法律的文化解释篇1

在 20 世纪 80 年代，文化似乎一度成为非常时髦的话语 。 而梁治平先生提出法律文化论，虽然不是出于赶时髦的目的，但是毕竟身处文化热的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章，这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题 。 这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理，而该书的副题即为中国传统法律文化研究 。 前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式，它们无论是在研究的内容还是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其开阔了相关研究领域的视野，实际上也提升了这种研究的学术价值 。 当然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论，所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑 。 梁先生对方法论的提倡自然有其道理，因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论，因而更能推动特定研究范式的延续 。

一、法律文化论的概念体系

在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论 。 其实，单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪 。 作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐，这确实十分到位，甚至可以说是恰到好处，因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征 。 儒家的礼和道家的道，都是一种自然秩序，当然儒家的礼是一种血缘的自然秩序，是伦理化了的人间的自然秩序，而道家的道则形而上的色彩更浓，因而可以说是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征则是和谐，和谐的，即是自然的，即是符合中国文化审美情致和道德判断的 。

这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要德礼和刑政二个不同方面的合作才能得到最终的维系，而德礼的方法是教，刑政的方法是法 。 教是从积极的方面出发去促进和谐因素，法是从消极的方面出发去消除不和谐因素 。 先秦时期有过儒家与法家的着名争论，儒家主张以教来化成天下，而法家主张以法来胁服人心，两者的观点乍一看颇相抵牾，可是梁先生以治乱之道的标题，将它们纳入了一个共同的范畴之下，而治乱之道正是该书第三章的标题，作者在开篇即引用了《史记太史公自序》里纵论六家要旨的名言: 夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也 。 梁先生敏锐地发现了太史公这一个治字的分量，它抹去了先秦诸子百家表面上的对立，而表明了中国文化内在的高度统一 。 因此，梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时，实际上是以更大程度上的共识作为前提 。 这种共识是它们关于法的观念，是它们关于君主权威以及等差秩序的看法 。

总之，儒家和法家的争论，只是工具( 方法) 论的争论，没有涉及到价值论的层面 。 因此，它们保留了一种合流的可能性 。 这种儒法合流的混合形态是礼法文化( 该书第九章的标题) ，礼法文化的特征是道德的法律化( 该书第十章的标题) 和法律的道德化( 该书第十一章的标题) 。 当然，关于儒法合流( 即外儒内法) 以后，儒家和法家的地位如何，则尚有一番曲折，儒家主导论是目前的 通说 。 因为，后世用以概括汉武帝崇儒的那句话罢黜百家，独尊儒术，在中国人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法，余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了文饰的作用，未必有后人说起来的那么显赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊，之前则似乎未必 。

总之，梁先生用的礼法文化一词，确实是对中国法律文化的一个极好的概括 。 尤其值得注意的是礼法文化中的法是一种中国意义上的概念，只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的法的概念相类比 。 因为，礼法中的法只是单纯的惩罚准则，它没有独立的规范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有着它的规范品格 。 西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利，作为普遍的正义 。 正因为它既可以是权利的分配和矫正机制，又存在二元结构的对立，所以它最终能够被认定为社会秩序的基础 。 因为，它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端，因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质，同时，又因为它承认权利的合理性，所以又得到了一种普遍的信赖，这样私法才有了形成和发展的可能 。 而它作为普遍的正义，就导致了上述的二元对立结构，这是一种法与法律的对立，②前者表现为自然法传统，后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中，法与法律的概念区别，得到了成文宪法的承认) 。 自然法对实证法的批判，保障了实证法的正当性基础 。 同时，自然法本身的抽象性，又具有了一种时代的包容性，因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的万民法、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法 。 这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质，它的内容虽然前后殊异，但作为一种理论模式却贯穿古今，使得每一个时代的正义精神都有所寄托，并依此起到批判并改善实证法的作用 。

与西方自然法传统不同，决定中国法律规范品格的是礼，而礼是身份和伦理的秩序，这种秩序强调的是自然的和谐，它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的主张在中国古人看来是一种争利之心，它本来就是对和谐的破坏) ，强调了相互之间的义务 。 同时，因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体，它也无法构成二元对立结构，也就无法构成对实证法的批判，因为它一方面已经以礼入法地影响了法律的价值取向，另一方面又在不应得为罪这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身 。 而且，因为法律并没有规范品格，所以其实也没有批判的必要 。 这种自然法传统与礼法文化的对比，构成了本书的第十二章《自然法》 。 其实，《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法，而这一章则是更为纯粹和全面的比较，因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较 。 作为本书结尾的第十三章转捩点: 过去与未来则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点，梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题，而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去 。 这在本章的最后一句话里得到了总结: 作为旧秩序的古代文明已然死去，要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在 。 20 年代前后的中国，就是处在这样一个历史的转捩点上 。

二、法律文化论的方法论

笔者在这里是直接提出了梁先生法律文化论的结论自然秩序中的和谐与礼法文化，而没有回顾这种结论的提炼过程 。 因为，很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征，一切都是历史形成的，它的过程决定了它的性质 。 这种看法自然是有道理的，而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性，他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。 而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾，是因为它本身还有着另外一种特殊的意义，即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的方法论的过程，所以有单独讨论的必要 。 这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈，但也许比自然秩序中的和谐与礼法文化的结论有着更为深远的意义 。 首先需要说明的是，梁先生方法论的对象虽然是历史，但不是那种纠缠于细节的历史，依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种大历史 。 因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神，而不是对法律史进行历史的梳理 。 当然，这与梁先生的研究兴趣有关，他所希冀的也是成为一个思想型学者，而非专家型学者 。 如果在一段历史上徘徊过久，梁先生势必会失去思考的自由性，虽然他的思考从未完全游离于历史之外，但也总与历史保持了一种若即若离的距离 。 姑且把梁先生的研究取径称作历史性思考吧 。

梁先生的方法论主要是用法律去阐明文化，用文化去阐明法律，尤其是其中的后半句用文化去阐明法律 。 从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统，且运用了文化类型学的方法，这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了运用，同时《法辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法，这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用 。 该书的第一章到第八章是分析的过程，也就是前文故意暂时性略过的部分 。 它们的章节名分别是: 家与国刑法律治乱之道《法经》与《十二表法》个人阶级义利之辨无讼 。 从这些章节名中显然可以看到《法辨》中的语言分析方法的延续 。 至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节，以上述八个章节而言，则尤以第四章《法经》与《十二表法》为代表，是一个直接以比较法律史为题目的章节 。 同时，值得注意的是这种辨异，在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识，而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的 。 这种批判意识在《和谐》里得到了淡化，《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思，不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变 。 虽然，作者在《法辨》这本论文集的后记中提到，在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种同情的理解，但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的同情的理解 。 因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景，在以中西对比为主题的文化热的潮流下，其实蕴含的是对西方文化的无限向往，这对于刚刚步入开放时代的中国而言，实在也是无可厚非的 。 情势如斯，该书尚能提出同情的理解的主张，已属难得 。

另一个应该注意的地方是，《和谐》一书中有一个文化基因论的假定，关于此点笔者在前文中已经稍微提及，而且实际上这种理论倾向在《法辨》那里就已经比较明显了 。 正是由于这种文化基因论的假定，梁先生特别注重中国文化的早期经验，这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因 。 同时，这种文化基因论也决定了梁先生用文化去阐明法律的解释方法的一些特色，那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题，同时以法律的历史来验证这种解释，这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久，而在各个具体朝代则只是轻轻掠过 。 因为从文化基因论的观点看来，只有人类早期的经验才是最为根本的 。 在梁先生看来，早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向，比如家国同构和法律的刑事属性，其中又引出了一系列的后续问题，比如家族制度的影响导致个人的不彰，法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础，等等 。 其实，正是梁先生的这种早期经验决定论的观点才使得他的大历史有了可能性，否则很难不陷入历史繁复的沼泽之中，因为他找到了一个历史的落脚点青铜时代，在这个点上梁先生可以从容不迫地思考 。 当然黄仁宇先生选择的则是其他历史的落脚点，比如万历十五年( 黄先生对该年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可见历史的落脚点并不只有一处 。 问题的关键在于必须有这么一个点，以这个点来追溯它的上游和下游，厘清历史的脉络 。

三、《法律的文化解释》:法律文化论的范式转型

这篇文章是梁先生对自己方法论的事后总结和继续深化 。 但邓正来先生以其犀利的眼光发现了梁先生法律文化论前后之间的多处紧张和矛盾 。 考虑到梁先生自己曾指出他并没有构建理论体系的想法，甚至不觉得有必要这样去做，所以我们大可不必过分地苛求梁先生的前后一致性 。 没有体系性也有它的好处，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕挂一漏万或自我封闭 。 但是又顾及到《法律的文化解释》与之前研究的割裂性实在太明显了，所以笔者以为把它单独提出分析还是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出现在了先前研究成果的旁边，相当于多了一条路径，喜欢何者就由读者自己去选择 。 当然，考虑到邓正来先生对梁先生的特别期待，他指出梁先生法律文化论的那些前后紧张和矛盾则也是很值得关注的，不过在此则不能一一讨论了，读者可以直接去阅读邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判》 。

诚如邓正来先生指出的那样，《法律的文化解释》事实上确实对梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因为《和谐》主要还是辨异的，辨异的目的和结果则是否定中国法律传统，而《解释》一文则强调了各种文化的自身合理性，主张以主观意义追寻的方法去追寻中国传统文化中的秩序安排观念 。 《解释》一文受到了文化人类学和哲学解释学的甚多影响，它所关注的已经不再是客观的功能主义的法律文化，而是主观的意义主义的法律文化，或者说它所关注的只是在特定文化背景下具体而微的生命状态 。 这种观念的变化，使得作者能够在中国传统法律文化的语境下形成真正意义上的同情的理解，这正是《解释》一文与先前着述之间不可弥合的裂缝 。 而梁先生自己却试图用《和谐》的再版前言来事后修补之，并把同情的理解表述为文化类型式辨异的一种自然而然的结果，不过，这种修补又被邓正来先生察觉了，邓先生还郑重指出这种事后解释的前言很有可能会误导后来的读者 。 从中可以看出在文化热逐渐消退后，梁治平先生也趋于用更理性，或者说用真正的同情的理解的方法来研究中国法律文化的问题，并对先前的研究做出了一定的修正 。 诚如苏力先生所言，梁治平先生以批判中国传统法律文化为目的而辨异，但辨异又以理解传统为前提，所以这种辨异具有超出他主观设定的学术意义，是辨异引导梁治平先生走上了一条也许他起初并不准备走的路 。

