民法理论论文篇1

(一)个人生活幸福。个人是社会的基本构成元素，个人生活幸福大致是一样的，但个人的不幸是多样的，个人的不幸就是社会的不幸和国家的不幸，只有个人生活幸福，才会有社会和谐与国家富强。“任何超越个人之上的整体利益都是一种虚幻，任何建立在脱离个体的整体利益之上的代表都是欺骗，并极易蜕化为裸的强权。”¨3_8个人生活幸福才是实实在在的幸福。保障个人利益就是促进个人幸福。如果国家不能保障个人利益，甚至不法侵害个人利益，则人活的不像人，何谈人格，何谈尊严，有何幸福可言?国家的强大有何用?因此，个人生活幸福是“中国梦”的天然构成部分。

(二)社会转型成功。我国正处于历史转型期，这种转型实质是政治体制、经济体制以及文化体制的现代化改革，是人与人之间互动方式、方法的变革，也是人与人之问利益分配的变革，更是新的道德风尚的确立。社会的转型从某种意义上说就是社会治理方式的转型，现代社会的治理方式是法治方式，社会转型成功就是法治的全面实现只有法治的全面实现才能确保国家(政府)、社会、个人各归其位，各谋其事，各行其道，社会和谐有序地发展，才能确保个人生活幸福和国家民主富强，故而社会转型成功是“中国梦”不可或缺的组成部分。

(三)国家民主富强。“实现中华民族伟大复兴，就是中华民族近代以来最伟大的梦想。”民主是政治法治化的集中表现，富强是经济法治化的必然结果。“‘中国梦’既是对百年来中华民族奋斗历史的渴望和追寻的概括，也是当下中国人对自己未来的期许；既是对中国人共同命运中凝聚的感情和力量的表达，也是对普通人个人的希望和追求的表达。”L4]中华民族的复兴就是要实现国家的民主富强。国家的民主富强是最高层次意义上的“中国梦”，是中华民族百年以来的不懈追求，也是众多仁人志士的伟大理想。国家民主富强是中华民族崛起和复兴的标志，将其作为“中国梦”重要组成部分是对历史和现实的积极回应。

二“中国梦”实现的障碍

实现‘中国梦”是每个中国人的追求，在实现“中国梦”的道路上存在各种阻力和障碍。笔者以为，“中国梦”的实现存在三大障碍，即惯、特权障碍和制度障碍；有三个大结即历史与现实的纠结、权力与财富的勾结、体制与机制的死结需要解开。惟其如此，才能为“中国梦”的实现清除障碍和阻力，确保“中国梦”的实现。

(一)历史与现实的纠结——惯

1．以史为鉴，优劣自见人类历史上存在的阶级社会有奴隶社会、封建社会和资本主义社会形态三种形态。宗法制、分封制和世袭制是奴隶社会的三大社会制度。其中宗法制是核心，分封制和世袭制都是为了维护宗法制。宗法制是以血缘关系为纽带维护“家天下”政治统治的制度，分封制从地域上也即从空间上满足了宗法制的需要，世袭制从传承上也即从时间上满足了宗法制的需要。但是，依据血缘关系建立起来的社会系统仍然会陷入历史治乱的怪圈。天下只有一个大王，小王有若干个，小王实力增强便想做大王，于是出现春秋五霸，战国七雄，战乱纷争不断。封建社会的三大社会制度是君主制、集权制和郡县制。君主制是封建社会的核心制度，集权制和郡县制制都是为君主制服务的。为了避免分封制给自己的统治造成危害，封建君主不再分封，凡事决于一人，集权于一人，百官受制于一人。一人之言，天下从之。“在酷烈的专制主义集权统治下，平等皆无、自由匮乏、公正奇缺，民众多游离之心，缺乏信任安全之感，不得不‘狡诈’以求自利自保。”[5J8君臣相互猜疑，权力斗争残酷，内斗内耗争权夺权是常态，跳不出历史周期律是必然。资本主义社会超越了前两者，其重要社会制度由民主制、代议制和分权制组成。民主制是核心制度，代议制和分权制都是为了保障民主制而设计。民主制利用制度设计尽可能的把大众的诉求表达出来，形成众人之治，取代专制，对社会的进步具有重大意义。民主制以权力制约权力，以权利制约权力，国家机关的相互制约和个人通过行使权利对国家权力进行制约，民众既有用手投票的权利，也有用脚投票的权利，没有专制社会下举手投足的不得已，实现了极大的自由。与此同时，社会与国家平稳发展，虽有经济危机爆发，但是经过自我调节总能恢复常态，而不是演绎你死我活的政治斗争。

2．惯性承袭，悄无声息奴隶社会和封建社会这两种社会形态在我国历史上存在了很长时间，我国的历史基本上由“奴隶史”和“专制史”构成。众所皆知的中国古代四大名著其中三部就反映了奴隶社会和封建社会的制度糟粕，却成为国人的精神营养，赞不绝口，津津乐道。《三国演义》反映了不择手段的权谋文化，《水浒传》反映了草菅人命的暴力文化，《红楼梦》反映了盘根错节的宗法文化，真是“不读水三红，算是半个中国人”L6]。民众受历史因素的影响，不思维权以求社会进步，往往忙于算计。《三十六计》《厚黑学》广为流传，似乎人人工予算计，练就心黑脸皮厚的本领，才能立足于世。奴隶社会和封建社会的政治、经济、文化制度早已渗入中华民族的血液，作为中华民族的基因，形成历史惯性，被人们悄无声息的承袭。因此，我们要对历史的惯性有一个清醒的认识，防止我们在前进的道路上步入惯性的轨道。

(二)权力与财富的勾结——特权障碍

1．公器私用，为害深远奴隶社会和封建社会是等级社会，是特权社会，一部分人拥有特权，用手中的权力夺取别人的劳动成果。历史上反反复复的革命悲剧充分说明了这一点。人被分为有权之人和无权之人，无权之人夺权，有权之人扩权，权力最大的人巩权。权力是稀缺资源，具有排他性，不可能人人拥有，于是你争我夺，你死我活。暴力往往是夺权最有力的武器，以暴易暴，以暴制暴。没有权力，便没有财富，有了权力，才能拥有财富或者说拥有更多的财富。财富的维持依赖权力，于是掌握权力的人成为特权阶层，利用手中的权力不正当地获取财富。深受传统影响的当代中国，一部分官员打着国家利益、集体利益的旗号，行之实，为自己谋私利。还有一部分商人不思正道谋取，而是通过与握权力者勾结达成一致，谋一己私利。市场经济被严重破坏，民主经常遭受践踏。部分官员及官二代飞扬跋扈，权钱交易，公权力变成了私产，公器私用，为害深远。让民做主，人民自主，社会才有希望，国家才会有希望，民族才能振兴。

2．各归其位，国泰民安权力具有排他性，私用必为害。但是财富却具有兼容性，人人可以得而用之。市场经济把人分成有钱人和无钱人，钱不同于权，可以人人拥有。在金钱这个一般等价物面前，人人实现了平等。尽管数量不会相等，但是机会平等了。民主的养成，离不开市场的基础作用。市场交换要求人人平等，人人平等就要求每个人享受同样的权利，任何人没有超越他人的权利。有作为才会有地位，而不是身份和血缘决定人的地位。“改革至今的一个共识是，市场经济关乎法治而非意识形态。市场经济没有资本主义与社会主义之分，只有真假之分。没有法治就没有真正的市场经济，提倡市场经济就是提倡法治经济。”如果市场受到权力的控制，那就不是真正的市场经济。权力对市场的控制只会促使权力寻租行为的发展，促成权力与财富的勾结，部分人因为拥有权力而拥有特权。“市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。”①十八届三中全会的决议表明，中共中央将下大力气理顺市场与政府之间的关系，打破不适当的干预，让市场和政府各归其位，各负其责，惟其如此，才能确保国泰民安和国家的长治久安。

(三)体制与机制的死结——制度障碍

1．体制决定机制，机制检验体制“制度好比一张网，附着生活在这片土地上的人影响着他们的行为选择和社会资源的流向。”体制和机制同属于制度，体制是静态的制度构造，机制是制度的动态运行。体制的构造决定着机制的运行，只有静态制度构造合理，动态的运行机制才会发挥相应的作用。体制实质上是确定关键利益要素，再通过机制进行利益引导。有利益就有动力，在利益的驱动下，体制与机制发挥作用。机制是体制构成要素之间的关系互动，是体制构成要素之间的一种联系，这种联系如果符合社会运动规律，就会对社会发展起到极大的促进作用，如价格机制作用于市场经济体制。反之，就会对社会发展起到阻碍、破坏作用。体制构造设计的好坏、优劣不是那个人说了算，而是要经过机制的实践检验，才能得出正确的结论，因为实践是检验真理的唯一标准。符合社会运动规律的制度说到底是符合人性的制度，只有符合人性才经得起实践的检验。

2．正视现实问题，打破制度障碍机制的运行是对体制的检验，当运行机制出现种种问题的时候，说明制度的静态构造即体制存在不合理之处，需要我们大刀阔斧地去改革，甚至重新设计体制构造。体制构造和机制运行都属于生产关系的组成部分，是生产关系的静态结构和动态运行的集中反映。如果把生产力比作一个人的话，生产关系就是这个人的衣服。衣服应该随着人的变化而变化，否则不利于人的自由与发展，会成为人发展的障碍。体制的构造与机制运行的死结形成制度障碍，需要我们正视现实问题，打开死结，打破制度障碍。对那些有碍人人平等，阻碍人自由发展的制度，要大刀阔斧的进行改革。当前体制和机制存在的最大问题有两个，一是权力没有得到有效制约，二是身份等级没有彻底打破。“坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。”‘建立集聚人才体制机制，择天下英才而用之。打破体制壁垒，扫除身份障碍，让人人都有成长成才、脱颖而出的通道，让各类人才都有施展才华的广阔天地。”④十八届三中全会已将这两方面的问题纳入议题，相信制度障碍在实践中一步步会被打破。

三、民法理论与“中国梦”的契合

民法理论和“中国梦”契合度非常高。以“中国梦”为体，以民法理论为用，利用民法理论确立的具体规则铺就“中国梦”实现的具体路径，使“中国梦”的实现有成熟、具体的路径可走，既可以实现法治化，又可以实现“中国梦”，一举两得，利国利民。

(一)个人本位：打破特权有利于实现人生价值

1．推崇平等“人与人不平等，是指有些人可以侵犯别人而不受制裁，另外一些人只能听凭摆布，无权反抗。”民法理论首先推崇的是个人平等，识别民事法律关系的首要标准是看主体之间地位是否平等。民法从民事权利能力上确立人生而平等，利用具体的规则构建平等主体之间的法律关系。“有些人一方面在口头上批判资产阶级虚伪的平等，另一方面却在现实中大搞种种不平等。”这样的行为无异于挂羊头卖狗肉，终会被识破。“要避免社会悲剧，就要提倡人人平等，反对有权有势的人凭权势侵犯普通人。”只有打破身份等级上的不平等，推崇民法理论中的平等思想，才能真正实现每个人的平等。

2．保障人权人权是人作为人的权利，保障人权最好的方法是打破特权，特权是超越人权范围的权利，一部分人拥有了特权，意味着剥夺了另一部分人的权利，人为的造成不平等。“实际上，人权就是人所享有的分配必需资源以保障人成之为人的权利，人权是一种资源分配权，人们据此参与资源的分配，也是人们元所依凭时要求分配资源的最后根据。历史和现实一再证明，无论是保障人权还是侵犯人权，归根结底都与资源分配密切相关。”特权往往与身份挂钩，民法正是反对特权思想的法律，不论何种身份在民法慈母般的眼里一律平等，禁止权利滥用，要求恪守自己的义务，尊重每个人的权利，在自由与平等的相互约束中，最终实现每个人的自由与平等，也就维护了人权。特权具有排他性，人权具有兼容性，打破排他独占的特权，才能保障每一个人的人权。

(二)互利共生2良性互动有利于社会成功转型

1．利人才能利己——以己推人构建合作型社会关系。民法理论告诉我们只有以度己之心度人，利己之人，才能建立良好的社会关系，实现个人与社会的双重发展，实现社会的成功转型。法律关系当中权利义务的对立统一构造，就是鼓励人们建立合作型的社会关系，正当行使自己的权利，正确履行自己的义务，自己受惠，他人受益，合作共赢，和谐相处。人与人之间的利害关系“有四种不同情况，即利人利己、损人利己、损己利人、损人损己。”jl衄现实告诉我们，损人利己、损人损己、损己利人等互动行为模式缺乏合作性，不会长久，只有利人利己的互动模式才可以构建以己推人的合作型社会关系，进而达到互利共生。

2．求人不如求己——以人推己构建发展型社会关系。民法理论还告诉我们，在平等与互利的基础上竞争，有竞争才有进步，鼓励在文学艺术、科学技术等方面的创造，通过赋予相应的权利，构建发展型的社会关系。“竞争是经济发展、社会进步和人类文明的根本动力，竞争是人类进步的阶梯，人是在竞争中发展完善进步的。”在阶级社会，长期存在各种内耗，一部分人不谋发展，只谋如何不劳而获，对社会的发展十分不利。现代社会，对权利的保护日益完善，侵犯他人权利要付出巨大代价，还不如自己创造财富。以人推己，构建发展型的社会关系才能实现社会的可持续发展。在此基础上实现社会的成功转型，民法理论正当其用。

(三)民治民享：公民自治有利于国家民主富强

1．民法与民主。“重视民法的社会作用，发展民生，惠及民众，放权让利，相信人民群众的理性，是社会转型之必需。”重视民法的社会作用不仅有利于社会成功转型，更有利于国家的民主富强。民法理论通过民事权利和民事法律行为保障公民(自然人)的意思自治。公民(自然人)通过意思自治行使权利、构建关系，更重要的是培养民主意识，不但在经济发展当中发挥积极作用，还在国家政治建设当中发挥不可替代的作用。意思自治、责任自负其实就是民治民享，人民自己处理相关事务，自己享有、承担相关结果。这对人来说，既实现了个人自由，又促国家的民主。

2．民法与富强。“市场建立在社会分工和市场交换的基础之上，使人扬长避短，人人利用比较优势，实现人尽其才；市场分配是按能分配、按优分配，能把有限的资源配置到能有效利用它们的能人和优胜者手里，做到物尽其用。”伽人尽其才，物尽其用，通过交换互通有无，促进了社会生产的发展，促进了经济的繁荣和国家的富强，而规范、促进市场经济长足发展的正是民法。民法倡导的意思自治与市场经济通过价格机制的利益引导相结合，晓之以，动之以利，寓国家富强于每个人的利益追求当中，通过个人的利益追求实现国家的富强，民法理论有可。

