法理学法律文化篇1

四、法律文化与法律规避我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？五、传统的创造在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被 继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？六、结语法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。参考书目：1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。8.夏建中著， 《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。③ 同上，第260页。④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。⑤ 同上第246页。⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。 ① 同上。② 同前页著①③ 同前页注④，第246页。④ 同前页注⑥，第111页。① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。② 同上第19页。

法理学法律文化篇2

【论文摘要】文化产业已被认为是朝阳产业，发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会主义文化、满足人民群众精神文化需求的重要途径。但是，我国的文化产业起步较晚，尚处于初创阶段，而且发展的速度和规模也不够理想。因此，建立科学的、规范的、市场化的、特别是法制化的文化体制是文化产业发展的根本之所在。本文拟结合我国文化产业发展的现状，分析我国文化产业发展滞后的原因，通过法律的视角分析文化产业发展过程中存在的问题，并提出法律建议，以推动文化产业的立法完善，提升文化产业的立法质量，用法律规范文化产业市场，使之能够健康有序发展。 【论文关键词】 文化产业 文化产业市场机制 文化产业发展的法律体系 "文化产业"一词的提出，来源于法兰克福左派学者Adorno（安东诺）与Hockheimer（霍克黑默）在1947年所提出的用以代替"大众文化"这一词①。文化产业是指从事文化产业生产和提供文化服务的经营性行业，是为满足人们的精神需求、智力需求、发展需求，通过生产经营文化产品，提供各种服务而获得利润的各种合法行业的总称。其特征是以产业作为手段来发展文化事业，以文化为资源进行生产，向社会提供文化产品服务，目的是为满足人民群众日益增长的精神文化需求。可见，文化产业是文化与经济的结合物，是文化资源的经济利用。建立健全文化产业的法律体系是依法治国方略在文化领域里的具体体现，新型文化产业制度的建构与完善，依赖于完备的法律体系的规范与保障。用法律维护经营者与消费者的合法权益，制裁和打击非法经营活动，保障文化产业的健康有序发展。笔者拟从我国文化产业的发展现状、存在问题及其成因和法律建议三部分展开讨论。 一、我国文化产业的发展现状 作为第三产业的一部分，我国文化产业发展起步较晚，从上个世纪70年代末期开始兴起，经历了70年代的萌芽阶段和90年代的探索阶段，由本世纪伊始，进入了发展阶段。目前，我国文化产业发展势头迅猛，已成为20年来我国发展速度最快的产业之一。据国家统计局测算，截至2009年底，我国文化及相关产业从业人员已达1274万人，占城镇从业人员的5%，实现增加值3577亿元，占我国GDP的3.1%；从就业总量而言，文化服务业就业人员规模已经超过批发和零售业；从经济总量而言，文化服务业的经济总量与房地产业大体相当，文化产业的巨大潜力已经充分显现。 但是，从全球的范围来看，我国文化产业的发展仍然较为落后和缓慢。一些发达国家，文化产业已经成为国民经济的支柱产业，在整个经济总量中占相当大的比重。据统计，仅在2000年英国文化产业产值即占GDP的7.9%，日本文化娱乐、消费GDP的18%，娱乐业产值仅次于汽车工业。美国文化产业的产值己占GDP总量的18%至25%，音像业己超过航天工业，居出口贸易的第一位。相比之下，我国的文化产业占我国国民GDP的比重，较之发达国家确立的支柱产业地位还有很大的差距。此外，我国文化产业还存在着整体发展不均衡、产业结构不合理、效率低下和没有走上法制化轨道等诸多问题亟待解决。从总体看，我国文化产业虽有巨大的发展空间，但仍处于探索和发展的初级阶段。 二、我国文化产业发展存在的问题及成因分析 1．文化产业市场经济观念淡薄，政府行政垄断包办。长久以来，文化被认为是单纯的公益性事业，从而由政府财政包办、垄断性经营，既没有采取市场化战略，也没有引进竞争机制，因而不适应市场化发展的需要，阻碍了文化产业化发展。 2．投资渠道不畅通，以至缺乏资金支持。文化产业的投资渠道可分为政府投资、民间投资和外资的进入。政府包办的体制及政策的不确定性，使得民间投资成本较高，外资由于文化市场准入方面受到限制也较难进入，致使投资渠道过于狭窄和单一。由于只讲投入不注重产出，政府投资效益不佳；另外缺乏必要的引导和保护，民间和外国投资也存在重复和无效现象，投资回报率不高。这些都使得文化产业投资不足，进而严重制约了文化产业的发展进程。 3．国家税收政策支持力度不够，差别税率制度不完善，不公平。尽管我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中某些行业如音像产业的税负依然比较重。现在我 国对同属文化产业的不同行业实行差别税收（增值税、营业税、企业所得税等方面都有不同，以营业税为例：文化体育业、游览场所税率为3%，旅游业、广告业、美术、录音录像、转让著作税率为5%，歌厅、舞厅、音乐茶座等娱乐业适用5-20%浮动税率等等），但其中的规定还不够科学，使得税负分担不够均衡合理。 4．法律、法规不健全，制度保障不完善。改革开放20多年以来，我国虽然出台了一些文化方面或与文化产业密切相关的法律法规，如《著作权法》、《教育法》、《商标法》、《广告法》、《行政许可法》以及《娱乐场所保护条例》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》和《计算机软件保护条例》等等，并也制定了一些配套的实施细则，但总体来说，我国的文化立法还处于初级阶段，线条较粗， 与蓬勃发展的文化产业很不相称，法律保障也不完善②。具体表现在：首先，立法涵盖面窄，立法缺位问题严重。目前，我国文化产业立法涵盖面不够，很多方面存在法律缺位，已有的部分法律法规也存在规定过于概括、以及同位阶的规范性文件相互抵触、缺少系统性和统一性。如去年生效的《行政许可法》并没有将文化事项纳入行政许可的范围。其次，立法滞后，缺乏可操作性。很多法律法规都是在以管理事业的方法去管理文化产业的历史过程中制定的，它已明显与现实脱节，加之在文化产业迅速发展的过程中，出现的许多新情况新问题，使得现行法律更是颇感无奈，跟不上形势发展的要求。再次，立法位阶较低。目前多通过行政法规、规章、政策来调整文化发展，缺少全国人大的高层次立法，如必不可少的《文化产业基本法》、《新闻法》、《文艺演出法》、《电影法》、《广播电视法》等都有待于制定。最后，与国际规则的衔接也不够。我国文化产业相关的法律法规既要反映文化产业发展的知识化、科技化、意识形态化、民族化和全球化等特殊规律性，又要符合我国当前的实际，还要适应全球文化产业发展的趋势③。现在我国有一些规定与WTO规则不相符，与国际不接轨，因此必须对现行的法律法规进行必要的调整，以适应文化产业健康、有序发展的客观需要。 三、促进我国文化产业发展的法律建议 1．依法转变政府职能，由政府直接垄断变为政府间接监管。认真落实国务院公布的《全面推进依法行政实施纲要》，在法律中明确规定文化产业和文化事业的范围和界限，要把文化产业排除在政府经营范围外。在文化事业领域内加强政府的投入建设；在文化产业领域实现政府从"办文化"向"管文化"的转变，从以行政手段、直接管理为主向以经济法律手段、间接管理为主的转变，发挥好行业协会的管理作用，引入竞争----保护模式，实现市场化战略。这方面澳大利亚的先进经验值得我们参考和借鉴：澳大利亚既采取一系列措施鼓励文化产业领域的市场竞争，又制定相应的政策和投入大量的资金保护、扶持本国文化产业的发展；为提高政府资金投入运作的效率，近年来澳大利亚各级政府还在文化产业资金扶持的方式上，由"政府计划型"转为"产业需求型拨款"，即文化机构或团体如果要申请拨款，必须就其活动目的、内容、成本、效果及运作方式等方面制定出年度性或三年期实施计划，提交政府拨款部门审核，待计划被认可后方能获得相应的财政支持。我国也可以采取类似的措施，以立法鼓励竞争并加强本国保护，也可以考虑借鉴类似的需求型拨款措施。 2．加强对文化产业投资制度的立法保障。放宽对文化产业投资的法律准入，明确规定民间和外来投资的法律地位、权益保护、退出机制等问题，坚持谁投资、谁受益、谁承担风险的原则，以立法形式打破文化资源的不合理垄断，鼓励社会各方面加速投资和保护开发，贯彻积极保护、合理开发、有效利用的立法原则。制定各种保障性和鼓励性规章制度，鼓励国家、集体和个人参与国内和国际的文化产业交流，开拓国际间文化和中介服务，增强我国文化产业的核心竞争力，推动各种所有制形式构成的新型文化企业的建设。在这方面可借鉴加拿大等国的经验，通过制定各种法律、法规和条例对文化产业投资进行指导和管理，使投资者所面对的政策风险降到最低。要依法赋予文化经营者维护自己权益的途径，扩大保障文化经营者利益的各种法律救济手段，在政府或者其他经营者侵犯其合法权益时，能够得到及时有效的赔偿或者补偿。另外，也可考虑借鉴英国的"政府陪同资助"政策（如果企业决定资助文化事业， 英国政府将陪同企业配套资助同一项活动，为这项活动的质量和成功打上"双保险"。）实践证明，这一政策明显地提高了英国企业资助文化事业的积极性。 3．通过立法，建立税收优惠制度，完善差别税率方面的法律法规。一方面，提供税收优惠政策， 鼓励文化产业投资，为其发展创造有利资本前提。目前，我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中各行业的税负依然比较重，高税赋严重阻碍了投资者对文化行业投资的积极性。因此，对文化产业予以税收优惠，使投资者能够通过对文化产业的投资尽可能的降低投资成本与风险，创造尽可能多的投资效益，由此调动整个社会对文化行业投资的信心和积极性，并随之产生一种示范效应，使全社会更多的资金在税收优惠的引导下流向文化产业，为其发展注入资本，促进文化产业更加蓬勃的发展。同时，由于实行税收优惠政策后，文化产业总体的效益与利润有很大幅度的增强，即使采用了降低税率等优惠政策，税收的总额基本上还是能够与过去持平或者有所增加，类似于薄利多销原则而获得更多的税收收入。另一方面，以立法形式制定差别税率，对创新型企业实行低息或贴息贷款，鼓励各种社会资金投入文化产业。立法建构应当利用税收杠杆，在全面分析产业状况的基础上，根据文化产品的不同性质，实现差别税率，使之有效地引导、生产、消费、发展其经济效益和社会效益。 4．强化法律保障，建立健全文化产业法律体系。尽管我国的文化产业面临着历史性的发展机遇，但是这需要调动各种积极因素，其中政府的强力推动和市场的有效调节至关重要。能否充分发挥各方面的积极性，归根到底，取决于如何建立健全文化产业法律体系。 首先，提高立法位阶，弥补立法缺位，扩大立法涵盖面。目前，我国虽然有一些关于文化产业的法律法规、规章和其他规范性法律文件出台，但是，从整体上看，文化产业立法仍然落后于发展进程的需要，主要体现在：立法层次较低、立法缺位和错位、立法层次混乱。目前该法律体系的主要内容只是由一些地方性法规构成，缺少高位阶的法律支撑。我们应当立足于现实条件，积极提高规范性文件的效力等级，尽快做好现有法律、法规、规章的立法和统一化工作。同时，文化产业的许多领域，如投资、市场运营等方面均存在着法律规定简单化、空泛化，甚至有无法可依的尴尬局面。另外，由于各级行政部门和地方政府机构的立法水平、部门利益和地区利益的问题，严重影响了立法的科学性、稳定性、持续性和可操作性，出现了不少立法重复和立法冲突、立法死角，尤其是某些条款不清晰、不明确，给实行操作带来了很大困难。因此，我们必须加紧改进立法技术和运作机制，实现立法专业化、正规化和科学化。从全国层面上看，即使在出台法律法规的条件尚不成熟的领域里，也必须根据当地的实际情况，制定相应的规章制度，使整个产业能够有法可依。从而构建较完善的立法系统，更好地为我国的文化产业的发展服务。 其次，注意新立法与其他部门法的衔接，坚持立法与国际接轨。文化产业的涉及面极广，其法律体系涉及行政法、民法、商法、经济法等多个部门法。因此，文化产业的新立法不仅要注意自身法律、法规、规章和政策的统一性，更应当注意与其他部门法的衔接。如在文化企业设立程序方面，应遵照新《公司法》的有关规定，降低公司设立标准并尽可能地简化手续；《行政许可法》没有将文化事项纳入行政许可的范围，因此新立法可以考虑只保留对文化企业工商登记，而取消其他的名目繁多的限制等等。 我国已是世贸组织成员，入世意味着接受一种新的法律文化，秩序形态和政策系统都要按照WTO的规则和精神重构法律、法规和政策体系。我国现有文化产业制度的法律规定仍带有某些计划体制的痕迹，与WTO的透明度、最惠国待遇等基本原则相违，特别是行业和部门的利益保护色彩较浓重，缺乏公共性、公正性和公平性。这就迫切需要采用"立、改、废"的措施，制定出系统化，现代化的文化产业制度规范。尤其是在外国文化企业和投资者越来越多的进入我国的文化产业，我国企业发展的资金、技术、人力和管理问题日趋严重的情况下。一国的国内立法是防止文化产业同一化的重要手段之一。通过立法形式，明确投资主体多元化的基本原则，建立鼓励文化产品出口的法律体系，将融会贯通国内外市场，给文化企业更完善的市场环境，促进其竞争力的提高，有效推动我国文化适应新的世界文化格局。 最后，建立健全全方位保障文化产业发展的法律体系。这个体系至少应该包括：①文化市场主体法。文化产品的生产经营者都是自主发展的平等利益主体，权利义务关系和社会经济利益取向复杂多样，因此，必须建立完善的法律来调整市场主体资格，为不同利益主体间平等参与市场竞争创造条件；②文化市 场行为法。竞争是市场活动的核心内容与动力源泉，因此，只有根据市场经济规律和文化自身特性制定出一整套交易规则，才能使市场主体均以平等资格参加竞争，保证各类主体间的公平交易，抑制任何形式的不正当竞争和垄断行为；③文化市场管理法。不同文化分类分别隶属于不同部门管理，容易造成各自为政、多头管理和地方保护主义，因此，通过制定市场管理规范，建立起以市场调节为基础以国家调节为主导的间接调控管理系统，才能使一切文化产业管理活动做到透明、公平和公正④。 四、结语 作为21世纪最具潜力的产业----文化产业，被认为是朝阳产业或黄金产业，在发达国家已成为支柱产业，"文化立国"也已成为各国政府的重要战略。积极发展文化产业，满足广大人民群众日益增长的文化需求，是党的十六大提出的要求，也是全面建设小康社会，实现中华民族伟大复兴，提升综合国力，推进文化建设的战略决策。文化产业是市场经济的重要组成部分，市场经济是法治经济。建立健全高位阶、全方位、多层次的文化产业法律体系是规范市场，使企业有序运行、繁荣发展的根本保证。只有强化和完善文化产业立法，保障文化产业始终在法治轨道上丰富多元的发展，保障文化经营者的权利的广泛性和开放性，为文化产业发展营造一个良好的法律环境，才能切实保证文化产业持续、高效、稳定、健康的发展。