梁先生的另一本重要着作《清代习惯法: 社会与国家》则转向了法律文化的小传统研究［7］，主要是一种法社会学的研究 。 作者在书中提到了明清的社会变化以及它给法律带来的影响，这仍然是用文化去阐明法律的研究方法，不过，其离开了以前文化类型学辨异的范式( 虽然仍然还有少量的概念辨异) ，而深入了中国法律文化自身的考察 。 梁先生认为在明清之际，大传统无法为当时的现实提供一种法律机制，才有了民间秩序的自我生成，以填补存在的秩序真空 。 《清代习惯法》一书事实上形成了与《和谐》的对应关系，这两本书分别研究了中国法律文化的大、小传统 。 同时，《清代习惯法》的研究目标主要在于脱离国家法的单边框架，深入地研究国家与社会之间的关系，而这种关系在梁先生看来恰恰是中国现代性问题的核心 。 值得注意的是，该书实际上也是同情的理解的方法的一次比较系统的运用 。

四、结语

梁治平先生的《法律的文化解释》与《寻求自然秩序中的和谐》的再版前言为法律史研究树立了一种良好的典范，若能依此道路不断深化专题式研究，无论是对知识性考古式的事实还原，还是对法律史的理论解释都颇具价值 。 更为重要的是，它对建立中国法律文化的自信也会产生不可估量的意义:只有回到中国法律传统的自身逻辑之中，才能真正进入传统的思维世界，并体察到传统的合理性，而这恰恰是中国文化的新起点 。 由此出发，亦终将找到法律重建的文化基础 。

参考文献:

［1］ 李泽厚．历史本体论/己卯五说［M］．北京: 三联书店，2006: 189－215．

［2］ 余英时．中国思想传统的现代诠释［M］．南京: 江苏人民出版社，1998: 87－99．

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［4］ 梁治平．在边缘处思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

法律的文化解释篇2

一 法律解释

1.1 法律解释的概念

要理解法律解释以及法律解释方法，就必须先准确地把握法律解释的概念。法律解释指由一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的重要前提。法官在依据法律作出一项司法活动之前，需要正确确定法律规定的含义；律师在向当事人提供法律服务时候也需要向当事人说明法律规定的含义；公民为了遵守法律也要对法律规定的含义有正确的理解。

根据法律解释主体和效力的不同，法律解释又有广义和狭义之分。广义的法律解释是指贯穿于立法、司法、执法以及守法等法律的各个运行领域，解释主体十分广泛，除了包括有权解释主体外，还包括无权解释主体；狭义的法律解释，其解释主体主要是指法官，即指法官在适用法律的过程中对具体案件作出的对法律文本的有法律效力的解释，法官的解释更为符合法律解释的本质，也更体现法律解释的意义。

1.2 法律解释的必要性

法律解释的必要性，主要是指法律人在适用法律的过程对法律进行解释的原因及意义。法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。

1.3 法律解释的分类

1、根据解释方法的不同分类

（1）文理解释：文理解释又称语法解释或文义解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。这种解释要防止脱离法律的精神实质而断章取义或陷于形式主义。

（2）逻辑解释：逻辑解释是运用逻辑的方法，分析法律规范的结构内容、适用范围和概念之间的联系，以求对法律规范的含义作出确定的解释。

（3）系统解释：系统解释是从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。

（4）论理解释：论理解释又称目的解释，是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的进行的解释。

（5）当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

（6）历史解释，是根据制定法律时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明法律条文真实含义的解释方法。

2、根据解释主题与效力的不同分类

（1）正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同；法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

（2）非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

3、根据解释尺度的不同分类

（1）限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

（2）扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

（3）字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

4、根据解释自由度的不同分类

（1）狭义解释：狭义解释，又称严格解释，强调法律条文字面上的含义，严格地理解与把握整个法律的精神，较少解释的自由度。普通法系国家，特别是英国倾向于狭义解释 。 （2）广义解释：广义解释称较自由的解释，强调不拘泥于文字的、比较自由的解释。一般法官尊重立法者原意，不愿违背法律条文规定，但在一些特殊社会条件下会作出改变法律字面含义，甚至改变立法原意的解释。

1.4 法律解释的特征

1、法律解释的合法性特征

法律解释的合法性原本就属于法律解释的原则， 这一原则强调法律解释是一种在立法之后的活动， 从解释主体、程序到解释的结论都应符合法律的要求， 最起码不能违背法律。法律在这里包括各种法律规范、法律原理、法律价值和精神。在这里， 我们把法律解释的合法性当成法律解释的特征， 主要是基于我们前面对法律解释与解释法律的区分。我们认为， 法律解释应当是一种体现法律的规范意旨和法律价值的活动， 为保证这一活动的严肃性， 法律解释应首先解决其有效性问题。而解释要想有效， 就必须是一种从主体到内容的合法性解释， 否则就谈不上解释结果的有效性问题。法律解释的合法性要求排除解释的任意武断性，从而保证解释是一种正确的解释。

2、法律解释的循环性特征

法律解释应当作出正确的、合法性的解释， 揭示法律和事实中所隐含的意义。解释的循环问题一直是传统解释学要作出合理解释的核心问题。解释的循环特征不仅围绕着一般的解释学家， 而且也困绕着法律解释者。对法律解释者来说，起码有两重关系的循环。一重关系是解释者在学习法律时遇到的循环， 这就是对每一个法律的学习者来说， 法律已先于主体并以整体的、传统的方式而存在， 主体学习法律必须从部分开始， 但这时的学习者由于不能从整体上把握法律的意义， 因而就不能正确地理解法律。因而必须一部分一部分地学习法律， 待对法律有了较为系统的掌握以后， 还必须回过头重新学习法律， 因为此时的学习者已对法律有了整体的认识。在这时学习法律， 就能更深入、更准确理解和掌握法律。学习法律的过程就是这样一个循环往复， 不断进行的过程。法律解释的这一循环表明，虽然法官在判案时只适用少数几个规范， 但并不意味着每一规范都独立存在， 任何规范都是法律体系中的规范， 单一规范不能脱离整体而存在， 当然， 若没有个别法律， 法律整体也不会存在。解释者在解释法律时也应反复在个别规范和整体法律之间不断循环， 只有这样才能对法律作出正确的理解和解释。解释者在法律文本的部分与整体之间的循环只是从一个方面保证着法律解释的正确性。解释者除了把握这一循环以外， 还必须注意法律与事实之间的循环。这主要是因为， 法律解释的目的不纯粹是为了准确地理解法律，而是要把这种理解和解释应用到司法实践中， 解决各种纠纷。那么在这种情况下， 解释者就不能忽视事实问题， 而解释者要重视这一问题， 就难免在事实与法律之间进行循环理解。

3、法律解释的创造性特征

一般法律的个别化主要有如下几种方式： 第一， 法律者公布法律， 通过一般公众了解法律的具体规定， 依法而行为。第二， 法官直接通过法律推理， 用明确的法律规范衡量当事人的行为， 从而使法律个别化的方式。第三， 面对复杂的案件， 一般法律很容易出现空缺结构， 对此法学的研究者常称其为法律漏洞。为使法律个别化， 又不侵犯立法权， 法官应对法律漏洞进行价值补充， 从而使法律个别化。第四， 在审案过程中， 法官常常见到， 虽然对某一案件有相应的法律规定， 但这种规定与具体案件相比较， 常显得模糊不清， 很难直接进行推理， 这就需要法律解释使法律个别化。立法机关的立法活动向社会输入的法律文本， 实际上关于同类事物的共性规定， 属于一般规则的范畴。但要想使这种一般的规则落实， 就少不了使一般规范个别化。而在个别化过程中， 法律解释在许多场景下是难以避免的。法律解释虽然有合法性作为限制， 但并不完全泯灭解释者的创造性。对于法官的这一创造性， 法学界历来有两种声音， 一种是强烈地呼吁应扼杀解释者的创造性， 否则法治的核心即依法办事就会成为空想； 另一种则认为， 法官在解释法律时应该根据实际情况创造法律， 法官造法应被大力提倡， 因为这是克服法律僵化的有效工具。解释的创造性， 这是法律解释研究者应认真对待的问题。我们应当在遵循法律解释的合法性的基础上，充分发挥法律解释的创造性。

二 法律解释方法

理解了法律解释的概念、分类及其特征，再来把握法律解释方法。法律解释在实践上构成法律解释方法的基础和边界。法律解释方法即解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

2.1 法律解释方法的特征

1、法律解释方法的理性特征

语言与理性是人类对外表达内心意思的途径和方法。法律或法律规则之所以能被表达出来是依赖于人类语言的运用和发展的， 而且语言文字的出现和发展同时为法典式制定法或成文法之出现提供可能之载体和表达工具。解释必然涉及语言， 语言文字贯穿于人的理解与解释过程。法律解释的文本都必然经由语言文字表达出来， 否则理解将是难以可能。所以人们的理解或解释法律都基本上是一种理性的语言行动。而法律解释方法就是这种理性语言行动的经验化与抽象化的程式或模式。