四、民法理论的实践助推“中国梦”的实现

“中国梦”在个人生活幸福、社会成功转型、国家民主富强三个递进层次的实现，不但是社会整体的要求，也是社会个体得到充分发展之后的必然结果。民法理论深刻洞察人性，从小处人手，蕴含改造社会与国家的大手笔，最终又落实到每个人身上，因此，践行民法理论有助于“中国梦”的实现。

(一)以人为本才能成就个人幸福

“人性是人的内在自然规律，是由人的需要决定的。没有需要和需要的满足就没有规律”I3_以人为本就是要尊重人性，尊重人的发展规律，因势利导，用人性化的制度促进人的发展，满足个人需要，才能成就每个人的幸福。“一切符合人性的社会制度，并不是人的预见与发明，而是人对人自身亦即人性的发现。”[13]不尊重人的本性建立起来的制度，违背人自身存在和发展规律，必然导致个人的不幸和社会的倒退。“一个社会必须以个体为本位，而不应是以国家为本位；个体是目的，国家只是协调个体之问的利益之工具；离开对个体利益的关心，国家是没有任何意义的。”立足个人本位，不以国家和集体的名义剥夺个人的正当权益，让每一个人实实在在享受改革发展的成果，既是国家之幸，也是个人之福。“民法的逻辑起点立足人性，其民事主体制度的法律设计贯穿了以人为本的理念。”¨民法从人的天性和个性出发，力求构造一个人人平等的理想世界，这对实现个人幸福生活的“中国梦”具有重要的现实意义。

(二)平等互利才能构建和谐社会

“人要生存，要发展，就离不开个人需要的满足，即离不开个人利益。满足人的基本需要是发动人去实践的第一动力。利益取向是社会运行的动力机制，利益关系是一切社会关系的底蕴。个人利益是其他利益的基础，个人利益是把市民社会联系起来的主要因素。”“人的生物运动规律性及其价值必然要求人的社会性通过一定的形式表现出来，这其中就包括法律或者民法的形式。”m民法理论以民事法律关系为主线建立起一整套可行的制度。事实上，大部分民事法律关系是通过民事法律事实建立的一种平等互利的社会关系，将利益定格为权利、义务，让每个人知道己所不欲勿施于人，平等互利才能天长地久。依据民法理论构建新型的社会关系是一种平等互利的社会关系，将促进人与人之间的和谐相处。“‘民富’不仅个人生活与理想的实现，更蕴藏着一种社会抱负。任何时代，只有货真价实的‘民富’才可能有真正的‘国富’。”每个人之间的关系和谐共生，则整个社会就会实现和谐，形成新的社会风气，实现社会的成功转型。这将会助推“中国梦”的实现。

民法理论论文篇2

一、司法与民意的关系 （一）司法的本质是实现民意 1、民意的特点。 从词源上解释，民意即人民意愿。一般意义上的民意，是指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法，体现的是大众的普通理性。司法领域的民意，具有以下特点：一、民意是大众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种民众意愿，暗含了大众对司法正义的期望，事实上是一种大众诉求①。这种诉求往往以朴素的正义观为出发点，包含了朴素的善恶、对错，夹杂着道德要求，从司法的“应然”角度对司法制度、司法行为作出的评价，具有其正当性；二、民意具有非理性的特点。由于民众的范畴涉及到社会中的每一个普通人，而由于每个人的价值观念、知识水平等不同，所以民意往往会随着相互的碰撞出现非理性的情形。民意往往会被某种具有煽动性观点左右，表现出非理性；三、民意往往是经过变化而逐渐稳定。某种持续性民意的形成，往往是经过不断的变化而形成。在该种民意形成之前，由于情势的变化，不同意见的民意会夹杂在一起碰撞，随着思考与讨论的深入，最终一种符合朴素正义观的民意得以形成；四、民意最终通过利益代表得以表达。无论是立法领域中的民意，还是司法领域中的民意，最终均是通过其代表得以表达。这是因为，民意在思想理论、法律规定和政治生活中的地位都不高。尽管人民主权论认为，主权者即为人民，但事实上，操纵立法与司法的，均是由一定的精英完成，司法领域现阶段强调的司法专业化表明的就是精英立场②。所以，民意在其表达过程中，表现出曲折性。民意的表达，往往要经过从少数到多数的过程，必须经过一次或多次的激烈争论，方可通过其利益代表，或是代议机关予以表达。 2、司法正义。 在现代司法理念下，司法的核心是司法正义。在司法的诸要素中，均是围绕司法正义这个命题来展开的。一般认为，司法的特征包括司法的公正性、司法的中立性、司法的民主性、司法的专业性、司法的被动性等。我们强调司法中立性，是指司法裁判者应以中立者的立场依据法律对纠纷进行裁判，中立性强调司法裁判者只应忠于事实与法律，而不为其他因素左右。中立性的效果是保证司法正义，裁判者只有以中立者的立场，才能保证裁判者不受纠纷双方中任何一方的影响，裁判者通过对事实的认定，再依据法律的规定作出判决。在中立者的场合下，因为裁判者不受当事人的影响，在理性的状态下保证了司法的正义性。强调司法的民主性，是由于裁判者独立可能会造成裁判者擅断于法，而在民主的前提下，适度减少或遏制了裁判者司法不公的情况发生。强调司法的专业性，是因为法律是一门专业性的学科，裁判者只有在精通法律的情况下才能正确地适用法律，以避免误解法律、错误适用法律的情况出现。法官高人一等的法律素养，才能保证司法正义实现。强调司法的被动性，是因为司法权是一种消极的权力，“如果裁判者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人之间的利益冲突之中，难以保证公正的面目。”③ 3、司法的本质。 现代法治有两项最基本的要求，一是要有制订得良好的法律，二是这种法律得到普遍的服从。所谓“良好的法律”，就是体现社会公平和正义的法律。所谓“普遍的服从”，就是法律的实体正义和程序正义都得到全面的实现。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。司法领域中，在坚持了司法的中立性、民主性、专业性后，就保证了最大限度的司法正义，亦即在司法领域范畴内保证了全面地服从法律。 现代语境下的法治，其价值取向为公平正义。作为被法治涵摄的司法，必然将司法正义作为司法的价值取向。而司法正义反映的是实质意义上的民意。司法的内涵即正确地适用法律。按照孟德斯鸠的三权分立理论④，司法者犹如自动售货机，其职责是将法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。即根据一定的法律事实输出一定的法律。而法律反映的恰恰是人民的意志。在人民主权原则下，法律反映的是主权者的意志，这里的主权者，即人民。人民通过一定的民主程序由代议机关制定法律，由于代议机关代表的是人民的意愿，所以法律反映的就是人民的意愿，即民意。在法治国家里，如果司法裁判者仅仅是自动售货机，则其输出的法律也就是民意。坚持司法正义，从本质上讲，就是实现民意。 上述 的论述，是人民主权理论的逻辑推断。事实上，在实际的司法活动中，司法表达的也是人民的意愿，亦即实现民意。民众往往是因为发生了纠纷，才启动司法程序，期望通过司法的裁判判定纷争方的是非对错。因此司法程序的启动，本身表达的是民众的意愿，民众希望通过司法实现公平正义。司法的具体过程，就是一个民意的表达过程，诉讼双方通过法定的程序进行对抗，事实上就是两种存在冲突的民意表达。司法裁判者在预设的民意（法律）下对引起纷争的两种个别民意进行筛选，通过法律对两种民意进行法律判决，即可将符合普遍观念的民意通过判决的方式予以确定。而诉讼双方之外的民众，通过对判决的认可，更加地拥护司法，使得司法更加成为实现民意的渠道。司法的本质也就是实现民意。 （二）民意监督司法 由于司法的本质是实现民意，所以在司法过程中，民意对司法进行监督就成为必然，司法不可能远离民意。民众只有对作为实现其意愿的司法活动进行监督，方可知道司法是否实现了民意。 民意对司法的监督，使司法实现最大限度的正义，最终提高司法公信力。民意监督司法，本身就是对法律权威的维护。当司法置于在民众的眼皮底下，司法活动必然透明化、公开化，这样的司法过程中的腐败行为无处可藏，司法只有朝着公正的道路走。当每一次的司法活动体现的都是司法正义，表达的都是民众的意愿，司法的权威性自然而然地提高，而司法的权威性的另一层意思，就是司法的公信力。 民意监督司法，可以促进司法独立。尽管司法独立的内涵包括了司法独立于民意，但是民意对司法的监督并不与司法独立相冲突。首先，从逻辑上讲，民意不可能干预司法。民意是司法体制外的声音，其只是对司法活动的一种看法，不具有强制性，法官在裁判过程中有权力拒绝民意。虽然民意经常产生干预司法判决的冲动，但民意终究是民意，民意对司法不具有强制力。无论民意多么强烈，法官们都可以面对良心和法律平静地做出自己的判决。实际上，排除民意产生的强制力确保司法独立只需要一种保障——民意不可以演变成法院周边的游行示威或者以其他方式直接向法官施加强制性的压力。只要保证了这一点，民意就不可能强制性地干预司法独立。其次，法官（应当）有足够的法律理性对抗民意的道德诉求。或许有人认为，民意虽没有强制力，但仍然可能在道德上影响法官的司法理性。但实际上，如果司法真正独立，司法判决真正能够忠于法律的话，司法判决不仅不会受民意左右，而且可以引导民意尊重法律。 而司法独立最大的障碍，是权力干预。由于受经济等因素影响，司法往往会受到权力部门、政府部门的干涉。在一次具体的司法活动中，权力可能对司法进行干预，而导致司法不公。由于司法不公最终通过判决的形式出现，民意往往对该司法行为进行批判，使得权力感受民意压力。一次有了民意充分表达的司法活动，权力很可能出现了两次：一次是隐蔽的在民意表达之前就已经存在的操纵司法的力量，一次是后来的公开的表现出尊重民意的批示。民意常常面对的，不是独立的司法，而是已经受到权力干预乃至操纵的司法。在此情况下，民意表达的，是对权力干预司法的反感。民意通过对权力干预司法的阻击，使得司法减轻了压力。民意往往就成了司法独立的推动力. 二、民意参与司法 在现代法治环境中，民意主要通过间接参与和直接参与两种形式参与司法。 （一）民意间接参与司法 民意间接参与司法包括立法中的民意与社会舆论中的民意两种形式。 1、立法中的民意。 立法中的民意，是指民意的第一次表达，是在法律中得以体现。立法是第二次利益分配。在利益的分配过程中，必然会考虑到民众的利益，因为民众就是主权者，作为主权者意志体现的立法，当然地要体现民众的利益。社会主义立法是将无产阶级的意志上升为法律，保护的是人民群众的长远利益和根本利益，因此社会主义立法必须充分反映民意。 现阶段立法中的民意表现，主要通过民主代议机关予以表达。在我国，立法是由人民代表大会予以通过。首先，立法的提议案是由人民代表提出。我国立法法规定，全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案；一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。这些法律案的提出，就是民意上升为立法的体现。同时，在法律的通过程序上，我国的宪法规定，宪法的修改，由全国人民代表大 会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过；对法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。由此看来，尽管我国的民主代议制度存在着不完善之处，民意的表达也受到很多因素的制约，但是法律的通过，从形式上看是一个民意上升为法律的过程。民意上升为立法，首先是少部分民意的表达（一个代表团或者三十名以上的代表联名提出），少部分民意再经过审议上升为大部分的民意（三分之二以上多数或是过半数）最终形成法律。 近年来，随着建设法治国家概念的提出，民意上升立法的渠道逐步拓宽，立法的民主化逐渐实质化。以听证会的形式或是征求民众意见的形式采纳民意，在立法中被屡屡应用。 听证是指听取利害关系人意见的法律程序。听证制度最初是在行政处罚程序中出现，我国法律第一次规定听证制度是1996年3月八届全国人大四次会议通过的《行政处罚法》。之后，1997年通过的《价格法》也规定了有关听证的内容，确立了听证制度。行政处罚法和价格法关于听证规定的实施，对促进行政行为的公开性、民主性，减少行政偏差，收到了很好的效果。总结行政听证的实践经验，《立法法》把听证制度引入立法程序。目前，全国已有19个省市人大常委会举行了立法听证会，17个省市人大常委会制定了立法听证规则，形成了比较完善的听证制度。实践证明，立法听证制度是推进立法民主化、科学化的有效途径，应当积极规范和完善这项制度，使之上升为立法工作制度，从而推动立法听证制度的民主化和科学化。 立法采纳民意的另一种形式是广泛征求民众意见。立法体现民意，是法治社会的根本。立法的过程，本身就应该是一个广泛征求民意的过程。“…征求意见，是…坚持群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索。”“要虚心听取、广泛收集、认真研究各方面的意见尤其是基层群众的意见…”⑤。迄今，我国共有宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、婚姻法、物权法等十二部法律的出台，公开向社会征求过意见。其中，物权法经征求民众意见产生的效应犹为明显。2005年7月10日开始，备受瞩目的物权法草案面向社会公开征求意见。到8月20日，短短40天中，全国各地群众就通过媒体和邮件提出意见11543件⑥。而北京大学教授巩献田的意见最终导致了物权法审议的搁浅⑦。民意在立法中的作用已经越来越明显。 从法的运行看，司法即适用法律。民众通过立法中的民意表达，最终实现民意的间接参与司法。 2、社会舆论中的民意 现阶段社会舆论民意，主要是通过新闻媒体与网络两种形式予以表达，从而监督司法。 社会舆论中的民意，即司法的社会舆论监督，是指民众通过对个案的评价对司法进行监督。民众对个案的案件事实及司法裁判进行了解后，通过自己的观念对司法的正义性进行评论与批判。民众主要集中于司法腐败、司法不公等现象的质疑。 以往的社会舆论往往是通过新闻传媒来予以表达，新闻传媒成为联系司法与民意的纽带。新闻传媒通过报道将一定的司法新闻事件传播给民众，民众对新闻事件评价也是通过传媒反馈给司法。 到了近几年，随着网络的发展，网络渐渐成为表达民意的平台。民意从“埋伏在来自街道角落的脏话和每家人的厨房里”走向网络广场⑧。由于缺乏“足够制度平台”，以往的民意是一个隐身人，谁都无法看到它，我们只能在新闻传媒中看到“少数精英的理性点评和 被他们代表的民意”。在互联网时代，民意开始成群结队地在网络现身。 由于新闻报道的不全面性，民意的非理性、易变化性，而司法又是一个理性思维范畴，民意对司法活动的监督逐渐被妖魔化，民意被认为是“多数人的暴政”，是在干预司法。司法专业化支持者认为，司法应该“民意走开”。 这样的观点，其实是夸大了民意的力量，把民意对司法的监督理解成民意对司法的干预，是在否定民意监督司法的合法性。事实上，民意监督司法有其理论来源与法律依据。如前所述，司法的本质是实现民意，司法过程就是一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程，所以民意监督司法具有其合理性。其次，任何一个宪政国家均赋予了民众的言论自由 权，对司法机关的批评建议权。民意本是民众言论的一种表达，所以民众可以对司法活动作出自己的评论。其次，按照主权论，民众理所当然地可以对司法活动进行批评和提出建议。 但司法警惕与预防个案中的民意，又是司法中立性的要求。这是因为，个案中的民意具有合理动机的非合理性，个案中的民意虽然是一种朴素的正义观，但可能夹杂着长期以来对特定事件的不满，民意中的法律应有价值性往往会包涵着道德诉求。而司法的本意仅仅是适用法律，其评判标准是法律。尽管理性状态中的法官可以也应当拒绝民意，但是民意或左或右地会影响到司法裁判者的思维。因为具体的一个法官是现实中的一个普通人，跟大部分人具有一样的道德观念，更甚，其传统道德观念相对普通民众而言更强，所以民意可能会左右到法官的思维，进而影响判决。其次，民意的涌动会造成社会的骚动，可能引起权力的不安。当权力感到民意的压力时，就会向司法施加压力，从而影响司法。特别在目前的中国语境下，司法受制于权力，受制于行政，司法可能会在民意中摇摆。 （二）民意直接参与司法 民意直接参与司法包括陪审制与司法、民意诉讼与司法等方面。 1、陪审制与司法 司法中的陪审制是作为一种民主政治的力量跃上历史舞台的。一般认为，陪审制最早出现于雅典，公元前6世纪由雅典著名的政治家梭伦建立的陪审法院是陪审制的最初形式。现代意义上的陪审制出现于英国，并由之推广，形成现在的陪审团制度。陪审团最初功能是是作为证人出现，称之作为证人的陪审团，公元8世纪起，法兰克皇帝和国王传唤的邻居调查陪审团（Inquest或Inquisitio）就是一种证人陪审团。这种陪审团是国王用来控制王权的工具。到了14世纪左右，作为证人的陪审团跨越到司法审判领域。而由于民众对王权的反感，陪审团逐步失去控制，其作为司法裁判者的地位越来越突出，在实际上能成为民众为保护自己的权益和自由而直接反对国王专权的一处堡垒⑨。从政治功能看，陪审制是民主政治的天然伴生物。 在司法领域，它是普通公民公平参与审判活动的一种有效方式，是在司法裁判过程中防止法官独断专行的有效措施，用于防止法庭裁决偏袒一方，特别是避免社会上的强势力量干预司法。陪审制让非法律专业的平民参加审判，使法律裁决能够与普通人的良知和判断最大限度地保持一致。由于司法活动的特殊性，司法制度和司法活动容易过于追求规范化，在实践中容易导致司法机关行政化；法官被认为是久经法律训练和实践，因而过于专门化，可能与普通人的日常生活经验相脱节，容易导致墨守成规，对案件产生麻痹感、冷漠感、陷入官僚化的境地，所以让与被告人处在相同环境之下的普通公民来平衡法官的裁决，可以为司法活动注入活力，促进司法贴近民众生活，反映社会的价值观念和道德准则，以保证裁决的公平性，从而维持公众对法律的信任和信心⑩。 陪审制在其人员组成上，具有人民性的特点。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》，除去影响公正审判的人员外，任何公民均具有担任陪审员的资格；在陪审员的选任上，采用的也是个人推荐制与组织推荐制。尽管在人民陪审员的选任上还存在纰漏，但其根本是体现人民性。 其次，陪审制具有裁判的人民性，最终让民意参与司法紒紜矠。陪审制最重要的特点是，人民参与司法。在陪审团制度下，陪审团负责事实审，判决实行多数同意制度，即12名陪审员的多数意见作为陪审团的裁决，相对于法官的裁决，更有人民性，这是因为是陪审团裁决是人数众多人的裁决，陪审员通过对证人证供之可信性和可靠性而形成的综合判断而取得一致意见，比法官一己的判断更为稳当；其次是因为陪审团裁决是来自普通民众的裁决，某种程度上法官必然与杂乱无章的社会脱节，常误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员来自普通民众，他们常常比较明了普通人的昏乱和谬误。所以，陪审团进行事实审，法官进行法律审，法官和陪审团相互影响、交流，很可能比法官单独工作更能取得健全的结果。从而使司法更贴近社会生活，反映民意。 陪审团制度并未被我国现行陪审制所采纳，我国的陪审制采纳的是大陆法系的陪审制。我国的陪审制，陪审员审判权等同于法官，陪审员既可以认定事实，也可以就法律适用提出自己的意见。在事实认定方面，陪审员可以依据日常生活的判断对事实作出认定；在法律适用方面，用大众正义观念修正法律原则。这样，在裁判中就将民意注入到法律原则中，民意最终在司法中体现。 另一方面，尽管从横向与纵向比较，从司法民主化角度讲，陪审制具有其优越性，特别是在 提倡司法独立，建构和谐社会时，陪审制更被赋予了特殊的使命，但陪审制的弊端以及实施过程中的形式主义屡被诟病。我国陪审制自新规定实施后，至今已近一年，但陪审制以前的问题继续存在，且出现新的问题。一些地方实行陪审员专职化，陪审员变成编外法官。陪审员的审判权还是得不到落实。如果真正要实现司法的民主化，这些问题急需解决。 2、民意诉讼与司法紒紝矠 所谓的民意诉讼，是笔者生造的一个词，指的是某些民间团体通过提起权利诉讼，将其政治态度转化为权利请求，要求得到法律的保护。这是美国民间团体组织借以参与共同政策的一种工具。在这种诉讼中，法律程序实际上被当成一种政治参与的替代方式，为民意开辟了一条进入司法场域的通道，并使公共政策的发展和实施有了一些新的支座。这一制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，通过法律的语言表达自己的立场，发挥自己的影响。它必定以某一权利受到侵害为由提起诉讼。以美国NAACP（美国有色人种民权促进会）为例，其就经常利用这一制度提起诉讼，主张自己权利。这种制度的优点在于，民意通过法律程序获得了自身的合法性，不管最后结果如何，都能免受干预司法的指责。这种制度与美国的普通法系传统有关。普通法系的法官可以造法，而且美国也有违宪司法审查，法官可以否定一部法律的效力。 我国没有这种制度。比较类似于这种制度的诉讼是公益诉讼。但公益诉讼现在还处于讨论阶段，见于报端的判例也未曾出现。 此外，调解制度也含有民意参与司法的成分。调解过程中，包含着双方当事人的互相妥协，法官充当的是“和事佬”的角色。在审判实践中，法官往往会以社会伦理道德等角度对双方当事人进行调停，特别是在婚姻家庭案件、侵权案件的调解中。这里的社会伦理道德，事实上就包含了民意的因素。而且，当事人在接受调解时，更愿意接受年长法官的调解，这是因为年长者具有丰富的人生经验，其道德观念更为接近传统，容易与民众达成一致。 三、司法引导民意 司法的本质是实现民意，但由于民意具有非理性的特点，民意在逐步稳定的过程中往往会有躁动的情绪。而司法是一种理性行为，民意的躁动性这使得司法不得不要独立于民意。但司法的本质是实现民意，所以司法又不能远离民意，司法必须对民意进行引导。 从民意参与司法的类型看，民意分有强制力的民意与无强制力的民意。有强制力的民意如立法中的民意与陪审制中的民意，这两种民意均能充分体现到具体的司法活动中。无强制力的民意主要指社会舆论。由于现阶段司法实践中对陪审制的适用率并不高，陪审制还流于形式，甚至被批判为司法作秀，所以讨论陪审制中的民意引导，既无奈又无必要。当前讨论的司法引导民意，针对的是司法对社会舆论的引导。 司法对社会民意的引导的途径，一是司法通过审判达到法制宣传的效果，使民众按着司法的路径进行评价；二是司法提供司法新闻引导民意。 我国司法实践中，司法通过审判引导民意，随着时代的变迁，其方式发生了微调。在人民政权建立时期，司法通过审判引导民意主要结合群众运动进行审判紒紞矠。这主要是马锡五审判方式。马锡五审判方式的特点是实地审判，法官到纠纷发生地，邀请当地人民群众一起进行审判，让群众一起判断纠纷双方是非对错。这种方式主要是用来解决人民内部矛盾。另一种方式是司法审判与群众运动相结合。比如群众公审大会，让群众控诉被告“罪行累累”，有的甚至公开枪决。司法判决中往往使用煽动性的语言激其民愤，达到广场审判的效果。这种民意引导方式，在如今看来，是倍受诟病的，但在当时宣传政府政策的驱动下，却也有一定的合理性。随着社会主义司法理念的发展，这些方式逐步被遗弃。 现阶段，司法引导民意的方式主要通过以下途径进行：1、实行旁听制度。允许公民有旁听的权利，通过庭审，达到法制宣传的效果，让民众了解司法程序，将司法活动透明化；2、树立司法典型。司法机关将某些优秀的法官进行宣传，借以提高司法的公信力。国外有法律家是保守贵族的说法，认为“法律的荣光在于沉默”，但这与其三权分立原则有关。我国的司法属于人民的司法，法官还属于人民的一员。因此，树立典型有助于司法公信力的提高；3、通过通报重大影响案件引导民意。司法机关将一些重大影响的案件通过通报的形式传达给民众，以达到安抚民意的目的。 司法引导民意的另一方面，就是司法与新闻传媒的关系。司法与传媒的冲突，主要表现在司法独立与言论自由的冲突上。司法对新闻传媒的态度，往往表现为 合作与限制的方式。在我国，司法与新闻传媒的关系具有相容性、互动性、无序性的特点紒紟矠。司法与传媒可以良性互动地和谐发展。司法应积极与传媒沟通，将案件事实通过传媒公布于众，让民众在案件事实真实的情况下进行评价；其次，传媒应遵守新闻报道真实性的原则，不夸大事实，让新闻报道尽量真实化。 四、结语 民意的司法实现，是民意与司法的互动交融。 民意参与司法，是民意借助司法寻求实现的过程。法律是一种固定化的理性的民意，民意通过立法上升为法律，再借助理性的司法活动得以实现；社会舆论是一种流动化的民意，它常常针对的是具体的司法不公与司法腐败，尽管其易变、躁动，但其内心是对司法正义的渴求。躁动、易变的民意直指司法活动弊病，促使司法更加正义。而陪审制、民意参与诉讼及调解，则是民意直接走进司法。民意直接参与下的司法裁判本身就是民意的实现。 民意引导司法，是司法对民意的反哺。司法通过民意的引导，使民意尽可能在一种理性的状态下参与司法，使民意在对司法的评价过程中中尽量剔除非理性的成分、剔除道德诉求的成分，让民意尽量接近法治。 在社会主义法治理念与构建和谐社会的大前提下，司法实现民意是司法为民这一政治诉求的一部分。尽管从理论上分析，司法实现民意的途径各式各样，但现阶段各种途径均存在着不少的问题，如我们的陪审制还存在着制度上的不完善，实施上的形式主义。这些问题，应在司法改革的进程中予以解决。 注释： ①刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载北大法律信息网。 ②万毅：《精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及消解》，载北大法律信息网。 ③孟凡麟：《司法改革：司法本性的沦丧与重塑》。载北大法律信息网。 ④孙笑侠、熊静波：《判决与民意》，载《政法论坛》2005年第5期。 ⑤吴邦国在第十六次全国人大闭幕会的讲话。 ⑥《万民参与立法》，载新华网。 ⑦北京大学巩献田教授针对物权法草案于2005年底在网上其公开信，引起广泛讨论，最终导致物权法议案搁浅。 ⑧王怡：《网络民意与失控陪审团》，载天涯网。 ⑨宋先科：《英国陪审团的历史与发展》，载判例与理性批判网。 ⑩《论陪审制与民主政治》，载北大法律信息网。 11紜矠美国陪审制度资料，未有具体网页。 12紝矠孙笑侠、熊静波：《判决与民意》，载《政法论坛》2005年第5期。 13紞矠陈瑞洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载北大法律信息网。 14紟矠干朝端、杨凯：《公开报道与公平审判的冲突与平衡——兼论现代司法理念与传媒道德观念的沟通与融合》，载《法律适用》2005年第1期。

