当事人可以在平等自愿基础上充分协商，所议定的交易条件对各方都具有约束力。因此企业完全可以通过合同约定，对民事风险实现有效的规避和管控。企业应该高度重视合同约定对于法律风险管理的作用。在市场经济条件中，主要通过“看不见的手”调整资源配置和产品分配，在既有法律框架下，交易主体通过合同约定形成交易细节秩序。《合同法》不会为当事人设定具体的交易条件，企业应充分利用合同法赋予的意思自治权利，与交易对象充分协商，尽量对交易细节做出具体、详尽、明确、符合特定交易目的的个性化约定。订立合同的目的无外乎两点：一是固定当事人业已达成一致的交易条件；二是锁定各方的利益平衡点。合同文本若是过于简约，或者满足于下载套用范本格式，往往造成语焉不详，难以实现订约目的，且容易诱发履约中的扯皮赖账，导致合同纠纷。而且由于司法腐败客观存在，此类合同也会给裁判不公提供可乘之机。当然，也应避免长篇大论却条理不清、歧义百出的合同，这同样也会给履约带来困扰和风险。第二，行政法律风险。民事法律风险属于私法风险，与此相比，行政、刑事、宪法风险都属于公法风险，主要涉及强制性规范，企业难以通过合同约定加以规避。行政法律风险有两种情形，一是企业因为违反法律可能承担行政责任；另一种是企业遭受行政机关的违法侵害。管理行政法律风险，应在商务决策中引入行政合法性评估，防患于未然。其次是在行政风险事故实际发生后，企业应视情形充分通过行政复议、行政诉讼及时寻求权利救济。在行政法领域，特别强调行政行为的程序合法性，行政行为即使实体合法，但如果程序违法，法院仍应判决撤销。此外行政诉讼实行举证责任倒置，即由行政机关对其行为所依据的事实承担举证责任，这一规定对作为行政相对人的企业而言十分有利。但是毋庸讳言，由于法院独立公正行使审判权还远未真正实现，行政诉讼中行政相对人的胜诉率依然很低，这是企业在现阶段不得不面对现实环境，需要将其纳入决策考量。第三，刑事法律风险。这是一类特别严重的违法风险，即企业或/及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能被认定为构成犯罪，面临刑罚处罚。在刑法领域，实行罪刑法定原则，刑事法律无明文规定不为罪、不受罚，认定犯罪必须符合特定犯罪的构成要件，在罪与非罪的两可之间疑罪从无，因此在企业法律顾问的帮助下，刑事法律风险是一类相对而言容易识别、评估、管控的风险。然而刑事法律风险事故一旦发生，损失难以弥补，因此特别提醒企业管理人员和业务人员强化刑事风险意识，远离刑事责任红线。第四，宪法风险。在现阶段，我国的宪法尚不具备直接的“可诉性”，但是不排除法院将涉及宪法的纠纷界定为普通法律的纠纷，予以立案审理。无论是否导致法律诉讼，在公民权利觉醒和自媒体高度发展的时代，一旦涉嫌侵害他人的宪法公民权，例如平等权（在劳动关系上表现为平等就业权），企业的公众形象必将受到严重损害。

（四）国内法律风险和跨国法律风险国内法律风险的管理相对简单，但是也不尽然。异地商业交易仍会面临地方法规冲突、地方保护、法律环境差异等困扰，不同程度地增加风险管理难度。跨国（跨地区）法律风险的管理难度主要体现在：涉及不同法域的法律冲突；可能适用外国公法、私法或统一实体法；涉及国际公法和国际经济法；涉及诉讼或仲裁管辖的冲突；涉及法院判决或仲裁裁决的跨国执行；涉及法律文化传统冲突；处理跨国法律事务的成本较大。需要注意的是，国内法律风险与跨国法律风险的区别是相对的，在全球化背景下，企业在通常认为“纯国内”的业务中被牵扯进跨国诉讼的情形并不罕见。例如2004年11月发生在包头的东航MU5210号航班空难，航空公司、遇难者（除一名印尼乘客外）、事故地点、航线都在中国国内，却被遇难者家属以事故飞机发动机系由美国通用电气公司生产、飞机制造商加拿大庞巴迪公司及东航在美国均有营业活动为由，根据美国民事诉讼法的“长臂管辖”条款而诉至美国加州法院。

（五）外部法律风险与内部法律风险前者因企业之外的社会、政策、法律环境等因素引发；后者因企业内部决策、经营、管理等因素引发。外部风险相对较难控制，但是企业仍可根据自身情况和需求，在法律允许的范围内适当影响立法进程，或在可能的情况下“用脚投票”。无论外部或是内部法律风险，企业都可以通过加强风险管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《劳动合同法》施行前后，企业HR管理普遍面临法律环境的重大变化，有的企业将其作为建构和谐劳动关系的契机，而有不少企业却发生严重的劳动冲突，甚至升级为公共事件。又例如，同样面对诚信缺失、道德溃败的外部环境，有的企业屡屡受骗上当，而有的企业则借助有效的信用风险和法务管理，始终保持安全运营。

（六）违约风险与侵权风险违约风险存在于生效合同的特定当事人之间。合同无效、被撤销、未生效都谈不上违约，但是有可能导致缔约过失责任。违约不以故意或过失为前提，只要当事人没有履行合同，又不存在法定或约定的免责事由和抗辩权，就必须承担违约责任。对企业而言，产品责任、环境责任、安全责任是三类最常见的侵权风险。侵权风险属于法定之债，绝大多数的侵权当事人之间并不存在合同关系，但是也有例外，当事人之间存在在先合同关系，但在损害发生时，受害方既可以选择以违约案由，也可以选择以侵权案由（如医疗损害责任、产品责任）。违约和侵权所须承担的都是民事责任，其共同特点是补偿性，除非法律（例如《消费者保护法》、《食品安全法》）另有特别规定，民事责任一般不具有惩罚性。不同之处在于，对于违约风险，行为人可以在不违反法律强制性规定的前提下约定责任限制或免除条款，而且即便在合同中没有约定，承担违约赔偿也受到违约者可预见性、守约方减损义务的限制，而这些限制在侵权责任领域是不被认可的。建议企业一方面在法律允许的范围内，尽量在合同中合理限制自己的责任。当然，格式合同中免除自己责任、加重对方义务的条款属于无效条款；此外，法律也会对某些特殊免责条款的生效规定一定的条件，例如《保险法》中对保险人免责条款明确说明义务的规定。

四、企业应该如何对待法律风险

法律风险伴随企业经营的全过程，唯有通过有效的风险管理，才能将风险事故的发生概率及可能的损失控制在企业所能合理承受的范围。就此问题，笔者对企业管理者提出了几点建议：

（一）面对法律风险企业应持正确的心态英国路伟国际律师事务所曾经《中国100强企业法律风险报告》，风险评分最高的5家企业分别是：联想联想97分，TCL93分，海尔83分，中海油71分，中粮集团68分。路伟所北京办事处主任合伙人吕立山律师评价：分值越高，意味着风险越大，但并不是对企业自身的积极或消极评价。可见，法律风险并非“坏企业”的专利，那些经营良好的企业同样面临、甚至更会面临风险。企业管理者和业务人员应该树立法律风险可知、可防、可控的观念，同时强化法律风险意识。正如GE前CEO杰克.韦尔奇所说：“法律风险是一种商业风险，商业管理人员有责任像管理企业商业经营其他风险一样对待管理法律风险。”

（二）认识到法律风险管理是一项专业工作法律事务是历史最悠久的职业之一。法律风险的识别、评估、应对能力确有高下之分，取决于个体对于法律本身的把握程度以及在长期法律实践中形成的经验。仅以法务人员使用的法律职业语言（法言法语）为例，法律语言的含义很大程度上取决于上下文，而且有约定俗称的特定用法，对语言的理解又影响到法条的解释，“以法律为准绳”并非如非法律从业人员所理解的查找百度那么简单，律师所做的更多是如何准确理解和阐释法律条文的内在含义。因此，企业法务人员的合适人选，“应该具有很好的判断力，他们有一些不可言喻的谨慎、超然、想象和常识的混合”，这种能力一定建立在法律训练、资料拥有、经验养成和勤勉忠实的基础之上。作为一名长期担任企业法律顾问的律师，笔者希望管理者和业务人员对法务人员特有的保守、谨慎，甚至是“迂腐”给予宽容和理解，因为这是他们的职业特点和工作职责使然；希望将法务人员提出的法律风险管理意见纳入商务决策的考量之中。专业的法律意见，不仅不会妨碍正常的商业经营，反而能使其更加安全顺畅。

（三）正确对待企业法律纠纷首先，预先采取有效措施，尽量避免纠纷发生，并且针对可能的纠纷设置防火墙。其次，如果不幸发生了纠纷，优先考虑通过协商、第三方调解等选择性纠纷解决方式（ADR）解决纠纷，毕竟以裁判方式解决纠纷成本太高。再次，如果以ADR方式仍然不能解决商务纠纷，也尽可能采用仲裁方式解决，当然前提是预先在商务合同中约定了仲裁方式，并且明确约定了仲裁机构。最后，如果不得不面对诉讼，与法务配合应对，并注意相关诉讼风险。

（四）企业管理人员应逐步养成涉法思维模式思维方式影响行为方式。法律人的职业行为模式之所以与众不同，很大程度上根源于他们独特的法律思维方式。对于法律人的思维方式，《中国律师》前主编刘桂明先生曾有如下总结：逻辑思维；逆向思维；程序思维；规则思维；民主思维；权利思维；证据思维；平等思维；救济思维；公平思维。术业有专攻，不可能苛求企业管理者以及业务人员完全像法律人那样的思维，但是他们如果能对法律人的思维方式有所了解，或者更进一步，如果能够尝试着除了商业思维之外，站在法律人的角度去思考问题，将会非常有助于与法务人员密切配合，提升企业法律风险管理的水准。以下是五点具体建议：第一，讲法律。处理涉法业务，首先应当以法律规范为准绳，也就是具备规则意识。即便认为某项法律规定不合情理，在未经修改废止之前，仍须遵守执行。有可能某项下位法与上位法不符，也只能根据《立法法》规定的程序，申请有关机关审查，尽量避免直接挑战现行规定。第二，讲证据。处理涉法业务，还必须以事实为依据。在法律人看来，所谓事实并不必然等同于客观事实，而是指经由一定的法律程序、根据一定的证据规则，由符合合法性、客观性、关联性的证据证明了的法律事实。与讲证据相关，这里特别强调纸质书面合同的意义。《合同法》虽然承认口头合同、其他合同的合法性，也承认数据电文具有书面效力，但是非书面合同的可靠性远不及书面合同，数据电文在证据固定、签名识别等方面也有诸多不确定性，因此从减小法律风险角度考虑，在订立商务合同时特别推荐采用传统的纸质书面形式。第三，讲程序。程序是指法律规定或合同约定的行使权利、履行义务的方式和路径。现代法治社会特别强调程序的重要性，有“程序是法律的生命”之说。例如谈及司法公正，首先强调的是程序公正。又如行政行为，尽管实体或许正确，但如果程序违法也会被法院撤销。受此启发，在企业HR管理中也应引入程序思维，在劳动纠纷处理中，但凡涉及劳动者重大利益的HR作业，例如企业因劳动者违反规章制度解除劳动合同，规章制度的制定程序、对员工的处分程序是否合法、是否符合自然公正，往往成为裁判者是否支持企业主张的关键考量。第四，讲法理。法官处理法律纠纷，不仅要求结论正确，而且必须经过充分的法律论证，裁判理由必须公开，并且有法律依据的、具有法律上的说服力。讲法理还意味着在法治社会中，不仅强调规则之治，法律至上，而且强调规则本身是良法，符合民主、平等、公平、保护权利、为权利提供救济等价值目标，即所谓良法之治。当代企业中国企业有幸在一个全面建设法治社会的环境下经营发展，理应主动适应这一法治环境，对自己的行为模式进行相应调整。第五，讲伦理。对企业而言，就是讲商业伦理，其实质是企业经营不仅应当顾及股东利益，而且必须顾及其他利害关系人利益，底线是不能给利害关系人造成损害。讲求商业伦理，不仅是商业伦理要求，而且也是法律要求，因为公序良俗就是一个民商法原则，企业行为是否符合商业伦理，不仅影响到社会公众对企业的评价，而且会影响裁判者对是非曲折的评判，最终对企业商业利益产生影响。