2、法律解释方法的逻辑性特征

法律解释在蕴涵理性的同时， 也植入了逻辑性。事实上法律的逻辑性某种意义上也是人们获得法律的安定性与可预测性的前提条件， 由此人们对法律的理解和解释也必然是从逻辑开始！ 所以， 作为解释对象的法律既然是一个逻辑命题， 那么法律解释本身也就必然是一个充满关于法律的逻辑判断与直觉的过程， 法律解释者阐释法律意义时不仅遵循语法的规则， 同时也要遵循逻辑规则， 只有这样被理解和阐释出来的法律意义才能为别人所理解或者再解释。可见， 法律解释方法是具有强逻辑性特征。

3、法律解释方法的法理性特征

法律解释方法是一种阐释法律意义的法律方法， 它融合了规则、法意、人心三者， 而法理实质上就是体现如何处理规则、法意、人心三者的一种法律智慧！ 所以法律解释方法就是一条追寻法理道路。法律意义的阐释必然牵涉规则、法意与人心之间的互动同时， 也必然是需要积极考量法理三个层面之间协调， 即隐含在规则与事实之间的法的公理、法的义理以及法的情理之间的矛盾的演化。因此在审判或司法过程中必须使其每一个解释行动或方法步骤都符合法理每一层面， 使得三者兼容于判决之中， 即统合于法理而成为一种新理解的法律意义而表达出来。

4、法律解释方法的创造性特征

法律解释方法既然是阐释规则与事实所隐含的法理或法律意义之方法， 那么， 法律意义的这个创生过程显然不仅是体现智慧，更重要的是体现了（法官个人的）创造性。正是共性法律与个性事实之间的差异， 以及法律解释者的个性差异， 致使法律的理解与解释总是存在差异性，这就是解释创造性的源泉。

2.2 法律解释方法的功能

1、法律解释方法的内在功能

（1）理解功能。法律解释本身就是一个理解法律的过程， 而任何法律解释方法目的都在于让解释者对蕴涵法律意义的文本进行理解。理解具有循环性， 在这种关于法律的理解循环中， 涉及解释者的前理解与法律文本、事实文本这三者之间的三层循环， 而实现理解的循环，法律解释方法是实现这些循环的方法以及连接这些循环的桥梁。

（2）导向功能。法律解释方法具有导向还在于法律解释方法是一种规范思维方法， 也就是说它以法律或法律规范为思维的基本导向， 即根据法律进行问题思考和行动的， 这样法律解释的思维就不会偏离法律的宗旨与立法目的。解释者适用解释方法次序先后必遵循特定规则， 实质即方向导引， 只有这样法律解释才不会因人而异， 从而让接受法律解释的人获得相当的可期待性。

（3）整合功能。法律解释作为司法活动一部分， 所牵涉之利益甚广，因为无论是一般民众的利益纠纷或是阶级政权的斗争或政治冲突在法治社会必然诉之于法律解决途径， 而各种利益冲突只有经过整合才能以最少的社会成本获得最大的社会效益。而利益的整合必然表现为人们意见与观念的整合， 这就要运用法律解释方法使各种观念在文字上耦合。由此可见，法律解释方法的整合功能正是通过法律解释方法对各种观念进行耦合而实现的。

2、法律解释方法的外在功能

（1）阐释法律意义的基本功能。法律解释方法的基本功能在于阐释法律意义，即抽取法律文本和事实文本所蕴涵的法律意义， 法律解释很重要一点是为法律推理构建裁判规范，而裁判规范的建构是奠基于法律意义的阐释而不是规则的堆砌， 若是那样法律解释就是多余的或是毫无意义的了。所以， 法律意义的阐释是法律解释最基本的任务与功能。

（2）克服成文法典僵化的功能。作为共性规定的法律面对个性各异的事实， 总是难免出现僵化的情形， 法律的僵化意味着法律创制总是滞后于现实需要。容忍法律过于僵化和静止与法律朝令夕改同样有损于法治， 因此为了克服成文法典由于自身的抽象性导致的僵化，我们必须运用法律解释方法为法律注入具体的生命，即法律意义。只有不断在微观意义上通过法律解释调整法律结构体系， 才能在维护整个（宏观的）法律制度的稳定同时， 又避免法律体系僵化。

（3）促进法律发展的功能。法律的发展固然可以依靠不断的进行法律创造，但是，周而复始的立法会出现法律臃肿的现象，并不利于社会的发展与稳定。相反，通过对已有法律进行解释，赋予旧法与时俱进的新意义，也同样可以促进法律的发展，从而避免出现法律臃肿的可能。因此，法律解释方法还具有促进法律发展的功能。

2.3 法律解释方法的现实意义

1、法律解释方法能提高法律解释者的解释能力

法律解释方法作为一种法律技术与方法， 是法律解释者应该具备的理解法律的基本法律技能之一。法律解释方法就是法律解释者的阐释法律意义之公器， 因此研习法律解释方法是当下提高法律解释者法律解释能力的重要途径。法律解释者如果想要更好的解释法律，就必须对现有的法律解释方法加以研习与创造，以适应将来的法律解释工作。

法律的文化解释篇3

中图分类号：D9文献标识码：A

一、问题的提出

法律解释是一种重要的法学方法，它是准确适用法律的基础和前提。法律解释是司法机关在审判工作中对具体应用法律、法规的问题做解释的一种方法。但在我国现阶段，法律解释却变成是我国最高司法机关以规范性文件的形式对法律规范的细则化甚至创新的方式。这种法律解释有点二次立法的性质，无论这种解释有多么详尽，到法官手中仍需要进行一次法律解释。为什么都称之为“法律解释”，前者所有的法官都享有解释权，后者却是最高法院的专权呢？二者究竟存在什么差异，造成这种差异的原因又是什么呢？本文试图通过对我国现行法律解释的分析，进而找出其中的原因以及解决的办法。同时，为了便于区分两种不同涵义的法律解释，笔者在此借用哲学中“应然”与“实然”的概念，将方法论意义上的法律解释称为“应然”法律解释，将目前在我国司法界大量存在的法律解释称为“实然”法律解释。

二、“应然”的法律解释

一般解释学的理论认为，最初含义的“解释”是指在阿波罗神庙中对神谕的解释，之后解释学的发展经过了解释的技术及其规则的创设阶段，但解释学的最终确立应归功于对《圣经》的解释。解释并不是无中生有的“境外生象”，它必须面对一定的文本（Text）而进行，而法律解释就是对法律文本进行的说明。法律解释是对法律内容和含义所做的说明，是对具有法律效力的规范性法律文件的说明。

法律解释是司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。法律解释企图利用各种解释方法来为立法填补空缺、清除瑕疵，从而使疑难案件的判决能够恢复到大小前提清晰明确的司法常态。同时，法律解释还要利用各种解释方法来限制法官的自由裁量权，因为法官的自由裁量权的扩大会增加法律规则不确定性的程度。

（一）解释的对象是否只限于文本的法律。在解释内容上，法律解释的对象研究包括哪些呢？一种观点认为，法律解释的对象只限于立法者所制定的文本，法律就是制定法文本，法律的含义也自然取决于文本的字词含义。法官只能在其权限范围内对法律条出解释，不能侵犯立法权，即只能按照实定法，如刑法典以及其他明文规定的法规进行规范意义的解释，而不能超越为一定条文所制约的规范进行解释；另一种观点认为，真实的法律并不局限于法律文本，法律文本之外的立法者意图也可以是法律的一个组成部分。因此，文本之外的立法者意图也是法官必须解释的重要内容。甚至可以说“司法中的法律解释不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释”，法官要理解法律的真实含义，就不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，而应当以当下经济、社会、文化等整体观念为背景，兼顾法律规则与个案情况，进而“创造性地构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性”。

（二）解释方法是否存在序列。在解释的方法上，通常的解释方法包括语义解释、语法解释、逻辑解释、体系解释、法意解释、目的解释、社会学解释等。其中最为常用的是语义解释、语法解释、逻辑解释，这些也被称为平意解释。这几种解释方法的对象都不超出法律文本的范围，或者说，都是仅仅依靠法律文本所传递的符号信息来确定法律意义的解释方法，故具有明显的形式主义。其中语义解释、语法解释以及逻辑解释具有严格的优先性，若这些解释的条件得到满足，就必须优先被采用；只有具备足够的理由对这些解释的结果表示怀疑时，才考虑适用体系解释、法意解释或目的解释；因为这些解释所需信息的来源和范围十分广泛，也十分复杂，对法官的要求十分苛刻，通常要求法官在做出解释前必须考虑立法者意图、公共政策、主流公众意见和常识意义上的公平正义观念。而通常认为，社会学解释是最后的选择，只有当其他所有解释结果均明显不能成立时才能适用。

无论法官适用何种解释，最终法律解释的结果应符合自律原则和可预测原则。自律原则主要是为了限制法官权力，可预测原则则是为了保障公民权利。因此，法律解释的限度即是符合自律原则和可预测原则。自律原则主要是对法律解释权的限制，要求法律解释能为法律条文含义所涵盖，防止司法权超越立法权，否定司法立法权。可预测原则要求广大公民对法律解释的结论不感到意外，换言之，必须是普通公民根据一般语言习惯都可能预料到的结论。唯其如此，才能避免公民因为国家司法权的滥用而遭受打击之苦。

法律作为一种基本的行为规范，应具有基本指引社会大众的功能。只有这种指引作用得以发挥，才能使行为人根据法律规范认识到自己应如何行为，并根据该规范来选择自己的行为及行为的方式；也只有这样，行为人才能对自己的行为负责，司法机关对其违反法律规范的行为进行处罚才具有正当性。而法律解释是指解释者在法律条文文句所能涵盖意义的限度内，阐明法律条文的语言意义和内在真意，同时也要求经由法律解释得出的判决能为社会大众所理解，既要准确，又要通俗易懂。正如哈耶克所言，法院判决的关键是能够被预见，而不在于这些判决的规则能够用文字表达，引导人们预见这种规则或一般原则的是人们的“正义感”。