法理学法律文化篇3

改革开放要求中国法制与国际接轨，批判地吸收与利用国外的传统文化成为完成接轨的捷径，于是社会主义法系与资本主义法系的区别渐弱，法制文化呈现出东西融和、中外融和的大趋势。在吸收了资本主义两大法系大陆法系与英美法系优点的同时，也面临着这样一个问题：如何消灭文化间的冲突，使之能完美结合为我所用，这种整合工作十分艰巨，笔者试图就其中一点作出尝试。 民法通则的颁布，肯定了大陆法系的一些传统观点，继承了民法法学的一些重要概念，民事法律行为便是其中之一。目前对于这个概念，国内学者仍颇多争议，但其中基本观点是一致的，即民事法律行为以意思表示为要素，旨在设定、变更、终止民事权利义务关系的行为。 加入《联合国国际货物买卖合同公约》及《中华人民共和国合同法》的颁布，承受了源于英美法系的一些重要民商法概念，要约便是其一。关于要约的定义众说纷纭，《联合国国际货物买卖合同公约》的定义是“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。”这是目前比较权威的概念。我国合同法第14条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定。 （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”这是立法上给要约下的定义。二者基本上是一致的。 民事法律行为与要约这两个重要的概念并存于我国的法律体系之中，二者之间如何相安无事地并处，双方是什么样的一种关系，如何给二者定位，成为摆在我国民商法学者面前的一个现实问题，因为建立一个完美的理论结构体系，不仅在理论上而且在指导实践中都是很必要的。 从中国的法律法学发展史看，民商法一脉承于日本、德国，而这些国家的民法又可上溯至古罗马法。也就是说，中国民商法在传统上应归入大陆法系，这个法系领域的突出特点是构筑了一个以同事法律关系为核心的严谨体系。派生出主体、内容、客体、产生、变更、消灭等一系列概念，而民事法律行为又恰是产生民事法律关系的一个最为重要的原因。 在属性之争沉寂下来之后，合同法归入民法债权编已成定论，合同行为作为双方民事法律行为也已为国内学者所接受。那么要约行为，作为一种表意行为，是否也是民事法律行为，该如何给要约行为定位，是否把它也纳入民法学的体系之中，又成为新的关注问题。 一位很受笔者尊重的老师曾说，撇开承诺而谈要约毫无意义。但在实践中，围绕合同是否成立而产生的争执都往往与要约的属性、效力等息息相关。无承诺不能成合同，但要约人发出要约后，处于何种地位、受何种约束，于实践颇有意义。 笔者以为，将要约归入民事法律行为，更合乎理论与实践的要求，理由如次： 第一、建立完美的法学体系以指导实践，要求中国法律界、法学界将要约吸纳入民法体系当中，以避免理论和实务上的混乱。因为传统上属于大陆法系，国人的思维也已习惯于遵从明令，一旦混乱，则会使大批人无所适从，这与我们的立法本意大相径庭，申明号令所以使人循规蹈矩，经不定则纬难成，理不定则辞不畅，因而在接纳外国文化与概念的同时完成消化吸收，建立合乎国情、合乎传统文化的法学法律体系已成必然。否则，体系上的混乱必然导致指导实践的失败。 第二、要约符合民事法律行为的构成要件，依演绎推理的规则，凡符合一定条件都是某事物，依此规则，要约正是民事法律行为。而要约恰好符合民事法律行为的要件： 1、要约以意思表示为要素。要约本身即为向特定人发出的以订立合同为目的的意思表示。这是学术界的共识。 2、要约设定了一项权利：受要约人有选择承诺与否的权利。不可撤销要约尤其如此。而民事法律行为正是设定、变更、终止权利义务关系的行为。 3、要约是产生了一定的法律后果的合法行为。该后果即给相对人设定了承诺与否的权利，而且这种后果正是要约人所直接追求的。即或有人说民事法律行为的构成要件仍有争议，通观国内学界，此三者无一反对。 第三、这样定性之后，看似浩繁的整合工作一下子便简化下来，将新生事物纳入旧有体系之中，使之成为其中一分子，一个组成部分，有机融合，实现“旧瓶装新酒”，既无体系巨变的阵痛，又能实现法律与法学文化的进步。 总之，将要约归入民事法律行为的提法，虽看似有些难以接受，却大有益处，我们没有理由因为不合自己的思维习惯而裹足不前，拒绝接受。以上拙见，恳请前辈、同仁批评指正。