参考文献：

[1][美]杰弗里.R.卡波尼格罗．危机顾问．北京：中国三峡出版社．2001．

[2]向飞、陈友春．企业法律风险评估．北京：法律出版社．2006．

企业法律形态案例篇4

这里体现了一种群众参与规范形成的实验和试行的直接民主主义，与路易温斯坦（Karl Loewenstein）所说的承认试错过程的立宪民主主义相映成趣。可以说，在乡规民约中以非常朴素而明确的方式表现出来的通过反复的试错形成合意、达到共识、进而据此制定规范并使规范的约束力内在化的过程，也正是法律试行制度的本质所在。

二、法律试行的实情和问题

一般而言，在社会转型的大变革的期间，管理的基本方式必须由结构性控制转换为反思性控制，因此需要强调法律的认知性和弹性。法律试行正是减轻既存结构的负荷、便于社会改革的一种重要的可操作性装置。其逻辑用一句话来表述，就是只有当法律作为一种可变物得到广泛体验时才具有实证上的妥当性。然而问题是，试行的体验如何经过抽象化的加工变为实证规范，怎样才能有效地转写到结构性、制度性的框架之中。

其实，试行并不直接等同于高度的反思性，通过试行而实现的反思化也未必就是一个连续性过程。例如利普斯基（Michael Lipsky）在讨论美国行政科层制时指出：大量的试行措施使人产生公共组织经常在新陈代谢的印象，其结果是在无法对以改革的名义而发生的变化是否真正有价值的问题进行判断的公众当中引起混乱，实际上这样的改革很少能直接产生出有价值的成果。因为行政业务被官僚垄断，而行政活动的对象又往往缺乏自主性，所以行政机关一般都缺乏反思性，只热心于转嫁在试行方面失败的责任。考察中国法律试行的实际情况，可以发现与利普斯基的叙述相类似的问题。为了全面地、准确地把握法律试行现象，以下作一点简单的个案分析。

1 企业法的起草与试验措施

关于起草国营企业法的动议是在1979年提出来的，本来设想在第二年就通过法案的。但是，当时对企业的管理和经营不能达成共识，于是决定先进行各种法律措施和制度的试验。例如，在企业组织结构方面试行了厂长（经理）责任制、职工代表大会制、企业委员会制、董事会制等，在财权方面试行了利润留成制、利润承包制、利改税等，在资本运用方面试行了资产经营责任制、合作制、股份制、股份合作制等。在这一过程中也出现了许多相关的法律规范的形式和内容，主要有国务院1979年颁布的《关于扩大国营工业企业经营管理自的若干规定》以及一系列配套的暂行规定、1980年颁布的关于自主联合经营和保护企业竞争的两个暂行规定、1984年颁布的《关于进一步扩大国营工业企业自的暂行规定》、1986年颁布的《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》、《全民所有制工业企业厂长工作条例》、关于劳动制度的四个暂行规定。在法律试行和制定各种特别法规的基础上，经过一定期间内的全民讨论，全国人大终于在1988年通过了《全民所有制工业企业法》。

作为建立现代企业制度的重要环节的股份制的导入，也采取了多种多样的试行措施。在正式决定起草公司法的1983年，深圳率先开始了股份有限公司的实验。1984年内地的小型全民所有制企业和集体所有制企业中也出现了导入股份制的尝试，其中有些是完全自发的，有些是有组织、有计划进行的，有些制度化的程度较高——例如，在北京设立了天桥百货股份公司，在上海制定了关于发行股票的暂行管理办法。1985年政府承认在实验城市中一部分大型国有企业可以试行职工持股的制度。1986年上海证券市场开始营业，先是采取柜台交易、随行就市的非正式的契约性安排，后来才发展成交易所。1987年在国内普通股票（A股）之外公开发行向国际资本市场筹资的人民币特种股票（B股）。在各地进行的多种多样的试验，立法机关都进行了追踪监控，其中重要的信息通过公司法起草办公室编印的《公司法参考资料》在一定渠道内进行交流。甚至对各地关于股票、债券的不同定义、不同的发行手续都进行了采录和分析整理。公司法起草办公室在

总结实践经验和比较外国立法模式的前提下，先后拟订了公司法草案数稿以及有限公司和股份有限公司条例草案（1986年1月22日征求意见稿）、有限责任公司条例（1988年6月25日修改稿）、股份有限公司条例（1988年6月25日修改稿）。

在1988年以后，由于国民经济进入整顿阶段，公司立法曾中断数年，在这一期间把股份制与合作制结合起来的农村的实践得到鼓励，1990年了农民股份合作企业暂行规定。直到1992年的春天现代公司法的制定才再次被正式列入全国的立法计划，与此同时，国家经济体制改革委员会推动了股份制企业的全面试行，深圳、上海、海南等地方先后制定了股份有限公司暂行规定。在很大程度上可以说，1993年末公布的公司法是总结长期的法律试行和地方性公司规定的经验的结果。例如，由于既存的经济体制和传统的经营文化的影响，对于企业取得自我股份的做法的原则性禁止、对于在职工个人股方面出现的维持股息、允许退股等做法的否定，如果没有试行经验的证明过程是难以实现的。另外，中国在导入股份制时首先面临明确产权关系的任务，这种情形在国外缺乏先例可循，因此相关的问题的妥当解决也有赖于实践中的摸索。

从企业立法的经过可以看到法律试行的以下特征：首先，在制度建设方面最大限度地容忍差异化，把一切可以想像的对策或方案都投入实践中加以检验，让不同的法律措施、不同的地域性规定、不同的要素组合方式同时并存和互相竞争，从中发现和选择最有效的或者最能得到一般认可的做法。其次，把同一制度在不同的社会环境中进行试行，比较不同的反应，进行微调，并抽取其中的最大公约数。再者，法律的制定实际上分为若干步骤，以不同的规范形式逐步公布、施行，先分别规定后统一编纂、先形成具体的特殊的规范后提炼为抽象的一般的规范，把法律进化的长期历史作为缩影在一个具体的立法过程中再现之。最后形成的法律具有多元一体的混合性，既体现一定的政策目的，也兼有习惯规范的传承、外国法的继受以及制度创新。

2 破产法的试行过程

破产制度涉及公法和私法、实体法和程序法、自由竞争和社会政策等各个方面，谷口安平教授曾经称之为“法律问题的坩埚”。在这个意义上，中国的经济体制改革一度把破产法的制定作为突破口也是可以理解的。令人尤其感兴趣的是，法律试行的各种因素在导入破产制度的过程中展现得最充分、最明确，因此破产法的试行作为研究的个案特别具有典型性。

采取社会主义体制的国家为了改变浪费资本的经营方式和企业结构而对破产法表现出浓厚的兴趣始于1980年。在中国，1982年以后围绕破产处理程序的学术性讨论日趋活跃，1984年初有人提出企业破产法案的构想，同一年的年底国务院成立了起草小组。1985年2月9日，沈阳市颁布了关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定，此后全国各地在不同所有制、不同规模的企业中广泛进行了破产处理的实验，制定了各种试行性规范文件。

分析比较破产法的七个主要草案、关于这些草案的说明和审议意见以及法学界的议论，我认为可以从中抽取出关于破产制度的功能的两个最重要的假说。即： （1）破产的压力可以改变企业行动，不妨称之为法律收信人学习的假说； （2）国家可以通过破产处理把握经济体制改革中的复杂的利害关系和各种不同的主张，从而加强法律、政策的掌舵机制，不妨称之为法律设立者学习的假说。前者对应于法律的规范性，后者对应于法律的认知性，这两者结合起来，正好完整地表现了法律试行的结构性特征。在一定意义上，围绕破产的种种法律试行不外乎检验这两个假说并使它们制度化的实践而已。

本来企业破产法只是对经营失败进行善后处理的一种手段，并不能直接提高经济效率。积极推进体制改革的实际工作者以及经济学家和法学家之所以主张通过破产立法加强企业的经济效率，主要依据是匈牙利裔的经济学家J·科尔奈（Janos Kornai）关于社会主义体制中的企业的预算制约软化导致利润动机和竞争力下降的理论 .因而以立法的方式形成破产、失业的风险并建立严格的信用系统，使预算制约强硬化，就成为经济体制改革的关键。根据这种观点，1986年4月10日，当时的国务院秘书长陈俊生在全国人大全体会议上对企业破产法草案进行说明，从明确亏损责任、淘汰效率不高的企业、形成改善经营和技术的压力、发挥罚则的效果、加强对各种经济杠杆的反应等角度阐述了破产制度的必要性。一言以蔽之，破产的威慑效果就是企业行动合理化的前提条件。

沈阳市防爆机械厂的破产试验是检验破产法的威慑效果的最典型的实例。在这一个案中，首先发出了破产警告的黄牌（1985年8月3日），限期一年勒令该企业扭亏增盈，否则正式宣告其破产。以如此富有戏剧性的方式设置警告期间，目的当然是要给作为试验对象的企业以及其他有关企业施加提高效率的压力。实际上，受到警告的一些企业的行动方式的确有所变化。例如报纸杂志记述的那样，出现了根据市场调查的结果调整生产结构、工人加班加点增加了额外劳动、对福利支出进行了压缩，等等。沈阳市防爆机械厂除此之外，还进行了政企分离、民主管理等改革，实施了生产和经营方面的大幅度调整，但是都没有收到显著的预期成效，结果因整顿失败而宣告破产。1986年9月25日该厂的全部资产被拍卖，在这前后，主要负责人被追究行政责任，其他干部受到在一年之内减薪20％的处分。另外，该厂职工除20名获得重新就职的机会，其余的不是失业就是提前退休。