三、“实然”的法律解释

我国法律解释是指最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。无论是从大陆法系看，还是从英美法系看，我国目前这种法律解释可以说是闻所未闻的。我国目前法律解释，形式上类似是二次立法，具有司法法的性质，即司法机关创制的法。这种司法立法的情形与司法活动的客观规律是不相符合的。我国司法机关是实行行政化的体制，在这种行政化的司法体制下，上下级法院之间不是一种审级关系，上级法院也不是通过判例来指导并监督下级法院，而主要通过颁布各种法律解释及司法行政文件来指导下级法院。

我国的法律解释与英美法系的法律解释是存在较大差别的。首先，我国的法律解释由最高人民法院审判委员会通过、由最高人民法院，其他各级人民法院都没有法律解释权，最高人民法院所的法律解释对其他各级法院具有当然的法律效力，因为最高法院掌握最终的审判裁定权力，下级法院出于自身利益的考虑，只能依据最高法院的法律解释进行审理。而英美法系国家的法院一般都有法律解释权，法律解释是每个法官审理案件必经过程。而法官通过法律解释所做的判决对本院以及下级法院具有约束力。其次，英美法系国家的法律解释一般只能在法院裁判案件时做出，它包含在法院的判决之中。而我国的审判解释一般以抽象的方式做出规定，不需要针对具体的案件。即使最高法院对案件的具体裁判中有对法律的解释也不是我国的法律解释。

四、“实然”向“应然”的转化

我国法律解释之所以与英美法系国家存在较大差异，客观地说，绝大部分是由我国法律解释错位造成的。“实然”的司法与“应然”的司法存在较大的距离，其形式更像二次立法。对此，有些学者认为，“应当合理区分立法解释和法律解释之界限，正确行使其职能；完善法律解释的表现形式，削减普遍性法律解释，客观评价并充分重视个案性法律解释的价值，并辅之以判例，使个案性法律解释和普遍性法律解释、刑法判例共同服务于刑事司法实践。”

还有些学者认为，应当引进英美法系的判例制度，取消最高法院的颁布法律解释的权力，把我国现行的由最高法院行使法律解释权的体制转变为由个案法官自主解释的体制。对此，笔者认为，判例制度是否适合我国的司法环境，还有待考证，但从我国目前司法队伍的状况来看，近期内在我国实行判例法是不现实的。另外，进行法律解释的体制改革也不是一朝一夕的事情，它需要从制度上和观念上的同时构建才能促成此转变的实现。

法律的文化解释篇4

司法体制是指国家司法权配置的范围以及行使司法权的国家司法机关的职权划分及其相互关系。根据我国宪法规定，我国的司法体制是由行使审判权的人民法院和行使检察权的人民检察院，分别行使国家司法权的司法组织制度。

司法解释体制是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主体的解释权限及各解释主体间的相互关系。根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》（下简称1981年决议）规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释。”据此，我国司法解释体制是以最高人民法院和最高人民检察院作为法定解释主体，以审判权和检察权为限分割司法解释权，解释内容为审判/检察工作中具体应用法律、法令问题的二元一级司法解释体制。

显然，在有效法律文本上建立的司法解释体制与我国现存司法体制具有一致性或者说重合性。由此可见，司法体制实为司法解释体制的基础，对后者的主体、内容、权限具有决定意义。司法体制是司法权配置的结果状态，而司法解释权乃司法权之附属，司法解释体制是在司法权一级配置之后进行的再次配置或称二级配置。二级配置只能够在一级配置的范围之内进行，如二者重合不能，即会形成制度对司法实践的阻却和制约。而司法解释权利具体行使，理应在司法解释体制内运行。因此，司法解释的界定应该是指“我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释”1.但实践及学理界对此概念已有较大突破。实践中，非正当主体如地方法院、地方检察院、非司法机关等行使司法解释权已呈正当化趋势；正当主体间权限交叉导致解释冲突也屡见不鲜。在学理上，对司法解释的定义至今歧见纷呈。溯及本源，我们可以得到以下命题：从司法体制对司法解释体制的约束性、司法解释体制对司法解释活动的规范性而言，司法解释逾规现状是对法定体制的侵害，会导致其合法性缺失及司法权虚置。但是，如果司法权的一级配置存在不合理状态，或称“体制不顺”，其二级配置的合理性即值得怀疑。在异化体制下进行的司法解释规范化自然会有诸多冲突难以解决。就此意义而言，司法体制对司法解释体制呈单向制约规范作用，而司法体制改革与司法解释体制重构则会呈现互动发展的客观情态。司法解释体制的建立是司法解释规范化的重要标志（司法解释规范化是对司法解释主体、权限、程序等进行规制，而这些内容即为司法解释体制的重要组成部分），但不合理的司法解释体制会成为司法解释规范化的内生。在寻求我国司法解释规范化历程中，司法解释体制的重构是必由之路。

二、当代中国司法解释的现实困境及法理诠释

自1979年以来，我国进入立法的蓬勃发展时期，司法解释也相应日趋活跃。据不完全统计，仅1978年至1993年15年间最高法院作出的司法解释就相当于过去30年所作的司法解释总和的近两倍2.与之相辉映的是有关司法解释的立法活动和学理研究也相应启动。自建国至七十年代末期的长期实践中，司法解释现象虽然广泛存在，但其内容主要属政策法律化的范畴，在主体、程序、解释权限上也一直处于无序状态。随着1981年决议的出台，对1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》（下称1955年决议）进行修正，使司法解释的主体、权限得到初步明确。至1996年12月9日最高检察院实施《最高检察院司法解释工作暂行规定》（下称1996年《暂行规定》）；1997年6月23日最高法院并于1997年7月1日施行的《关于司法解释工作的若干规定》（下称1997年《若干规定》），分别对检察解释和审判解释的程序进行规范。以1981年决议为基础，结合最高司法机关的上述规定，司法解释主体得以扩展，解释权限被加以区分，解释程序也趋于规范，当代中国司法解释体制初步建立，司法解释活动呈现从无序到有序的演进态势。但不可讳言，在有效法律文本构建下的司法解释体制不仅未使司法解释的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。学理研究对此予以关注，但主要是针对如何在现行规定的基础上使司法解释规范化，忽略了在现行体制下司法解释能否规范化。由此，中国当代司法解释呈现理论研讨与立法实践、司法实践与法律文本相悖的局面，司法解释规范化陷入困境。

（一）主体正当性危机

1981年决议明确最高法院和最高检察院为我国司法解释法定主体，司法解释主体二元格局由此确定。非司法机关不具司法解释权，处于下级序列的司法机关即地方法院和地方检察院也非正当主体。司法解释权的垄断性与专属性为公众接受，但实践中，行使司法解释权的主体不适格现象比比皆是。非正当主体正当化与正当主体非正当化现象引发主体正当性危机。具体表现如下：

1?法定主体的非正当性内核。主要是针对最高检察院的司法解释一元主体地位而言。自1981年决议出台，最高检察院始享有司法解释权并单独或参与制作印发了大量司法解释文件。对检察权性质乃司法权的认同和接受检察机关为司法机关成为我国司法体制的重要内容。但随着最高检察院和最高法院在司法解释权能行使上的交叉甚至对抗导致司法程序延宕、法律适用不一等弊端，法学界开始重新思考最高检察院的地位正当性问题并形成诸多观点。否定说认为，从法制统一的角度出发，将司法解释权统一于最高审判机关乃世界通行做法；而最高检察院作为我国的法律监督机关，自已解释法律又自己进行监督，会致监督流于形式：“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门3.肯定说也有两种代表性倾向，其一认为以法律监督权来否定司法解释权不合逻辑，因为二者具正确实施法律之共同目的，不具根本对抗性；审判解释和检察解释相互冲突以及检察权对审判权的介入问题可通过“两高”联合进行司法解释来解决。最高检察院的司法解释主体地位不仅合法，还应进一步强化。4另有学者虽肯定最高检察院的正当解释主体地位，但主张其解释权限应被限定在刑事司法解释或部分刑事程序法解释权，即对现行法定权限内容加以限制，以顺乎检察权自身职能的内在要求。5

由司法解释主体二元制引发的学术争论中，否定说显然倾向于在司法权重新配置状态下取消最高检察院的一元主体资格，而肯定说主张在现有司法体制内以程序整合消弥冲突。笔者认为，检察机关作为行使侦查权和公诉权的职能部门，如被授予司法解释权，其所作司法解释应具普遍约束力，包括适用于审判机关裁判具体案件。而司法实践中，审判机关对检察解释置之不理现象时有发生，司法解释主体二元制导致的这一现象根本背离了法制社会对司法统一的要求。其次，我国的司法体制及与之相适应的法律解释体制的形成，主要源自一种经验性事实而非预先设计的结果。如不顾这一事实而仅从法理逻辑上讨论最高检察院主体正当性，其主张可能会与事实根本违背，成为“历史中的聪明人和实际中的傻瓜”。将司法解释权统一归于最高法院行使应是理性的终极目标，而渐进完善过程中，笔者赞成通过解释权逐步限制和程序规制来达到目的。对此，下文将在规范化途径中作深入论述。

2?非正当主体的“合法”存在。这主要是：

1非司法机关实际行使司法解释权。如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联合制发的。6由众多不具备法定司法解释主体资格的机关7参与制定司法解释，使司法解释内容上带有严重部门利益倾向，解释形式也缺乏严肃性，甚至出现违法司法解释。如1998年11月15日国务院某部就《价格管理条例》有关行政诉讼溯及力的问题规定，“人民法院对《价格管理条例》颁布前有关案件当事人的，依法不予受理。”此内容直接触及法院的受案范围，并对司法程序进行限制解释。

2下级司法机关即地方法院和地方检察院在司法实践中实际拥有一定的司法解释权。在1981年决议等法律文件中皆明确规定，处于下级序列的司法机关非司法解释正当主体；1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》（下简称1987年批复），亦再次强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，　这是司法权独立与统一的要求8；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间9.认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体10.