民法理论论文篇3

论文摘要： 民事再审制度不仅是我国民事诉讼法学界谈论已久的问题，而且也是一个意味深长的重要问题，但大多学者将研究的热点集中于再审事由以及再审程序的改造与重构，而作者则认为要建立与市场经济相适应的现代民事诉讼中的再审制度，必须转变研究的思路与方法。论文以对当事人私权利益予以合理救济为立足点，从反思我国现行再审制度入手，进而对民事再审制度的理论基础进行相应的阐释。提出民事再审制度存在的价值基础是对私权争议的公正裁判、权利基础是当事人的诉权与处分权、目的基础是对判决既判力正当性的追求。 关键字： 民事再审制度 国家本位主义 现代民事诉讼法理 诉权 处分权 为了实现公正解决私权争议的目的，我国现行民事诉讼法不仅设置了相应的上诉制度，而且还设置了特殊的再审制度。如果说，上诉制度蕴涵着通过构筑正当上诉审程序保证私权争议获得正当裁判的诉讼理念，故将上诉制度称为对受法院未生效瑕疵裁判所确定之私权予以“普通救济”的话，那么，再审制度则是以对因受生效瑕疵裁判损害的当事人私权利益进行特殊救济为程序目的而设置的，因此，再审制度被称为对受法院生效裁判所确定之私权予以“特殊救济”则是毋庸置疑的。这是因为，相对于基于上诉制度而设置的上诉审程序而言，以再审制度为基础的再审程序审理的对象则是已经发生法律效力的裁判。 由于我国尚未突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观真实”、“法院代表国家行使审判权，查明案件真实情况，正确解决民事权利义务争议”传统诉讼观念的影响，因而我国现行民事诉讼法在确立民事再审制度时，以建立于国家本位主义基础之上的权力监督为立足点，不仅设置了法院行使审判监督权发动的再审，而且还设置于检察院行使法律监督权抗诉引起的再审，特别是这两种以权力监督为基点而发动的再审不受时间、次数的限制，从而致使我国现行再审制度不仅背离了现代民事诉讼的基本法理，而且使其所具有的功能未得到相应的实现。 近几年来，许多诉讼理论界与司法实践部门的有识之士也致力于对再审制度问题的研究，但似乎大多数人都将研究的热点集中于对再审事由以及再审程序的改造与重构的研究，笔者在若干年的教学研究与对审判实务问题的分析中，深感对上述问题的探讨、研究与解决固然非常重要，然而，要想摆脱民事诉讼法学研究目前所处的低迷状态，建立与市场经济相适应的现代民事诉讼中的再审制度，转变。研究的思路与方法，特别是将民事诉讼程序制度的设置由以法院行使审判权以及法院行使监督权公正解决争议为立足点转变为以对当事人私权利益予以合理救济为立足点，以此为指导思想研究民事再审制度应着眼于如何对当事人的私权利益予以救济，从而分析再审制度的现状，进而探讨再审制度背后蕴涵的理论基础等问题已成为亟待需要开拓的重要理论课题。本文试从反思我国现行再审制度入手，进而对民事再审制度的理论基础进行相应的阐释。 一、对现行民事再审制度的反思 我国现行民事再审制度，是为了保证法院生效裁判的公正，对已经发生法律效力的确有错误的判决、裁定和违反自愿原则或者内容违法的调解书再次进行审理的程序制度。再审制度作为一种对已生效裁判予以特殊救济的非正常诉讼程序制度，早在我国1982年民事诉讼法（试行）中就已给予明确的规定，即最高人民法院或者上级人民法院可以依据审判监督权发动对生效裁判的再审程序。在总结民事诉讼法（试行）在司法实践中适用情况所积累的经验以及存在的实际问题的基础上，1991年4月9日正式颁布生效的民事诉讼法对再审程序做了重大的修改，即在保留原有法院基于审判监督权发动再审程序的同时，不仅增加了作为落实人民检察院对人民法院民事审判活动进行法律监督的具体手段的抗诉发动再审程序制度；而且，为解决当事人申诉难问题，增加了当事人基于诉权申请再审的制度，从而极大地拓宽了对生效裁判发动再审程序的渠道。 综观我国民事再审制度的现状，虽然与以往1982年民事诉讼法（试行）阶段相比较，我国1991年民事诉讼法对民事再审制度的规定，无论从其所包容的内容，还是从具体条文的数量，都是有增无减的，但是，由于从1982年民事诉讼法（试行）到1991年民事诉讼法，关于民事再审制度的修改、 完善仅仅体现在对具体程序规定的修改、增加方面，而并未从根本上研究民事再审制度的基本理论，致使1991年现行民事诉讼法实施12余年的司法实践表明，我国现行的民事再审制度不仅存在程序规定方面的具体问题，更重要的是违背现代民事诉讼的基本法理，从而严重影响了法院生效裁判的权威以及当事人合法权利的维护。主要体现在以下方面： （一）现行再审制度破坏了上诉审程序应有的终审程序地位 目前，我国现行民事再审制度存在的最为根本的问题就是没有正确理顺与民事上诉制度在实现终局裁判正当性过程中的内在关系，从根本上破坏了上诉审程序应有的终审程序地位。 在经过漫长的历史发展以后，基于我国特有的地域宽广、地理及交通条件差异巨大等特点，我国确立了两审终审的审级制度，即一个民事案件经过两个审级不同的法院审理并作出裁判后，就应当终结，也就是说，依照第二审程序所作出的第二审裁判就应当是具有终局效力的确定的裁判。但是，根据我国现行民事诉讼法所确立的再审程序制度，这样一种原本应当具有终局效力的确定的裁判，在以下几种情形之下，却被无止境地进行再审：其一，各级人民法院院长作为享有审判监督权的公职人员，在认为该生效裁判确有错误的情况下，就可以提交审判委员会决定对生效裁判进行再审（注：这种情况尤其是在2001年11月6日最高人民法院颁行《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》后更加严重。上述规定将行政机关实行的首长负责制强行引入本应当、也必须采取法官负责制的法院，使得原本就乐于行使其审判监督权的院长为其职权监督行为提供了合法的依据，也使得原本不愿意随意行使其审判监督权的院长不得不重视其享有的审判监督权。）；最高人民法院或者上级人民法院作为享有审判监督权的组织，也可以在认为生效裁判确有错误时，决定提审或者指令原审法院再审。其二，最高人民检察院或者上级人民检察院在发现已生效的各级法院或者下级法院的裁判出现法定抗诉情形时，有权进行抗诉，从而发动对生效裁判的再审程序。 由此可见，我国现行民事再审制度从其本质上看，不是在生效裁判作出后，出于对受欠缺正当性生效裁判损害的当事人私权利益予以特殊救济之目的而设置的程序制度；而是在生效裁判作出后，以国家本位主义为指导出于行使监督权的目的，由法院行使审判监督权或者检察院行使法律监督权对法院已作出的欠缺正当性的生效裁判予以纠正的特殊救济性程序制度。由于我国民事诉讼法对上述情况的发动再审，既没有时间限定，也没有次数限定，就使得再审程序制度无形之中扮演了两审终审后“第三审”、甚至“第四审”、“第五审”的角色，从而不仅严重地损害了上诉审程序应有的终审程序地位，破坏了我国两审终审审级制度的完整，而且还严重地干预了当事人对其私权的处分。 （二）现行再审制度违背现代民事诉讼中诉审分离的原理 从一般诉讼理论上看，司法审判权是作为国家审判机关的法院依法享有的对当事人基于私权争议提出的诉讼请求，居于中立地位依据当事人所提出的证据资料，进行审理并作出公正裁判的权力。为保证作为司法审判权结果体现的裁判的正当性，对诉讼中的权力进行分工并设置相应的制约机制非常关键，而在民事诉讼中，这一权力的分工与制约机制只能、也必须体现为当事人诉权与法院司法审判权的分工，以及当事人诉权对法院司法审判权的制约，因而，法院所享有的司法审判权从其性质上来看，应当是一种消极的、被动的权力，而不应当是一种积极的、主动性权力。为保证司法审判权所具有的被动性、消极性特质的实现，民事诉讼程序的设置必须体现“诉审分离”的原则，即基于诉权发动程序的权利由当事人行使，而基于司法审判权对当事人的具体诉讼请求进行审理并裁判的权力由法院行使。如果允许法院基于审判监督权主动发动再审程序，究其实质是法院的自诉自审、诉审合一的行为，是与诉审分离的诉讼原理相违背的行为，其结果非但没有达到预期的保证裁判正当的目的，反而因无视当事人的诉权而自食其果。 （三）现行再审制度违背了现代民事诉讼中当事人处分权的原理 西方各国现代民事诉讼制度，是为发展资本主义商品经济的需 要，为使司法机关公正地保障市民阶级的主体权利，反对封建专制制度下的权力为本的纠问主义诉讼制度的产物。它的基本特点是限制国家权力，保护人权，强调非经正当的对审程序进行审判，国家不能对公民作出强制性的判决。现代民事诉讼制度正是为了保障公民享有的接受法院审判的宪法权利而建立的，所以，西方各国民事诉讼法基于私法自治的原理，都相应地规定了很多使当事人充分行使其权利的具体程序和制度。从各国保障公民享有接受法院正当审判的权利的规定来看，各国不仅确定当事人在诉讼中的程序主体性地位，即当事人在民事诉讼中起主导作用，由当事人确定审判的对象并提出证据，而法院只能根据当事人提出的诉讼请求以及所依据的事实和证据作出判决；而且各国均确定在具体程序的发动上，当事人享有处分权，再审程序也不例外。 在英美法系的美国，对当事人之间的私权争议法官依法定程序作出判决后，该判决即告生效。但作为对该判决的事实问题或法律问题的救济手段，立法允许当事人在一定时间内，无条件地向原审法院提出重新审理的动议或者向上诉审法院提出上诉。如果逾期没有提出重新审理的动议或者上诉，当事人发现一些可以推翻原判决的法定理由，可以在一定时间内申请再审，要求撤消原判决，但当事人享有的这一权利，通常是通过其他补救方法，如调卷令来实现的。 在大陆法系的德国，民事诉讼法第578条规定，对于已确定的终局性判决，当事人可以提起取消之诉和回复原状之诉，请求法院再审。可见，德国的再审之诉分为两种，即取消之诉和回复原状之诉，但这两种再审之诉都是以推翻确定判决，请求对原判决进行重新审判为目的的。在日本，根据其民事诉讼法的规定，在确定的终局判决存在特别重大并且对当事人有严重瑕疵时，当事人可以通过再审之诉提出不服声明。 由此可见，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，其对当事人受欠缺正当性生效裁判损害的私权利益予以特殊救济的相关制度的共性就在于该程序的发动以当事人处分权为基础，如果当事人认可了该生效裁判的结果，则表明当事人处分其权利，诉讼程序就此结束；如果当事人认为该具有终局效力的判决存在缺陷，则可以通过再审申请或者再审之诉请求有关法院予以撤销，以维护其合法权益。而我国的再审程序的发动则完全不同，既使没有当事人的再审申请，最高人民法院、上级人民法院以及原审人民法院可以依照法定程序主动发动再审程序，撤销其认为确有错误的裁判；而且，最高人民检察院或者上级人民检察院也可以依照法定程序提出抗诉，从而引起再审程序，这就必然会引起审判监督权以及法律监督权的扩张，违背当事人对其民事诉讼权利和诉讼权利的处分权。 （四）现行再审制度的立法宗旨背离审判独立的原则 近代司法独立概念起源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠将国家权力分为立法权、行政权和司法权，认为三种权力只有在分立和制衡中才能不被滥用。认为“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权，合而为一，法官便将具有压迫者的力量。”这段话明确阐明了司法独立原则。 根据各国宪法和法律的普遍要求和精神，司法独立原则的核心内容是审判独立，即从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，遵循法律，以事实为根据，以法律为准绳。因此，独立审判不是随意性的，而是依据法律的规定行使审判权，依法审判是独立审判的核心。正如马克思所说：“法官除了法律就没有别的上司。”“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚的理解来理解法律。” 在现代法治社会，审判独立是至关重要的，也是诉讼制度体系当中不可缺少的要件。审判权不独立，法院裁判的公正性就无从谈起。因为法院裁判的公正性是以法院审判权独立性为起逻辑前提和现实条件的。公正的裁判是法官主观意志认识客观案件的产物，不独立的人是不可能有独立的主观意志的，或者说，当他的头脑长在别人的肩膀上的时候，就不可能形成独立的主观意志，也就无法保证裁判的公正。当然，法院裁判的公正与审判权的独立行使也离不开构筑合理的诉讼程序 ，否则，民事诉讼作为解决当事人之间私权争议，维护当事人合法权益的重要机制的目的也就必然落空，为此，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家的民事诉讼法不仅确立了保证法院独立行使审判权，作出公正裁判所依据的正常诉讼程序制度，而且还设置了对受到生效瑕疵裁判损害的当事人权益予以特殊救济的再审程序制度，但是，这些国家为了维护生效裁判所应当具有的稳定性，从而维护法院裁判的权威性，在其民事诉讼法中都对改变生效裁判的再审制度设定了严格的条件和程序。对此，日本学者的阐述在大陆法系国家颇具代表性。他们认为：“再审是当事人对已经确定的判决以诉讼程序上有重大瑕疵或作为其判断的基础资料里有严重缺陷为理由，请求撤销该判决并且恢复已终了的诉讼，进行重新审判的、非常的不服声明方法。判决被确定后，如仅仅因为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明，则诉讼是无止境的；但另一方面，从作出正确、公正的裁判的理想来说，不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的判决，也是不合理的。于是，法律规定在判决里有特别重大并且对当事人也有严重瑕疵时，应准许再审。”在英美法系国家，由于在诉讼制度上实行辩论主义，认为事实、证据既然已经过双方当事人的提出与辩论，并被陪审团认定，法官据此作出的判决即为真实，不得再行变更，因此，英美法系国家更为重视法院生效裁判的稳定性和权威性的维护。但是，为了维护当事人的合法权益，使其不至于遭受到瑕疵裁判的损害，对瑕疵裁判的纠正主要是通过当事人主动提起的上诉审程序和诉讼程序之外的其他方法，如调卷令等来解决的。这也就是说，这些国家实质上是借助对瑕疵生效裁判进行再审或者救济的程序，从对当事人合法权益予以特殊救济的角度，而不是从对法院裁判予以监督的角度设置相应的再审程序制度的。这种再审程序制度的设置不仅不会破坏审判独立的原则，而且还从保证裁判公正性的角度进一步维护了审判独立。而我国现行再审程序制度的立法宗旨则与此大相径庭。 我国民事诉讼法是以“实事求是、有错必纠”为立法指导思想来设置再审程序制度的，有学者对此专门作出了论证：“实事求是是我们党的思想路线，人民法院审理一切案件，必须贯彻这一思想路线，认识案件事实的本来面目，严格遵循法律规定，按法律规定的精神处理问题，解决争议。生效裁判错了，悖离了实事求是的思想路线，认定事实有错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则，坚决纠正过来。”客观地讲，将“实事求是”作为我们党的思想路线是无可非议的，但是，将这样一种哲学上的理性原则直接套用到完全不同于哲学的法学领域，并以此指导思想设置我国的再审程序制度，势必忽略民事诉讼本身所反映的对当事人诉权与处分权尊重的内在规律，导致无论什么时候发现法院所作出的生效裁判确有错误，法院作为审判监督者都可以主动行使审判监督权，依职权发动再审程序，对生效裁判予以纠正；检察院作为法律监督者，也可以主动对法院所作出的生效裁判，借助抗诉引起再审程序的方式行使其法律监督权。由此可见，我国现行民事诉讼法将再审程序的设置定位于是对法院生效裁判予以监督的一种特殊的程序制度；换言之，实质上是为生效裁判的作出法院设置若干个监督者，以便于保证裁判的正确性。这一点，从民事诉讼法本身将这一救济瑕疵生效裁判的程序称之为“审判监督程序”也足以可以得到证明。因此，现行再审制度的立法宗旨实质是与审判独立原则相悖的，受此影响，再审程序制度的具体规定更为各级法院院长、最高人民法院或者上级人民法院干预本法院或下级法院审判组织的独立行使审判权的行为提供了法律依据。 二、民事再审制度背离现代民事诉讼法理的根源 我国现行民事诉讼法所确立的再审制度，之所以存在上述违背现代民事诉讼法理的缺陷，究其根源主要有以下几个方面： （一）计划经济体制与国家本位主义传统诉讼观念的影响 民事诉讼法律制度作为法律制度的重要组成部分，是建立在一定的经济基础之上的。自建国以来，我国长期实行高度集中的计划经济体制，即国家通过行政指令的方式来直接指导、调整国民经济，规划社会生产以及对社会资源进行配置的一种经济体制。其主要特征为权力型经济，即以国家权力为基础确定各种计划来调整经济活动，各经济主体所进行的各类活动，究其实质，体现为落实国家各类计划的活动，而不是经济主体完全根据自身的需要 而进行的。在这种情况下所产生的各类民事权利义务争议，也被理解为是国家各类计划在落实和执行过程中所产生的争议，这就决定了以这种权力型经济体制为基础所形成的传统诉讼观念必然体现国家本位主义。以国家本位主义作为我国民事诉讼立法的基本指导思想，由于是站在国家的立场上，基于国家政策的需要来制定、设计法律，则必然破坏立法的公正性，导致程序规则制定和设计中的非理性化和非科学化倾向。实质上就是纯粹从国家的角度和立场来看待法院与当事人之间的关系，并设置诉讼程序和各诉讼主体之间具体的诉讼权利和义务。具体来说就是“法院代表国家行使审判权，解决民事纠纷案件”，反映到程序的设置上自然体现为以法院为中心发现案件客观真实，并保证作为法院行使审判权终极结果的裁判的正当性的程序模式，具体到再审审判程序的构筑上，自然以权力监督为基点，即裁判发生法律效力后，因为有错案，才有审判监督庭，如果没有错案，就不必在各级法院都成立审判监督庭。