法理学法律文化篇4

[摘要]法律解释的目的是为了更有效地适用法律，而目前的法律解释呈现出“立法化”倾向。中国的法律解释的现代化应该一元多级化，不是各级法院而是各级法院的法官对具体案件作出的具体性解释。 [关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化 目前的法律解释呈现出越来越多的弊端，不能解决目前的法律实践中遇到的难题。为此，构建更具社会适应性的现代化法律解释势在必行。 一、法律解释的特征 法律解释的应然性特征为 [①]：⒈合宪性。必须符合宪法的基本规定并根据宪法的基本原则和基本精神对法律进行合理性解释。⒉与具体案件的直接关联性。我国台湾学者黄茂荣认为：“对法律条文言，只有它与法律案件有关的部分才是重要的，对只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。”，“在法律适用的过程中务使法律规范与事理相符，法律事实与规范相符”。⒊体现出解释主体的价值取向。法律解释有主体参与必然导致解释主体对解释对象的主观性倾向，而法律原则是抽象的，法律解释又与具体案件相联系，造成一般原则与个别案件间存在较大的差距而为解释主体留下了较大的空间，而弥补这一空间必须发挥解释主体的能动性。⒋专门性活动。专门性机关根据特定的方法在权限范围内所作的一种体现法律的基本精神的高度专业性的活动。⒌实用性。不是恢复法律文本原来意思，而是将这些文本成为现实生活的表征；不是为了恢复立法者的原意，而是为了适用法律，把法律贯彻到现实生活之中，这种现实生活使法律解释与高度的适用性相结合，法律解释从而呈现出实用性。 二、中国法律解释体制 目前的法律解释主要包括：⒈立法解释。对象上包括基本法律和法律、行政法规、地方性法规等；内容上包括对法律条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定，而且有权对司法解释的原则分歧作出解释或决定。⒉审判解释。最高人民法院有权对审判工作中具体应用法律问题作出解释；而且对地方规章与部门规章、各部委规章的冲突送请国务院解释或裁决。⒊检察解释。最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题作出解释。⒋国务院及主管部门对除审判和检察工作中的其他法律如何具体运用问题进行解释；除对法律、行政法规进行解释外，还对部委规章、部委规章与地方规章不一致应由最高人民法院送请作出解释或决定。⒌具有地方立法权的地方人大常委会对地方性法规本身需要进一步明确界限或作出补充规定。 由此可知，中国法律解释体制的本土特色主要表现为： [②]⒈与具体案件裁判者普遍脱离，具有一般规范性；⒉是立法机关在内的国家各职能部门共同管理，不是唯一而是许多不同机关行使解释权。另外，基本特点为：⒈总体上不像是法律解释，而是解释权归属上是“谁有权立法，谁有权解释”，立法权与解释权趋于一体化的“准立法”，解释内容是超出了被解释的法律本身。⒉立法部门（全国人大常委会）处于主导地位，表现为具有最高法律效力，有权对宪法和基本法律的解释等。⒊各部门分工负责、各司其职，主要表现为中央和地方部门分工，立法与司法、行政部门分工，以及司法与行政部门分工，在各自的范围内行使法律解释权。⒋呈现出“条块”分割的“井田制”，表现为：纵的方面包括中央和地方的法律解释权；横的方面，法律解释主体有立法机关、司法机关、政府及主管部门等。 三、中国司法解释体制 当今世界各国的司法解释体制主要有一元多级和二元一级，而中国司法解释是典型的二元一级，并具有相当的中国特色，主要表现为：⒈由最高法院和最高检察院共同行使，解释主体二元化导致法治不统一。⒉一级化即只能由最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权，不能满足法律适用主体对司法解释的需要。⒊一级化特点必然导致解释主体与适用主体的绝对分离，法律的解释主体不能适用司法解释解决具体案件，适用司法主体却不能解释法律，必然导致法律适用与法律解释的不一致。⒋具有很强抽象性和立法性。⒌一级化也导致地方司法机关没有解释权，只能逐级向上级司法机关请示，将导致二审合一，上诉流于形式。总之，中国司法解释违反了程序法规定，没有法律依据。因而，其弊端非常明显，主要表现为： [③]⒈会导致与法律规则不一致。例如，根据一条或数条法律规定制定出数十条解释；不是针对现行法律作出解释，而是针对某一类案件审理而系统地创设规则。⒉具有立法性质，难免出现越权解释的现象。⒊具有立法的性质而没有遵循立法程序，尤其是没有向社会公众公开，使一般民众不能得知其内容，无法预测其行为后果，法的安全性和价值性不能被体现。⒋虽与十分 原则性的法律规则相比有更强的针对性，但并非针对具体个案的法律适用所作的解释，在很多情况下也不能解决具体案件的法律适用，所以一个法律解释文件刚不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释文本本身要求最高人民法院作出解释。 [④]这说明抽象性司法解释不能适应司法实践的需要。 四、中国法律解释立法化 判断一项行为是立法、行政还是司法活动并不在于行为主体，而是行为内容。因此，不能过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于立法的内容，只要一项行为为一般性抽象行为规则，不管采取行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他组织，都可以视为行使立法权，属于立法范畴。由可见，中国法律解释具有相当浓厚的立法色彩，是一种立法行为，至少是一种“准立法”，基本特征为：⒈程序发起的主动性。消极性是司法的基本特征，一方面法官不能在当事人没有提出诉讼请求时对当事人间的纠纷作出任何裁决，另一方面法官也不能超出当事人的诉讼请求范围作出裁决；一方面法官审理案件时需要严格坚持不告不理原则，另一方面法官在进行司法审查、司法解释时持自我克制态度。而目前的法律解释主要是除了由下级法院请求由最高法院作出“批复”外，其他的是在没有请求的情况下由法院主动进行的；或者是在总结审判经验的过程中形成的系统化、立法化的法律解释；或者是直接行使立法权，制定了许多类似于“实施条例”等系统性规范性文件。⒉内容的创造性。司法解释具有创制规则的功能无可厚非，也能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在遵循现行法律的前提下进行，不能离开现有法律规定和个案裁判的需要。 [⑤]而现行的法律解释不是按照法律的基本文本含义进行，大大超出文本的范围和边界，而是对立法所未决的事项和法律以外的空间任意地进行补充、修改和创造。⒊解释方式的随意性，没有充分的依据。法律解释的随意性与武断性的重要表现为没有充分的理由根据，甚至完全没有任何理由，而目前的法律解释，特别是是以规范性文件形式表现出来的司法解释基本上没有任何说明理由。总之，呈现 “立法化”的原因表现为：⒈法制长期不健全与立法粗陋、缺少可预见性是客观基础。⒉转型时期非持续性社会政策的影响。因为法律相对于政策的稳定性，导致法律条文不可能及时地得到修改，而法律解释可以突破现有的法律规定，不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，为普通人所接受。⒊现行司法体制造成法官不能解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问‘假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？’” [⑥]这样，法官不得不把一些疑难案件或问题报上级法院 “指示”，“批示”等，使最高法院作出规范性法律解释成为必然。⒋司法职业的平民化影响法律解释的规范化。因为平民化导致法官没有足够的能力进行解释法律和运用法律，不得不把法律解释一般化、抽象化以维护法律在全国范围内的统一性和一致性。 [⑦] 五、中国法律解释之缺陷 需要实现真正意义上法律解释现代化，就必须剖析目前法律的基本缺陷，表现为：⒈本身的条块分割格局导致法治不统一。因为主体上有立法机关、司法机关、行政机关等；层次上是多级与一级并存。⒉目前，二元一级司法解释导致新的法治不统一。因为其解释主体本身的非统一性和一级化导致其实际效用很低，进而导致法治不统一。⒊最大后果是解释主体与适用法律的裁判主体普遍分离，不利于司法解释的科学化，甚至会产生严重冲突。⒋不是由专门的机关或者部门来行使，专业化程度不是很高，尤其是由承担多重职责的审委会来具体代表法院进行，因而不符合法律解释的专门性。⒌特别是司法解释针对的不是个案，而是具有相似特征的案件，与法律解释针对具体个案实用性要求不相符。⒍没有使解释达到了具体化而不能解决法律适用的具体问题，法官本来希望法律解释能够使之具体化，可现实仍然需要法官再次适用抽象性很强的法律解释。 以上是宏观方面的缺陷，而微观方面的缺陷表现为立法解释和检察解释。一般认为，废除立法解释应该被废除，可以用立法、修改法律等弥补法律不足或对其完善，理由为：⒈全国人大常委会至今只进行了很少的几个立法解释，实践作用不大；⒉立法解释的存在使立法行为与解释行为难以区分，并造成不利后果。⒊行使解释权的主体与法不合。法律规定的立法解释权是全国人大常 委会，但实际上是它的法制工作委员会，且以内部文件的形式，这种通过不规范的立法解释修改法律甚至会对宪法造成危险。⒋中国的传统法律文化所体现出来的“谁有权立法，认就有权解释法律”的观念已经不在存在。 [⑧] 另外，检察解释也欠缺合法性和合理性的表现为：⒈1979年《人民检察院组织法》没有规定检察解释，而1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》对检察解释作出了规定，可以是对此的补充，可是1983年对《人民检察院组织法》进行了修改，也没有规定检察解释，根据新法优于旧法原理，1983年新法生效后，检察解释就没有法律依据。⒉作为国家专门的法律监督机关，享有监督权应具有超然地位而不能对自己在法律适用过程中作出一定的解释，否则怎么样体现作为法律监督机关的监督职责呢？⒊作为刑事案件中的控诉当事人，对自己在法律适用过程中的法律适用作出解释，有悖于最基本的法理。 六、中国法律解释现代化构建 构建现代化的法律解释必须深入地分析其基础因素，特别是解释主体和创制内容及其组合的科学化，具体而言解释主体是否包括立法机关、司法机关、行政机关等，一级还是多级，这些机关中全部还是一部分，甚至是法院的法官；创制内容是对法律文本的含义作出“复印机”式的解释，还是对其有所创造性，是针对类案作出抽象性解释，还是对具体的案件作出有针对性的解释。 据此剖析中国目前的法律解释并构筑出中国法律解释现代化，需要检讨目前的法律解释，主要是：⒈立法解释与其是说是法律解释，不如说是立法行为，可又没有遵循立法程序，而且在法律解释体系中处于主导地位，具有最高权威性，是其他法律解释的基础和核心。况且在实践中的用处不大，也具有相当程度的抽象性和一般性，并没有真正地实现其应该实现的目标，需要二次解释但不一定能达到目的。⒉检察解释如前所述没有存在的合理性，应该予以废除。⒊行政法规解释和地方性法规解释，实际上是与立法解释具有相同或者相类似的命运，只不过是在效力层次上比立法解释稍低而已，是立法解释的变形形式。⒋司法解释权只能由最高法院行使，其他任何法院都不能行使；而且其名义主体是最高法院，实质主体是它的审委会，决定了其最大的弊端是适用性很差，不能解决广大地方各级法院适用司法解释的需要。因而，解释主体不会运用自己作出的司法解释，而地方各级法院需要再次以适用法律的方式适用司法解释，其后果是造成法律解释主体与法律适用主体绝对分离，并导致严重冲突。而且，最高法院作出的不是针对个案的具有很强的立法性的规范性和抽象性的法律解释，不能真正解决适用法律的难题，相反会造成更多的模糊性。 因此，可以从目前法律解释的反面入手构筑现代化法律解释，使其真正地解释法律适用问题，使法律的适用和案件都真正地得以解决。总之，中国法律解释现代化，应该废除立法解释，行政法规解释和地方性法规解释也没有存在的必要，也要求改造目前的司法解释使之符合现代化要求，应该被限定为法院系统的审判解释，解释主体是法官而不是法院；不仅仅是最高法院，而且是全国各级法院；不是对法律解释进行抽象性的规范解释，而是对具体的案件的具体性解释；不是法官对法律文本含义进行解释，而是对法官如何适用法律作出解释。法律解释的现代化能够适应法官审判案件的需要，使社会的公平与正义最终得以体现，重要意义在于其针对性更强，真正地成为活的法律，有效地为各级法院正确地适用法律提供指导，避免司法解释的越权现象。这样，法律解释更具有科学性，更符合世界潮流，使成为名副其实的法律解释，是对法律如何适用进行解释，实现了法律解释应当达到的目标，即准确地适用法律，使案件得到合理、恰当与公正的处理。 注释： ① 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第57-63页。 ② 梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第178页。 ③ 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第247-248页。 ④ 王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期。 ⑤ 胡玉章、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，载《东吴法学》2001年专号。 ⑥ [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第56页。 ⑦ 袁胜明：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2009年第2期。 ⑧ 周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第404-405页。

法理学法律文化篇5

2 “废藩置县”：1871年7月14日木户孝允等以天皇名义，把在京的76个藩知事召至宫中，宣读废藩置县的诏书，果断地进行了废藩置县的改革。全国废除260余藩，划为1使3府302县(同年11月合并为3府72县，1888年合并为3府42县)；府县之下设小区、大区，大小区之下有镇、村。大区设区长，小区设户长、副户长，废除过去的庄屋(名主)等名称。区成为基本行政单位。 1 《武家诸法度》是德川幕府时代大名以下武士应遵守的法律，共13条，严定武士身分等级，大名参数交代时随从兵额，鼓励大名修练文武，自奉俭约，禁止新筑城堡、结党营私、隐藏罪犯、擅兴兵革及大名间私缔婚约等事。 1鹿鸣馆：日本政府为标榜欧化，讨好外国驻日官员，大兴土木，请英国工程师康德尔设计为文艺复兴时的建筑风格的馆所。从1881年起用时三年，耗资惊人，在东京内幸町山下门内（现千代田区内幸町一丁目）修起了日本第一座洋楼，充作接待外国人的迎宾馆，起名为“鹿鸣馆”，取此名是用中国《诗经·小雅·鹿鸣之升》中“呦呦鹿鸣，食野之苹，我有嘉宾”句，作为贵族官僚们进行国际性社交活动的场所，“鹿鸣馆”遂成为全盘欧化时期的标志。 1[日]西乡隆盛（1827-1877）与大久保利通、木户孝允三人被并称为「维新三杰。西乡隆盛生於文政十（1827）年12月7日，是萨摩（鹿儿岛县）藩士西乡吉兵卫之长男，安政五（1858）年，由於「安政之大狱（安政年间，弹压拥护德川庆喜份子的大狱），西乡隆盛被处以流刑。 1864年返回萨摩藩後，西乡隆盛在倒幕运动中，不断发挥他的领导力。1868年，西乡担任征讨大总督叁谋，与胜海舟谈判下，无流血的进入江户城。然而在维新政府的改革下，下级武士生活日益穷困。徵兵令实施之後，武士的军事权又告丧失，为打开这种僵局，遂使西乡隆盛兴起「征韩、「征台的念头。他毛遂自荐，想当遣韩大使，但遭岩仓具视、大久保力通等人的反对而下野。明治10（1877）年， 鹿儿岛的私立学校学生及下级武士拥立西乡隆盛为统帅，举兵反抗政府。史称西南战争。西乡隆盛战败，自刃而死。 1约翰.惠特尼.霍尔：《日本-从史前到现代》. 商务印书馆，1997版。 2福島正夫编：《日本近代法制的形成》，日本评论社1982年版，第4页。 1星野通：《明治民法编纂史研究》（日本立法资料全集別巻33），信山社、宝石社昭和18（1943）年版，第6-7页。 1 [日]江藤新平（1834-1874），日本明治前期最活跃的政治家之一，在明治前期积极主张开国，参加指挥了推翻幕府的战争，是明治前期实权人物。被称为“明治政府的智慧袋”，“人权与法治主义的先觉者”，主持了明治政府早期法典编纂工作，后因政治斗争失势，参与了反对明治政府的叛乱，被处以死刑。 1 《普鲁士宪法》：1850年普鲁士国王颁布的一部钦定宪法。宪法规定普鲁士实行君主立宪制，国王是行政首脑，任军队总司令。普鲁士宪法反映了容克地主和大资产阶级的利益，具有浓厚的君主专制色彩。 1谢怀栻，《大陆法国家民法典研究》第五节“日本民法典”，<外国法译评>1995年第3期。 1 丁相顺：《法典论争与日本法制近代化》，韩延龙编《法律史论集》第4集，法律出版社，2009年版，第317页。 2[日]石田穗：《法典编纂与近代化法学的成立——民事法》，石井紫朗编：《日本近代化法史讲义》，东京，青林书院1972年版，第101页。 1永佃权：日本民法物构权编里的永佃权就是从封建的地主佃农关系沿袭下来的封建的不平等关系。永佃权(永久耕作权)称为“永”，而民法规定不得超过50年(第278条)，这实际上是对农民的剥夺(德川时代还允许农民对自己开垦的土地有永久耕作权)。永佃权人完全是—个无权者。这种不平等的关系是违反近代民法的精神的，只能说它是一种变相的封建关系。 1丁相顺：《法典论争与日本法制近代化》，韩延龙编《法律史论集》第4集，法律出版社，2009年版，第321页。 1 （唐）李世民语，见《贞观政要》，卷第二，“第任贤第三”。 1 “交通18条”：2001年8月上海市根据新近出台的“交通18条”的规定，首次对行人乱穿马路被撞死不赔案作出判定,死者仅得到国家规定的“10%”补偿合5800元。这一判决在社会上引起了较强烈的影响。因为，最近随着沈阳市颁行的新法令《沈阳市行人与机动车道路交通事故办理办法》的出台，严格区 分交通事故中的“人撞车”和“车撞人”，明确规定了五种情况行人负责完全责任，也就是说，如果通行人走路违章被车撞，那么撞了也白撞。继后，上海、北京、济南等地也陆续出台了相应的规定。