笔者认为，反对者的主张失于单薄。以审判解释为例，在实践中，地方司法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具准法律性质。如1998年最高法院、最高检察院及公安部联合制定《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪的具体数额标准，并分别报最高法院、最高检察院、公安部备案。”另外，地方法院作为法律的具体适用者，如禁止其解释法律即会造成报请上级或有权机关解释频繁发生，导致一、二审合一，上诉审流于形式，既不合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大浪费。由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。

（二）解释权限界定不当

这主要指二元主体间的权利分割。1981年决议将司法解释分割为审判解释与检察解释的规定意在厘清二元主体间的解释权限，但这一做法在实践中却屡受冲击，其具体表现为：

1?审判解释与检察解释内容上的冲突。如最高法院1995年8月10日《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定人民法院在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。这显然是对《民事诉讼法》第185条规定的应当抗诉的范围进行限制，与检察机关抗诉权形成竞合。

2?审判解释和检察解释的效力冲突。1981年决议规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”此表述说明，审判解释与检察解释具有双向约束力，但司法实践中审判解释与检察解释的效力只及于本系统之内。当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发解释，从而引发司法无序。如最高检察院于1990年、1992年分别制定《关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定》和《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》，对行政、民事抗诉审级问题进行解释，明确“应当按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。”最高法院对这一问题未作相应解释，而实践中大多数法院拒不接受同级检察院提出的民事、行政诉讼抗诉案件或以各种形式交由原审法院再审，限制了最高检察院该项解释效力的发挥。

另外，因司法解释权限界定不当还造成对司法权的不当介入问题，这主要指行政法规与地方法规的解释权。其中，关于地方法规的解释权，1981年决议规定，“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”即司法机关无权对地方法规行使解释权。同时，根据1986年10月28日最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，同宪法、法律、行政法规不相抵触的地方法规在人民法院依法审理本行政区域内案件时可以法律文书中予以引用。可适用却不可解释，显然不合逻辑。在肯定地方法院具有一定司法解释权时，将对地方性法规的解释增列为司法解释权内容，符合法律解释与法律适用的依存关系。1981年决议未对行政法规解释作出规定，在实践中通行做法是由行政主管部门承担。1993年3月3日国务院办公厅《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》确定行政法规“本身需进一步明确界限或作补充规定的问题”由国务院作出解释，而具体应用仍由行政主管部门负责解释。行政法规也是人民法院法律文书制作中可引用的规范性文件，所以这一剥离法律适用与法律解释的规定与上述有关地方性法规解释的规定一样，既不合法理，又会因部门利益不同而造成地方行政法律割据和司法功能残缺。

（三）司法解释效力不明确

司法解释效力不明确主要包括司法解释的生效、失效时间及其援引力等内容。对于司法解释生效时间，1997年若干规定第11条明确司法解释以在《人民法院报》上公开日期为生效日期，改变了过去生效标准不一的情形；对于司法解释失效时间，该规定沿袭自动失效原则，即“在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”此规定过于笼统，仍应辅之以及时清理、编纂及声明，使适用已失效的司法解释或放弃适用实际效力仍存的司法解释的实效混乱局面得以根除。

至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用问题，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”因此直至目前，在裁判文书中直接公开引用司法解释的甚少。对此，有观点主张司法解释仅是如何适用法律的解释，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的根据。如果在裁判中直接引用司法解释，可能会造成以解释代替法律的后果。另有观点认为，由于客观上有些司法解释乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该解释，则使裁判失去了依据。而且既然司法解释是公开的，允许文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣传、减少无谓上诉与申诉，符合诉讼经济原则?。至1989年9月14日，最高法院、最高检察院《关于执行〈通告〉的若干问题的答复》第4条规定：凡依《通告》从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：“鉴于被告能在最高法院、最高检察院《通告》规定的期限内投案自首或坦白交待罪行，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的决定。”1993年5月6日最高法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》指出“最高法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可以法律文书中引用。”1997年最高法院《若干规定》第14条规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援相；援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”综观上述规定，司法解释能否被裁判文书援引的问题仍未真正解决。虽然相对于1986年的最高法院批复而言，后来的法律文本放松了限制，但是以下问题仍无答案：第一，1997年《若干规定》与1993年《会谈纪要》相比，所指司法解释范畴是否同一？如是，则所许可引用的只能为最高法院作出的司法解释，检察解释的援引缺失；第二，1997年《若干规定》限制司法解释的引用条件，则补充法律漏洞的司法解释（即无“有关法律条款”时），其能否引用又如何引用？上述一系列法律文本并未使司法解释援引力真正明晰。

（四）抽象解释与具体解释失谐

所谓抽象解释，指作出解释不是在适用法律过程中也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统的具有规范性的司法解释。具体解释与之相对，指司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律问题所作的解释。后者显然更接近司法解释的目的：将抽象法律适用于多变化社会关系的导入作用。

在英美法系国家，法官虽有很大自由裁量权，但不得脱离具体案件抽象地解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。在大陆法系国家，抽象解释被更为严格地限制。抽象解释呈现的法律创制倾向使人们怀疑抽象解释是解释还是立法，是否对立法权有所超越。综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的发展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具对抗性的要求。如一个现代法律体系的建立依赖于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不和谐。凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：

1?司法解释条件过于抽象。司法解释条件是指司法解释主体在何种情形下才能作出司法解释，此亦为司法解释权正当行使条件。1981年决议只笼统规定司法解释是针对“具体应用法律、法令的问题”，最高法院1997年《若干规定》第2条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，其表达相对于1987年决议无任何细化。

2?一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。

此外，法定法律解释规则的缺位，使司法解释的制定处于无章可循的状态，随意性极大。司法解释内容表述上，存在说理不透彻、论证不充分、推理不严谨的情形。既冠以“解释”之名，阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。而实际上，因“解释”的表述抽象而导致理解困难，从而出现下级法院对司法解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面。

综上，我国当前司法解释的现实困境根源于司法解释体制失衡。除上述制度上的原因外，现实困境的成因中还存在技术原因和司法理念滞后的情形。在技术层面上，首先，长期存在的观念认为司法解释是一种重要司法权力，而忽略司法解释作为一种法律适用手段，其技术存在或者说不同法律解释方法的综合运用同样重要，以致法解释方法单一。随着法解释理论研究的深入，解释方法的恰当运用既提高文本可操作性，又有利于司法解释规范化系统化，扩充司法解释的生存空间。其次，立法文件疏于界定抽象解释与具体解释的效力层次以及各不同司法解释的效力等级，也是解释效力混乱的原因。在司法理念方面，出于部门利益或地方利益而为的具体解释所致解释权滥用使用体解释效力受损，也使司法解释权垄断为解释主体倚重；司法独立观念淡漠使司法解释受制于行政规章、地方立法的情形大量存在。以制度失衡为主，辅之以技术单一与观念滞后是我国司法解释现实困境的原因，也是制约司法解释规范化的主要障碍。

三、司法解释规范化及其途径

前文述及，司法解释现状中诸多弊端内生于现行司法解释体制，故体制的改革成为司法解释规范化的第一要义。因为，“就中国的法律解释体制包括司法解释制度来说，无视其在总体构架上存在的问题，仅仅局限于对现行做法进行清理并使之规范化，意义毕竟有限。而且规范化在很大程度上也意味着将现状包括不合理的现状固化。”?所以探讨司法解释规范化具体途径之前，观念上的准备实为必要。司法解释规范化是伴随司法改革与完善法制建设而生的命题，但现实中包括许多法官在内的人们对于司法改革的理解都处于一个肤浅层面，甚至是错误的思路。实践中有关法律解释整合性概念与规则的缺乏，学理研究的尚不充分都将制约司法解释的规范化、体系化、制度化。更新司法观念、明确司法解释工作指导思想和司法解释工作的原则，是观念更新的重要内容，也是具体规范化设想得以接纳的基础。

（一）严格司法解释主体，保障司法解释权独立行使

针对现实中的主体正当性危机，首先应明确无司法权的立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体均无权单独或参与制定和司法解释。有权主体独立行使司法解释权应得以必要尊重。行政机关虽有权解释行政法规，但属行政解释，不具当然司法效力。其次，授予下级司法机关的解释主体地位，可避免解释霸权带来的司法解释与法律适用的脱节，亦有益于下级司法机关实际行使解释权的合法化。但笔者反对将司法解释权过度下放于基层法院甚至法官个体。对基层法院及法官应否有司法解释权的争论始于实践中请示制度对司法权独立行使的扭曲。因为依司法独立原则，其获得个案解释权（无普遍约束力）极为自然。而顾及法律解释的统一性与协调性要求，将有权解释主体限于省级司法机关（如省高级人民法院）较为恰当，即省级司法机关可制作在其行政区域内具普遍适用效力的司法解释文件，并规定省级司法机关所作司法解释应报最高司法机关备案；如最高司法机关认为解释不当，可进行撤销并作新的解释。这一建构顺应司法统一，又真正发挥司法解释的灵活性和地方司法机关的能动性，也使适用解释制度化、规范化。第三，最高检察院的主体资格问题。笔者主张，一是严格限制所谓“检察工作中的具体应用法律问题”的范围，只限定为刑事程序中与审判无关之内容；二是对有权解释内容进行的解释之效力不具当然普遍性，除非是与最高法院联合制作或得到最高法院认可的，否则只在本系统内生效，即在效力层次上确定审判解释优先原则。

（二）重新厘定司法解释与立法机关活动的界限，规制司法权与立法权之竞合

前文述及我国的抽象司法解释及类似司法立法的创制性解释现象有着历史合理性，最高法院解释的既定方式和状况乃自然形成结果，其立法先导性质是长期依法审判的重要依赖。这一现象虽具有一定内在合理性，规范化的目标更注重合法性要求。完全将法律解释的疑难问题交由立法机关解决，或采用统一解释法律委员会的方式都不能真正解决这一问题。因此，笔者主张，一是明确司法解释乃“事后解释”，根本目的不是创制法律，这是其与立法机关立法活动的本质区别。因此其解释活动应从已有法律条文出发，对条文内涵与外延通过扩张/限制性解释方法的运用，启动司法解释的内在弹性，适应具体而多变的社会生活。二是法律条文没有相应具体规定时，解释仍不能自行创制新规则，而应在原有立法的法律原则或通行规则之上进行细化，这时解释的弹性仍在合法范畴内运作。三是在传统法律原则面对新生社会关系亦无能为力时，可通过立法机关和司法机关“混合解释”来消除司法立法色彩。同时混合解释还可以弥合立法与司法的脱节：司法解释者往往因误解立法意图而违背立法原意；而立法解释又往往疏于法律不能有的放矢。而且我国实践中混合解释也多有采用，如1998年1月19日全国人大常委会与最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》即为立法机关与司法机关共同作出的混合解释，但美中不足在于公安部等为非合法解释主体，不应参与解释。