既然立法的重点在淘汰机制的形成，因此制定条文时首先要考虑企业管理人员的改组或处分、资源的再分配、失业的处理等制裁性措施的操作要件。在导入破产制度的初期阶段，如何设立破产警告线、如何确定破产处理程序的适用范围一度成为焦点问题。在沈阳市关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定中，申请破产的条件是：企业不能以自己的资产清偿债务，或者非政策性原因引起的亏损持续两年并且累积赤字达到固定资产额的80％以上。由此可见，立法者的意图在于防止因大量破产而带来的经济上社会上的不安。1985年9月20日完成的全国性“企业破产法征求意见”也拟订了同样内容的条文。但是，通过法律试行，有关当局进一步认识到了属于破产财团的财产能否在一般债权人中进行公平的分配的问题在破产处理中具有重要的意义，因此，基于尽量限制破产企业对其他企业的不良影响的考虑，1986年6月16日完成的企业破产法新草案，把申请破产的条件改为负债总额占资产总额的60％以上且不能清偿到期债务，目的在于增大破产财团的分配额数。其后，多数学者和实际工作者主张，鉴于不同企业的经营条件千差万别、十分悬殊，不宜规定破产申请的数量界限。最后公布的企业破产法（试行）采纳了这种主张，只规定不能清偿到期债务为破产申请的条件。

这里有必要提请注意的是关于“非政策性原因”引起的亏损与由于行政干预而引起的“政策性亏损”的区分以及不同行业、不同所有制的企业在经营条件方面的差异。正是这些在社会主义社会有的结构性因素使破产处理的制裁机制流于空转，使破产法的制定和试行变得十分困难。从沈阳市关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定及其适用的实践可以看到，为了发挥破产的威慑效果，的确进行了严格的责任追究，失业者的待遇也有铁面无情之处。例如，在上述沈阳市防爆机械厂的破产试验中，失业职工虽然以两年为限在此期间如果没有重新就职都可以接受救济金，起初六个月的额数是标准工资的75％，但是六个月以后的一年半时间里向失业者继续支付的是每月只有30元人民币的生活补贴；另外，厂长等管理人员也受到行政上的处分。但是，对此该厂的失业工人以及厂长都公开表示了强烈的不满，他们的处境和意见赢得了社会的广泛同情。为什么？因为该厂的破产原因主要是随着从“小集体”到“大集体”的所有制升级而采取了国营企业的管理模式，因此增加了来自上级主管部门的干预和不必要的开支，以后由盈转亏、每况愈下。鉴于这样的背景事实以及责任大小与自由度的不相称，缓和或者回避破产处理的要求或者行动就有一定的必然性。作为考虑这一现实困难的结果，企业破产法（试行）只好采取变通措施，把对经营责任的追究委诸行政裁量。然而，这样的规定实际上是让行政机关在同一场比赛中兼任裁判员与运动员，其尴尬可想而知，其规避法律的倾向也可想而知。

尽管破产的威慑效果微乎其微，为了提高经济效率而导入破产制度的热情为什么还是没有减退呢？窃以为理由在另外的实践目标之中，包括第一、通过破产案件的审理来缩减并把握既存企业体制中的复杂的利害关系和问题，借助被置身于极限状态之中的企业管理者和职工的主张自我利益的动力来促进改革；第二、以企业破产处理的方式实际上进行旧体制的破产处理，通过清算程序淘汰一大批亏损的国营企业，推动民营化，改善资源的分配。1992年发生的重庆市大型国营企业破产案件，实际上就标志着破产制度转而加强在资源再分配方面的功能；第三、从法与社会的相互进化的观点来看，不是等待动能条件具备了再立法，而是先明确规范内容在据此完善功能条件，这是一种效率较高的制度创新方式。总之，在淘汰机制的压力无法改变企业行动的地方加强体制自身的反思，通过体制改革和法律修改来实现规范的约束力，这就是制度设立者的学习过程，它与企业行动层次上的学习之间可以形成一种互补关系。

通过破产处理来加强体制以及法律本身的反思的典型实例，表现为把过去企业经营管理上的问题带到立法机关公开讨论的场合中来，并且促进了劳动制度的改革、厂长（经理）的权限的明确化、社会保险或者社会保障制度的建立和健全等现象。在审议破产法的期间，人民代表、行政部门的有关负责人、经济学家和法律家纷纷到法律试行的现场进行调查研究，采取听汇报、开座谈会等方式广泛征求群众意见，其结果发现并指出了许多体制上的问题。根据当时发表的新闻报道、学术论文以及国家机关的正式文件，涉及企业活动的体制上的缺陷和破产制度上的问题大体上可以整理如下：

（1）结构性亏损导致的破产

（a）计划性政策性亏损以及与此相伴随的生产因素重新组合上的障碍

（b）价格体系不合理引起的亏损

（c）企业的生产经营权限的缺陷引起的亏损

（d）上级主管部门的任意干预引起的亏损

（e）社会主义体制下的人事以及劳动制度引起的亏损

（2）企业重建的困难

（a）利润上缴制度引起的企业发展基金的不足

（b）企业间普遍存在三角债、连环债等不良债权

（c）财政金融制度的缺陷

（d）劳动报酬制度的非合理性

（e）原材料、能源供给方面的限制

（f）上级主管部门主导的重建程序不仅没有促进企业体制的改革，相反倒使企业与行政机关的关系更加密切

（3）破产处理规范的缺陷

（a）条文过于简单

（b）主管部门在破产处理中权限过大并存在着双重角色的问题

（c）清算机构的职务规定不全面且偏重于分配

（d）关于法院在审理破产案件中的权限和程序缺乏充分的规定

（e）对债权人和债务人的利益缺乏充分的保护

（f）关于担保权的规定存在混乱

（g）没有涉外破产规定，等等。

上述问题有些已经通过后续立法、行政法规以及司法解释得到解决，有些正在通过法律修改和重新起草破产法来寻求解决。

3 最高法院的试验性法律创制

无论谈法律形成还是谈法律试行，都有必要涉及最高法院通过行使司法解释权来参与立法的事实。

根据法院组织法第33条以及全国人大常委会关于加强法律解释活动的决议（1981年6月10日通过），最高法院对于审判中具体适用法律、法规的问题拥有解释权。行使这种解释权的主要方式是制定和以“意见”、“规定”、“办法”、“通知”、“解答”、“批复”等不同名称出现的规范性文件。实际上，这些文件中有许多内容超出了单纯的司法解释，是在填补法律空白、对法律条文进行修改、甚至就特别问题直接宣告法律原则。许多司法解释从内容上看完全是法律的细则化规定，从形式上看也采取了与法律规定并无异样的条文式构成。因为中国的立法政策强调条文的简明扼要，加上过渡期的成文法体系很不完备，所以司法性立法的活动在相当程度上是不可避免的。换一个角度来看，作为立法方式之一的法律试行，其主体当然必须包括法院；司法性立法可以为成文法的制定和改善提供素材和实践检验的结果，也就可以理解为法律试行中的一个重要环节。

在这一方面特别值得注意的是，1993年10月26日最高法院在北京召开了进一步加强司法解释和司法建议工作的电话会议。会议提出，当前审判实践中遇到的新情况、新问题越来越多，立法工作却跟不上经济、社会发展的形势，因此，加强司法解释，对如何适应形势的要求，适用好现行法律提出明确、具体的意见，就具有特殊的重要意义。会议要求上下级法院要密切联系、互通信息，认真执行司法解释，抓好司法建议的反馈工作，向有关部门提出调整政策、完善机制方面的建议。在此之前，当时的最高法院

院长任建新也指出，在深入调查研究、总结审判经验的基础上针对新情况、新问题作出的司法解释“对审判工作的顺利开展起了重要的作用，并为立法工作提供了一些可资借鉴的经验”。总之，在中国虽然当事人提起的“试验诉讼”非常罕见，但是法院自身却积极致力于形成政策和法律规范的审判，最高法院更把涉及立法的活动作为一项重要职能。

从立法竞争的涵义上来理解法律试行，最高法院的规范创制活动由于扩大了选择范围而应该受到欢迎。反过来，正如卢曼所说，法官在考虑到今后立法的修正可能性时，就容易更加大胆地尝试法律规范的创新。但是，对于采取成文法体系的国家，司法性立法究竟在什么限度内才是适当的呢？由于法律试行具有促进司法性立法的作用，这个问题就尤其需要认真考虑。卢曼虽然承认司法性立法的趋势，同时也认为法官还是应该按照立法规定的条件进行审判，在法律规范的创制方面持节欲的态度。他还发出警告“法官宣布有普遍约束力的法律命题总是危险的，因为会导致不可撤回的或者非常难以撤回的断定。特别是在激烈变化之中的现代社会，这种危险尤其深刻”。无论如何，倾听一下这样的警告是值得的。

4 舆论中存在的规范与认知的紧张

一般而言，试行是以错误和失败为前提的，议论是以差异和反驳为前提的。否则，试行和议论都会失去意义。因此法规在试行过程中不得不允许对法规的反对。这里实际上存在着十分深刻的紧张关系。即：试行法规如果不发生效力就难以检验和判断其效果，而一旦生效，它就要具备对抗事实的应然性，包摄一种不容许反对的义务性契机。但是，反对（口头上的异议、行为上的违背等）正是法律试行之所以为试行的基本构成要件，是促进制度设立者的学习和反思的重要动力。

应该看到法律毕竟是仅仅限制超出社会容许的最低限度的行为的，因而对于个人的目的及其实现手段而言，不被排除的东西总是多于被排除的东西，至少保留充分的批判性言论的余地是可能的也是必要的。针对法规进行批判的言论自由可以增大语言交流的机会，提高制度反思化的程度。法律试行可以提供议论和批判所必须的组织形态，例如座谈会、研讨会、全民讨论、调查和汇报的制度等等。但是，同时也必须注意，这些组织形态也可以成为保证法律的效力的宣传工具。对信息的控制、对议论参加者的选择、对议论程序的变更，都会在不同程度上影响到语言交流的质量和结果。

对语言交流进行操纵的问题，在1985-86年导入破产制度的试行过程中做的关于市民意识的几项舆论调查里表现得非常明显。例如，把国务院企业破产法起草小组在重庆和上海两地进行了关于个人对破产的态度的问卷调查（简称调查I，标本数为924，1986年实施）的结果与中央党校的几个研究生在哈尔滨、合肥、长沙、桂林等四个城市自主进行的关于破产法的知识、态度与主张的问卷调查（简称调查II，标本数为500，1986年实施）的结果作一比较，可以发现以下一些有趣的现象。