成立审判监督庭的目的是纠错案，维护既判力不是成立审判监督庭的初衷。虽然维护既判力与纠正错案形式上有矛盾的一面，但是，我们维护既判力是维护那些正确判决的既判力，绝对不是维护错案的既判力。因此，在再审程序制度的设置过程中，必然大量地体现国家的权力特征。 （二）法院行政化的影响 就我国现行法院以及其内部结构的设置而言，均呈现出相当严重的行政化色彩。首先，从我国法院的整体设置来看，是以行政区划为基础的，例如在每一个省、自治区、直辖市设立一个高级人民法院，在每一个地区级城市均设立一个中级人民法院法院，而在每一个县、自治县、市辖区均设立一个基层人民法院，上述法院各自在其行政区域内依法行使对争议案件的审判权。其次，从法院内部结构的设置来看，法院设置院长、副院长，在各个审判庭设庭长、副庭长，这些院长、副院长、庭长、副庭长均套入相应的行政级别。不仅如此，就连各庭内部的审判员也可套入相应的行政级别，如处级审判员、副处级审判员、科级审判员等。再次，在法院内部引入了适用于行政机关的首长负责制。2001年11月6日，最高人民法院颁布了《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》，规定：地方各级人民法院及专门人民法院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或恶劣影响的，在其直接管辖范围内的法院院长、副院长应当引咎辞职。同时，在其直接管辖范围内的法院发生其他重大违纪违法案件隐瞒不报或拒不查处，造成严重后果或恶劣影响的，或者有不宜继续担任院长、副院长职务的其他情形，院长、副院长也应当引咎辞职。这一规定的实行或许可以暂时缓解社会民众对司法腐败的不满情绪，但是，这一规定本身实质上进一步加剧了法院的行政化，将行政机关严格执行的行政首长负责制引入法院。 在我国，行政机关的责任制方式采用的是首长负责制，即行政首长对重大事务及日常行政事务享有最后决定权，并由行政首长独立承担责任。这是因为行政权的运作是以效率为优先价值，行政首长的个人决策是实现效率的最有效方式，根据责权相一致原则，行政首长应该对行政决策失误承担责任；此外，行政权的主动性与强制性也决定了，为保证行政权的正当行使，必须设置行政首长对行使行政权行为以及上级行政机关对下级行政机关行使行政权行为的有效监督，因为，这种带有主动与强制色彩权力的行使一旦失去相应的有效监督，必然使权力的行使失控，最终导致权力的滥用。而法院及其所享有的审判权则与此截然不同。世界各国所共同遵守的独立审判原则要求法院实行与行政机关首长负责制所不同的个人负责制，即案件的审判法官对自己枉法裁判的案件承担责任，只有这样才能在法院内部贯彻权责一致的原则，因为法官独立才能使现代诉讼中帮助法官作出正确裁判的一整套制度真正发挥作用，也才能有效贯彻司法责任制度。因此，在法院内部实行首长负责制实质上是违背法学基本原理的。 由于我国法院呈现行政化的现状，决定了在我国现行审判实践中，不仅在第一审法院审理案件、作出裁判的过程中，实行审判员向庭长、院长汇报的制度，而且，受行政权行使失去行政首长以及上级行政机关有效监督势必导致权力滥用观念的严重影响，我国民事诉讼法 在再审程序的设置上也突出反映了院长以及上级法院、最高人民法院对保证裁判正确性方面的监督权能，而完全混淆了审判权与行政权的本质属性的差异以及民事诉讼作为解决民事权利义务争议有效手段的本质属性。审判权与行政权的本质属性的差异体现在，审判权是一种被动、中立地基于双方当事人的公平对抗，而对双方争议的民事权利义务关系作出裁判的权力，这就决定了保证审判权的正当行使不是借助于院长或者上级法院的监督，而只能借助于民事诉讼当事人所享有的诉权与处分权对审判权的有效监督；此外，民事诉讼作为解决民事权利义务争议有效手段的本质属性也决定了，如果法院行使审判权已作出的生效裁判存在某种瑕疵，从而影响了当事人合法权益的实现或者为当事人设定了不应有或过于苛刻的实体义务，则当事人有权借助相应的法定程序对自身利益予以救济，因此，民事诉讼法对再审程序制度的构筑应当建立在对当事人合法权益进行救济的基础上，而不应当如现行法那样建立在对法院行使审判权行为予以监督的基础上。 三、民事再审制度的理论基础 综上，笔者认为从根本上解决我国现行再审制度问题的途径并不是如何完善我国现有再审制度的具体程序规定，而是应当深入剖析民事再审制度的理论基础。 （一）民事再审制度存在的程序价值基础——对私权争议的公正裁判 民事诉讼是诉讼主体在以诉讼权利与义务相对应为特点的平等诉讼地位的基础上进行的，是行使审判权并居于中立地位的法院与行使诉权的当事人为解决民事权利义务争议所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的诉讼法律关系的总和。为保证民事诉讼实现其公正解决私权争议的目的，如何构筑其程序制度，尤其是民事再审制度非常重要。 确立任何一项法律制度，必须对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价，而且，还需要建立一个为社会公众所普遍接受的评价标准，该评价法律制度的标准或者作为制定法律制度的依据就是法律的价值问题。西方国家的价值学认为，价值属于“应然”领域，和人的意志、情感有密切的联系；法律属于一种行为规范，而行为规范就是人的行为的“应然”目标或者标准。因此，研究法律不能不研究法律的价值问题。……美国著名的法学家庞德在谈到这一点时说：“在法律史的各个经典时期，无论是在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”由此可见，追求何种价值是确立一项法律制度时必须首先给予充分考虑的问题，民事再审制度的构筑同样也无法回避其存在的程序价值基础问题。 民事诉讼是以解决平等主体之间的私权争议，从而对私权利益予以救济为其目的的，而这种争议的存在，其本身就意味着原本处于和谐状态的权利义务关系的扭曲，因而，作为解决私权争议基本方式的民事诉讼，无论从国家设立该项程序制度的目的出发，还是探究当事人借助此种方式寻求法院介入其私权争议解决过程的内心意愿，无不表明，民事诉讼所要实现的目的，从其表面上看是解决个体之间的私权争议，但其实质，则是要通过个体之间争议的公正解决将社会生活中存在的、并已遭到破坏和扭曲的权利义务关系加以矫正，对已经出现的冲突予以合理的公正的解决，从而使权利义务关系恢复到正常状态。正如美国学者勒斯克所指出的：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决争议。”这就决定了公正——这一人类永恒共同追求的目标必然成为民事诉讼的最高价值。尤其是建立法治社会的要求需要实现司法的公正，法治的客观要求决定了司法活动的目的在于追求司法的公正。西方法哲学之所以视法律为正义的学科，从而形成了以维护个人自由、平等、权利为宗旨的法律体系，并且法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值，其深刻的思想根源都在于发达的人文思想传统。 在现代民主国家中，为维护其社会、经济正常发展所需要的良好秩序，几乎没有一个国家不是用法律规则作为人们的最高行为准则，以法律规则规范人与人之间的关系，就是在这样的情况下，仍然会因为人们各自利益的不同需求而经常产生大量的私权争议，因此，在解决私权争议的司法实践中，也几乎没有二个国家不是以法院的裁判作为具有最高法律效力的文书，来界定人们之间的权利义务关 系，这就使裁判的公正性成为评价民事诉讼解决争议目的实现与否的尺度。公正作为人们在其内心所确认的，符合人类理性的一种合理状态，在司法领域之中最终是通过程序制度的设置具体体现出来的，为此，现代民主国家在构筑其司法程序时无不以公正作为其程序价值基础，只不过公正在民事诉讼各种具体程序中的个案具体体现有所不同而已。从一般逻辑上来说，由于法院所作出的裁判是以事实为依据，以法律为准绳的，因此，法院的裁判应当是公正的；但是，由于法院对争议案件作出裁判的过程，实质上是行使审判权的主体——独任制法官或者合议制法官，对需要作出裁判的民事案件中的具体争议案件事实，根据依法定程序收集并经过审查判断所采纳的与该争议案件事实相关的证据以及法律规定，按照一定的法律程序规则形成内心确认的一个主观认识客观的理性过程，在这一过程中，无法排除作为认识主体的法官自身素质、水平、判断能力以及作为被认识客体的争议案件具体事实所遇到的时间、地域、环境等因素的影响，这就不可避免地会导致法院所作出的裁判处于不公正状态，从而背离司法公正的基本要求。在这种情况下，就需要通过相应的诉讼程序对受到已经生效的裁判损害的当事人予以特殊救济，民事再审制度正是基于这种需求而设立的，因此，在民事诉讼中不可缺少的再审制度的构筑过程中，自然也应当以公正——具体体现为对私权争议的公正裁判，作为其程序价值基础。 （二）民事再审制度构筑的权利基础——当事人的诉权与处分权 在现代法治国家的民事诉讼中，当事人的诉权、处分权对法院审判权的制约是各国普遍遵守的一项基本规律。在具体程序制度的构筑中，作为对受法院行使审判权已作出、但欠缺合法性的生效裁判损害的当事人私权利益予以“特殊救济”的再审程序，其程序的启动与进行，毫无疑问需受到当事人诉权与处分权的制约。也就是说，民事诉讼当事人的诉权与处分权应成为民事再审制度构筑的权利基础。 诉权(right of action)，其词义来源于罗马法，是当事人在民事诉讼过程中的基本权利，即当事人基于民事纠纷向法院请求裁判的权利。诉权概念自罗马法产生以来，关于其内涵各家众说纷纭，形成了诸如私法诉权说（注：私法诉权说：该学说由德国学者萨维尼创立，在19世纪前半期占统治地位。该学说认为诉权是基于私法而产生的一项私权，是当事人所享有实体权利的直接内容，即由权利主体直接指向义务主体。该学说后来被温德雪德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》中发展成为“权利影子说”，即诉权对于我们只是权利的影子——一种完全融化在权利之中的东西。此后，又由德国学者约瑟夫•翁格发展为“自然属性说”，即诉权并不是独立于实体权利，从外部附加于权利的一种权能，而是实体权利本身所固有的天然属性，是可以强制实现的、与权利两位一体的东西。）、抽象诉权说（注：抽象诉权说：该学说以德国学者德根科尔贝和布洛为代表，流行于19世纪后期。该学说认为诉权是不依任何实体权利而存在的公法权利，是当事人能够向法院提起诉讼并要求法院作出某种裁判的权利。由于这种诉权没有具体设定请求判决的种类及内容，故被称为抽象诉权。）、具体诉权说（注：具体诉权说：也称权利保护请求权说，该学说认为民事诉讼的目的在于保护私权，就决定了诉权是请求法院依照实体法作出有利判决的权利。）、二元诉权说（注：二元诉权说：该学说由前苏联学者顾尔维奇提出，引入我国后成为我国关于诉权的通说。该学说认为诉权实质上包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。）等学术观点，尽管各家学说均有其产生的理论基础，但是诉权学说离不开其产生的社会基础。法治国家的特征之一，就是限制权利人通过“自力救济”来实现自己的权利，而权利人所享有的法定权利受到侵犯时，应当运用宪法赋予的诉权（注：各国宪法一般不直接规定诉权，但从各国宪法赋予当事人有权接受法院公正裁判的角度来看，诉权可以被理解为是宪法所确立的一项基本权利；我国也如此。）通过国家设置的争议解决机构借助于法定程序完成对私权的救济，在公力救济私权过程中发挥作用的规则即为民事诉讼法律制度。可见，诉权不仅对公民请求法院予以裁判的权利加以确认，而且也直接制约法院审判权的行使，当然，这种诉权对法院审判权的直接制约在民事诉讼中实质上是借助以私法自治原则为基础的当事人所享有的处分权来实现的。 关于私法自治原则，台湾学者杨崇森认为， 它是指“私人之生活关系原则上应由个人依其自由意志予以规律，国家只要消极地加以确认，而界以拘束力，不宜妄加干涉。”[12]也就是说，根据私法自治原则，当事人可以依照自己的理性判断，去设计自己的私法关系，管理自己的私法行为。在民事诉讼中，以私法自治原则为其基础的处分权，是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权根据自己的内心意愿处分其民事权利和诉讼权利，具体体现在：其一，诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动诉讼程序；其二，当事人决定法院审理对象的范围；其三，当事人有权决定诉讼的终结。对于当事人行使其处分权的行为，法院不仅不得随意行使其审判权进行干预，而且还有义务保障当事人行使对其权利的处分权。 当事人诉权与处分权制约法院审判权这一现代民事诉讼的基本规律，决定了法院经过审理对当事人之间争议的民事权利义务关系作出的一审裁判因当事人未上诉而生效，或者法院基于当事人的上诉，对上诉案件经过审理作出具有法律效力的裁判后，如果当事人不基于其诉权对该生效裁判提出再审申请，则也必然意味着当事人接受该生效裁判，从而处分其民事权利与诉讼权利。由此可见，当事人的诉权与处分权必然成为构筑民事再审制度的权利基础。 （三）民事再审制度构筑的目的基础——对判决既判力正当性的追求 如前文所述，民事再审制度存在的价值基础是对私权争议的公正裁判，而对私权争议公正裁判的结果必然体现为具有既判力的终局判决的正当，因此，在设置解决私权争议的相关民事诉讼程序制度的过程中，之所以要构筑符合现代民事诉讼原理的再审程序制度，其目的就在于对判决既判力正当性的不懈追求。法院对当事人之间争议的民事权利义务关系经过审理并作出终局判决后，依照大陆法系国家民事判决效力的理论，该判决就具有了两个方面的效力。其一，法院的终局判决作出后，该判决便具有了形式上的确定力（注：作出判决的法院虽然不能变更或者撤销判决，但根据当事人的上诉或者提出的异议申请，经过上级审法院的审查，有撤销判决的可能性。可是，即便是上级法院也不能随意以职权改变判决，只有在当事人对谈判决提出不服声明后法院才有可能以职权撤销原判决。如果这些通常的方法已用尽，就意味着该判决在其诉讼程序中已失去撤销的机会。这种判决已达到同通常的不服声明不能剥夺其存在的状态称之为确定。把确定判决这种不可撤销性叫做形式（或外部的）上的确定力。参见（日）兼子一、竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法》（新版），法律出版社，1995年3月第1版，第154页。），任何法院无权撤销或者变更。其二，终局判决具有实质上的既判力，也称为实质上的确定力（注：既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的通用力，也称为实质性（或内部的）确定力。诉讼是根据国家审判权作出公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就成为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重自己作出的判断，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础判断当事人之间的关系，这种确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是“既判力”。参见（日）兼子一、竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法》，法律出版社，1995年3月第1版，第156页。）。终局判决所具有的既判力既要求后诉法院在审判中受前诉法院确定判决内容的拘束，同时还禁止双方当事人对确定判决的内容予以争执，即提出任何形式上的异议。一般来讲，已经确定的终局判决具有形式上的确定力和实质上的既判力，这样的双层保护，就使得被判决的民事法律关系处于一种稳定状态[13]。可见，在理论上将判决的法律效力作出形式上与实质上效力的划分，其目的是以终局判决应具有的形式上的确定力，即形式上的不可撤销性与不可变更性，来达到维护终局判决所具有的实质上的既判力，从而实现民事诉讼解决私权争议，确认民事权利义务关系的目的。 现代法治理论认为，当事人有权获得法院公正的裁判，这既包括实体上，又包括程序上的，所获得的裁判没有体现实体上和程序上的公正时，该裁判就没有正当性，应当予以否定[13]。为实现终局判决既判力的正当性 ，从而保护当事人获得公正的裁判，就必须以完善、合理的程序制度作为其程序基础。民事诉讼中设置审级制度，其目的就在于当一审法院对争议案件经过审理并作出裁判后，如果该裁判因存在理疵而损害当事人合法权益时，当事人可以借助于行使上诉权，通过上诉审程序以便从程序上保障将来终局判决的既判力具有正当性。但是，即便这样，也可能因法官的认识能力、当事人的诉讼能力以及诉讼事件的时间、空间等原因而导致终局判决不具有正当性，为使受不正当终局判决损害的当事人的私权利益得到应有的程序救济，再审程序制度的设置非常必要，其目的就在于直接否定欠缺正当性的终局判决的既判力。由此可见，现代法治理论所确定的当事人有权获得法院公正裁判的理念，必然决定了对判决既判力正当性的追求成为构筑民事再审制度的程序目的。 综上，无论是从解决现行再审制度存在的具体问题的微观角度来看，还是从构筑反映现代民事诉讼法理的再审制度的宏观角度来看，均有必要阐释民事再审制度的相关基础理论。 【