法理学法律文化篇6

中图分类号：G424 文献标识码：A

1 法律文书总课时设置

1.1 合理性

法律文书课程设置旨在帮助学生获得利用载体更好地运用法律的能力，因此，应当设为法学专业必修课，并且总课时要保证与其他专业必修课一样。中央广播电视大学就实践了这两点，将其设为总课时不低于50学的必修课，可见，本科院校对于这门课程是相当重视的，它们能够清楚地认识到只有保证这门课程的总课时量，才能使学生专业技能得到训练提升。除此之外，湖北高职技术学院也将法律文书这门课程设为必修课，学时由最开始的36调整为60，学分也由开始的2个学分调整为4个学分，加大了它的比重，这是基于每年毕业生工作调查反馈信息采取的措施，法律文书在法学毕业生参加工作之后应用非常广泛，高职院校的这种调整无疑是符合其为市场输入能够尽快上岗的法律技术人才的旨归的。由此可见，不管是出于顺应改革大趋势的原因，还是出于满足市场的原因，新形势下高职高专想要展开立体化教学，促进每一位学员都能够掌握从学最后到实际写作运用的能力，都应该保持法律文书这门课程的总课时，即为合理性。

1.2 科学性

以极具代表性的广西政法管理干部学院的专业课设置为例，具体安排情况如下：法律系学生主要学习法律事务专业和行政执行专业两大科；民商法有贸易以及涉外等专业；司法警察则有司法警务专业和刑事执行专业。前两种毕业生主要是在司法机关或者是法律服务单位工作，后者则多在公安以及监狱工作，因为工作面向有所不同，所以专业课中法律文书所占总课时也有差异，它在法律事务专业中占72课时，行政执行中占56课时，司法警务以及刑事执行中只占到40课时，但又都保证在40课时以上，由此可见其总课时安排的科学性。

2 法律文书立体化教学改革课时设置

2.1 课时设置以就业为向导

新形势下，高职高专的教学改革最直接的目的就是为社会需求输入技术型人才，职业教育本质上来说就是就业教育。这决定了专科学生所学知识必须要与上岗所需要掌握的技能紧密联系起来，传统的单一的法律文书教学模式很明显不能达成这一理想，因而需要进行立体化教学改革。何谓立体化教学，立体化教学就是指将课堂、实践、网络等等多种教学综合在一起，保证多样性。如此，法律文书这一课程的课时就需要参照不同的教学途径进行多样分配。课堂教学以讲解为主，主要承担着为学生灌输理论知识的任务。实践教学则要求学生自觉走出课堂，深入到事业单位、律师事务所等部门进行感知，将理论与实务融合。配合立体化教学模式，法律文书理论课时每节课45分钟之内，宜按照专业性质的不同、面向职业的不同而有所侧重，分段讲授；法律文书实践课时则需要依据每次学生到类似法律事务所等部门实习的具体情况而定，保证收到实效。

2.2 平衡理论课时与实践课时

职业院校相对于本科院校而言，其学生的文化基础要差一些，在进行课时设置时需要考虑到这个因素，另外高职高专院校培养的法律专业人才必须要能及时投入到岗位工作中，因而一定要保证学生能够掌握够用且必需的理论知识，必需是指掌握教材设计大纲中要求学会的知识点，够用是指在实际应用中能够有足够的理论进行相应指导。如何把握好理论课与实践课课时比例分配呢？教材设计《一审刑事有罪判决书》这一课时，是以案例导入的形式处理的，老师单单通过课堂讲解，从案例展示、讨论、评讲最后掌握理论知识大体上需要3个或者是4个课时，在这种情形下，如果院校有条件，不妨组织学生到法律事务所亲身感知，安排2个课时，帮助学生更好地理解每种具体形式的法律文书。法律文书这门课程的教材编订通常分为两大板块，其一是基础理论知识，其二是具体法律文书，前者借助课堂讲授完成即可，后者则应该多安排学生实践，如果总课时为72，理论课时和实践课时依照2：1的比例进行设置是较为合理的。

3 立体化教学模式下具体课时安排

传统法律文书教学模式多半将老师置于主体地位，学生置于客体地位，技能学习无非就是学生知识的积累和习作的模仿，其中存在着灌输知识这样一个弊端，因为教材里面容纳的内容是有限的，而实际生活应用是无限的，所以常常出现学生在工作当中因为不具备灵活写作的能力而无法适应实际需求的变化的情况。立体化教学模式中最常采取的一种形式就是“导向式”，通常用具体案例导入，借助多媒体或者是课前制作好的课件，将案例展示出来，让学生能够获得视觉、听觉等等多重感官感受，课时长度安排10分钟至15分钟为宜；再接着是就该案例展开问题探讨，老师进行总结讲解，课时长度为25分钟为最佳；课堂剩下的的时间可以给学生自由进行知识点巩固；课余时间可以让学生就某个典型问题自己进行法律文书策划，这个作业也可以在实践课程之后进行。

这种模式突破了传统法律文书教学模式，有利于让学生在参与探究的过程中积极性被调动起来，发挥出自身能动性。法律文书写作当中尤其要重视体现法律精神，包括公平、客观，培养法律专业学生正确的写作理念以及浓厚的兴趣非常关键。在学习法律理论知识的过程中，内容相当枯燥，可能会引起学生排斥心理，这就需要设置足够的课时调动学生学习法律相关知识的兴趣，培养他们的批判反思精神。立体化的教学模式强调保证课堂教学趣味性，比如在课堂上为学生读一份“律师的情书”，调动学生的好奇心，基于这封情书的具体内容，让学生进行讨论，找出诸如法律概念或者是原则上面的错误，从而让学生感受到法律文书并不单单只是套入式的模仿写作，而是和我们周围的生活有着密切关系的。虽然课时长度仅仅只为20分钟，但是却很好调动了学生接下来学习的兴趣。

老师除了要把握好课堂内的45分钟，还可以进行相应的课外学习实践安排延伸，现在的信息网络覆盖非常广泛，高职高专院校更是有着得天独厚的优势，老师不妨开通网络教学平台，利用学生平时玩儿的比较多的软件，比如QQ、微博、邮箱等等，集结一个学习阵地，这就是一种更大范围的课时设置，以此来督促学生完成知识巩固。

总之，新形势下想要深入贯彻立体化教学模式改革，一个大的方向就是调整传统课时设置，课时设置受到教学内容、思路、理念以及职业岗位等等多重因素影响，如何保证其科学性、合理性是值得思考并探讨的问题。

项目名称：高职高专《法律文书》立体化教学的研究与实践，项目编号：2010JGA189

法理学法律文化篇7

法制教育和法制素质的提高一方面是学校加强对学生思想政治教育环节的重要内容，另一方面也是学校自主管理、自我约束，和谐发展的前提条件。学校的发展就是看是否为社会输送勇担社会责任和义务并法律意识观念与自身行为一致的遵纪守法的好青年，还要看是否遵循科学性、规范性、导向性并和国家法律法规相一致的原则基础上形成了完整的制度体系，并贯穿于学校工作的各个方面，体现在学校管理的各个环节。

一、学校法律文化建设的重要性和必要性

学校法律文化建设包括法律意识形态以及与之相适应的法律制度、法律组织机构和法律设施等外在表现形式和法律意识、法律心理和法律思想等内在的深层结构。外在表现与是内在的表现构成了学校法律文化建设的重要组成部分。

1.法制建设必须以法律文化为基础

法制建设根植于法律文化的土壤之中，离不开法律文化环境。一方面若没有法律意识和深厚的法律文化底蕴，就不可能制定出适合学校客观需要的法律，也不可能很好地贯彻法律，更不可能自觉地遵行法律；另一方面，法律文化建设有助于培养人们的法律思想、法律观点、法律知识和法律心理，通过内在法律文化进一步提升学校队伍整体素质，增强队伍凝聚力，改善队伍管理和推进高校的发展。

2.法律文化建设对学校发展的导向作用

法律文化建设主要的两大组成部分是制度性法律和观念性法律。从我国目前的法律文化现状看，我国教育立法的步伐大大加快，陆续出台了《学位条例》、《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《职业教育法》、《高等教育法》和《民办教育促进法》等一系列重要的教育法律，国务院颁发了十几件教育行政法规，教育部了大量的部门教育规章，地方权力机关也制定了相当数量的地方性教育法规，我国教育法律体系的基本框架已经形成，制度性法律文化建设得到了长足的发展。但是我们也应当看到，相当一部分人的法制观念尚未及时转变，一些传统的落后观念阻碍和制约着制度性法律文化作用的充分发挥。因而，在当前的教育法律文化建设中，在不断完善以教育法律制度为核心的制度法律文化的同时，应高度重视高校现代法律意识和法律文化心理的培育，树立现代法律观，从而使观念性法律文化与制度性法律文化相互协调、相互促进。

3.法律文化建设对学校发展的调控作用

从社会控制的角度而言，法律与道德都是社会控制的手段，对人类社会的行为起规范作用。在调控社会方面，二者需要紧密结合，孤立的法律手段或道德手段都难以较好地调控社会。因此，学校的发展需要在推行法律文化建设的同时，应加强道德文化建设，才能实现高校的稳定与发展。道德文化建设搞得好会加速法律文化的建设；道德文化建设搞不好会延缓甚至阻碍的法律文化。“内强素质，外树形象”是建设法律文化的基本要求。法律文化建设的核心就是要在内强素质的基础上，树立依法办校、执法办学、遵法做人的学校形象，这也是建设法律文化的重要目标之一。法律文化的特点就是要突出“公正、公平、正义、效率、秩序”的法治理念和和谐的特点，使人们真正感受高校的校风、学风、作风的良好风貌。

二、学校法律文化建设的基本要求

学校法律文化建设应以树立社会主义现代法律意识。它包含着法律认知、法律尊重和法律评价三个层面。法律意识首先体现为广大社会成员的意识。作为社会的一员，应具有独立、完整的人格。任何一员都依法享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。树立社会成员在教育方面的基本权利和义务，以增强守法护法的观念。