表1 市民对于导入破产制度的态度（％）

态度分类

选择项目

赞成

反对

不明

合计

有必要导入企业破产制度 调查I

68

4

28

100

有必要导入企业破产制度 调查II

91

9

100

应该尽快公布破产法 调查I

84

9

7

100

应该尽快公布破产法 调查II

67

16

17

100

第一、对导入破产制度的态度存在着矛盾和虚饰成分（参阅表1）。从调查I的统计数据可知，认为应该尽早公布破产法的人数的比率是84％，比认为有必要导入企业破产制度的人数的比率68％多16个百分点。这样不符合逻辑性的自相矛盾的答案表明了人们对破产立法的价值无从判断的实际情况。再与没有逻辑上的矛盾的调查II的各项结果进行比较，调查I的数据的真实性在一定程度上不能不令人怀疑。从严格的科学研究的立场出发，也许有必要进一步考虑在调查I中的，调查对象究竟在多大程度上说了真心话，问卷设计中是否设置了诱导性选择项目，在统计过程中有没有数据的操作等等问题。回过头来深入分析调查II的调查资料，虽然各个数据在整体上互相吻合，但是关于破产立法必要性的各种态度中“不明”这一范畴的数值为零也是可疑的。我查看了有关资料及其处理，发现原因在于调查者把“很必要”和“应该考虑”这两种非常不同的选择项合并到“赞成”这一个范畴之中来计算回答人数。认为“应该考虑”导入破产制度的意见其实并没有明确地进行价值判断，至少很难直接把它等同于赞成态度。究竟有多少人持“应该考虑”的态度，从发表的统计表里已经无从判别了，可以肯定的是正因为把这两种不同的选择混为一谈，才得到了赞成者的百分比达91％的调查结果。在这里，起主导作用的不是差异化，而是为了统一步调的宣传。实际上，在破产制度的试行中实际工作者们把宣传至少放到了与事实认知、舆论调查同等重要的位置。曹思源自己也进行过类似的舆论调查，并公开承认那是“宣传之后的民意调查”，而且还主张从法律试行的规范性的角度来看，应该通过宣传逐步加强民众对破产制度的认识。宣传与调查、规范性与认知性的界限不清楚，在一定程度上既是出于推动改革的实际需要，也反映了法律试行的内在矛盾。

第二、与法律试行的规范性以及合目的性宣传相联系，对于有关破产制度的市民态度进行的调查中还明显存在着心理上的暗示。例如《民主与法制》1986年第7期27页刊登的调查II的27个问题中，有12个问题（第9号至第20号）涉及破产法可以改善劳动态度和经营效率的促进功能，显然带有暗示的色彩。在破产制度尚未导入、人们还缺乏有关知识和经验的情况下让调查对象就破产制度的具体功能进行判断，在很大范围内实际上等于要他们放弃判断、接受宣传。当然也要看到，在关于破产功能的设问中，也包含一些因为实践检验十分困难转而通过表态来预测事态的问题。

第三、考虑到法律试行的结果比较严重、特别是破产制度对社会的冲击很大，于是首先在言论层面上来模拟人们的行为可能性并进行监控。例如调查II的第9号问题和第10号问题的意图似乎是要确认在惩戒主义涵义上破产法的公布对亏损企业的职工行动以及经营效果究竟有什么样的影响，第11号问题则是要确认破产法的制裁作用对盈利企业的波及效果。另外，第18-20号问题似乎分别是为了预测企业强烈要求雇佣自的可能性、亏损企业的技术人员和管理人员要求调动的可能性以及企业经营者与职工的关系。1987年4月在北京进行的关于企业破产制度的意识调查中，甚至还有“如果破产法实施后，一年中有0.2％以内的企业破产，职工转入待业领取救济金，重谋职业，会引起社会动乱吗”这样的设问。它非常典型地表达了在法律试行中制度设立者的心境以及舆论调查本身的试验性、探测性。

企业法律形态案例篇5

一、纳税筹划失败的原因

（一）企业财会人员对法律条文理解不深不透，单凭对某些税法条款的一知半解盲目地进行纳税筹划，结果使纳税筹划活动越过了法律允许的边界，触犯了法律，形成了事实上的偷税、漏税

例如，某轻化公司根据《中华人民共和国消费税暂行条例》和《中华人民共和国消费税暂行条例实施细则》的规定：“生产并销售应税品要缴纳消费税；而从生产企业购买应税消费品再批发或零售给其他单位和个人的，则不缴纳消费税。”将企业一部分销售人员独立出去，成立了独立核算的下属营销公司，然后把轻化厂生产部门生产的高级化妆品以成本价格销售给营销公司。即将原本不含税出厂价350元一套的化妆品，以成本价150元销售给营销公司，按当时规定的30％消费税率每套只缴纳了45元的消费税。每套少缴纳消费税60［（350－150）×30％］元，且营销公司批发或零售时均不缴纳消费税。结果，这种做法被税务机关发现，被认定为是一起利用关联方交易转移产品定价的偷税行为，税务机关责令其限期补缴了税款和罚款，使企业得不偿失。

其实，只要认真研究《中华人民共和国税收征收管理法》就可以知道，该法律文件的第26条明确规定：“企业或外国企业在中国境内设立从事生产、经营机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用，而减少其纳税的收入或所得额的，税务机关有权进行合理调整。”由此可见，纳税筹划绝非轻而易举，也不仅仅是减少纳税额的问题。作为纳税企业的财务人员，应该全面、深入地研究税法，吃透税法精神，才能避免这类纳税筹划的失败。

（二）企业财会人员和销售业务人员不能很好地沟通和配合，财会人员没有给销售人员给予必要的业务指导，结果使企业触犯了税法，受到了处罚

例如，某大型商贸公司2006年10月份发生了这样一笔业务，某客户购买大宗商品价款1000万元，分3次付清，当时付转账支票500万元。结果企业业务部门一次性开出了1000万元的普通发票，而对未收到现金的部分，财务部门不记账，结果违反了税法规定，受到了税务机关的处罚。

其实，这些业务只要对结算方式稍做调整，采取分期收款的结算方式，企业就可以得到纳税筹划的收益，具体做法如下：

对已收到转账支票的部分，开具发票，计算出应纳增值税销项税额72.6495万元［500／（1＋17％）×17％］。对于未收到货款的部分，采取分期收款的结算方式进行核算。这样既可以延缓纳税，获得资金的时间价值，又可以避免遭受违反税法的处罚。

（三）企业把目光盯在“税务最低”这一目标上，不考虑税务筹划对其他财务指标的影响。这种把节税作为唯一目标的纳税筹划，在大多数情况下是因小失大，得不偿失

例如，某化工公司为扩大生产规模，需向金融机构贷款2000万元新建一条生产线，年贷款利率6％，年投资收益率为18％，5年之内还清全部本息。经财务人员测算，有以下四个备选方案可供选择：方案一，期末一次性还清本息；方案二，每年偿还一定的本金利利息，偿还系数为0.2245，前四前等额偿还475.94万元，第5年偿还469.47万元；方案三，每年等额偿还平均本金400万元以及当期的利息；方案四，每年偿还等额利息120，并在第5年一次还本。

以上四个方案很难一眼看出哪个方案最优。于是，化工公司财会人员又测算了五年之中四个方案应纳所得税的情况，结果方案一为370.73万元，方案二为470.84万元，方案三为475.18万元，方案四为594万元。于是，该公司选择了方案一。

这是否是一个最佳方案呢？笔者认为还需要从归还本息合计、现金流出量合计等方案做详细的分析。为此笔者经过一番精心的测算，列出表格，说明5年中四个方案各自缴纳所得税、还本付息以及现金流量的具体情况，见下页表1。

由表1可见，如果选择税负最低的方案，那么就应该选择方案一，因为这个方案会使企业缴纳的所得税最低。事实上，该化工公司也是选择了方案一。但是，仔细分析一下就会发现，这个方案归还本息额最高，现金流出量也偏大，从综合财务目标来看，方案一不是最佳方案。从企业综合经济效益的角度进行分析，应该权衡表中5年应缴纳所得税额、5年归还本息合计、5年现金流出量合计等三项指标后再作出决策。资金是企业的血液，企业财务管理道德要关注资金流量；另外，对于筹资贷款而言，还应该关注归还本息的总额。如果从这两个方面看，最好的方案不是方案一，而是方案三。方案三虽然纳税较多，但是现金流出量最低，比方案一少流出现金211.05（3046.23－2835.18）万元，足以弥补多缴纳税款带来的损失［（475.18－370.73）

＜211.05］。由此可见，进行纳税筹划不能仅把目标盯在“税负最低”这一点上，应该充分考虑企业的整体利益，只有这样，才能达到纳税筹划的真正目的。该化工公司一味追求税负最低而不顾企业综合经济效益的做法，不能不说是个失败的纳税筹划案例，究其实质是财务人员缺乏理财知识的表现。

（四）有些企业财会人员把自己放在税务机关的对立面，忘记了得到税务机关的认可是纳税筹划的关键，结果，在本可以节税的方案上得不到税务机关的认可，造成纳税筹划失败

例如，某企业为节税，将固定资产折旧由平均年限法变更为年数总和法，因为事先未征得税务机关的同意而被查处。其实，这家企业折旧变更政策并不是完全没有道理，只是税务机关和企业对税法条款及企业实际情况的理解不同而已。只要企业与税务部门进行有效的沟通，应该是可以变通的。

在实际工作中，纳税筹划失败的表现及原因还有很多，其中经营管理高层的财务管理知识欠缺是造成纳税筹划失败的根本原因。一些CEO人员认为纳税筹划是财务人员的业务问题，没有给予应有的重视。一些财务管理人员缺乏纳税筹划的经验和技能，也是造成纳税筹划失败的重要原因。

二、防止纳税筹划失败的对策

为了防止纳税筹划的失败，笔者认为应该关注以下几个方面：

（一）了解和掌握企业的基本情况

在进行纳税筹划时，财务人员应该了解和掌握企业的基本情况。这些情况包括：1.企业的组织形式。在市场经济条件下，企业的组织形式不同，所享受的税收待遇也不同。了解和掌握企业的组织形式，可以有针对性地为企业筹划最合适的纳税筹划方案，做到有的放矢。2.企业的财务状况。企业进行纳税筹划不能脱离企业本身的财务状况。只有了解企业自身的财务状况后，才能使纳税筹划方案恰到好处，合法又合理。比如，企业在现金流量极其短缺的情况下，在进行纳税筹划时应该首选现金流出量少而纳税额又不高的方案；如果企业现金流量不存在任何问题，可以选择纳税额最低的方案。3.企业投资额的大小。在我国，对于投资额不同的企业，国家制定有不同的税收优惠政策。投资额的大小还决定项目完工以后形成的固定资产规模，即生产能力的规模。对于这些问题，财会人员必须了如指掌，为用好税法做好基础工作。4.企业领导对风险价值的态度。从企业领导对风险的态度看，可以把企业领导划分为开拓型和稳健型两种类型。一般来说，开拓型的领导对风险持乐观的态度，不怕风险，敢于冒风险去获得最大的利益，对纳税筹划持积极的态度；而稳健型的领导对风险持谨慎的态度，反映在税务筹划上，他们往往宁可牺牲一些企业的节税机会，也要确保不违反法律，不敢打税务机关的“球”。了解这些对于纳税筹划方案的制定意义重大。5.企业目前的纳税状况。企业有无欠税行为，在纳税筹划方案开展了哪些工作等是企业制定纳税筹划方案必须考虑的因素。这有助于企业知己知彼、百战不殆。