民法理论论文篇4

第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的内容，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和发展法律的原则、规则和制度【7】，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】；违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的【9】。三 民法基本原则作为法律规定，具有法律效力如前所述，民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容，既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。民法基本原则的法律效力具体表现在：其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。其二，民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律，民事主体在实施民事行为时，要符合民法的具体规范，更重要的是要符合民法的基本原则，因为民法的基本原则更准确，更概括，更容易掌握和理解。因此，实施民事法律行为，既要遵守民法的具体规范，又要符合民法的基本原则，尤其是在民法中缺少具体规定的情况下，后者更为重要。四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据民法基本原则作为法律规定，具有法律约束力，这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此，虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议，但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据，那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件，不论调解，还是裁判，都不能违反民法的基本原则；确定双方当事人的行为是否合法，哪方的行为应当支持，哪方的行为应当谴责或不予支持，必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。引用法律基本原则进行裁判，这是各国民法所允许的，中国当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，我国台湾地区施行的《台湾民法典》第一章第1～2条就规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】，其明确规定了以习惯、法理补充法律的方法。在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中，山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决，这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。参考资料：（1） 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，1996年7月修订第三版，商务印书馆出版，第1549页（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428页（3） Black's Law Dictionary, Fifth Edition，by Henry Campbell Black, M.A 1979，第462页（4） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页（5） 杨立新主编《民法》教育部 规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版，第一章第二节（6） 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页（7） 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版,第45页（8） 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页（9） 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复（10） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页（11） 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版，第一章第二节（12） 《台湾民法典》第一章第1～2条（13） 《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”