1.树立法治理念是学校法律文化建设的核心内容

法治理念重在培养学校公民的法治精神、法治意识和法律素质。依法治教是法治理念的中心，体现在依据法律管理和发展教育。作为教育行政执法主要是通过各级人民政府及其教育主管部门的具体行政行为来实施教育管理的。行政执法实际上就是权力的行使，而权力的行使必须受到法律的制约。执法机关及其工作人员必须明确各自的职责、权限和程序，依法行使权力，依法履行职责，依法保护公民在教育领域内的合法权益。如果以权代法、以言代法，势必会使人们产生轻视法律的消极法制心理；作为教育实施者在不断提高自身业务素质、道德素质及工作态度、能力的同时，应教育和引导学生的法律意识和法律观念，培养和造就以宪法和法律治理国家的最具权威价值取向、行为习惯、思维方式，把崇尚法律、信奉法律，以法律规范自我为准则。

2.“依法治校”是学校法律文化建设的关键

在贯彻“以人为本”，“依法治校”的方针下，严格执行国家的各项要求，严肃学校规章制度，认真履行各项教育教学标准，注重教育及后勤的管理规范，有效的推进了素质教育的深入发展是学校发展的关键。一是要依据“教师法”，为切实加强教师队伍建设，激发干部教师的工作积极性、主动性、责任性，确保教师依法享有的权利和义务是教育教学管理的核心工作；二是要做好为教学服务的行政管理工作，对进一步规范教育教学行为，提高教育教学效率，保障公平和促进教师进步是的重要职责；三是提高教育执法的法制观念。既要提高执法人员的执法水平，使其真正做到依法办事，严格执法。还要提高执法人员的法律素质和法律精神，增强学法、用法、护法的自觉性、有效性、操作性，达到各项法律法规的协调一致。

3.学校法律文化建设需要营造法律氛围

一种文化的形成和发展与多种文化有着密不可分的联系，可通过科学、文明、进步法律氛围形成相互促进、融合、互补。呼吁公平、公开、公正的法治环境，倡导诚实信用、遵循规则、平等公序的法治精神，强调平等、和谐、重规守则的秩序原则，尊崇进取、高效、与时俱进、责利统一、尊重权力价值理念，可以充实、丰富、完善高校法律文化建设内涵。因此法律文化建设必须结合其他先进文化建设，形成互动、互补、互为融合的合力，才能打造优质量的高校发展。校园文化是一个重要的补充，它是营造遵纪守法、民主和谐氛围的重要环节。

参考文献：

[1]刘作翔.法律文化理论[M].北京：商务印书馆，2001.

[2]张中秋.比较视野中的法律文化〔M〕.北京：法律出版社，2003．

法理学法律文化篇8

一、法律文化理论概述

（一）法律文化理论的界定

法律文化理论是由梁治平先生所提出的，中国法学界在20世纪80年代和90年代初流行的一种法学理论。正如学者所分析的那样，梁治平的观点分为两个阶段：第一阶段，其具体内容散见于梁治平的《法辩：中国法的过去、现在和未来》以及《寻求自然秩序中的和谐》；第二阶段的主要观点见于梁治平的《清代习惯法》一书。这两个阶段在对于中国传统法律文化的态度方面存在明显的不同，但是这两个阶段都是在对文化类型的分析比较这一共同的研究进路统领下的。

在这两个阶段之中，梁在第二阶段的研究没有第一阶段那么细致和深入，其整体内容没有第一阶段那么完整；同时，梁第二阶段的观点在某种程度上与第一阶段的研究相矛盾。综合以上两点，笔者认为：梁第一阶段的研究更能够成为一种独立的理论，即法律文化理论。所以笔者在介绍法律文化理论时，只介绍第一阶段的内容。

这一理论最为经典的表述来自于梁治平在为伯尔曼的《法律与宗教》的中文版作序时所提到的一句话：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。因此，法律文化理论实质上来说是一种比较法律文化研究。

（二）研究法律文化理论的意义

在当时的中国法学界，正是“权利本位论”和“法条主义”盛行之时，法律文化理论的出现为当时乃至现当代的中国法学界提供了一种新的思路、角度和一种新的研究进路，对于整个中国法学研究的发展起到了相当重要的作用，同时也是当时百家争鸣的良好的学术气氛的体现。笔者之所以要对这样的一个理论进行阐释，其原因主要在于以下几个方面：

1、该理论中对中国传统文化进行了深刻的分析。

梁治平的法律文化理论最初发源于当时的一股“文化热”，人们对于“文化”这一观念十分的热衷。时至今日，对于文化的宣扬任然是国际上的一个重要话题，它不仅是一个民族民族个性的体现，更是一个国家文化软实力的体现，其意义不仅仅局限于法学研究，对于社会、国家都具有重要的作用。

2、以文化阐释法律的研究进路和方法有可取之处。

在法学界，专家学者们往往都是从法律条文和法学理论入手，而梁治平的法律文化理论则从文化入手，着眼于文化之间的差异，使我们看到了权利本体、客体、以及权利义务等法学理论中的传统概念之后所隐含的更加基础性的一些文化内涵。

3、该理论的提出，使得人们更加客观和理性的看待法律现代化的问题。

本文在后面将会进一步提到：虽然法律文化理论在将中西文化进行比较的时候，梁治平更加倾向于宣扬西方文化而批判中国传统文化，但是这至少使得众多专家学者对于中西方法律背后所蕴藏的文化有了一个初步的了解，这对于我国法学理论的进步和发展有着十分重大深远的意义。

二、法律文化理论的具体内容

（一）法律文化理论的思想基础

法律文化理论散见于梁治平的《法辩》与《寻求自然秩序中的和谐》两书中。这一理论的提出，一方面是基于当时的 “文化热”：20世纪80年代至90年代之间的两次关于文化的大讨论激发了梁治平对于文化进路的兴趣，进而促使他开始用一种“文化类型学”的方法进行研究；另一方面，梁治平著作中的这种将东西方法律文化进行比较的方法，近的可以溯及到比较法的研究，远的就要溯及到孟德斯鸠的《论法的精神》这一法学名著，同时，洛克的《政府论》、梅因的《古代法》均构成了法律文化理论的重要思想基础。

（二）法律文化理论的基本观点

法律文化理论主要是运用一种“文化”的角度，来审视中国的传统法律文化，同时与西方的法律文化进行对比并寻找其中的差异。也有学者称之为“以辨异为基础的文化类型决定论”，这样的一种理论的最为主要观点在于：“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”

1、中国的传统法律文化

对于中国传统法律文化的解读和批判是梁治平的法律文化理论的重要部分，在《法辩》和《寻求自然秩序的和谐》这两本著作中都有不同程度的体现，笔者将其主要的观点归纳如下：

第一，中国传统法律文化是一种公法文化。我国古代有着高度发达的刑法典以及刑法体系，同时还有完善的吏制，其作用类似于今天的行政法与组织法。这一现象，验证了中国自古以来的公法文化。同时，现如今，刑法典的成熟、政府机构的庞大和臃肿，以及行政权力的扩大，无疑都是中国古代公法文化的高度发达的延续。

第二，中国传统法律文化强调的是统治者所宣传的“礼”。“礼”是建立在自然血亲关系上的包罗万象的行为规则体系，即道德。这种道德和法律之间产生了一种模糊、暧昧的关系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化会导致法律的虚无，而道德的法律化则会造成道德的普遍虚伪。因为道德是一个抽象的、因人而异的概念，而将法律德化，会导致统治者或者既得利益者运用道德这一概念来排除异己，滥杀无辜，进而使法律彻底为统治者所操纵而成为一种摆设；同时，将道德法律化，将会导致道德成为了一种形式，进而导致了道德的沦丧。

第三，中西法律文化导致了中西方不同的社会文化。中国的法律文化强化了“熟人社会”，在这种社会文化下是没有公平正义的土壤的，因为每个人都希望不平等、都想要寻找获得不平等的机会。而西方的法律文化推动了西方社会商品经济的发展，进而形成了以“陌生人社会”为主体的社会文化，这种文化有利于个人主义的发展和民众权利意识的提高，为法治提供了肥沃的土壤。

2、中国传统法律文化与我国法律现代化的矛盾和问题

中国的传统法律文化是根植于传统中国社会之中的，而我国现在进行的所谓的“法律现代化”，在很大层面上是对于西方法律制度的移植。而这种移植从颁布的大多数法律规范来看，只是对于西方法律制度的一种小修小补。这些来自于西方社会土壤的产物，移植到中国后，在很多方面都会产生水土不服。

西方的法律文化经历了从公法文化转变为私法文化的过程，而中国从古代一直流传下来的公法文化对于当今中国仍有不小的影响。按照梁治平的观点，当今中国法律现代化的主要任务在于，使中国的公法文化转变为私法文化。在这一过程中，会遇到很多的问题和矛盾，主要存在以下几个方面的问题：

第一，当今中国的传统法律文化从总体上看，仍然笼罩着义务本位的阴影：一般民众更多地关注的是刑法方面的问题，如杨佳案，许霆案以及邓玉娇案。再就是“无讼”这种现象依然存在。这是一种古代官本位、义务本位思想的具体表现。还有那种为了国家利益强制性的牺牲个人利益的情况，这些都是义务本位观念的表现，是与那种正义第一、自由、平等、个人本位的私法精神是相违背的。

第二，当今中国的法律文化，仍然受到传统儒家文化中那种的关于“义利之辩”的影响，并且在很多情况下阻碍了法律现代化的进程。许多事件的发生、许多人物的言论都被扣上了道德的帽子，受到了道德的评判，这样一来就会放大人性的虚伪，使人阳奉阴违，进而导致道德的全面沦丧，甚至会导致整个道德体系的崩溃。同时，这种思想还严重阻碍了中国一般民众权利意识的觉醒。

第三，中国传统的法律文化从西方列强打开中国大门的那一刻起就已经开始衰退，而其所赖以存在的儒家文化在当今中国也已经开始式微，当今很多人甚至出现了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想还未被一般民众所接受，在这种情况下出现了一系列思想的碰撞甚至混乱也不得不引起人们的广泛关注。

三、法律文化理论的缺陷

（一）梁治平本人研究对象的转换，造成了其观点的前后矛盾

梁在提出了这一理论之后，在随后的研究之中却并没有对于这一理论一以贯之。在提出法律文化理论的时候，其研究对象是通过对比阐释中国的“大传统”——即那些可以统而论之的一系列文化传统，这种传统具有跨时代和跨地域的特点；而在梁治平的《清代习惯法》中，我们看到的是对于清代“习惯法”这一学者所谓的“小传统”的研究，而“小传统”——正如其名称所指代的那样，是一种范围和内容较小的、具有地域性和时代性的产物。更为重要的是，这两种研究之间没有什么必然的联系。在《寻求自然秩序的和谐》中，虽然作者一再强调其研究的一致性，但我们从书中的内容可以知道，在该书中，梁治平的研究对象、研究角度以及对于“小传统”的结论性态度均发生了改变，并且这些改变甚至了其在提出法律文化理论时的观点，在对于中国传统法律文化的态度上就是如此。这样的一种改变，削弱了法律文化理论本身的合理性，造成了其观点的前后矛盾。

（二）法律文化理论的思想基础不是十分完整，存在缺陷

法律文化理论是以孟德斯鸠的《论法的精神》、洛克的《政府论》、梅因的《古代法》等一系列古典的法学著作为依托的，但这种依托只是从最广泛的意义上说的，换句话说，法律文化理论中的比较法的思想和对于法律背后文化因素的考量，其精神源头来源于上述的这些经典的法学著作。法律文化理论是对于法律文化进行阐释、解释的一种理论，这一理论理应涉及到法哲学解释、文化的定义和解释等一系列的专门知识，但是在梁的这一理论中诸如伽达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，虽然梁在此后对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性、介绍性的研究，都可以看作是其对于法律文化理论思想基础的补充。因此，缺乏这些理论作为支撑的法律文化理论，其合理性和说服性大大降低，使得这一理论更多地体现为作者的一种十分主观的“观点”。