（二）注意搜集足够的有关资料，并对其进行归类分析，以备在制定纳税筹划方案时参考

一般需要搜集以下资料：1.我国有关税法的制度法规；2.地方政府的有关政策规定；3.其他企业类似的纳税筹划方案以及方案分析评价；4.取得税务部门的内部资料或中介机构的内部资料及其有关的、公开发行的专业书籍和刊物。

（三）制定详细缜密的纳税筹划方案，做好方案的选择和实施工作

企业法律形态案例篇6

完善大数据产业生态

大数据产业已经成为贵州省的一张名片。说到贵州，人们会像想到黄果树瀑布一样想到大数据产业。

大数据作为新兴业态，能很好突破由技术、人才、资本形成的创新创业壁垒。在国内各方对大数据还处于理论研究阶段时，贵州率先把发展大数据作为贵州经济社会发展的战略性选择来抓，一边进行大数据产业规划布局，一边设计制定相关发展支撑政策。

2014年2月，贵州省人民政府出台《关于加快大数据产业发展应用若干政策的意见》、《贵州省大数据产业发展应用规划纲要（2014―2020年）》。2014年3月1日，贵州省在北京举办大数据推介会，正式宣告发展大数据产业。此后，贵州在大数据领域先行先试，在多个方面保持着领先态势。

这些举措成效显著。2014年，贵州以大数据为引领的电子信息产业实现规模总量1460亿元，同比增长62.2%。2015年1月―11月，贵州省大数据有关工商注册企业数量同比增长了34.5%。

贵州用不到两年时间，实现了在大数据领域的多个率先：率先建设了首个统筹省级政府数据“聚、通、用”的云上贵州系统平台；率先创建首个部级贵阳・贵安大数据产业发展集聚区；率先创建部级贵阳大数据产业技术创新试验区；率先举办贵阳大数据产业博览会，搭建大数据领域高端交流平台；率先举办云上贵州大数据商业模式大赛，推动大众创业、万众创新；率先建立全域公共免费WiFi城市，提出块数据理论，探索建设块上集聚的大数据公共平台；率先建立贵阳大数据交易所和众筹金融交易所，探索数据货币化交易和众筹金融。

作为全国第一个大数据综合试验区，贵州在大数据的生态构建、产业发展方面不断创新。大数据立法，是其中重要的一环。

据悉，贵州大数据产业发展的总体思路为坚持数据是资源、产业是目的、应用是核心、安全是保障。在经历政府数据开放、探索数据货币化交易之后，贵州更加强烈地意识到数据安全和数据市场规范的重要性，决心通过推进大数据发展应用，培育壮大以大数据为重点的战略性新兴产业，促进传统产业转型升级。

2015年8月初，贵州省人大常委会组织制定了《贵州省大数据发展应用条例》起草工作方案，成立了领导小组和工作小组，启动大数据立法等相关工作。经过反复征求意见，《条例（草案）》征求意见稿于同年11月底形成，并以书面形式征求了省人大常委会主任会议组成人员和各专委会主任委员、省政府党组成员，以及起草小组特聘顾问的意见。

确保数据安全规范

业内人士认为，大数据的法律建设是一个复杂的系统工程，涉及很多关键性问题，但站在高处看问题，贵州的大数据立法将能够起到良好的法治宣示和倡导性作用，在产业发展上发挥引导和推动的积极效果。

这次在北京的立法咨询会议，就是针对《条例（草案）》的有关问题与全国人大法工委、财经委、行业领域著名专家学者进行座谈，同时书面征求中央网信办、工业和信息化部、赛迪研究院、中国工程院、清华大学等单位和科研机构的国内知名大数据专家的意见。此后，贵州省相关部门将综合各方意见，对《条例（草案）》进一步丰富完善。贵州省希望通过本次的咨询会议，在未来推动大数据立法和发展大数据产业方面赢得更多的支持，形成更多共识。

问到如何看待《贵州省大数据发展应用条例》时，中国工程院院士倪光南认为，尽管大数据涉及多部门管理，地方政府的统筹协调工作的展开存在一定的难度，但贵州省政府及相关部门积极推动大数据立法，敢于承担风险，敢做第一个吃螃蟹的人。未来条例的出台，将为贵州大数据产业发展带来积极的影响。

《条例（草案）》拟定，政府投资的大数据工程应当进行项目需求分析，科学确定项目建设内容和投资规模。公共机构已建、在建信息平台和信息系统应当实现互联互通，不得新建孤立的信息平台和信息系统，禁止设置妨碍互联互通的技术壁垒。

在保障数据安全方面，《条例（草案）》拟定要求任何单位或者个人不得非法采集涉及国家利益、公共安全、商业秘密、个人隐私和军工科研生产等数据，采集数据不得损害被采集人的合法权益。通过公共平台可以获得的共享数据，公共机构不得向相关单位和个人采集，上级部门和单位不得要求下级部门、单位上报。

数据资源交易应当遵循自愿、公平和诚实信用原则，依法订立合同，明确数据质量、交易价格、提交方式、数据使用等内容。交易中需遵守法律法规，尊重社会公德，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。推行数据交易合同示范文本。

违反相关规定但不构成犯罪的，将被进行行政处分或处以罚款。此外，《条例（草案）》还从设立专项资金、融资支持、用地保障、人才引进、税收优惠和数据应用等方面，对县级以上人民政府及其相关部门推动大数据发展应用的职责做出了规定。

为大数据产业发展保驾护航

在此次的立法咨询会议上，与会的专家、学者、企业代表从多角度对《条例（草案）》的内容提出了中肯的意见和建议。

全国人大常委会法工委经济法室副主任杨合庆对《条例（草案）》给予了肯定。他表示，贵州的《条例（草案）》为大数据和信息技术发展起到了很好的发展和推动作用，将为贵州的经济发展起到引领作用。《条例（草案）》体现了政府转变职能的要求，体现了用规范、规则解决市场风险问题的态度。

中关村大数据联盟秘书长、北京大数据研究院副院长赵国栋认为，尽管目前《条例（草案）》还有待完善，但贵州的立法探索意义很大。

百度金融事业部高级经理李欣欣认为，出台一部有关大数据的法律十分必要。他说，在企业实践中，有些事情在技术层面已经可以做到，但在法律层面还存在空白，企业需要相关的法律规范来明确权责，指导工作的开展。

企业法律形态案例篇7

中图分类号：G642.0？摇 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）39-0064-03

笔者认为合作研究性教学是一种开放型的教学模式，要求学生具备以下条件：（1）必须具有一定的知识储备，支撑学生的思考。（2）主观能动性。要求学生的学习状态由“要我学”转化为“我要学”。（3）参与性。研究性教学要求学生主动参与教学，学生通过语言交流、实践操作、质疑探询等过程获得知识。《商法学》教学要让学生达成这目标，重点在合作与研究的运用上。笔者以为这两点的实现，除去在理论上要注意优化《商法学》教学重点外，主要体现在《商法学》实践教学的设计与实施及《商法学》教学手段的选择运用两方面。

一、合作研究性教学模式下的《商法学》实践教学活动的设计

《商法学》教学要实现合作研究的目的首先就要研究怎样提供合作的条件。笔者以为，在教学实践中要以合作、互动为主导形式，通过自主构建的案例库、现实企业及网络虚拟平台生成动态案例的方式，营造仿真的商法教学环境，实现商法与社会的结合；通过问题启发式教学、案例教学、亲历教学、网络虚拟实验教学等教学形式，突出学生的自主性学习，形成师生学习共同体，提升学生在真实的商业法律环境中运用商法的能力。

1.《商法学》实践课程的目标。通过由网络虚拟、校内模拟和社会实践构建而成的“案例教学、课程实训、课程实习”《商法学》实验教学体系，实现《商法学》理论知识与实践能力的契合，使学生在仿真的商事运行法律环境中掌握并运用《商法学》知识，增强商法实践能力。

2.《商法学》教学的总体要求。（1）在实践内容上，以全真案例、网络生成案例为实验教学素材，突破静态预设，强调动态生成。（2）在实践方法上，以“讲、辩、写、练”为主线，通过多主体的交往互动，实现教学环节与专业能力培养的交融。（3）在实践手段上，创设网络虚拟、校内模拟和校外实践的开放性实践，营造仿真场景。

3.实践教学体系的构建。根据《商法学》实践教学的特点，构建了从虚拟到现实、从模拟到真实、从学校到社会的多层次递进式实验教学体系。包括：（1）案例教学。是指依托课堂和课程开展的实验教学，包括开展案例研讨与撰写案例分析报告，撰写庭审观摩（视频）报告等。（2）课程实训。是指根据《商法学》知识模块安排的综合实验项目，如公司运作模拟综合实践、证券虚拟交易综合实践、公司模拟资本运作综合实践等实验教学活动，培养学生的法律综合运用能力。（3）课程实习。是指走进（近）企业调研，为特定企业量体制定《法律服务体检表》，法律宣传、咨询与服务等，并请写出调研报告。

4.实践课程内容。（1）搭建《商法学》校内模拟实验平台。为了满足《商法学》实验教学的深入，我们课程组力求搭建“案例分析平台、角色模拟训练平台、社会实践平台、商法实务平台”等4个法律模拟实验平台。（2）安排多种《商法学》实验项目。主要有三类：第一类，《商法学》模拟演练实验项目。主要包括，商事法律文书写作训练、模拟实习、模拟律师事务所业务承接全过程（企业法律服务）。第二类，主要有企事业法律体检活动及股权转让案件、证券投资案件、保险理赔案件等法律咨询。第三类，主要有社会实务训练，如商业运行法律咨询、商业合同谈判咨询、商事纠纷调解与仲裁等活动。除此之外，我们还要求学生选取一家企业进行商户法律问题调查与分析。

5.《商法学》实践课程教师指导方法。根据《商法学》课程实践课程教学项目的不同需要与不同特点，教师在实验教学中主要采用以下方法。第一，模拟性实验方法。模拟性实验方法是指通过营造仿真的法律环境，以真实案例教学、庭审观摩（视频）、角色扮演、模拟实习等形式，组织学生分组并担任相应的角色，运用法律思维进行合作与对抗，推演法制运行的特定过程。第二，亲历性实验方法。亲历性实验方法是指利用走进企业、商户法律问题调查等形式让学生真实参与部分法律运用过程的实验方式。同时，通过校外实践教学基地，开展形式多样的专业实习实训、社会调查、商户法律咨询与服务等实践活动。第三，虚拟性实验方法。虚拟性实验是指通过社会提供的网络将法律运行的现实过程移植到计算机网络中，由学生通过网络在线参加到商业运行法律环境中，完成实验教学活动。通过实验实践课程等实践教学活动，使学生掌握商法学的基本理论与基本知识，熟悉从事商事运行的法律环境、条件，增加学生对法律职业活动的感悟能力；通过模拟商事纷纷调解、仲裁与诉讼以及校内外实习实训等专业实践活动，让学生主动参与处理商事纠纷案件的司法活动全过程，熟悉法律职业活动的基本特点、基本要求，培养学生的法律职业技能。