民法理论论文篇5

公证主要是一种证据制度，它与民法典有何关系？大陆法系国家的立法实践表明：公证法是民法典的配套法规。一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的“跛脚”状态。我国正在制定民法典，探究公证制度与民法典的关系，对于在未来民法典中参照国际惯例为公证机构的活动法留出空间，正确处理这一部分法与公证机构组织法和公证程序法的关系，具有重要的理论意义和实践意义。 一、对3个国家和地区的公证法与民法典中关于公证的规定的关系的考察 进行如题考察要求我同时拥有被考察国的公证法和民法典，而这两个立法都为我掌握的国家和地区只有意大利、阿根廷和魁北克，因此，我只以这3个国家和地区为考察对象。3个国家和地区都是拉丁公证国际联盟的成员国,它们在被考察领域采用的做法应能反映上述联盟的一般状况，而且对于已加入这一联盟的我国来说，上述做法具有更直接的借鉴意义。 （一）意大利 意大利于1913年2月16日颁布了《公证法》，经多次修改适用至今。其基本内容分为6章。第一章是“一般规定”，涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证区的划分、公证人的数目限制等内容；第二章是“公证人”，涉及公证人的任命程序、履行职务方式等事项；第三章是“公证文书”，内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜；第四章是“公证人协会和公证委员会”，涉及公证人的社团与自律；第五章是“公证档案馆”，涉及公证文书的保管与存档；第六章是 “对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”，涉及对公证活动的他律以及对违规行为的制裁③。从以上内容来看，意大利《公证法》是公证机构的组织法和公证程序法。 1942年的《意大利民法典》共2969条，其中17个条文涉及公证，占条文总数的约0.57％，分别关系到如下问题：（1）公证的一般规定。在证据制度，尤其是书证制度的上下文中规定了公证书的概念（第2699条）；公证书的效力（第2700条）；公证书的转换（第2701条）；公证书的复印件的效力（第2714条，第2716条，第2717条，第2718条）；（2）关于须公证或可以公证的法律行为的规定。它们有：a、设立社团和财团（第14条）；b、设立协议共有财产制（第210条）；c、设立家庭财产基金（第167条）；d、赠与（第782条）；e、设立股份公司（第2328条）；f、设立有限公司（第2475条）；g、设立合作社（第2518条）。这些涉公证条文反映出《意大利民法典》的“公证点”为：其一，设立社团或财团的行为。这种行为涉及的法律关系复杂，而且一旦完成产生综合性的后果，要求其在实施时伴以公证的形式，可促使当事人冷静考虑是否实施以及如何更好地实施，避免纠纷；其二，单纯让一方得利的法律行为，如赠与，由于这种行为的当事人双方的利益失衡，设立公证程序，可促使利益丧失方冷静思考；其三，易生争议的法律行为，例如设立协议共有财产制、设立家庭财产基金，课加公证程序可防止纠纷于未然。 《公证法》第二章和《民法典》第2699条、第2700条都是关于公证书的规定，但两者并不重复。《公证法》第二章规定的是制作公证书的程序；《民法典》的上述条文规定的是公证书的定义和效力，两者结合起来，正好可以让人完整地了解公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。 （二）阿根廷 阿根廷于1947年7月25日颁布了《公证人法》。其内容分为5编。第一编是“公证人”，规定了公证人的任职条件，其职业登记和住所等事项；第二编是“公证事务所”，规定了公证人以集体形式进行的职业活动；第三编是“公证人职业的管理与规则”，规定了公证人的渎职责任、他们承受的法院监督、公证人会等内容；第四编是“惩戒方法”，规定了渎职的公证人要承受的处罚；第五编是“补充规定”，它包含一些适用于新法和老法的过渡期的规定等④。从以上内容来看，阿根廷的《公证法》只涉及公证人的组织事宜，甚至不涉及办理公证的程序，因此，只是公证机构的组织法。 公证机构的程序法和行为法体现在现行的1871年《阿根廷民法典》中，它共有4051条，其中涉及公证的有87条，占条文总数的2.15％，远远高于《意大利民法典》这方面条文在总条文数中占的比例。重要原因在于《阿根廷民法典》包括了《意大利民法典》不包括的公证程序法，关于制作公证书程序的条文多达9个（第997条，第998条，第1000条，第1001条～第1005条，第3370条）。除公证程序法外，上述涉公证条文主要涉及如下内容：（1）在“法律行为的形式”标题下的关于公证的一般规定。规定了公证书的意义和效力（第973条，第979条，第996条）；包括公证书在内的公文书的证人资格；公证书副本的交付及其效力（第1006条～第1010条）；公证书的保管（第1025条）；追索公证费的时效（第4032条）；公证遗嘱的订立和开启程序（第3651条～第3707条）；公证人的禁绝购买关系财产的义务（第1361条）；（2）规定必须公证的法律行为以及违反强制公证的后果（第1184条，第1223条，第1225条，第1229条，第1241条，第1810条；第2071条，第2753条，第2932条，第3128条，第3135条，第3345条）。这类法律行为包括涉不动产的合同、非经法院程序分割遗产的行为、民事合伙合同及其延展和变更、婚姻财产协议和嫁资的设立、终身定期金的设立、遗产权利的让与、拒绝或抛弃；一般的或特别的诉讼授权书、管理财产的授权书、针对不动产达成的和解、对产生于公证书中载明的行为的诉权或权利进行让与、以公证书形式制定的合同的一切从属行为、对公证书中载明的债务所为的清偿（但部分清偿以及对利息、年金或租金的清偿除外）、价值超过1000比索的赠与、不动产赠与、定期金或终身定期金的赠与、土地划界协议、设立抵押、抛弃价值超过1000比索的遗产；违反强制公证的后果是行为无效；（3）规定可选择公证的法律行为（第2006条，第3622条），包括订立保证合同的行为和订立遗嘱行为；（4）规定公证人的证明活动，包括证明社团的职权机构的设立和委任（第46条）；发生于公海的出生（第81条）；父母授予的解除亲权（第131条）；承认子女的意思表示（第248条）；父母为子女的监护人指定（第383条）；和解的成立（第838条）；妻子归夫管理的财产的存在（第1305条）；不动产的占据状态（第3936条）；（5）规定公证人的其他活动，包括公证争讼诉权的让与（第1455条）；参与制作遗产清单（第3541条）；制作动产清单和不动产现状书（第2847条）；将在海外订立的或战死沙场的军人订立的遗嘱登记入册（第3637条，第3677条）；保管遗嘱（第3649条）；担任遗嘱执行人（第3848条）⑤。显然可见，《阿根廷民法典》中的“公证点”涉及：以重要财产（例如不动产、价值超过一定金额的财产）为标的的法律行为、使行为人自己丧失利益的行为、涉及重要的人身关系的行为、易生争议的行为等，这些“公证点”的安排都是为了预防纠纷，但《阿根廷民法典》还规定了一系列公证人的事务性活动。全部规定具有两个特点：第一，把公证程序法规定在民法典中；第二，在规定法律行为的形式的部分而非在规定证据的部分规定公证的一般问题，由此试图完成一种对公证性质从证据到法律行为形式的转移。 《阿根廷民法典》关于公证的多且细的规定都是该国的《公证人法》未规定的。离开了《民法典》中关于公证的规定，这部《公证人法》就像没有子弹的枪一样毫无意义。 （三）魁北克 加拿大魁北克省于2000年11月23日通过了《公证法》，它分为6章。第一章是“魁北克公证协会”，规定了公证管理机构；第二章是“公证人职业”，规定了公证人资格的取得、执业资格、非法执业等问题；第三章是“非法执业”，规定了对假冒公证人为公证的行为及其制裁；第四章是“公证证书”，规定了公证书的制作、格式、保存、复制或摘要、登记等问题；第五章是“条例”，规定了公证管理机构制定规章的权力及其范围；第六章是“修改和最后条款”，涉及《公证法》与其他立法的协调等问题⑥。显然，这部《公证法》完全是一部公证机构的组织法和公证程序法，规定公证机构的行为法的任务被分配给民法典承担。 1991年的《魁北克民法典》共3168条，有59条规定公证事项，占条文总数的约1.86％，涉公证条文数在被比较的3个国家和地区中占第二位，它们主要涉及如下内 容：（1）在证据法的上下文中的关于公证的一般规定，包括公证书的性质和效力（第2814条，第2819条）；公证人签名的法律效力（第2988条）；公证人的回避，例如，公证人为遗嘱人的配偶、三亲等以内的直系或旁系血亲、姻亲或民事结合的亲属的，不能公证他对之有利害关系的遗嘱（第723条）；公证人公证了某一遗嘱的，遗嘱人对他本人及其第一亲等的亲属所为的遗赠无效（第759条）；公证人不得取得讼争的权利，否则买卖绝对无效（第1783条）；（2）关于要公证或可公证的法律行为，重要的法律行为须公证并应将公证书保存在公证人处，称“保存于公证人处的公证书”，不遵守这一程序的行为无效，它们包括婚姻契约（第440条）；解除民事结合的共同声明（第135条第2款）；放弃分割家庭财产的意思表示（第424条）；放弃继承或接受继承的意思表示（第646条第2款，第649条第2款）；遗嘱（第716条及以下数条）；赠与（第1824条第1款）；人身照管委任（第2166条）；设立抵押（第2692条）；对地藉修正的同意（第3044条）；涉及物权的法律行为（第3110条）；作为登记申请替代物的“概要”（第3005条）；登记申请（第3009条）；（3）关于公证人的其他活动。包括证明财产清单（第1327条）；证明提示交付（第1575条）；起草文件，如起草解除民事结合的共同声明（第129条第2款，第521条附12条）；召集亲属会议（第224条第1款）；主持结婚仪式并收取这方面的费用（第366条；第376条第1款）；证明兼保存文件（例如第423条第2款）；无偿担任遗产清算人（第724条）；核实当事人的身份、资格和行为能力（第2991条）；公示权利（第2998条第1款）：核实通知内容的准确性（第2999条附1条第3款）⑦。《魁北克民法典》包含的公证点涉及如下内容：第一，涉及人身关系的重要法律行为；第二，单纯使行为人丧失利益的行为；第三，涉及物权的行为。另外规定了一些公证人的事务性活动，如关于公示权利的规定就很有新意。对提示交付的证明功能也是未见于其他被考察的民法典的。 显然可见，《魁北克民法典》关于公证的59条规定与该省的《公证法》的规定并不交叉，两者共同构成魁北克的公证制度。 或问：能否把上述3部民法典中关于公证的规定都统合到有关国家和地区的公证法中，从而形成统一的公证立法，避免现在的“两分制”或“多分制”（考虑到商法或公司法、民事诉讼法、证据法还要规定公证时这么说）立法的麻烦？答曰不可！因为公证制度的理论基础并不在公证法本身，而在民法典中规定的民事证据制度或法律行为形式制度以及权利证明制度。 先说民事证据制度。我国学者普遍把证据当作一种程序法的问题认为应将其规定在实体法之外，但将证据规定在民法典中，在世界范围内都是一种普遍的做法。1838年的《荷兰民法典》第四编（同时包括关于时效的规定）；1869年的《奥斯曼民法典》第十五编（还包括宣誓）；1889年的《日本民法典草案》第五编；1943年的《多米尼加共和国民法典草案》第六编；1931年的《北圻民法典》第四编都是如此，1804年的《法国民法典》第三编第三题第六章也是如此，不过将之专门化为“债务及清偿的证明”而已；1866年的《下加拿大民法典》第三编第三题第九章也是如此。基于这一传统，《意大利民法典》第六编第二章分别规定了书证、证人证言、推定、承认和宣誓。书证又分为公文书和私文书。公证书是公文书的一种。因此，小而言之，意大利的公证制度从属于民法典中的书证制度；大而言之，它从属于民法典中证据制度，它们构成公证制度的“总则”，一国的公证法不过是落实这个总则的“分则”，后者离开了前者就变得不完整。对这一命题，还可以《魁北克民法典》的例子来证明。它处理公证问题的方式与《意大利民法典》更类似，设第七编专门规定证据，该编的第一章规定书证，包括法令副本、公文书、准公文书、私文书、其他书证、书证的介质和技术中性、因移转生成的文件和副本等内容，其中的“公文书”部分规定了上文介绍过的《魁北克民法典》关于公证的一般规定，它显然是包括该省的《公证法》在内的公证制度的基础。 次说法律行为形式制度。这是《阿根廷民法典》为该国的公证制度设立的总则，它把公证问题从属于第二编“民事关系中的对人权”（实际上就是债权）中的第二题“法律行为的形式”，确定这些形式包括书面文件、证人证明、公证人或公务员签署的书面文件、由所在地法官 参与制定的书面文件（第973条）。此条构成了阿根廷公证制度的“总则”。在同编的第三题、第四题、第五题中，又把第973条涉及的书面形式细分为公文书、公证书和私文书，中者包含了上文介绍的《阿根廷民法典》关于公证的一般规定。《阿根廷民法典》的如此安排，可能基于立法者对在一部实体法典中专门规定程序性的证据问题感到的不顺，于是把证据问题转化为法律行为的形式问题以摆脱上述窘境。这样的安排与我国的民法理论传统更加吻合，因为在我国的民法教科书中没有专门论述证据问题的章节，公证问题往往作为“法律行为的特别书面形式”之一得到谈论。在《绿色民法典草案》中，公证的一般问题也是在“法律行为的形式和证明”的标题下得到规定的 。 最后要说的是大陆法系国家民法典中的权利证明制度。这一制度基于任何权利都需要证明的观念。在财产法领域，它把债权和物权分开处理，对于前者的存在及其清偿，主要以包括公证在内的证据制度证明之，例如《法国民法典》第三编第三题第六章（第1317条～第1321条）的规定；对于后者，主要以登记制度证明之，例如《法国民法典》第三编第十八题第四章的规定，两种证明制度构成有关民法典的述事“隐脉络”。因此，如果我们承认物权登记的必要性，就难免不回过头来想债权证明的必要性问题，从而在民法典的设计上做出以公证为主要内容的制度安排。此等安排也构成公证立法的主要基础。 从上可知，尽管在处理上略有差异，如上3部民法典都确立了各自利用的公证制度的基础。 