（三）由于理论基础的不完善，理论中许多基础性的概念模糊不清

在梁治平提出的法律文化理论中，由于其理论基础存在缺陷，导致了许多重要的概念，如文化、法律文化等基础性的概念，并不是界定的十分清楚。这一特定表现在这些概念的表述上：梁治平在其文中均是笼统的、十分宽泛的说明了一下，许多都是带有十分强烈的感彩的一种表达和论述，并没有给出十分规范和理性的定义。由于梁治平是在《法辩》中提出这些概念的，而《法辩》是一部法学文集，而不是一部系统的法学著作，因此，其提出的概念多半不是十分规范的。这样的一种不规范，使得我们在具体分析法律文化理论时，会出现歧义和含混不清的情况，从而无法抓住作者的真正的意思，降低了这一理论的科学性和合理性。

（四）法律文化理论对于“中国文化类型”持否定和批评的态度

法律文化理论虽然着重于东西方法律文化的对比，但是这种对比是以西方的文化或者说是法律文化为标准的，并且作者以这种标准逐条对比中国的传统文化，并分析其缺点和不足。在最后得出结论：中国应该将传统的、已经不合时宜的公法文化摒弃，而应当逐步学习西方的私法文化。法律文化理论的初衷是好的，它希望从东西方文化对比的角度来探寻中国法学的发展之路，但它最后产生了一种完全“西化”的倾向，开始批评并且十分排斥中国的传统法律文化。这一点被有的学者称之为法律文化理论对于“中国文化类型”的否定。

这样的一种观点虽然是从文化多样性的角度出发的，但在最后的结论之中却忽视了文化的多样性，而去谋求一种文化的同一性。中国从清末时的西学东渐，到现如今的向西方学习，不论是学习西方的法律制度还是学习西方的法律精神，其根本是要让我们自己的土壤上开出我们自己栽种的果实，而不是一味的、简单的将我们自己的土刨掉，然后换上西方的土壤和植物。因此这样一种观点是具有局限性的。

四、法律文化理论的启示

（一）法学研究需要开阔的视野和严谨的态度

我们在进行法学研究的时候，要开阔自己的视野，不能仅仅局限于法学这一门学科本身，还应该对于其他的学科进行广泛的了解。在这一点上，法律文化理论为我们做出了榜样：这一理论虽然存在诸多的瑕疵，但是其多学科、广视野的研究方式是值得我们借鉴和学习的。同时，我们在进行学科之间的交叉研究时，还应该注意对于自己不甚熟悉的学科进行严谨细致的了解，这样在著述相关观点的时候才不至于导致不严谨和不规范的现象发生。

（二）重视法律背后的文化信息

法律文化理论向我们展示出了法律背后所隐藏的文化信息，这些文化信息，特别是中国传统法律文化的一些信息，对于我们今后的法律移植，以及随之而来的立法和司法具有重要的意义。正如苏力教授所言，这些文化信息将是我们进行法律活动的重要的“本土资源”。

（三）尊重文化多样性

从法律文化理论的缺陷中我们了解到，对于文化以及文化多样性的尊重是十分重要的。我们应当理性、客观的对待我们几千年来的传统文化和法律文化，这其中尽管有许多已经不合时宜，但更多的还是值得我们借鉴和学习的。一味的“西化”、“向西方看齐”对于我们这样一个有着几千年传统的古老国家来说是十分困难、艰辛和得不偿失的，无数的事实证明了这样一种态度是不正确的，也是没有必要的。

参考文献：

[1] 邓正来.中国法学向何处去，商务印书馆，2006

[2] 梁治平.法辩：中国法的过去、现在和将来，中国政法大学出版社，2002

[3] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐（修订版），中国政法大学出版社，2002

[4] 梁治平.法律的文化解释，三联书店，1994年

[5] 梁治平.清代习惯法：社会与国家，1996

[6] 苏力.法制及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社，2004

法理学法律文化篇9

对于法律与文学的探讨离不开对于法律经济学的认识。“法律与文学这个交叉学科的出现从一开始就被视为对抗法律经济学的一个堡垒，是要用文学的‘想象’来抵抗经济学的‘分析’，抵制经济学和其他社会科学对法律作为一个自给自足的学科的进一步蚕食。”［1］(P109)法律与文学研究所形成的四个分支:法律中的文学、作为法律的文学、通过文学的法律以及有关文学的法律在这种对抗中均得到了长足的进步。虽然它没有真正地改变美国的司法和法律，但其在一定程度上改变了人们对法律的认识与理解，同时也引发了国内学者对于法律与文学的关注与思考。在中国，法律和文学相互交织的现象自古代就有。但是这些现象的出现具有偶发性和无意识性的特点。缘起于西方“法律与文学”运动的冲击，中国法学界和文学界对于“法律与文学”现象在中国的发展状况给予更多的回应和关注。

(一)法学领域的发展

受西方“法律与文学”运动的启发，自20世纪90年代以后，法学界已经有一些法律学者以不同的进路和方法触及法律与文学的领域。其中，苏力在其专著《法治及其本土资源》中展开了对电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》的法律分析，可以说开中国“法律与文学”研究之先河。［2］(P102－117)苏力力求通过对“法律与文学”的译介与探索，拓展传统的法学研究领域，“在中国思考法律与文学”。徐忠明的博士论文《包公故事:一个考察中国法律文化的视角》，以及专著《案例、故事与明清时期的司法文化》、《法学与文学之间》，都遵循了“以文证史”、“诗文互证”的基本研究思路，提出:“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。这对于我们理解中国古代法律文化有着无比重要的学术价值与意义。”［3］梁治平的《法意与人情》比较了中西法律文化的差异，简单提出和阐发一些法律的问题。贺卫方则更加关注古代的司法判词，注重司法文本的探讨。［4］刘星擅长从各种法律故事提出具有法理学意义的问题。强世功的研究具有浓重的中外法律比较的色彩，其与西方法律与文学研究的方法和新视角有异曲同工之处。［5］冯象先生着力于“自觉地”去寻觅“法律”与“文学”二者的契合与趋同。主张要跨出法学的门槛“送法下乡”，“通过美国的案例教学法普法，通过案例向普通读者普法”。

(二)文学领域的推进

对“法律与文学”开创而言，文学界似乎早于法学界，但是立足于“文学”自身并深入展开对中国的“法律与文学”立论及建构的研究成果则不多见。真正由我国作家自己创作的法律小说是近年才出现的，例如张者的《桃李》、潘军《死刑报告》、刘岸《大法院》、石红阳《律师楼》以及网上盛赞的《往事一笑而过———我的律师生涯》等。［7］余宗其先生关注在中国经典文学作品中所体现出来的法律现象、法律问题、法律文化及法律现实，［8］王德威通过深入分析晚清时期的侠义公案小说以及中国现代文学作品中所表现出来的“革命与暴力”等现象来分析关于“法律与文学”领域的问题。黄报春深刻地指出:“经由文艺建构的法律亦是另一种媒介，是现代性的关键节点，社会矛盾在此纵横交织，时代主题也在此重合叠加。从个人权利，到阶级权力，再到国家，在现代性层层深入的不同面向上，我们都看到了文艺与法律的纠缠。”

二、中国语境下的法律与文学的研究特征

深厚的文化底蕴、特殊的国情现状使得中国语境下的法律与文学研究具有独特的发展形态和理论特色。

(一)早期发展阶段的定位

通过以上对于中国法律与文学研究领域基本状态的梳理可以看出，我国学者在不同程度上已经触及美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。但就总体而言，上述著述均在不同程度上缺乏法律与文学的理论自觉。例如，梁治平的短论常常流于杂感和随想，且侧重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的联系;刘星提出具有法理学意义的问题，但是并未能进行深入分析;贺卫方的文章只是涉及了“作为文学的法律”，但其关注点并不在此。

(二)对于本土资源的贴近

中国的法治环境使得在法律与文学方面的理论研究呈现出不同于西方“法律与文学”运动的气象。在研究过程中，中国学者秉持着冷静客观的态度看待西方“法律与文学”运动，以“旁观者”的姿态思考、分析甚至批判，试图从中找出一些符合时代特征的对于中国本土资源具有启示意义的内容。受传统儒家教义伦理背景的影响，在西方盛行的“法律与文学”运动冲击中国的结果，并不如其从美国迅速遍及英国等其他欧美国家那么理想，中国法学家对后现代法律运动的积极回应表现为认可其对“法学教育”的促进。“法律小说”不仅有强烈的现实意义，跟读者的生活息息相关。更重要的是，作者将法治观念融入小说之中，点燃了读者的法律火种，增强读者的法律意识。

三、中国语境下法律与文学的元问题

(一)精英理论与本土资源的错位

从西方移植而来的“法律与文学”在中国的本土资源中遭遇到对移植土壤的水土不服。“西方法律与文学对于司法意见或判决书的研究无疑是一个学术富矿，但由于中国是大陆法系国家，司法判决书的写作习惯和传统与英美法国家迥然相异，再者我国法律制度所特有的侧重法官判决书质量的实际，造成种种制约，此类研究在中国几乎无法开展，而且即便开展，其价值也必将大打折扣。”［9］另外，“具体到‘文学中的法律’来说，中国的文学传统与美国存在根本不同。包括美国在内的西方世界具备大致统一的、可以溯源至古希腊的文化传统，文化背景上的同源性使欧美国家分享了很多共同的文学经典作品，美国的法律与文学研究因此获得了天然的‘国际性’。而中国文学则属于完全独立于古希腊的另一个文化传统，这是中国的法律与文学研究者相对于其美国同行的一个‘比较劣势’。”［9］因此以西方为阵地的“法律与文学”理论研究与中国的现实环境与理论形态之间产生了巨大的鸿沟。法律与文学的主要研究领域移植在中国的土壤中，合理性面临诸多挑战。精英理论与本土资源的错位致使中国语境下法律与文学研究呈现而全然不同的样态。

(二)中国法律与文学的研究困境

与此同时，中国的学术语境与美国不甚相同，即美国的法律与文学运动是为了抗衡具有显赫学术地位的法律经济学的“冷酷理性”而诞生的，然而中国的法律经济学，无论就其研究深度、广度甚至在法学界的普及程度而言，都和美国存在相当大的差距。因此，中国语境下的法律与文学研究，尽管无法回避类似的学术批判使命，但无需担负批判法律经济学的任务。［9］这使得中国语境下法律与文学的发展缺乏与西方一致的发展元动力，因此尽管其发展触及西方法律与文学的一切主要方面，将来不必然会产生如西方一样的法律与文学运动。尽管西方“法律与文学”是法律与文学研究的发源地和主要阵营，并且在大背景下存在建立以西方模式为基准的“世界法律体系”的潮流。①但是中国的政体属性决定了中国置身于浪潮中仍然保有自己的独特，同时社会转型期的法治现代社会限定了中国法律与文学研究的现实维度，这种现实维度预设着中国的法律与文学不可能走上一条与西方的法律与文学理论轨迹相同的发展道路。

法理学法律文化篇10

自此，基于以上学者们在历史上曾作出的论断，我们终于可以开始对于法律文化概念展开讨论了。法律文化亦是一个多义的概念，法学界对于法律文化的界说仍存在许多不同的观点，这是因为法律文化作为一个新的概念和范畴，人们对它的理论研究的历史较其他概念来说还是比较短暂的。西方在对于法律文化的研究上早于我国，但也只早了20余年。虽然从法律文化走进我国学者视野至今的时间并不长，但综观众多的法律文化著作与文章，我国学者对于法律文化概念的定义不下几十种，足以证明他们已经开始注意到了法律文化对于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我国，随着中国学界对于文化问题的愈加关注，“法律文化”在法学界开始走红。在西方首先创造“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯・弗里德曼。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”当然，我国学者在深入研究时也对法律文化的概念做出了自己的判断。卓泽渊教授认为，法律文化“是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体，包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个层面”。而周旺生教授将法律文化概括为实体性要素、意识性要素和精神品格要素的复合。刘作祥教授认为，“法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化发展”。虽然各位学者的观点表面上看来各不相同，但其中蕴含的两个普遍存在的特征是明显的，那就是人化和法律化。所以，我们也可以简单地看待法律文化的概念，可以说它是一切人化了和法律化了的物质、意识的复杂结合体。