（三）引入判例制度，强化司法解释的司法裁判背景，以保证司法解释的真实性与合理性

法律的文化解释篇5

一、 法律解释概述

 

(一)法律解释的含义和特征

 

法律经过解释才能适用，对于法律解释的具体含义一直是学术界争论不休的问题，无数的学者对其做出过界定。梁慧星认为法律解释分为三种：裁判的解释、学说的解释、当事人的解释，其中，学说解释和裁判解释是典型的法律解释。裁判的解释，对案件当事人来说，具有法律的效力;而学说解释，不具法律效力。德沃金则认为法律解释是法官在特定的宪政传统中进行的整体性、创造性、建构性的解释活动。张志铭认为法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。

 

我认为，此处探讨的法律解释应是法官运用法律思维方式，按照法律的规范意旨，在具体的案件中对所适用的法律规范和法律事实所做的阐明。总结下来，法律解释主要有三个特征：

 

第一，合法性，这主要基于法律解释和解释法律的区分而得出。法律解释应当是一种体现法律的规范意旨和法律价值的活动，而解释法律则是任何人在任何情况都可做出，不具有法律价值和效力。法律解释是一个严肃的活动，首先应该解决的即是其有效性问题，因而正确解释的获得需要考虑多方面的问题，如解释主体，对象，历史时间等因素，而不仅是对法条的文义解释。

 

第二，循环性。解释和理解必须首先理解整体，而解释与理解又必须先由部分开始。从逻辑上推导，在理解整体以前，解释者无法理解部分;而解释者离开对部分的理解，又无法把握整体的意义。所以法律解释主体在解释法律文本时应把个别法律置于整体中，在部分和整体的关系中把握法律的意蕴。

 

第三，创造性。法律解释因为把一般的法律特别化而具有创造性，法律解释中的特别化一般是指法官在适用案件时对法律规范所做的解释，主要有两类：一类是在解释中融入了自己的价值观念;一类是把社会流行的价值及法律的目的、精神融入到解释中，使法律灵活地适用具体案件。对前一种创造，我们用法律解释的客观性原则加以羁束，而对后一种创造性则应提倡。

 

(二)法律解释的主要学说

 

在法律解释的发展历程中，有许多学者都提出了自己的观点试图为法律解释创造一个可靠的依据，其中主要有两种解释理论：主观解释论和客观解释论。

 

主观解释论以查找立法者制定规范目的为取向，分为文义解释、体系解释、历史解释。文义解释是在法律规范文本中寻找立法者原意，侧重于法条的语法逻辑，但这种解释并不足以为我们提供一个无争议的解释。体系解释是将法条置于法律体系中探讨法规的立法目的，而体系解释建立在法律秩序统一性的假设之上，我们却并不能保证法律秩序的统一。历史解释基于上述两种解释的缺点而出现，主要是指在解释法律时全面考察法律制度的历史，思想史，社会史等内容。

 

客观解释论是指脱离立法者原意，具体情况具体分析，将法律作出符合现在目的需要的法律解释。客观解释论认为法律一经颁布即与立法者无关，使用则根据“客观性”来决定如何解释法律。

 

主观解释论和客观解释论在解释法律上都存在明显的缺陷，主观解释论忽略了历史和事实的发展，立法者的目的也许并不能简单的通过文义、体系、历史解释表达出来。而客观解释论则动摇了法的安定性和目的性，可能会造成解释法律者肆意解释，影响法律的权威。

 

二、语用学视角下的法律解释

 

法律解释的复杂性和重要性急需我们提供一个相对有效的法律解释依据，由上面的分析可以看出主观解释和客观解释都有其固有缺陷，所以一种新的语用学视角下的法律解释出现在了我们面前。

 

语用学是从微观的、语言的层面分析和把握法律推理的新视角，是对语言的理解和运用，它强调对话语研究的情境性。语用学视角下的法律解释有两个层次：一是单个的解释者在对法律规范进行解释时需考虑的具体语境;二是不同的解释者在交流各自的法律解释时的有效性问题。下面我将从这两个层次来分别介绍：

 

(一) 解释法律时应考虑的语境

 

法律规范主要是以语法逻辑和概念组成，然而不同的逻辑词和概念在不同的语境中表示的含义却大不相同，例如“我爱中华!”和“他更喜欢抽中华”，前一个“中华”是指“中国”，而后一个“中华”则指一种香烟。所以我们可看出，在解释法律规范时结合具体的语境尤为重要，有些词语概念需要我们用“语境定义”的方法才可以明确其内涵，如果脱离语境也就不知道它们表达什么样的概念了。

 

因此总结看来，在解释法律时我们应该考虑如下语境：

 

1.历史语境：社会在不断的发展，当初法律中的概念或许在现在有了新的含义，这是在解释法律时单单考虑法律的文义所不能涵盖的。例如许霆案中，我国刑法第二百六十四条规定，盗窃金融机构数额巨大的判处无期徒刑或死刑。单从字面上看，金融机构包括了银行，而给许霆提供犯罪机会的ATM机也属于银行工具一种，因而得出许霆犯了此罪。但是，制定这条法律时，立法者并没有遇见到会有ATM机这种新型取款方式的出现，而这种取款方式由于机器的智能性，难免会出现故障给取款人制造这种机会。所以当我们在解释法律时，应该多考察制定法律时的语境和适用时的语境，也即需要我们对此作出相应的合理解释， 以符合现实的需要。同时， 也就体现了语境解释的合法性。

 

2.文化语境：不同的文化会产生不同的法律规范，而同一法系的不同国家的法律规范也有差别。比如西方国家出于反对封建君主专制的需要和商品经济的客观要求，更看重个人人权，而忽视集体人权，所以他们的法律规范更看重对公民个人权利的重视。而东方则更重视集体人权，所以在法律规范的制定上会倾向于牺牲一些个人利益，而维护集体的权益。“北雁云依”姓名登记的案件就体现了我国与西方国家截然不同的自由主义观念，判决书上写到“仅凭个人喜好愿望创设姓氏，具有明显的随意性，会造成对文化传统和伦理观念的冲击，既违背社会善良风俗和一般道德要求，也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控”明显的看出我们对于集体人权和个人人权的区别看重。所以，在解释法律时，考虑不同的文化语境非常重要。

 

3.具体案件语境：在具体案件发生后，法官首先要对整个案件事实做全方面理解，并从诸多法律中找寻能够适用于此案件的法律条文，将法律与案件事实联系起来对比分析。在这一过程中，法官结合案情事实阐明法律意义，并根据法律规范阐述事实意义，此外，还包括对整体理解和局部理解的一种循环关系，理解永远是在整体和局部中循环进行。例如“冰岛罂粟花是不是毒品”案，岳某将冰岛罂粟花种在家对面的山上，被邻居举报到派出所，岳某被拘。一审法院认为岳某犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑 6 年，而二审时，法官结合具体的案件判断出此处的花并非我们平常理解的罂粟，农妇所种的罂粟花是一种具有观赏价值的植物，并没有毒性。所以，在解释相关法律时，还需结合具体的案件事实来进行理解，将法律规范置于法律事实中进行解释。

 

(二) 法律解释的有效性问题

 

我们知道法律解释并不仅仅是解释者与立法者之间的对话，更多的是解释者就立法者制定的法律产生的一种交往过程，因此这里的有效性是指法律解释者就法律与他者达成共识的过程中涉及的问题。虽然我们在解释法律时尽量避免按照个人非法的先见对文本断章取义、任意裁剪，而是充分认识到法律文本的客观性， 尽量客观地理解法律文本， 但是，我们在解释法律时不同的人也难免因为不同的方法和价值取向而有不同的观点。为了解决这种逻辑冲突，我们或许可以考虑一下哈贝马斯的“普遍语用学”方法。

 

在哈贝马斯的普遍的语用学看来，交往是由两个以上的主体产生的涉及人与人之间的行为，而交往行为首先就是以符号或语言为媒介和建立、改善人际关系服务的根本手段，它关注于指导人们实现“交往行为”合理化的“普遍的伦理规则”——主体间的相互尊重、相互承认的达成及其一般条件或可能性的探讨，所以交往行为中最基本的部分就是语言的交往。进一步看来，“普遍的伦理规则”中的“普遍”是指人们在语言使用进行交往时，会不可避免地遵守和接受一些语用规则，这些规则让人际的相互承认和相互理解成为可能。普遍语用学着重分析的是人的语言交往能力和言说者的任何一个句子，并与对话者建立彼此认同的人际关系。所以可见普遍语用学就是研究人们以理解为目的的交往行为的学说，它的任务就是“确立和重建关于理解成为可能的普遍条件”。普遍语用学有三个基本的语用学功能：

 

1. 真实性——陈述某种事实的功能。

 

2.恰当性——即互动的功能，要满足恰当性的要求。

 

3.真诚性——即表意功能。表明言说者的真诚性意向。

 