二、合作研究性教学模式下的《商法学》教学方法与手段

研究性教学模式对教师提出了更高的要求，教师不仅需要进行教育观念创新、知识结构创新，而且需要很强的科学研究能力和实践能力。教师在教学中体现的是“课程的组织者、情感的支持者、学习的参与者、信息的咨询者”等角色，作为教师调整以往的教学手段以适应合作研究性教学模式就成了当务之急。

1.教学方法的选择。我们以教学目标为指导，以建构教学流程和创新教学方式为路径，以情境创设为手段，以整合教学资源和拓展教学空间为保障，通过几年的反复探索和实践，总结并凝炼出适应《商法学》课程教学要求的以“问题启发式教学”、“案例教学”、“亲历教学”和“虚拟实验教学”为主要形式的“讲辩写练”的特色教学方式，从而满足应用型法律人才培养目标的需要。

企业法律形态案例篇8

一、案例教学在经济法课程的重要性

自哈佛大学在教学中使用案例教学法以来，全世界的教育学家广泛关注案例教学，进行了积极的基础性研究和实践运用。在教育学家的推动下，案例教学法在世界范围广泛传播。作为参与式教学模式的一种形式，近些年来，它在我国医学、经济学、管理学、法学等专业教学中得到了广泛采用。笔者在经济法课程的教学过程中，也离不开案例教学法的适用。

（一）案例教学有利于激发学生的学习热情

在我院的教学安排中，经济法课程开设于第六学期，也就是大三的下学期。在这个时期，学生思想动荡，受到外界干扰的可能性最大，学习氛围淡薄。虽然经济法课程是一门考试课，在考试的压力下，学生的学习态度普遍端正，但过于抽象化的教学是很难吸引学生的注意力的。形象生动的案例，会迅速吸引学生的注意力，专注于老师的讲授，通过对案例的分析，更能帮助学生深入理解相关经济原理。选取新近发生的真实事例，即扩展了学生的知识面，又增长了学生的见闻，更给了学生开阔的视野。在教学中，大量使用案例辅助教学工作，有利于激发学生的学习热情，加强学生的参与感。

（二）案例教学有利于培养学生的独立思维

法学是一门应用型很强的学科。学生如果仅仅知道我国的法律法规是如何规定的，这是远远不够的，在“知”的基础上，还要会“用”。面对具体的案件，学生要学会运用法律法规进行解决和处理。在案件中，涉及的情况纷繁复杂，要在复杂的案情中发现纠纷焦点，从而正确适用法律。这就要求学生形成独立的法律思维，在复杂的案件中发现问题和分析问题，并找到解决问题的办法。同时，经济法课程涉及大量的经济学基础理论，所以在学习相关法律规范时首先要掌握一些经济名词。为了便于学生掌握，笔者通过一些案例辅助教学，可以使学生深入理解。

（三）案例教学有利于提高学生的综合能力

在课堂上使用案例辅助教学时，笔者一般将基本案情以文字形式展现在幻灯片上，给学生3-5分钟的时间阅读案件、分析案情并组织自己的答案。时间有限，所以学生要提高自己的快速阅读能力。要在复杂的案情中尽快发现纠纷焦点，所以学生要提高自己的观察能力。根据纠纷焦点分析案情，所以学生要提高自己的解析能力。在学生根据案情进行分析，形成自己的结论后，如何运用专业的法言法语来组织自己的语言、展示自己的立场，又成为学生要面临的一大挑战。所以案例教学还有利于提高学生的表达能力，在压力和动力之下提升学生在同学们面前发言的胆量。

二、案例在反垄断专题的使用

基于案例教学的重要辅助作用，笔者在介绍四种垄断表现形式时，会经常结合案例进行分析。笔者以滥用市场支配地位为例，抛砖引玉介绍教学过程中所使用的案例。

（一）引导案例———标准石油和电信改组

在讲述正文前，首先介绍二个引导案例。第一个是标准石油垄断案。在这个案件中先介绍洛克菲勒的石油帝国的形成，然后分析标准石油在炼油、输油方面的市场地位及其垄断表现行为，最后阐述美国政府花费11年完成的拆分———将标准石油拆分为34个公司。这个案件告诉同学，即便是标榜“自由和民主”的美国，也一直密切关注着垄断企业的市场经济行为，因为垄断企业太容易对民主经济和民主政治形成挑战了，例证之一就是洛克菲勒的一个孙子曾任美国副总统。笔者在介绍完美国的垄断情形后，介绍了我国的垄断情形———行政性垄断和公用企业垄断较多。第二个案例是电信改组，从“政企分开”开始笔者围绕着电信的数次改组，介绍数次改组的改革背景和市场结构，通过师生互动阐述对消费者的影响。同时介绍联通的形成、所遭遇的歧视及其对移动的挑战，了解垄断对市场结构的影响。

（二）辅助案例

笔者在本次专题讲授中的重点是滥用市场支配地位的四种表现形式。在介绍这五种表现形式的概念后，通过一些辅助案例加深学生对理论的理解，说明四种表现形式对竞争者、对消费者、对市场结构的影响。

1.洁玉公司低价倾销案。

这个案件主要说明垄断企业不正当的价格行为。不正当的价格行为包括低于成本销售商品以排挤竞争者和凭借市场支配地位高价销售商品以获取垄断利润。洁玉公司为了打击竞争对手，与君子兰公司打价格战，直至低于成本销售商品将君子兰公司拖垮，然后再提价来弥补亏损，完整展现了大型公司对中小企业的排挤和掠夺。

2.苹果售后差别对待案。

这个案件主要说明市场支配地位企业的差别对待行为。差别对待行为是指市场支配地位企业没有正当理由，针对条件相同的交易对象，在销售价格、订金条件、供给配件、交货时限等方面给与不同的对待。苹果手机在美国、英国、韩国等国家，以换代修，整机更换包括后盖，而在我国，整机更换不包括后盖，如更换后盖要加收500元。这是典型的跨国企业针对我国消费者的歧视。

3.火车订票占线扣费案。

这个案件主要说明市场支配地位企业的强制交易行为。在我国很多行业特别是公用企业经常会违背消费者的意愿强制消费者与自己进行交易，或者强制消费者不与自己得竞争者进行交易。在开始火车票电话订票时，很多消费者为了购买火车票拨打订票热线。由于线路有限，绝大多数消费者都得到占线信息，但仍然要按照市话标准收取了费用，经常有消费者拨打三四十次，也就意味着反复扣费，

4.卷烟销售搭售案。

这个案件主要说明市场支配地位企业的搭售行为。搭售行为往往由在某些方面具有绝对优势地位，如产品性能十分卓越、不可替代，产品销售渠道单一、没有其他来源。这些垄断企业违背消费者的意愿搭配销售商品，让消费者被迫购买自己不想要的商品。我国卷烟行业曾发生过多次卷烟销售搭售行为，许多烟酒经销商从烟草专卖局购买卷烟时，都要搭配购买一定数量的滞销卷烟。

企业法律形态案例篇9

引言

传统观点认为，公司具有独立的人格，经理（本文的经理与我国《公司法》的经理相对应，是指由公司董事会聘任的、在董事会之下而处于公司行政管理阶层顶端的、主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务负责人，俗称总经理。）以公司的名义从事职务行为所引起的民事责任由公司承担，即对于因公司经理的职务行为而受损的第三人而言，其能追究责任的对象是公司。但是，这种基于法人人格理论的理想假设在实践中往往会发生异化，“要不是法律规定，经理(尤其是首席执行官)，而不是董事会的董事，代表性的运行股权分散型的公司。而控股股东，也不是董事会的董事，一般的运行着股权集中型的公司。”[1]公司内部的实际权力运行扭曲了法律假设，使得公司仅仅成为某种力量的工具，当这种异化严重到一定程度而对第三人造成损害时，仅由公司承担责任则明显有失正当性，故后者的情形发展出了著名的法人格否认理论，而前者的情形则需要探讨经理对第三人的民事责任问题。

一、理论前提———公司经理的法律地位

关于公司经理的法律地位，学界存有说、机关说、代表说、三元或多元说等多种观点，笔者认为，说较为合理（关于公司经理的法律地位，笔者在另文中有详细的讨论。见吴伟央：《公司经理法律制度研究———以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析》，

四、特殊情形下的公司经理对第三人民事责任

公司经理对第三人民事责任制度在运行的过程中，会遇到一些特殊的情形，需要特殊地来进行应对。以下三种特殊情形，一方面是该制度在发展的过程中在一些特殊法律领域独特发展，具有自身的特点，是为特例性质；另一方面，下列三种情形下公司经理对第三人民事责任的发展，对我国现有的立法制度和理论研究有一定的指导意义。故此展开叙述：(一)破产状态时公司经理对第三人的民事责任

当公司处于破产状态，或者处于破产边缘时，非正常的运行状态会使得公司的所有权状态和信义义务结构产生变化，经理对第三人的民事义务也相应地产生变化。破产状态公司的所有权状态发生了变化，事实上已经成为债权人的公司，股东只不过是“正常状态下的企业所有者”。依据企业所有权的状态分布模型：当企业的总收入大于工人的合同工资和债权人的合同支付，股东是“企业的所有者”；当企业的收入除满足工人的合同工资及债权人的合同支付外，还能满足股东的“满意利润”要求，则经理人员成为“企业的所有者”；当企业资不抵债，无法偿还债务时，债权人成为“企业的所有者”。破产状态的公司所有权已事实上转至债权人处，而只有在法院正式受理公司破产申请之后，债权人才能真正地参与公司控制权的行使。

破产状态公司的信义义务结构发生了变化，债权人成为董事经理等受信人的受益人。当股东不能从公司的破产清算中得到任何东西的时候，他们的动机会变得不正当[4]。代表股东的董事及经理等会利用职权侵害公司债权人的利益，公司债权人的利益面临被侵害的严重危险。shaffer详细地分析了破产状态公司的信义义务结构，指出：“为了应付公司的破产状态。现有的正常状态下信义义务机制确实需要一些改变，增加债权人成为公司信义关系的受益人”，即在破产状态(支付不能)下，公司的经理对公司债权人负有信义义务[4]。这种信义义务并不是基于聘任合同而产生，而是公司处于极端情况下的一个特殊的信义义务形态，在公司处于破产状态时，负责公司经营的经理同样需要基于原先的聘任合同中的人身份为了公司的利益而执行职务，同时经理在执行职务时应该考虑到债权人的利益，尊重债权人的意志。