2 法律文化的分类

在对法律文化概念进行深入研究之后，不同的学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同的分类。依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准，我们可以将法律文化分为罗马―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化。还可以依据社会形态将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化。甚至还可以依据法律文化所反映的不同的精神世界将其划分为宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化还可以分为伦理型和现实型两种类型的法律文化。但是，被大多数学者所认同的还应当是刘作祥教授的观点。他认为法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化。因此我们可以将法律文化也从显型结构和隐型结构层面上进行分析，构造出法律文化的结构模式。其中，隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面：法律意识、法律心理（法律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化分为：法律法规、法律制度和法律设施三个次层级面。而这两个次层级面也正是法律文化的主要内涵。

3 中国传统的法律文化

虽然我国学者对于法律文化的研究是近些年来才兴起的，但是我国作为文明历史悠久的国家，我国的法律文化自古有之，且源远流长。我们国家的法律文化不仅博大精深，它还对周边国家产生了深刻的影响，在世界法律文化史上占有重要地位。

时至今日，中国传统法律文化依然在某种程度上影响和制约着人们的思想和行为。其主要内容体现在：皇权至上，等级特权，权力支配法律；以宗法关系为基础，主张法律道德化，轻视法律的作用；法律以义务为核心，重刑轻民、律学独秀；重视人际关系的和谐，重视调解，强调“徒法不足以自行”。这些都汇成了中国传统法律文化的精髓，它们对于目前我国建立社会主义现代化法治社会也有着重要的参考价值，所以我们必须对中国传统法律文化进行深入的研究，取其精华，去其糟粕，为我所用。

参考文献

[1] 刘作祥：《从文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年第2期，第17页。

[2] 高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》，2007年第4期，第23页。

[3] 张文显：《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第360―361页。

法理学法律文化篇11

关键词：法律与文学 反思 重构

中图分类号：G02文献标识码：A

1973年，芝加哥大学法学院教授詹姆斯・怀特出版的案例教科书《法律的想象：法律的思想与表达性质之研究》标志着西方法律与文学运动的开始，这场运动在西方影响甚广，持久深入，随着西风东渐，对中国的法律与文学的联姻与互动、观照与重构亦产生了影响。

一 法律与文学运动在西方的兴起

1 后现代法学的兴起与解构主义思潮的渗透。随着现代化的深入，现代化问题亦随之凸显，人类对自身生存状况愈加不安和焦虑，故而愈发渴求一个更为合理的物质和精神世界。以“怀疑、解构、批评、否定”为特征的后现代主义思潮应运而生，后现代主义哲学理念和方法先渗入文艺、继之哲学，最后攻入结构稳定而一致的法学领域，不断地动摇现代法学的基石，并试图颠覆法治理论赖以存在的认识论基础，其怀疑个人理性，质疑社会进化的必然性，否认真理的可认知性。后现代主义法学伴之解构主义思潮极具革命性，它挑战了西方百年维系的法治信念：法律的超然与公正，法律的真理性与真实性。作为后现代主义法学的三大流派之一的法律与文学运动具有强烈的解构主义风格，其主张法律不是一系列的原则和规则，而是有关人类的故事，经由不同的解释、表演和相互交流；是文学的叙述和修辞。

2 法学自身的危机与困境。西方政治制度的发展带来了西方法律传统的危机，动摇了“法律帝国”的基础和根基。法律的至上性、自治性、一致性、中立性遭到不断质疑与批判：理性的个人能否作为法律的主体而存在，法律的普遍性不过是虚拟的“宏观话语”，法律中立原则仅仅是一种假设。法学自身学科独立性地位也陷入尴尬之境：法学究竟属于社会科学还是人文科学？以及法学遭到经济学、社会学、文学等学科的不断蚕食，自给自足性不断丧失，其以文学视角审视法律的倾向愈益显现。

3 二者间联系的再认识。法律与文学二者之间存在的联系与相关性被法学研究者不断发掘。如有数量惊人的文学作品涉及法律，直指正义（如公案小说），甚至好的文学选本可以成为传统的法理学论著的很好替代，文学亦是法律规制的对象（如文坛官司）。文学与法律同样关注文本及其解释，法律文本一如文学文本，充满修辞、文学隐喻、类比推理等形象化语言。审判中的对抗性法律程序也充满戏剧化向度。法律需要文学，文学呼唤法律，两者都逐渐走出自在自为的狭隘领地，以相互的视角观照彼此。

4 反对经济学霸权。1973年，波斯纳出版的专著教材《法律的经济学分析》迅速掀起了一股强劲的法律经济学浪潮，经济分析几乎影响到法律的全部领域，以法律经济学为代表的“科学主义”法学流派确立了自己的显赫地位，法律与文学作为一门衔负“人文主义”精神的法学流派出现时，当时就被赋予对抗法律经济学的“冷酷理性”的使命，即以“文学的想象”来抵制经济学的分析，从而瓦解一统天下的经济学“帝国主义”。

二 法律与文学运动中国发展述评

1 地位边缘化。30多年前，法律与文学一开始就被寄予对抗法律经济学的厚望，但到今天发展状况却着实令人失望。法律经济学已自成学派，地位已无可撼动，近成独孤求败。相形之下，法律与文学既未改变中国的法学理论、法学教育以及法律实务、司法实践，又未形成独立的流派，各方学者赋之不同的名号（文学法律学、法律故事学、社会学的法律与文学），甚至其学科归属也陷入尴尬境地：属于文学还是法学，属于法理学抑或法史学、法律社会学。总之，法律与文学还未确立自身在法学研究中的地位和独立的方法论地位。

2 主题偏移化。中国的法律与文学运动无须承担西方那种抵抗法律经济学的使命，但几乎看不到后现代法学思想的影响，看不到解构主义的精神，缺少西方那种批判与质疑、解构与否定，似乎偏移主题。国内学者惯于从历史资料、文学资料里找寻法律，注重历史的法律解读、文学的法律解读，缺乏批判现实主义精神，以求“政治正确”。

3 研究碎片化。法律与文学研究从最初的两大分支日益分裂为四大家族：文学中的法律、作为文学的法律、通过文学的法律和文学有关的法律。它们在中国不是四大家族齐头并进，而是转化分化严重。其中只有文学中的法律一族的发展尚可，其他三个分支的发展似嫌不足，如作为文学的法律领域，鲜见对法律意见和判决书等法律文本的文学解读，而与文学有关的法律领域如对司法实践中因诽谤、剽窃引起的文坛官司、文坛纠纷，学界竟未能提出细化的、可操作的审判标准与建设性的指导意见。此外，法学界、文学界各自画地为牢、少有交往，基本上是自说自话，一场法律与文学运动竟少有文学界参与，偶有犀利攻讦，少有自由争鸣。

4 写作个人化。国内涌现出一批学者，如苏力、冯象、余宗其、徐忠明、刘星、沈明、萧瀚等，但似乎未成壮观的群体，更未成学派，更多呈现的是个人化写作特征，根据个人兴趣、个人知识背景、个人体验，笔耕于个人擅长的单一领域，由于不能消除学术分工造成的思维定式和理性隔膜，故著述努力，却影响甚微，笔者认为原因之一是中国还缺少有如波斯纳般视野宏阔的大师，即兼具文学和法学修养，既有广博的法律知识，又有文学的敏感，谙熟“意图谬误”和“感受谬误”的新批评理论、文学解构理论、读者反应理论、接受美学、哲学解释学以及法律哲学，能在文学与法律间从容出入，随性转身。在有意识传播与传承方面，唯有苏力先生、北大仍在坚强努力：既有作品，又有课程。

三 法律与文学运动的发展制约分析

1 发展不足的法治现状。法律与文学运动高举后现代主义和解构主义的大旗，质疑法律的至上性、自治性、一致性、中立性。而法治现代化的几个重要测度指标即是“法律四性”的发展度、成熟度，显然西方已然实现法治现代化，面临的是后现代的危机与困局。而当下中国远未实现法治现代化：法律至上从理念到机制远未确立、法律自治远未形成、法的一致性常遭冲击、司法独立常有政治、公共政策干预，其实质是制度不足、现代性不足、发展不足。中国的法律与文学运动暂无解决后现代法治问题的紧张环境与制度基础。

2 支离破碎的方法论。文学与法律的思维存有差异：文学以情为本，神秘模糊，适于感悟。法律以规则为本，明确稳定，力求清晰；文学追求个性，总爱冲破规则约束。法律体现公意，追求规则普适，强调程序稳定。深刻的差异与冲突使得法律与文学的方法论支离破碎，故而未能形成统一的分析框架和理论内核，理论结构松散，难以建立一个基本的方法论平台。

3 竞争难合作的关系。从古代开始，文学与法律就存在冲突，如法学巨擘柏拉图在《理想国》中认为文学虚假、无理性、诱人堕落，提出“放逐诗人”；而文学巨匠莎士比亚放言：“我们要做的第一件事就是处死所有律师”。法律与文学联姻既有可能又有限度，不应过分夸大二者共同性而忽视它们之间现实存在的深刻差别，更不能为了让文学作品与法律相关而曲解文学作品；反之也不能为使法律与文学相关而曲解法律，其实两者相互启发的程度有限。文学、法律各具教益规训、社会控制功能，乱世和盛世均有优秀文学流传，而法律治理惟能在太平盛世出现。但法律一旦在盛世确立自己的统治，成为一门“显学”时，则会天然排斥文学的教益功能而维护自己的单极地位，故两者同为社会控制手段存在着竞争难合作的关系。

4 疲软无力的动力机制。法律与文学在中国发展举步维艰、停滞不前，源于动力不足：首先，政策导向动力不足，如文学法律学因未自成体系，故未进入政策制定者的视野得到正式认可与支持，在专业设置、课程建设、人才培养、学术研究与交流方面扶持不足；其次，市场需求动力不足，法律与文学的式微归因于不适应社会的需要，不如法律经济学的研究进路与分析工具天然适合处理社会中制度问题，因而能改变法律的每一个领域；最后，竞争动力机制缺失。文学法律学在与法律经济学的外部争胜中败北，其内部竞争也持续乏力，各路学者跑马占地，不容他人染指，他人也形成了一种奇怪的学术自觉，安守本分，对学科交叉领域秋毫无犯。久而久之，文学与法律研究形成怪圈：学术园地小块割据，疲软垄断。

四 法律与文学运动的重构

1 回归运动中心，构建学科体系

法律与文学两种不同的话语体系整合存在哲学基础：一是两者哲学源头一致，两者在言说形式和言说内容上存在的一致性，即都源于西方哲学“逻各斯”；二是两者目标一致，“遵从的都是美和正义的传统，担负着共同的使命――在此世的命运中把握希冀永恒的善，致力于社会的文明与进步，都试图在对恶的消解中接近真善美的最高标准。”法律与文学同样寻求和理解人的生活意义，也具有非常人性的一面。正是在这个意义上，法律与文学走到一起。

法律与文学运动理应形成一门新的交叉学科：文学法律学。文学法律学属于法学的分支学科，是研究文学中的法律内容及其对法律影响的科学，包括五大板块：文学法律学研究的认识论、方法论、文学法理学、文学部门法学、文学法制史学和文学法律社会学。其以法律文本和文学文本为研究对象，用文学的视角观照法学，依法学的视角审视文学，以减少法律中的文学失误和文学中的法律失误，并在此基础上建构一个实证的和一个规范的纲领。

2 搭建学术平台，强化动力机制

法律与文学运动的序幕已然拉开，平台不可或缺，平台的搭建有助于动力机制的形成。美国法律与文学运动面对法律经济学的霸权依然顽强生存，持续发展：研究领域不断扩展，学术著作迭出，许多法学院开设了相关课程，主题学术会议不定期召开，吸引理论界、实务界，甚至文学界热情参与、自由争鸣，法律与文学运动在美国已经扎根。笔者建议学习有关高校在法理学下设法律语言学方向，在法理学或法社会学专业下设法律与文学方向。有意识培养研究人才，组建学术组织，展开对话与交流，积极培育、扶持研究推广群体。