或难曰：在公证法与民法典中关于公证的规定的关系处理上，为何我们一定要采取大陆法系国家的上述解决模式，难道我们就不能坚持现在的“二合一”的路径？我个人倾向于回答“不可”。理由一，在主要规定公证机构的组织和公证程序的公证法中规定公证机构的活动类型，难免脱离开展公证活动的具体情境，导致规定过于简单或缺乏可操作性，试图规定公证行为法的现行的《公证暂行条例》第4条以及《公证法（草案）》第10条～第11条的过于简略提供了证明如上论断的实例，因为公证是民事活动的形式，民事活动是公证的内容，只有在民法典规定民事活动的过程中规定相应的公证活动，并设定后者为前者的效力前提，形式和内容才能融为一体，避免“两张皮”状况的出现；理由二，上面介绍的处理两者关系的模式是拉丁公证国际联盟国家普遍采用的模式，目前我国已加入这一联盟，自然应考虑在公证立法模式上与该联盟接轨，采用上述模式是完成此等接轨的具体步骤。 或又难曰：上述理由以民事证据法包含在民法典中规定为前提，如果民事证据法独立出民法典，则可以在证据法典中规定公证的前提制度，如此，公证法就不是民法典的配套法规，而是证据法的配套法规了。此论有部分的真理性，因为无论是毕玉谦等的《中国证据法草案建议稿及论证》，还是肖建国、章武生主持的《民事证据法》（建议稿），都有包含关于公文书的规定“书证”一章可以作为公证制度的基础，但我们要记住：第一，对公证在民法典中的位置，不仅可作证据法的处理，还可以作法律行为的要式形式的处理，后一种处理更加符合我国的民法理论传统；第二，即使退一万步讲，在民法典中的证据法和法律行为形式法中可以不规定公证制度，但权利证明制度仍是要在民法典中规定的，否则推定等制度都失去了存在的依据，整个民法典的述事脉络都将崩断。因此，即使在证据法独立于民法典的立法条件下，民法典中关于公证的规定仍然要作为整个公证立法的“那一半”存在。二、对我国的公证法与民事单行法中关于公证的规定的关系的考察 考察完3个欧美国家和地区处理公证法与民法典中关于公证的规定的关系的模式，现在考察一下我国处理同一问题的模式。我国尚无民法典，因此在实在法方面，只能以其总和涵盖面相当于民法典的11个单行法关于公证的规定为考察对象。 但先看我国的公证法这一头。我国尚无公证法，只有1985 年3月6日颁布的《公证暂行条例》，它共有6章。第一章是“总则”，规定公证的一般问题；第二章是“公证处的业务”，仅一个条文（第4条），规定了公证处的证明、保全、保管、代书等职能，立法者的意图显然是把这一章、这一条作为公证机关的行为法；第三章是“公证处的组织和领导”，是公证机构的组织法；第四章是“管辖”，涉及不同地方的公证处的业务划分；第五章是“办理公证的程序”，其内容如题目所示；第六章是“附则”，规定一些杂类事项。不难看出，这一条例除了第二章相当于公证机构的 行为法外，其他内容与上述3个国家和地区的同类立法无大异。 《公证法（草案）》（2009年8月12日法制办送审稿）的基本结构对上述《暂行条例》有所调整。第一章是“总则”；第二章是“公证机构”，其第11条和第12条规定了经扩大了的公证机构的业务活动范围，也是立法者试图将之作为公证机构的行为法的部分；第三章是“公证员”，规定了公证员的任职条件等；第四章是“公证程序”，其内容如题所示；第五章是“公证效力”；第六章是“公证员协会”，规定了公证员的社团的组织及相应的职能；第七章是“法律责任”，规定了伪证、错证的后果等；第八章是“附则”，规定了我国驻外使领馆的准公证机构地位以及可以确定公证收费标准的机构。可见，《公证法》（草案）对于《公证暂行条例》的调整在于增加了关于公证员的规定；关于公证效力的规定；关于公证员协会的规定，以及关于法律责任的规定，比较接近国际上的相应立法了，但关于公证效力的规定，在上述3个国家和地区是民法典的内容。这种安排连同在《公证暂行条例》和《公证法（草案）》中，立法者都以一个或两个条文规定公证机构的行为范围的做法，都表现了起草者建立统一的而非二元的公证立法的愿望。 正由于我国立法者长期受上述愿望的支配，我国相当于民法典的11个单行法中关于公证的规定非常薄弱。我国尚无民法典，《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《婚姻法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等构成我国民事立法的基本框架，它们共有1260条，只有6条涉及公证，占条文总数的0.48％。这一比例比上述3个国家和地区都低。《合同法》在赠与合同问题上有两个条文涉及公证（第186条，第188条）；《继承法》有一个条文承认了公证遗嘱的可能（第17条）；《担保法》第43条规定了公证部门为抵押的登记机关。《收养法》有两条关于收养公证的（第15条，第20条）。其他单行法无任何关于公证的条文，而在大陆法系国家的民法典中，公司法、合伙法、婚姻法恰恰是公证人活跃的舞台。如上考察的结论只能是我国的公证立法在相当程度上呈现出“跛脚”的状态，换言之，我国的公证立法主要体现在公证法中，相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩。 如果说上述11个单行法对公证的漠视可归于历史的原因，那么，经受新的法学思潮洗礼的学者起草的民法典草案对公证的态度又如何呢？ 首先让我们看较早出版的梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》。它共有1924条，涉及公证的条文数为9条，占全部条文的0.468％。它们分别涉及如下问题：（1）规定经公证的给付请求权的诉讼时效（第198条第1款第9项）；（2）规定须公证的法律行为，它们包括企业担保的设定行为（第563条）；（3）规定可选择公证的法律行为，它们包括赠与（第982条）、收养的设立和解除（第1773条，第1783条）、订立遗嘱（第1868条，第1869条）；（4）规定公证送达可作为贷款人向借款人传送催收通知的方式（第1107条）；（5）规定公证人在遗赠事宜上的回避义务（第1876条）。对上述涉公证规定可以进行的分析是：第一，数目偏少，比我国单行法中公证条文占条文总数的百分比还低（0.48％∶0.468％）；第二，没有关于证据制度或书证制度的一般规定，也没有公证作为要式法律行为的一种形式的规定，因此，未为整个的公证制度设定“总则”；第三，安排必须公证的法律行为太少，只有一项，显得非常突兀：如果根据重要性来安排某个交易是否应被设定为必须公证，与企业担保之设定重要性相当的法律行为不知凡几，而草案的起草者偏偏只安排了企业担保之设立作为必须公证的交易，显得其头脑中根本无公证意识，第563条仅仅是一个偶然的安排（譬如关于企业担保的条文恰恰是从一个为之设定了必须公证的程序的外国立法借鉴的）；第四，由“第三”决定，草案在一些常见的“公证点”上未设定公证，例如第842条关于合同形式的规定；第1515条及以下数条关于保证合同的规定；第1688条及以下数条关于约定夫妻财产制的规定；第1895条及以下数条关于遗赠扶养协议的规定等。尽管如此，该草案关于公证的规定分布比较均衡，这恰恰是王利明教授主编的民法典草案的弱点。 王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》共有2056条，只有5条涉及公证，占条文总数的0.243％ ，比梁慧星教授主编的民法典草案的相应数字还低，甚至比民法典草案出现之前的我国主要民事单行法中涉公证条文数目的百分比还低。上述5个涉公证条文都集中在第四编“继承”中。第551条规定了遗产管理人应将遗产清册交公证机构公证；第596条规定了公证遗嘱是遗嘱的一种形式；第598条规定了制作公证遗嘱的形式；第606条规定了公证遗嘱的优先效力；第629条规定了公证遗嘱有缺陷时的后果。在该草案的其他6编，无任何涉及公证的条文。在一些民法典中传统的“公证点”上也无公证人的踪影。这些点有：第1311条关于合同形式与合同效力的关系的规定很容易包含合同的公证形式却未包含；第1402条及以下数条关于赠与合同的规定是传统的公证人活动的舞台，甚至在我国现行《合同法》中也未见这一规则的例外，但在王利明教授主编的这一民法典草案中，这一例外出现了。第1793条及以下数条关于保证合同的规定；第七编第37章关于和解合同的规定，都因为其一定的损己利人的性质易生争议，从而有公证的必要并因此成为传统的“公证点”，遗憾的是，上述民法典草案又成了规则的例外。该草案把侵权行为法设为专编，对各种侵权行为作了相对细化的规定，然而，对公证界广泛讨论的错证赔偿问题却未著一字。原因者何？在王利明教授主持的民法典草案中，我们不难发现，在传统的“公证点”上，都有登记、核准、批准等字样的存在——例如在关于合同生效要件的第1311条中就是如此——能够为此等行为的，都是国家机关，它们当然比作为社会中介机构的公证机构更值得崇拜。因此，选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在政治国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于时代潮流。 在最后说但并非最不重要的是我主编的《绿色民法典草案》，它共有5333条，其中有56条规定公证，占条文总数的1.05％，是3部民法典草案中最高的。它们涉及到如下方面：（1）在法律行为的形式和证明的上下文中规定了作为公证制度“总则”的公文书问题（序编第152条），经公证的私文书向公文书的转化（序编第161条），私文书的存在得到公证书的证明之日为它取得确定的日期之日（序编第168条）；（2）规定了公证人在遗嘱处分事项上的回避（第四分编第12条，第86条）；（3）规定了必须公证的法律行为，它们有分居协议（第二分编第126条）、继承合同（第四分编第508条）、对撤销继承合同的同意（第四分编第513条）、债权让与（第七分编第61条）、5000元以上的赠与（第八分编第301条）、对新信托受托人的指定（第八分编第370条）、信托受益人接受此等身份的表示（第八分编第372条）；（4）规定了可以公证的法律行为，它们有合同在这方面的一般规定（第八分编第60条）、信托参与证书的发行（第八分编第383条）、农地使用权合同（第八分编第1269条）；（5）规定了公证人的证明活动，它们有：对签名的公证及其效力（序编第166条）；证明自然人的年龄（第一分编第23条－第25条）；证明监护人和保佐人资格（第一分编第45条）；证明被保护人财产清单和用益财产清单的制作（第一分编第91条，第五分编第471条）；证明遗嘱的开启（第四分编第148条，第150条，第151条），证明不可抗力（第八分编第128条），证明开标（第八分编第222条，第223条）。（6）规定了制作公证遗嘱、盲人遗嘱、灾变遗嘱过程中公证人的活动（第四分编第83条，第85条，第88条，第90条，第91条，第93条，第95条，第110条，第112条，第136条）；（7）规定了公证人备案自书遗嘱、在外国订立的遗嘱和灾变遗嘱的功能和保管遗嘱的功能（第四分编第102条，第116条，第137条，第152条，第153条）；（8）规定了公证人登记动产抵押、权利出质的功能（第七分编第275条，第五分编第567条，第623条）；接受提存的功能（第五分编第624条～第625条）；监管期房买卖的进行的功能（第八分编第269条）；监督射幸合同的运作的功能（第八分编第1350条）；（8）规定了经公证的债权的优先效力（序编第78条，第八分编第338条）。显然可见，《绿色民法典草案》选择《阿根廷民法典》的公证制度总则确立模式，惟一地规定了法律行为的形式和证明制度作为公证制度的前提，比较符合拉丁公证国际同盟国家的传统。它对公证制度的广泛运用表明了起草者的公证意识以及防范纠纷的愿望 （对公证的忽视客观上意味着对预防纠纷的忽视，谑言之，有为法院提供案源以增加其诉讼费收入之嫌），由此它成为3部民法典草案中至少在公证方面规定最完善的一个，完全可以跟正在起草的《公证法》配套形成完备的我国公证制度。尽管如此，它仍有公证规定分布不均衡，在第二分编“法人”中无一个公证条文，在不动产移转合同上未设置任何涉公证条文的缺陷。 三、简短的结论 本文的主要目的，是证明一个大陆法系国家的公证立法并非仅仅由该国的《公证法》或《公证人法》组成，而是由这一立法和民法典中关于公证的规定共同组成，甚至外加商法典、民事诉讼法典和证据法典中关于公证的规定共同组成。而民法典中关于公证的规定，因为它们规定了作为公证制度的属制度的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度，成为单行的公证法的基础，形成公证制度的“根”在公证法之外的状况。这种状况的必要性尚未被我国的实际立法者和多数民间立法者认识，形成一元制公证立法的不成功尝试以及相当于民法典的民事单行法或民法典草案中涉公证规定萎缩、在传统的“公证点”上公证人缺位的不合理状况，影响了公证制度预防纠纷、增加行为成本、促使当事人慎思是否进行行为之功能的正常发挥。为了在将来正式制定的民法典中消除这种状况，除了要促使立法者获得对公证制度的立法二元性的认识、对传统的“公证点”的认识，从而增加公证意识外，还要吸收公证人参加民法典的制定。在这方面，法国为我们提供了好的先例。在1945年开始的重新起草法国民法典的活动中，法国政府任命了教授、法官、律师（含公证人）各占三分之一的起草者队伍。公证人得到了参与民法典制定的机会，可以把他们的职业只是运用于起草，从而保持公证规定在民法典中的合理存在并保持与其他制度的良好衔接。我有幸参加全国人大法工委于2009年8月4日至9日召开的物权法草案专家研讨会，其中有教授、法官、律师和仲裁机关的参与，但没有公证人的参与，这很容易作为我国民事单行法中公证规定薄弱的理由，希望这一理由及早消亡。事实上，作为民法典的一部分的物权法从来是公证规定高发部门，而梁慧星教授的民法典草案在其物权法中只有一条涉及公证，王利明教授主持的民法典草案中无一条涉及公证，这种状况已经引起了学者的不满，汤维建教授的“公证立法与物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和作用”一文，姬英敏的“不动产物权变动中的公证制度”一文，李玉文的“建立不动产契约公证制度的意义”一文，都可以作为这种不满的证据。