破产状态下经理等高管对债权人所负信义义务的一个最主要的内容就是“不得不当减少公司的财产”，具体包括不得无故放弃公司的债权、不得无故增加公司的债务、不得无故提前清偿债务、不得做影响债权人清算顺序结构的行为(为个别债权提供担保)等等，经理违反此项义务，就要对债权人承担相应的民事责任。为了尽可能增加债务人财产，保护债权人的利益，同时，也符合社会正义的理念[15]。一些国家的《破产法》上也确立了类似的追究高管人员民事责任的制度，如我国《企业破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”《法国商法典》第6卷第624－3条规定：“当一法人进行司法重整或司法清算程序时，显示资产不足，是在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人(不论其是否领取担任领导职务的报酬)，或者其中的一部分领导人，连带或者不连带全部或部分承担债务。”第624－5条的规定：“在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有下列情形之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序。”

值得一提的是，《破产法》中债权人追究高管民事责任中，撤销权行使的对象行为是“破产法规定的法定期间发生的欺诈性和偏颇。”[15]尤其是一些“偏颇”，其行为本身并不一定是无权处分或侵权行为等，现实中也许本来就是一个正常的商业交易，如提前还债等，行为人主观上也不一定是故意或者过失为了减少债权人的财产，但是其行为结果违反了经理对债权人所负的信义义务，在适用撤销权不能恢复原状的情况下，债权人可以追究直接负责的经理的民事责任。

(二)拖欠职工退休金时公司经理对第三人的民事责任

20世纪80年代，随着美国经济的下滑，一些企业纷纷步入困境，企业拖欠退休金的现象时有发生。美国判例法在审理拖欠职工退休金案例的过程中发展出一项原则：“按照《雇员退休金保障法》(erisa)的规定，如果公司拖欠退休金计划的应缴费用或者从这个计划中退出来，则公司经理也要负个人责任。”这项判决原则的确立无疑又给公司经理对第三人的个人责任开拓出一个新的领域。

面对困难的公司，美国的法官曾经试图适用揭开公司面纱制度让股东或者经理来承担补缴和赔偿的责任（如在amalgamated cotton garment and allied indus.fund v.j.b.c.co.of madera，inc案，608 f.supp.158(w.d.pa.1984).）。但对于债权人来说，诉讼案件本身的难度和风险自然较大，成功率也会大打折扣。在后来的一些案子中，债权人和法庭适用了另一条思路———对雇主概念进行扩张解释：如在al-man v.servall manufacturing co（no.82－0746－ma(d.mass.apr.9，1984).）案中，servall是一个衣服加工企业，依照两个集体合同，企业要将工薪总额的一定比例上缴到雇主退休金计划。serval从1982年1月22日起停止缴纳，截至诉讼发生时，已经累计欠缴34，565.87美元。美国联邦巡回法院马萨诸塞地区的mazzone法官认为，被告公司中控制退休金计划管理的公司经理是erisa意义上的雇主，因此要共同地和单独地承担欠缴退休金的责任。在combs v.p＆m coal co案（no.84－0560(d.d.c.feb.6，1985).）中，原告联合养老金基金主张的要求p＆m coal公司的两位经理和控股股东承担公司退出保险金计划的责任，被告要求撤销这一主张，美国联邦巡回法院哥伦比亚地区的法官在审理的过程中否决了被告的提议，支持原告的主张。并认为，公司经理和大股东可以认为是erisa意义上的雇主。

正像cagney评论道，“通过对成文法进行解释的方式，避开普通法上需要揭开公司面纱的制度，而使公司经理承担补缴公司职工养老金的责任，在公司经理直接行使、控制公司的养老金计划的管理和实施的时候，这样的结果并非不合理。”[16]但笔者认为，美国法院之所以能在拖欠退休金的案例中直接判令经理负补缴和赔偿责任的一个最大的出发点是基于对劳动者的特殊保护，相对于企业来说，劳动者是弱势群体，在法律上理应受到特殊的保护，包括《雇员退休金保障法》(erisa)和《公平劳动标准法》(flsa)等都是保护劳动者的法律，在这种特殊的法律关系中，法庭的结论性观点自然会倾向于劳动者，将控制退休金管理的公司经理解释为雇主，本身就是一种特殊保护立法下的技巧性解释。故笔者认为，对于拖欠退休金时公司经理的个人责任，只能算是劳动法领域的一个特例，不具有广泛的适用性，不能延伸到其他的债务纠纷领域。

(三)垄断诉讼中公司经理对第三人的民事责任

在反垄断法领域，支持受害者追究违法经营者的“民事责任”已是各国和各地区立法的一大趋势，而且这一民事责任往往是以惩罚性赔偿的方式呈现：如《谢尔曼法》第7条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”；土耳其1994年制定的《竞争法》第58条规定：“在因某协议或决议或由于当事人的严重过失而遭受损失的情况下，法官根据遭受损失当事人的要求，可以决定赔偿实际损失额的三倍，或造成损失的当事人所获得的或可能得的利润的三倍”等。

经营者的民事责任是否应该延及公司经理等高管人员？经理对公司的违法垄断行为是否要负民事责任？一种普遍的价值考虑认为，“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”[17]尽管国际上制定反垄断法的国家和地区要求经理等高管承担的主要责任类型是行政罚款和刑事制裁，但是以美国反垄断法为代表的国家和地区在关于追究垄断企业经理的民事责任的判例和法理等方面已经经历了充分的讨论和实践，成为了一件直接易懂而又不言而喻的事情[18]。

企业法律形态案例篇10

长期以来，很多人潜意识都认为纪委的职能就是查办案件，事实上，从严管理党员、干部并不是要把党员、干部变成阶下囚。在党员干部触犯法律底线之前，纪委可以用严格执纪来预防。很多腐败案例表明，党员、领导干部往往是从违纪开始进而违法的，因此纪委必须把纪律和规矩挺在前面。任何触犯纪律的行为必须及时处理，绝不能放任自流，造成干部要么是“好同志”，要么是“阶下囚”。必须坚持纪在法前，纪严于法。基于以上背景，中纪委提出了监督执纪的“四种形态”。

“四种形态”理念是中纪委结合党风廉政建设和反腐败工作实际，紧跟中央要求提出的，是全面从严治党的必然要求。“四种形态”强调要在党风廉政建设和反腐败斗争中把纪律和规矩挺在前面，惩前毖后、治病救人，这是党内监督工作的重要理论创新，是我党执纪理念的进一步转变，从以往查办大案要案为主向全面监督执纪问责转型，紧紧扭住纪律不放，抓早抓小，动辄则咎。

2 国企运用监督执纪“四种形态”的现状、主要问题

“四种形态”理念从提出到中央纪委六次全会工作报告对其作出部署，再到正式写入《中国共产党党内监督条例》，时间虽然不长，但对国有企业开展监督执纪工作具有很大的指导作用。

按照党中央的要求，国有企业认真开展“两学一做”学习教育，组织学习《中国共产党廉洁自律准则》、《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党问责条例》《中国共产党党内监督条例》等党规党纪，认真领会监督执纪“四种形态”的精神实质和内涵，转变监督执纪理念。在实践中更多地运用签订责任书、承诺书，上党课、调研走访等多种方式加强日常提醒监督。在重大节假日开展落实中央八项规定情况监督检查和廉洁提醒。开展“四风”回头看检查，狠抓整改落实，防止四风问题反弹。对发现的苗头性、倾向性问题及时组织谈话提醒，及时予以纠正，防止小问题演变成大问题。逐步探索推动构建廉洁风险防控体系，更加注重抓早抓小抓预防。深刻践行“三转”，逐步探索纪检监察机构再监督工作机制。对信访举报问题线索，坚持件件有着落、件件有回音。

国有企业在践行“四种形态”方面摸索出了一些方法和经验，取得了一定的成效，但因“四种形态”是监督执纪方式的一个重大转变，基层在推动落实上还面临着“两个责任”落实不到位，践行“四种形态”的常态化机制未建立的问题，主要体现在以下方面：

一是对“四种形态”的学习不深、领悟不透、把握不到位。“四种形态”出台后，基层党组织和纪检监察机构虽然组织了学习，但学习效果不明显，有的停留在表面，没有深入理解，有的只知道“四种形态”这个名词，答不上内容，有的知道内容但把握不准。

二是基层党委对实践“四种形态”的主体责任认识不充分，认为是纪委的事，全部交给纪委，混淆主体责任和监督责任。对党员干部日常教育监督管理不够。

三是基层纪检监察机构执纪方式转变不到位，新的监督执纪的机制没有建立起来，没有形成配套的制度和流程。

四是纪检监察机构在监督执纪过程中，存在以行政处分替代党纪处分、执纪不严的现象。

3 进一步把握运用好监督执纪“四种形态”的对策

运用好监督执纪“四种形态”，关键是第一种、第二种形态。抓早抓小、动辄则咎，加强日常监督管理，让咬耳扯袖、红脸出汗成为一种常态。同时，违纪必究，治病救人，将预防和惩治有机结合，更加注重预防，更加注重治本，用纪律管住党员、干部。

（一）国企党组织和纪检监察机构要转变观念，勇于担当，承担起主体责任和监督责任。党委是党内监督的主体，必然也是践行“四种形态”的主体，必须加强对党员、干部的日常教育、监督和管理，真正体现严管厚爱。纪委要敢于监督、善于监督，要转变执纪理念和方式。从“抓关键少数”向“管住全员”转变，从“查违法”向“盯违纪”转变；从“抓大放小”向“抓早抓小”转变；从“单一化”向“多样化”转变；从“大包大揽”向“牵头协调”转变。

（二）制定落实“四种形态”的指导性文件，明确党组织和纪检监察机构的职责和分工，建立践行“四种形态”的责任清单，使各自的责任清晰，目标明确。

（三）重点抓第一种和第二种形态，在惩治和预防腐败体系建设工作的基础上，进一步加强教育、完善制度和改进监督。

一是梳理现有的教育方式、种类，如基层支部的日常学习、党课教育、党员民主评议、组织生活会、各类廉洁从业教育等。现有的教育方式、种类很多，但是教育并没有起到内化于心、外化于行的作用。因此，必须查找现有教育存在的缺陷，有针对性改进学习教育的方式，提高教育的效果。

二是重点加强谈话提醒。建立谈话提醒的工作机制，明确谈话提醒的对象、方式和内容，强调规矩纪律意识和“一岗双责”，重点抓好领导干部和关键岗位人员的谈话提醒，实现领导干部提醒谈话年度全覆盖。对于发现问题的谈话对象，要进行“咬耳扯袖、红脸出汗”，守好第一防线。

企业法律形态案例篇11

法院组织法官深入田间地头，走进农户家中，开展流动审判，方便群众诉讼。同时，加大法律宣传力度，重点宣传与村民生产生活息息相关的法律法规，为村民答疑解惑，引导村民以理性合法的方式表达利益诉求。面对城市化进程中出现的大量征地拆迁矛盾，法院在全区率先成立了房屋征收与补偿审判庭，专门解决因房屋征收与补偿引发的纠纷。在城新区等征收现场设立“法官服务室”，选派具有丰富审判经验的6名法官担任派驻法官，开展诉前调解和法律咨询服务工作，向村民发放宣传材料和便民联系卡，主动征询群众意见，与群众面对面谈心，争取最大限度地把矛盾纠纷化解在基层、消除在萌芽状态。通过法律调解使90%的居民与政府达成征收协议，搬离征收现场。在旧城改造工作中，法院通过努力协调，使15个“钉子户”顺利搬迁。