3 注重实践，开掘应用价值

一场运动如果只囿于理论，不放眼实践，势必失去生命力。法律与文学可在社会控制、司法指导、普法行动、法学教育、文化建设方面发挥积极作用。社会控制方面，作为意识形态传播物化载体的文学具有言行教化功能，可与法律合作共谋，实现社会控制。司法指导方面，文学可让司法判决书善讲修辞、更有文采，让法律人提升法律辩论和写作技巧。两者共同拟制的标准能为裁判文坛官司提供辩法入理的指导。中国宏大壮阔的普法运动的肤浅而低效，运动的推动者丝毫不懂萨维尼的洞见，“只有在人民中活着的法才是唯一合理的法”，看不到法律与大众心理的联系，若多拍几部《秋菊打官司》普法效果定大不一样。此外，在法学教育中引入文学，克服长久以来单科独进的教育模式的弊端，培养“法律文学感”：对文字的敏感，对细节之意义的把握，一方面可从文学中学到大量的法理学知识，有利于法律史、法律人类学和比较法入门；另一方面以全新的视角内外纵贯考察，有利于学生理解法律与平衡、规则与裁量的矛盾，从而养成判断和权衡能力。

参考文献：

[1] 信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，《中国社会科学》，2000年第5期。

[2] [美]理查德・A・波斯纳：《法律与文学》，中国政法大学出版社，2002年版。

[3] 刘汉波：《文学法律学研究述评与理论建构》，《重庆社会科学》，2007年第9期。

[4] 沈明：《法律与文学：可能性及其限度》，《中外法学》，2006年第3期。

法理学法律文化篇12

二、民办高职院校法律文化环境建设存在的主要问题

当今民办高职院校发展迅猛而又过多，它们要在公办中高职教育和本科教育的夹层之中求生存、求发展，然而多数民办高职院校没有认识到问题的严重性，加上本身师资力量薄弱，校园文化环境建设特别是法律文化建设流于形式等，这严重制约了其在竞争激烈的环境中生存及健康发展。笔者在此分析民办高职院校法律文化环境建设存在的问题。

1.注重校园物质文化环境建设，轻视校园法律文化环境建设。

由于应届毕业生和家长长期存在的世俗偏见，致使民办高职院校之间为了生存抢生源、竞争更加激烈。这无形中造成了民办高职院校着重校园物质文化环境建设，忽视校园精神文化特别是法律文化环境建设，把有限的资金投入到招生和校园的扩建上，不惜人力、物力、财力建设新校园。民办高职院校表面看似“富丽堂皇”，却只见物不见精神文化特别是法律文化，对于如何做到可持续性发展、如何切实提高学生的综合素质、如何改善教学硬件设备、如何提高师资教育水平缺乏长远思考，乃至忽略包含法律意识、道德意识、理想信念为主体的校园文化建设。由此，这些都深层次地影响着大学生的道德观念、价值观念、法治观念及行为。这样只会严重制约民办高职院校持久健康发展。

2.校园法律文化配套设施不完善，宣传教育缺乏针对性和持续性。

多数民办高职院校的管理者法律意识淡薄，他们以资金匮乏为由将校园法律文化配套设施和宣传教育当作可有可无之事，甚至将其与教学对立起来，法律宣传教育的组织机构和工作机制不健全，普法者对此难以落实。经费保障是校园法律文化配套设施和宣传教育的物质基础，多数民办高职院校未抽出必要的资金投入购置有关法律文化的书籍、光碟、音像资料以及配套的图书阅览室和影像室等，仍然局限于传统的板报、宣传栏和宣传资料。法律文化宣传教育缺乏针对性，不少民办高职院校的法律文化宣传教育流于形式，多为突击性和临时性开展。有的为了应付政府、上级教育主管部门的检查，采取集会式形象做法。在一些特殊的日子,如法制宣传日等，学校开展一些临时性的、象征性的法律知识宣传和教育工作，活动结束又恢复了往日的冷清，没有起到应有的实际效果。导致校园法律文化环境建设滞后，这不仅谈不上重视大学生的法律文化教育，反而制约了校园法律文化宣传教育工作的深入开展。

3.法律文化理论课专职教师队伍不完善，缺乏专业化。

长期以来，民办高职院校不重视“两课”教育教学一线的法律师资队伍建设，无论是师资机构设立、力量配置，还是教师理论素质等都达不到法律文化理论课设置的要求。加之学生对“两课”的消极态度和排斥，以及民办高职院校教师待遇低，导致师资队伍严重短缺，甚至原有的都流失。师资队伍的不稳定，资历和水平参差不齐，法律专职教师的缺乏，民办高职院校大量聘请兼职教师，甚至有些学校让行政人员和班主任充当“两课”的教学，这样又可以为学校节省开支，无需承担兼职教师的社会保险。兼职教师中确有水平高、职称高又有多年丰富职教经验的好教师，然而兼职教师一般存在着雇佣思想和临时观念，有的往往只教书，不育人，走过场的空谈、单调僵化的教学模式，对学生的不良行为置若罔闻，导致教而不育、管教分离的窘迫局面。这样的教学质量可想而知，怎么可能提高当代大学生的法律素质。

4.法律师资队伍的教学流于形式，不注重实效。

多数民办高职院校因资金问题，致使其增强后勤服务和硬件设施建设来达到增加经济效益的目的，相对而言法律教师队伍的建设和教育较为滞后。因资金投入不足，多数民办高职院校未按教育部规定的课时量要求组织“两课”教育教学，导致“两课”之一的法律基础理论知识教学不可能达到预期有效育人的渗透力。在课程的安排上，一些民办高职院校为了节省资金、节省教学资源，采用合班上大课，通常大课人数到百人；有的干脆减少课时量，导致教师不能了解学生哪方面知识还不理解、还有什么疑问等，更不可能针对不懂的学生进行有效的课堂辅导，影响教师教学的针对性、实效性的发挥。法律基础理论知识本来是一门理论性、实践性极强的课程，而有些教师在课堂上泛泛而谈，或者“照本宣科”，一支粉笔，一张嘴，连着两节课的满堂灌输，这样呆板的教学，缺乏理论联系实际的案例教学模式，使得本来文化素质不高的学生在课堂上如“坐飞机”，学生或者干脆玩手机，或者昏昏欲睡，致使大学生法律意识淡薄、法律知识欠缺。五是注重专业知识和技能培养，轻视法律文化教育。随着我国市场经济体制改革的深入，人们的价值观念也发生了悄然的变化，这对教育者和被教育者来说几乎是受到了同步的影响，促使民办高职院校重视学生专业知识的教学、职业技能的培养，相对轻视法律文化的教育。加之我国人口众多，就业形势特别严峻，竞争就业岗位越发激烈，导致当代大学生更加偏重专业知识的学习，刻苦钻研掌握职业技能，为今后谋取自己理想的职位，却轻视放弃德育和法律文化的学习，甚至误认为德育和法律文化的学习会耽误、影响专业知识、技能的学习，致使多数学生上课看专业书籍、做专业课作业等现象发生，这严重导致了民办高职院校法律文化教育的滞后性。

三、加强民办高职院校法律文化建设，营造校园法律文化环境

人是社会和文化相结合的存在物,又是社会文化环境的产物。构建良好的校园法律文化环境，是提高当代大学生的法律意识、法律文化素养以及普及法律文化知识的重要平台，从而使大学生树立社会主义法治理念，弘扬法治精神，建设社会主义法治国家，成为中国梦的践行者。

1.正确把握校园法律文化环境建设与校园物质文化环境建设之间的关系。

校园的绿化、景观布局、图书馆、教学大楼、学生宿舍是学校不可缺少的“硬件”，是校园物质文化环境建设的核心部分，是高职院校发展的物质基础和外部条件。然而在“硬件”得到基本解决和完善的前提下，学校就必须要在“质”和“软件”的建设上多投入、多下精力，确保一定比例的资金投入到法律文化环境建设，全面促进隐性因素的法律文化建设功能，竭力建造和谐校园的法律文化氛围。校园法律文化环境建设应立足于宪法和法律的基础上，倡导规范、指引、教育和趣味的法律文化活动，达到引导、帮助大学生树立正确的价值观和法治观，提高他们的法律思维和法律意识。校园法律文化环境建设是校园文化环境建设的重要组成部分，是学校的“软件”，展现一个高职院校的综合素质和法文化风貌，折射一个高职院校的发展内蕴。“硬件”和“软件”是一个学校有机统一的整体，是不可分割的，是相互补充、相互促进的。因此，民办高职院校要有完善校园法律文化环境建设的紧迫感。

2.利用民办高职院校教育的资源优势，营造良好的法律文化环境。

随着我国经济突飞猛进的发展，国家建设正需要大量的高等职业技术人才。《国务院关于大力发展职业教育的决定》（国发[2005]35号）提出“国家高技能人才培养培训工程”，这给民办高职院校提供了契机，民办高职院校应该顺应形势发展的需要，发挥自身资源优势，结合当地政府政策的支持和财政的扶持，自身抽出一定比例的资金，大力创建校园精神文化特别是法律文化环境。购置和建立校园网、电子屏幕、阅览室、影像室、法律文化书籍、光碟、音像资料等硬件，设立以校党委领导下的、有法律专业教师人员参加的普法机构。大力开展宪法和法律宣传教育，充分利用校园网、电子屏幕、简报、宣传栏等方式营造法制宣传的舆论氛围。采取各种有力措施净化校内环境和校外周边环境，给大学生一个安心学习、健康成长的良好环境，使大学生具备一定的法律知识和法律素质，在今后的工作岗位上自觉地维护宪法和法律的权威，从而担负起国家建设的历史重任。

3.重视师资队伍建设，培育高素质法律教师。

民办高职院校必须打造一支品德优良、专业知识精深、实践经验丰富的师资队伍。这就要求我们法学教师不仅要掌握厚实的法学理论知识，还要具备法律实践经验，同时不断提高自身涵养。教师的学问和素质有着巨大的正能量，“学高为师、身正为范”，教师对大学生有着强烈的影响力和感染力，优良的教师队伍是教书育人工作得以提升的有力保障，“教育人者，必先受教育”，想要学生知法、懂法，教师必先学好法。光有好的学生、好的教学设施，而没有好的、专业性强的法学师资力量，一切都是贫乏的、无助的。一位台风呆板、僵化、语言空洞，专业知识肤浅的教师是不可能赢得学生认真听讲和发自内心的掌声。一位理论知识渊博、实践经验丰富、充满活力、真诚之心执教的优秀教师就懂得引入案例教学法，以案说法，激发学生的学习兴趣，增添法学说教的生动性、鲜活性,有助于提高学生分析并解答有关法律案例题的能力，从而达到学生自发学习法学理论知识的目的。因此，培养一支高素质的法学教师队伍，派送教师去深造、进修，到司法部门去实习，打造一批有理论知识、实践经验、丰富教学经验的教师队伍是民办高职院校法学理论课建设工作的重中之重。

4.稳定法律教师队伍，赋予教师安稳感、归宿感。

教育教学一线的师资队伍是民办高职院校的重要组成部分，是其生存和发展的前提。民办高职院校的学生素质、教学质量如何，教师是主要因素。要解决好师资队伍的稳定性，首先，要勇于正视师资队伍的低薪问题，切实提高工资报酬，杜绝拖欠教师员工工资。其次，要关心教师的住房问题、福利问题、收入公平问题。妥当掌控“硬件”设施建设投入，把有限的资金较多投入到解决教师员工的社会保障、福利问题。特别是当前物价飞涨，各行各业工资待遇提高，民办高职院校教师与公办教师在不平等制度下收入差距越拉越大，解决上述问题就显得尤为重要。只有解决好上述问题，教师的凝聚力和向心力才会增强，教师队伍才不会流失，相反会吸引更多的优秀教师进来，使教师队伍更加稳定。再次，要杜绝没有资质、专业不对口的行政人员和班主任代课，限制兼职教师临时代课。只有这样才能建立一支稳定的高素质的师资队伍，方能求得民办高职院校自身的持续健康发展。