因此，基于哈贝马斯的普遍语用学，原来基于解释方法和价值区别造成的逻辑和价值冲突就转换成了有效性冲突。单个的法律解释者就某个法律规范做出自己的解释，并将其论证理由和理解与对方进行沟通，而同作为解释者的对方也对同一法律规范做出自己的解释，也将其论证理由和理解与对方进行交流，最后双方达成共识，即进行了有效的交流，做出了有效的法律解释。至此有效性的三个层次，命题的真实性、规范的正确性、表达的真诚性，都在这里得到了体现：法律解释能否体现法律文本的真实含义;解释者的理由是否忠于解释者的意图;法律解释是否符合特定语境下的价值共识。通过这些沟通，最终所有人达成共识，有效的法律解释即可做出。

 

由上可知，第一层次的解释是第二层次的基础，第一层次的法律解释是解释者在面对具体的法律规范时所作出的自己的理解，其对作出的解释的理解是解释者在做第二层次的交流时的依据。两个层次解决的是不同的问题，第一层次是从语境的角度来理解法律，是一种平面的角度，而第二层次解决的是解释的有效性问题，从主体间交往的角度来看，它是一种立体的角度。总之，两个层次在法律解释的整个体系中缺一不可，相辅相成，为法律解释的正确有效性做出自己的贡献。

 

三、结语

 

法律的文化解释篇6

一 我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约

概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解 释的必要性：第一，法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确 定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要，同时审判解释是由法官的职责所决 定。［1］由于分权理论的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度环境中获得正当性，进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律，由于法官绝对承 认制定法的权威并在形式上忠于制定法，因此法官对法律解释有更高的积极性；法官以解决个案为己任，立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判，对滞后于社会发展的制定法来说，当能裨补阙漏，有所广益。第二，证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中，并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众，法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明，并据以保障诉讼体制的良性运行。第三，解决案件实体问题，救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行，从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下，法官须依一定解释规则进行个别衡平，以实现法律的公平正义价值。

然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约：第一，观念上的制约：概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足，崇拜法典，轻视司法，主张法官机械适用法律，否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺，法官非职业化，在实践层面上忽视法律解释；第二，技术上的制约：法律解释方法有限。在我国司法裁判当中，能够运用的法律解释方法相当有限，能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充，对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用，实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法，则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释，进而妨碍了司法目标的实现。第三，传统上的制约：简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约，在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风，则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。

二 不当制约的解除

在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除，代之以合理的制约，才能在充分考虑个案正义的同时，又防止司法专横。

1 消除概念法学在司法实务中的影响

概念法学在我国不仅是观念上的影响，而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的，因此须自制度入手。第一，适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充，在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源，法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说，如何结合中国具体实际，科学合理地引进判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是摆在中国司法工作者面前的重要任务［2］。第二，提高法院地位，保障司法独立。概念法学对法典的崇拜，在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立，排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位，做到至少与同级政府平级，使法

院在人事财务上能摆脱政府控制，独立地行使审判权，充分实现司法中立。第三，法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后，就日益专业化，非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义，就必须通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法律正义感和法学方法），亦即所谓法官的人格是正义的最终保障［3］；我国已经实行了国家统一司法考试制度，将法官任职条件与司法考试挂钩，设置了法官职业准入制度，在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制［4］。第四，在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上，法官只能机械适用法律，司法中遇有疑难，只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代，这种做法只能导致法律修改频繁，损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释，才能增强法律对社会发展的适应。

2 允许法官使用多样化的解释方法

要保障审判独立就必须大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、适用法律的

方法、规则和理论，方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法，自当保持发扬；对于尚存争议的解释方法，实践中既有运用，应予坚持；对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释，除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制，不应认可外，其余各种解释方法，基于法官本来应有的职责，应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。

应当让法官秉承追求正义的理念，灵活运用各种解释方法，在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。

3 通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式

古代中国虽有庞大的制定法体系，但法官的审判可以不受制定法的约束，裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求，但规范化的同时也牺牲了个性与文采，而且片面追求效率和操作性，对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是，在各种裁判文书样式中，法院的意见即“本院认为”部分，均作为一个段落来写，一般不太认可分段的写法，这从结构上限制了法律解释的详尽程度，因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性，但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书，一些采用简单归摄模式的国家，如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单，不论何种证明模式，目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性，而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况，比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上，按照最高人民法院的要求，不断加强裁判文书的说理性和公开性，通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。

法律的文化解释篇7

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：

一 、法律解释的必要性

在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之

考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！

注释：

[1]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[10]《法哲学》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。

[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。

法律的文化解释篇8

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

法律的文化解释篇9

一、司法解释泛立法化的表现

当我们言及甲范畴出现乙范畴化时即是意味着前一范畴同后一范畴在实质内容和外观特征上出现了趋同的表现。因此，当论及“司法解释泛立法化”这一议题时，其背后便预设着这样一个理论命题，即司法解释和立法这两个原本应相互独立的范畴在实践过程中在其内容和外观上逐渐衍生出了一定的同质或类似性。其主要表现在以下方面：

第一，司法解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一，它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制的态度。而最高人民法院在作出司法解释时，除了应下级人民法院的请求所为的“批复”外，大多是在没有请求的情况下主动进行的，或者是积极通过总结审判实践中的“经验”形成系统的司法解释；或者是直接行使其想象中的“立法权”，直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见、”“解释”等系统性的规范文件。

第二，司法解释内容的创制性。最高法院在进行司法解释时常常偏离了法律文本本身的固有边界而任意解释，甚至是对立法未决事项在法外空间随意添、减。例如，最高法院在2002年了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“1.9规定”），就证券侵权案件审理中涉及的有关问题从司法解释层面作出了具体规定，其中明确地将行政前置程序规定为当事人在证券虚假陈述民事赔偿案件中行使诉权的前提条件。然而，在我国《证券法》和《民事诉讼法》的相关规定中，均未见有关于行政前置程序作为诉权行使之前提性条件的制度性设定，司法解释在内容上的创造性由此可见一斑。

第三，司法解释效力的普遍性和准终极性。最高人民法院在2000年3月了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，在该解释中明确规定：“本解释自之日起实施，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》同时废止；最高人民法院以前所做的司法解释以及与有关机关联合的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”可见，最高人民法院不但将自己所作的司法解释定位为“规范性文件，而且将其置于检察解释的效力之上，在事实上获得了对法律文本的最终解释权，并使这种解释获得了与国家立法相类似的法律效力。

第四，司法形式上的规范化。最高法院的司法解释大多采取了与法律文本相同的编章节条款项的构成方式，内容安排上不仅有实体性规定还有程序性规定，同时还对解释的生效、冲突的处理等作了详尽的规定。例如，在“1.9规定”中第三项目，即是对于诸如共同诉讼、诉讼代表人等程序法问题的规定。而在该规定的开篇和结尾处也可发现对于该规定的生效时间和冲突处理的明确规定。

二、司法解释泛立法化的成因考察

在笔者看来，中国司法解释之所以会呈现出泛立法化的面相，大致可归因于如下几方面成因：

第一，传统法律文化与现实性因素的交互影响。季卫东在分析中国法律解释的特征时曾将中国传统的法院语言交流方式归结为四个话语位相，即：“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”和“并无异说”。应当看到，当今中国中“情法兼到”仍然是司法权行使时的一种理想氛围，只不过不同的是，这里的“情”已由人情转化为或者说是更多地体现为了国情。但是，这并不妨碍传统法律解释模式对现今的司法解释实践继续发挥影响作用。因为，只要司法权在行使时要顾及“情”的因素，法院的语言交流中便不可能避免“无穷之辞”的情形出现，其行为方式也就难以脱离“以吏为师”的传统路线。正是这种在现实生活中对“情”的顾及以及对“以吏为师”行为模式的遵从，使得“我国的司法解释在很长时期内一直只不过是一种政策解释。”而正是这层特殊的工具性价值使得司法机关在行使司法解释权时得到了一种国家权力的特别附加，使原本以“被动性”为表征的司法权，被浸染上了更多的积极性因素。而这种国家权力附加的最终结果便是使得司法解释获得了“立法化”这一效力坚实的外壳。

第二，立法的滞后、粗陋为司法解释泛立法化留下了制度空间。建国以来，由于众所周知的原因，我国的立法工作长期处于严重滞后状态，此时大量法律纠纷的出现与立法上的无法可依的状况形成了一对深刻的社会矛盾。为了消解这种紧张，最高人民法院不得不大量带有规范性的司法解释以作为各级人民法院在审理日常案件中的审判依据。以至于“经年之下，逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性作法。”改革开放以后，国家对立法工作逐渐重视，大量的法律、法规得以颁布、实施，但是这种转变并未能从根本上消除上述习惯性作法。因为，我国立法机关长期在立法实践中奉行“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的方针，使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处，法律规范不能适应社会生活变化需要的情况仍然突出。在这种情况下，相对灵活、现实针对性较强的司法解释自然就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。

第三，法律职业者的整体素质不高是司法解释泛立法化的主体因素。建国初期至20世纪70年代末，由于过分强调法律的阶级性和工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径。这种司法职业平民化的局面直接导致了法官在适用法律时对权威机构的系统化法律解释的需求和依赖。于是，作为法院系统金字塔塔尖的最高人民法院一方面理所当然地扮演起了权威性司法解释的唯一者的角色，另一方面，其所的司法解释又总是尽可能的全面、系统化，以防因自己的“挂一漏万”而导致法律实践的混乱无序，于是在自觉不自觉之间，这种司法解释已经在很大程度上具有了一种规范性法律文本的特性了。

三、司法解释泛立法化的利弊分析

（一）司法解释泛立法化的积极意义

具体而言，司法解释泛立法化现象在中国社会至少具有如下一些积极意义：

首先，一定程度上的“有法可依”必定还是优越于“无法可循”。这里需注意的是，目前中国社会正处于转型时期，其社会生活的变动幅度之大，速度之快，可以用“空前”二字加以形容。在这种社会背景下，要求立法者预先判断出哪些社会关系是需要用立法加以规范的，显然是不切实际的。立法者只有等一定的社会关系以较为稳定的形式存在下来后，方可判定是否有必要对其在法律中加以规定。当法律与社会生活的涵涉关系出现部分缺损时，通过司法解释的方式进行迅速弥补不失为一种较为合理的解决方法。