为企业排忧解难

法院树立服务企业发展就是服务民生基础的观念，积极探索和完善服务企业发展长效机制，拓展法律服务职能，强化服务意识，为企业排忧解难。针对中小企业内部法律服务机制不完善，与企业负责人沟通，共同研究如何建立对企业发展有利的法律服务部门，如没有法务部门的企业可尽快建立，已有法务部门的企业则研究讨论如何加大法律对企业发展的服务力度。面对近年来涉及企业案件偏高现象，法院在认真总结审判实践的基础上，从加强企业依法管理入手，向相关企业提出司法建议书12件，收到各单位落实回函10件。同时，在企业职工中开展经常性法律知识讲座，讲述侵犯企业合法权益的违法案例，让大家引以为戒，努力维护企业正常生产经营秩序，全力打造经济发展优质软环境。

深入社区“送法”

法院加强与街道办事处下辖各个村委会的联系，建立良好的合作关系。经常组织法官为辖区村民集中开展法律知识、经典案例讲座，重点讲解婚姻家庭、民间借贷、交通事故损害赔偿、物权法等常用法律知识和村民组织法等，使居民了解更多法律知识，为构建和谐社区提供法律保障。院领导在一次走访中了解到，由征地拆迁和补偿款而引发的矛盾在法院民事案件中占有很高的比例。针对这一情况，院党组立即组织法官进行调研，出台了化解此类矛盾的工作方案，并要求相关庭室认真排查，一方面给当事人做思想工作，另一方面及时与村委会和相关部门取得联系，对案件当事人进行联动调解。同时，加大送法进社区、进农村的活动力度，帮助群众了解法律的真谛，教他们运用法律来解决矛盾纠纷。

企业法律形态案例篇12

【原刊页号】26～27

【分 类 号】g7

【分 类 名】档案学

【复印期号】200401

【 标 题】对入世后企业档案工作若干问题的探讨

【标题注释】（本文受国家社科基金项目《现代企业制度下企业档案工作运行机制研究》资助）

【 作 者】宗培岭

【作者简介】宗培岭　上海大学文学院

【摘 要 题】专门专业档案

【 正 文】

加入世贸组织对企业档案工作的影响并不是一时的结果，而是一个长期作用的过程。入世意味着我国的经济将全面与世界经济接轨，处于市场经济体制下的企业在资本所有制形态、技术形态与管理形态上亦会发生深刻的变革。在这一背景下企业档案工作在管理体制、管理模式、服务机制上会面临一系列挑战，对此我们不能站在计划经济体制的角度来研究对策，应结合国情在参照企业档案工作传统经验的基础上，借鉴国外企业档案工作的实践，探讨市场经济体制下企业档案工作的新路。

一、企业档案工作的管理体制及其运行机制

所谓管理体制主要是指管理机构的设置与权限的划分。企业档案工作管理体制包含两方面的含义，一是国家档案行政管理部门对企业档案工作的宏观管理体制，我国目前正处于所有制多元化的阶段，入世后既有相当一批国有与国有控股企业，又有日益增多的民营企业与合资企业，它们在建立健全档案工作上需要有一个过程，为了加强对国家与社会有保存价值档案的监控，并对企业档案工作进行有效指导，国家档案行政管理部门在企业档案工作管理上仍存在完善宏观管理体制的问题。二是企业内部企业档案工作的微观管理体制。在计划经济体制下，一方面多数企业规模较小，形态较为简单，国家档案行政管理部门对企业档案工作实行的是大一统的管理模式，很少研究企业内部档案工作的微观管理体制。另一方面是企业所有制形式单一，很少探讨适合自身的档案管理体制。在市场经济体制下面对企业形态的变化，应当从宏观与微观两个层面上创新企业档案工作的管理体制。

（一）企业档案管理工作体制

创新企业档案工作管理体制的原则是灵活、有效、自主。灵活是指宏观管理体制与微观管理形式要灵活。宏观管理体制要适应企业档案工作多元化发展的需要，微观管理形式应因企而定，不能千企一面，对不同规模、不同资本所有制形态、不同技术形态与管理形态的企业应区别对待。有效指管理效果，宏观上以档案行政管理部门对国家与社会有保存价值的档案不失去控制为限，微观上以能满足企业自我需要为限。自主指宏观管理的目的重在推动企业档案工作依法自主运行。

在这一思想指导下，企业档案工作的管理体制可以表述为：在统一领导、分级（属地）管理原则指导下按类管理，实行以法人为单位的集中统一管理的管理体制。这一管理体制的具体含义为：

在统一领导、分级（属地）管理原则指导下按类管理。统一领导主要指国家档案局对企业档案工作的领导，分级（属地）管理主要指地方档案行政管理部门对所属地区企业档案工作的管理，这一限定是和我们国家的管理体制相一致的。按类管理是指将企业按资本所有制、规模、或管理形态等划分为若干类型，不同地区的档案行政管理部门对不同类型企业实施不同的管理形式，使企业档案工作管理体制呈现多元化。例如国有或国有控股企业的档案属国有档案，档案行政管理部门应依法进行管理，对民营企业除对国家和社会有保存价值的档案实行依法监督外，在管理方式上主要应以引导、服务为主。

以法人为单位实行集中统一管理。企业档案微观管理体制的核心是集中统一管理。应该说对档案是否实行集中统一管理与企业的所有制间没有必然的联系，问题是要研究集中统一管理的形式与程度。例如大型企业集团是以资产为纽带，以母子公司为主体，多法人的经济联合体，具有多层次的组织结构，在其内部可实行以法人为单位的多级集中统一管理体制。即总公司一级集中统一管理母公司及控股、参股企业有关资产运作的档案，各子公司的档案由法人独自管理。各法人单位在职权范围内对自有档案实行集中统一管理，符合企业法人的地位，也有利于维护企业的权益。至于一般中小型企业，均应以法人为单位实行集中统一管理。

（二）企业档案工作运行机制

管理体制一旦确定，应进一步研究推动体制运行的机制。推动企业档案工作运行的内在动力，主要是企业自身，与档案意识和自身努力程度有关；其外在动力是档案行政管理部门依法行政的能力。下面主要从宏观层面上分析一下推动企业档案工作管理体制运行的机制。

执法监督：在市场经济体制下推动企业档案工作运行的主要手段是执法检查。执法检查的重点一是加强对国家和社会有保存价值档案的监控，二是检查集中统一管理原则的落实。档案行政管理部门在以往执法检查中普遍感到力不从心，执法难具有普遍性。其原因固然是多方面的，例如社会法制观念与企业档案意识不强等，但与执法检查的指导思想也有关，建议增强执法检查的针对性，把重点放在法定档案的范围内，不要指望靠执法检查能解决对所有单位档案的管理问题，希望过大反而会落空。

服务引导：档案行政管理部门的职责主要是执法监督、依法行政和提供公共服务，提供服务本身就是管理的一种形式。目前在企业档案工作宏观管理上存在的普遍问题是，档案行政管理部门的行政管理色彩较浓，服务、引导不足。企业档案工作说到底属企业行为，档案行政管理部门对具体业务不能插手过深，要从习惯“指手划脚”转向通过提供法规服务、标准服务、中介服务、教育服务、典型服务、技术服务等公共服务导向企业档案工作，尤其是对民营企业更应如此，把企业档案工作引导到依法自主运行的轨道上来。

抓大导小：据2001年统计全国有4.68万户国有企业，有203万户私营企业；据2002年2月统计，上海原国有企业实行股份制或其他形式的有61971户，实行股份合作制的有12523户。面对数量众多，类型多样的企业，档案行政管理部门不可能面面俱到地予以一一管理，事实上过去也从未做到过。唯一可行的选择是实行抓大导小的策略。抓大首先要抓住大型企业集团，它们是国民经济的主体，也应该是全国或本地区企业档案工作的主体。其次应抓大型科研活动、重大工程项目、重大经济领域的建档工作。有所失，才有所得，什么都抓结果什么也抓不住，抓住了主体不仅解决了主要矛盾，还能对中小企业起到示范、引导的作用。

行业自律：在市场经济体制下行业协会的作用将会逐渐突出，建国前企业发展的历史也证明了这一点，例如旧上海的同业公会。档案行政管理部门应依托行业协会这一中介组织，通过行业协会去约束、引导企业档案工作，例如在行业内部可根据市场竞争或反倾销的需要统一提出归档范围、管理制度等。

从上述企业档案工作管理体制，可以看见它与传统企业档案工作管理体制的异同。相同点都强调实行统一领导、分级管理的原则，强调集中统一管理的原则。其区别在于：在管理手段上，这一体制改变了以往行政管理为主的做法，强调执法监督为主。在管理形式上，市场经济体制下更强调按属地分类管理、抓大导小的宏观调控职能。在管理方式上，淡化了按专业统一管理，强调行业自律，突出企业的法人地位，以法人为集中统一管理的基础。在管理观念上，改变了以往大一统的管理观念，允许企业档案管理体制的多元化，突出强调服务引导，一般不涉及企业的具体档案业务。

二、企业内部档案管理模式

未来企业档案工作管理模式要与企业形态相适应、与企业需求相适应。

企业档案管理模式与企业形态相适应，主要体现在：一是档案管理机构的设置应与企业规模形态相适应。在企业产权重组中，国家有意识地组建了若干大型企业集团。由于其规模大，组织机构复杂，可实行以法人为基础的多级管理。至于规模一般、结构简单的中小型企业可实行单级管理。二是档案管理形态应与企业技术形态相适应。当前企业档案管理形态有实体管理、信息管理、知识化管理等形态，从全局上看，企业档案管理形态具有共存性与渐进性的特征，其发展趋势是实体管理向信息管理或知识化管理发展。企业技术水平不同相应档案管理形态也不相同。三是档案管理的重点应与企业经营管理形态相适应。企业档案中除文书、科技、人事等档案外，以资本运作为主的企业应加强与资本经营相关档案的收集，以生产经营为主的企业应加强经营、知识产权等档案的收集。

为使企业档案管理模式与企业需求相适应，关键是档案部门要转变观念、与时俱进：

其一，档案管理范围应与企业长远需求相适应。在市场经济体制下，一方面从经济效益角度考虑，企业尤其是中小企业档案专职人员大大减少，大部分为兼职人员，且流动性大。另一方面企业需要大量有关市场、产品、销售等资料信息。在这一情况下企业档案工作陷入了两难的境地，一是人员安排上难以应付档案工作的需求；二是传统档案中缺乏企业急需的信息。为此企业档案工作应转变观念，正确理解集中统一管理的精神与做法。