其次，我们还需客观认识到，在中国，国家权力之间不是一种均质抗衡关系，司法权较之于立法权和行政权无疑处于较低的位阶。因此中国的司法解释如果不采取一种向立法权“借力”的方式，以立法化的形式出现，恐怕在实践中其很难达致弥补立法空缺的效果。可见，呈立法化的司法解释至少保证了在当下的中国社会形成一种“最低限度”的有法可依局面。尽管这种“有法可依”局面是违背“正统”的权力配置命题的产物，但是，较之于“无法可依”所可能带来的混乱，这又无疑是一种更能为社会所接受的局面。

最后，司法解释泛立法化现象从另一层面保证了“法制的统一”。前已述及，由于历史的原因，各级地方法院法官的法律素养普遍不高。在这种情况下，如果把司法解释的权力分散给各级法院，任由法官们发挥自由裁量权，这种五花八门、各自为政的状况甚至比无法可依更为可怕。因此，最高人民法院将司法解释权统摄于其下，并以立法化的方式、强制性地将其所作司法解释要求各级法院遵照执行，至少保证了在立法缺位时还有一道统一的、权威的司法权“防线”。

（二）司法解释泛立法化的弊端

法律的文化解释篇10

（一）主观解释论

主观解释论，又称立法者意思说。该说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。如日本学者佐伯千韧指出：“做超出刑法条文之原意解释是不行的。”主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。最严格的主观解释理论一定要探求立法者立法当时的立法原意。比较温和的主观解释理论则承认可以以“此时立法者所意愿者”，即预期之今日立法者的意志，来取代历史上立法者的实际意志。这种解释观围绕立法者的立法意图，认为刑法的解释不能超出立法者的立法意图。它以立法者的立法意图作为刑法解释的指向，以此来确保刑法的安定性，防止解释者作出漫无边际的解释，这种出发点无疑是正确的，也为刑法解释指明了具体的方向，特别是当对法律文本的解释出现多种含义时，应当选择最能体会立法者立法意图的含义，防止解释者作漫无边际或牵强附会的解释。

主观解释论的主要理由在于：第一，只有立法者知道自己所要的是干什么。立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法以表达他们的看法和企图，借助于法律以实现他们所追求的目的，这些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二，为了确保法律的稳定性价值。立法者意思是一种可以借助于立法文献加以探知的历史事实。只要法律解释取向于这种可被探知的立法者意思，法院的判决便不会因捉摸不定而动摇法律的稳定性。第三，基于三权分立原则。按照三权分立原则，法律只能由立法机关制定，法院的职能只是依法裁判。立法者的意思是法律适用的决定性因素，从而法律解释即应以探求立法者意思为目标。主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。

（二）客观解释论

法律的文化解释篇11

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0215-01

1 法律解释的重要性与必要性

法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:

(1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中;

(2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要;

(3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。

总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。

2 法律解释的思维方法

关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素,实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点,我们认为,法官解释法律的思维方法可以有如下几种:

(1)语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中,人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释,离不开语言学的基本知识,需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律,采用的具体方法主要有:(1)语义分析方法。语义分析,就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。(2)语法分析方法。语法分析,就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系,来分析法律条文的应有含义和意义。(3)语境分析方法。语境分析,是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析,亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明,作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的,还必须掌握语言知识,学习和了解语言学的基本理论和原理,熟练掌握和运用语言技巧与方法,来表达和理解法律和法律问题,以满足司法裁判工作的实际需要。

(2)社会学方法。法律是以社会为调整对象的,并以为整个社会服务作为基本宗旨,故任何法律解释不能脱离社会实际,使法律与社会之间造成隔阂。由此,法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用,是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释,大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的,并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果,看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释,偏重于社会效果的预测和社会目的的考量,因而能使司法裁判贴近社会生活,并取得比较好的社会效果。

(3)历史学方法。历史学方法在法学中的运用,是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献,对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释,其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的,亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的,因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用,意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来,无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读,因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会,也可以用不同的方法来解释它,其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲,利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。

(4)系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的,它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法,它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用,是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来,从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和意义 ,以防断章取义,孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言,法律制度和法律秩序是一个统一体,亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法,将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握,从而能够得出正确的认识和结论。

法律的文化解释篇12

诠释学，又称解释学、释义学，最早产生于古希腊，指的是文本解释的技艺，旨在字句疏通，释疑解惑。曾用于诗歌的解释。这种解释技艺的大量运用首先在中世纪后期的神学中，对《圣经》中上帝的意志进行解释。其次发生在法学中，尤其是11世纪前后大量罗马法资料被发现，由于年代久远不易理解需要疏义，这便产生了注释法学派。总括诠释学的演变，大体经历了从文本解释之技艺到施莱尔马赫的心解释和狄尔泰的精神论，最后向本体论转向，与此同时还表现出本体论与方法论的统一及批判倾向。

法律诠释学，是至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的，首先在德国兴起的。加达默尔于1960年发表的《真理与方法》，标志着哲学诠释学的正式诞生。如果要追寻法律诠释学的缘起，无论从哲学渊源，还是从层面上，均须回到加达默尔。哲学诠释学对法律解释的启示，就其核心而言，在于它为法律解释与价值立场的关系，提供了有说法力的工具：解释者不可能价值无涉，解释者均存是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判决，只有通过解释者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。[1]因而法官在判决中说明理由正是这种交流的体现，这也说明哲学解释学在法律解释中的最终落脚点应该在于判决理由上。

加达默尔在《真理与方法》一书中，提出几个著名的命题：一、理解、解释和应用同是理解过程中的成分。二、理解同时即是应用和解释。三、所有解释是理解的解释，解释又是理解的应用，应用并非在理解后发生，应用是理解的行为。但法律解释与其它解释例如文学的解释并不相同，法律解释者对某个法律文本进行解释，不止是限于理解该法律文本，而是将该法律文本（某个条文）作为解决待决案件的准据，亦即将该法律条文适用于待决法律事实，从中得出判决。换言之，法律解释以法律应用为目的。因此，应用是法律解释的目的，而非解释的要素。[2]

为了与法定构成要件要素比较，对于事实上发生的事件，法官必须配合法律的用语将之表达出来，并根据法定程序进行论证，最终形成为法律事实。这一过程也是法官理解、解释、判断的过程。严格意义上的法律解释只应该是法院（规范性法律解释）和法官（具体案件中法律意义的阐释者）对法律和法律事实的法律意义的说明。[3] 因为从三权分立的目的看，是为了防止权力的垄断，那么如果立法者、行政者既能制定法律又能解释法律，这可能会使立法者专权，而与三权分立原则相违背。所以，根据法治要求，只能赋予法官解释法律的权力，立法者和行政机关不能解释法律。法官审理具体案件，从哲学解释学角度看，就是法律解释活动，其过程就是理解的进行，既包括对法律的理解，也包括对事实的理解。

在解释法律和事实的过程中，除了包含理解、解释两个要素以外，还有一个要素不可或缺，即判断。法官审判中行使的是一种判断权，无论是事实裁剪，抑或是法律发现，法官都必须站在中立的角度进行事实判断、价值评判。因而，法律解释中，理解、解释和判断，这三个要素相互作用，相互包含，共存于一个统一整体中。理解、解释和判断同是理解过程中的成分；理解的同时即是判断和解释；所有解释是理解的解释，解释又是理解的深化，判断是理解的行为和过程。

法官解释法律的过程是一个将法律向判决转化的过程，期间经历了理解、解释和判断三要素相互作用、相互纠缠，才最终形成了判决。这个过程充满个体的主观性、创造性和群体的参与、程序的规准以及社会法律价值观念等各方面因素的相互影响。因而这个过程成为法官做出判决时必须言说的部分，亦即判决理由。权威不是现成被给予的，权威最终不是基于某种服从或抛弃理性的行动，而是基于某种被承认和认可的行为。[4] 所以法律权威的树立与判决被接受息息相关，而判决被接受的前提是判决理由充分，让人心服口服。正因为如此，判决理由的说明受到越来越多的重视。本文正是从哲学解释学的角度，对法律解释的过程进行，来说明法官在判决书中说明理由的必要性。

一、理解：法律解释的起点和基础

作为法律解释活动，法官审判既是（广义）理解的过程，又是（狭义）理解的过程。前者包括对法律文本的理解、对事实的理解和事实与规范关系的循环理解。后者只是法律文本的理解，因此是法律解释的起点和基础。法官作为法律适用者，想要把法律个别化为判案的依据，就首先得理解法律。法官只有理解了成文法，才能把它正确地贯彻到具体案件中，没有理解，法官不可能发现法律，不可能正确地贯彻立法意图，并在司法裁判中叙明判决理由。法律解释是“要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。”[5] 成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别。法官在法律和事实的互动关系中重新理解法律，才能构建适用于个案的裁判规范。[6]

加达默尔认为理解之所以可能是由于存在先于理解的“偏见”或“先见”。先见是人在中的存在状态。它与历史水乳交融，形成了一切理解的基本前提或视域。“先见”构成了个人的存在，也同时为一切理解提供了基础与可能。历史占有个人的方式是通过语言，个人在接受理解语言的同时，接受了历史给予他的“先见”。加达默尔区分两种“先见”。一种是历史给予的，对理解有正面价值，它来自于人们对历史文化的继承，因此是“合法的先见”。另一种先见是“盲目的先见”，它是指个人在现实人生中不断接触吸收的见解，传统哲学或诠释学所指责的偏见，很大程度上就属于这种先见。[7]

先见作为人的存在状态，同时包含着“合法的先见”和“盲目的先见”。有学者认为：“合法偏见的形成并不是一个的过程，在这里，和教化发挥着重要作用。如果没有教育和教化，人们所欲求的真正理解也可能是存在的，起码理解的创造性是难以觉察的。”[8] 主体意识无法分离“合法”和“盲目”，唯一的办法是在理解过程中显露“先见”，不断尝试，在理解过程中逐渐修正或去除盲目的成分。