民法理论论文篇6

Abstract:Thisarticleanalyzestheimpactonthecredibilityofthetrialincivilcourtandthereasonsforthestatusquo,andtoexplorethereasonsthatweraisetheprestigeofthecourtjudgmentsincivilandfundamentalwaytopresentthemeasurestaken,Ibelievethatthefundamentalwayoutistoimprovethequalityofjudges,currentlythemainmeasuresIstostrengthenexternaloversightandreformofthecivilverdictofthewritingmode.

Keywords:court;civiltrial;credibility;thecourseofjustice

一、我国民事判决公信力的现状

随着我国市场经济的发展,经济纠纷日益增多。同时随着人民群众文化水平的不断提高,法律意识的不断增强,人们更多的把解决纠纷的目光投向法院,寻求法律救济。这都是法治进程中令人高兴的进步。但是近几年来政府威信,包括法院公信力的降低都为我们法院工作造成了一定的难度,提出了挑战,也造成了很不好的影响。主要表现在几方面:

一是人民群众不按法律的正常渠道去解决问题,当事人一旦不服判决就通过找关系、找市委领导、上访等非正当的渠道来解决本应该由法院通过法律程序解决的问题。上访事件频频发生。

二是对生效的判决怠于执行,造成了执行难的问题,当事人常常出现赢了官司输了钱的现象。这使得社会上对于打官司没有安全感,因为官司的输赢并不能最终保证自己的利益能够得到最终的保护。

二、法院民事判决公信力不高的原因分析

一是社会大环境的影响。政府一些缺乏诚信的做法让群众从整体上对各个政府机关产生排斥的心理,认为既然都是代表国家的政府机关,法院其诚信也好不到哪里去。近来连续曝光的西安宝马体彩事件就是一个鲜明的例子,这件事引发了有关部门对于公正部门的工作状况的教育整改的警惕性,然而政府机关的形象、公证行业的信誉,民众对于体彩事业的信心却不是短时间内可以挽回的。体彩管理部门、公正行业的威信力受到极大的挑战。对于政府机关而言,行政权力的基础是必须得到民众的认可,而得到民众的认可的一个重要的前提是必须具有公信力,民众相信政府所说的话、所做的事,所谓“观其言、察其行”,才有可能让渡自身部分的权利,服从政府的管理。如果公信力流失,民众对政府不再认同,政府就失去了其存在的合法性基础。对于依托市民社会而存在、并无国家力作后盾的社会团体,公信力更是其存在的第一要务,没有公信力的政府必然为市场而淘汰,为民众所抛弃。所以政府要从整体上提高自己的威信,只有建立诚信政府的大环境,司法的威信才能真正的树立,民众也才能真正从心理上相信法院判决的公正,继而自觉的执行法院的判决。

二是我国现行的法治状况自身也存在不公正的基础。比如我国的司法机关是按照行政区域划对应设置,司法机关的经费由地方财政支出,人事由当地党委、人大任免,这不可避免地造成审判工作受制于地方党委及行政机关,为了保护本地区的利益,地方政府会影响审判工作,审判工作中会形成地方保护主义。又由于我国长期存在的“官本位”思想,一些地方和部门的长官意志还比较严重,很容易出现某个领导干预审判工作的情况,一些民事诉讼的当事人在诉讼中对法院的信任度不高,总是热衷于找领导解决问题,而一些领导往往不能正确认识党的领导作用,个人会插手处理此类问题,使法院在审判工作中受制于某些领导,出现个人干预审判的现象。又由于我国长期以来形成的保护国家利益而忽视个人利益的思路,在审判工作中片面保护与国家利益有关的国有企业、公有企业利益的思维仍未改变,在这些企业与公民发生纠纷时,没有将双方作为平等的主体对待,审判工作中侧重保护国家和集体的利益而损害公民的利益。凡此种种深层次制度上的原因也羁绊着我国的法治进程,深刻的影响着我国法院民事判决的公信力。

三是法院审判理念存在问题。自上世纪八十年代末期开始,我国法院进行了民事、经济审判方式的司法改革,期间所设计的一些模式和规则为司法公正奠定了一定的基础。但是还存在着一些问题。首先是“程序公正”没有到位,无论是从思想还是从实践上,“程序公正”都没有得到应有的重视。人们对于诉讼程序的定位,经历了由程序工具主义理论到程序本位主义理论再到相对程序工具主义理论的过程。而对我国传统司法体制影响最为深远的,莫过于程序工具主义理论。这一理论把诉讼程序作为实体审判的工具,强调了诉讼程序对实体的有用性和诉讼程序的技术性,认为诉讼程序依赖于诉讼实体而存在。这一理论也在很长的时间内影响了司法界,最为直接的后果是“重实体轻程序”的观念深植于司法人员的头脑中,并且随着时间的推移,越来越深刻的阻碍着司法的进步。同样对程序的漠视也引发了社会对于法院判决的合理怀疑。由于程序的缺失,当事人、社会大众对案件缺乏必要的知情权。在一种类似于“暗箱操作”的情况下所做出的判决结果即使是绝对公正的,也是不能令人信服的。必须让法律程序的每一个环节都置身于社会公众的监督之下,并且诉讼程序的每个环节都要公开、公正、公平。只有这样充分的发挥诉讼程序自身所具有的价值美感,才能使当事人以及社会公众相信法律的公正、法院的公正、判决的公正。因为法律判决的结果是在他们的“注视”下产生的,每个人都最相信自己的眼睛。

四是我国当前社会的法律职业道德和法律认知水平大大降低了法律的权威和法院的公信。首先,作为法律的执行者的法官群体的法律水平和道德水平在总体上有待于提高。有些法官业务知识匮乏,判案只是通过威吓当事人来达到息事宁人的目的,有的法官抵制不住当事人、律师的贿赂和拉拢枉法裁判。其次,律师群体业务开展的不规范,部分律师与法官的关系暧昧,不得不让对方的当事人产生合理的怀疑。甚至有的律师利用当事人对于法律的无知,故意做出一些损害当事人利益的法律建议,致使不知就里的当事人对于法院判决产生抵抗情绪,认为法律不公,判决不公。最后就是公众的文化水平和法律水平高低不一。

一些群众只简单的认定自己的所认为的事实,全然不懂法律,不懂诉讼是需要证据支持的。笔者曾经看到过一个真实的事例:一个当事人所提供的证据是其表哥的证言,在法官问及时,他立即打电话给其表哥,在电话里问“表哥有这件事吧?有啊。好。”于是放下电话对法官说“我表哥说有这事。”暂且不说这个当事人的表哥证言的真实性和采信力,这个当事人对于法律证据的无知可见一斑。所以在一个对法律普遍的缺乏认知的社会使法院的判决有威信力,只有靠强硬的手段,而不是真正的以理服人。这种威信只能是公众对于强硬手段的恐惧,而不是真正意义上的信服。所以现在我们国家要达到真正的法治,提高人民的教育水平普及法律知识是最根本的。

五是我国目前的立法与实践也存在着矛盾和脱节的情况。法律的规定或滞后于现实的发展,或与现实的实际情况不符都会使判决有失公平。例如一个案子是这样的:某个村子的农民开垦了某个农场的一些荒地,把荒地变成了良田,但是几十年后,由于地价增长,农场想把改良后的土地的使用权收回,于是整个村子的村民群情激奋。因为我们国家没有规定占有时效,如果严格按照法律的规定,土地使用权应该由农场收回,但是村子的村民已经耕种了几十年,全村靠这片开垦的土地吃饭,一旦收回,整个村子的村民的生计将成问题。按照公平的原则,村民的应该继续耕种这片土地。一边是法律,一边是人情。选择了法律将背弃人情。法官面临艰难的选择。如果我们像国外的立法一样规定了占有时效的话,那么这个问题就不难解决了。还有一些案子例如企业改制过程中出现的企业职工的买断、下岗等问题也是目前比较棘手的问题。法律没有明确规定这些案子最终由法院解决。法院为了不牵扯大规模的利益纷争,于是这种案子一般采取不予受理或者裁定驳回的办法处理。这种做法虽然可以让纠纷游离于法院之外,但是当事人却怨声载道,有状告无门之感,认为法院不能打官司,是摆设,自己的理由没有地方可说,没有讲理的地方。这种法律上的漏洞使法院可以消极的对待一些棘手的案子,这时虽然法院没有具体审理案子,但是同样会降低法院的权威,让公众对于法院很失望。笔者认为法院应该成为公民权利保护的最后一道屏障。法院应该把一些关系到人民群众切身利益的案子纳入自己的管辖范围。当然法院的这种对权利的保障也有待于法律的理顺。比如农村新生儿分地的问题,法院如果判决新生儿取得土地,但是按照《土地承包法》的规定土地不到承包期结束不能从村民手中要回来,这就给法院的判决执行带来困难,要维护当事人的权益判决,但是客观上不能执行,这同样有损于法院权威。

六是诉讼成本也大大的限制了人民群众对于法院判决的公信。诉讼成本对于一般的老百姓来讲是一个很大的负担。比如某村的农民因为土地承包的问题与镇政府打官司。来回的路费、律师费还有耽误农活的损失使他们叫苦连天。他们自己的财力无法与政府对抗。因此这种力量的悬殊造成了当事人心理上对最后判决的公正的不信赖。

七是一些程序技术上的问题也影响了法院民事判决的公信力。例如民事证据制度的建构。随着我国法治建设的不断推进和完善,进行证据立法已日益成为法学界和司法界的共识。最高人民法院在总结司法实践经验的基础上,制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》,以司法解释的形式确立了证据规则,为解决当前审判实务中对民事诉讼证据的举证、质证、认证等提供了规范的依据,也为以后以

立法的形式设置我国的民事证据制度奠定了基础。然而,构筑我国民事证据制度必须面临一个前提问题是在法官认定案件事实的过程中,究竟应该多设置一些证据规则,以限制法官的自由裁量权还是少设置一些证据规则,让法官根据良知、理性去判断证据的证明力。也就是对民事证据立法中证据制度的选择问题,是建立法定证据制度,还是建立自由心证的证据制度,还是采取这两种制度的结合。由于我国民事审判活动一贯实行的是“实事求是”的证据制度,它要求审判员在审理案件的过程中,坚持从实际出发、注重调查研究、查明案件的真相。这造成了民事证据制度的不健全和不完善,甚至出现严重的偏差,致使在民事方面存在比较突出的问题。其中一个比较突出的问题是法官的威信、公信力不高,公众对其做出的自由判断始终有一种不信任感。这也致使上诉增加,申诉、抗诉不断。因此在以后的立法中怎样把握法定证据制度和自由心证制度的关系问题,还是我们立法界和司法界结合我国国情要探索的问题。

八是司法鉴定的公信也影响着法院的判决。随着科学技术的进步,越来越多的法官和当事人将司法鉴定作为查清案件事实,认定案件性质的依据。司法鉴定对于保证办案质量、避免冤假错案有着十分重要的作用。然而由于目前我国司法鉴定实践中存在的一些问题,致使鉴定结论的科学性、客观性、公正性受到了一定程度的影响,这不仅增加了办案的难度,干扰了司法活动的正常进行,而且使司法鉴定结论的公信力受到严重的影响,造成了不良的社会影响。有的法官或者是鉴定机构甚至把司法鉴定当成是佐证自己判决的工具,根据自己的“愿望”随意的取舍。当事人也可以根据自己的“需要”随意的选择鉴定机关和鉴定人。这些都为当事人不服法院的判决提起上诉和申诉埋下了隐患。我国司法鉴定的制度有待于完善。

九是法院民事判决书存在问题,如果法院的民事判决的实体结果是正确的,但是裁判说理不充分,证据认定过程过于武断、简单,当事人和社会公众看了判决书如坠雾里,不知所云。那么看都看不懂,更别说相信判决的公正和可信了。但是我们也容易进入另一种误区,裁判文书拖沓冗长,认为判决书越长越好,往往十几页、几十页,看得人头晕眼花。这样的判决书说具有说服力也是牵强的,当事人、公众对此的信服力也不会强。

综上笔者分析的民事判决缺乏公信力的众多原因,并不能囊括民事审判中存在的所有问题。归根结底这些原因都是一个司法公正的问题。司法公正包含了实体公正和程序公正这两个方面。这些原因分属于实体方面与程序方面的问题。

三、增强我国法院民事判决公信力根本途径的探索

法院是民事司法的主体,要真正的克服我国法治的缺陷,树立法院判决的权威,做到司法公正,我国的学者和法官群体也在不断的摸索。大家比较一致的认为司法公正的关键是法官执法。就我国目前的状况我们法官

的政治素质是比较好的,好多法官出身于军队专业干部,基本上能够做到廉洁奉公、秉公执法。但是也不排除个别法官的素质较低的问题。法院中还存在违法、违纪、违心的行为。

怎样确保法官的严肃执法呢?随着我国加入WTO在司法审判制度上如何吸收先进国家的法律制度出现了法律上的价值选择。大部分学者都认识到吸收先进国家的法律制度的必要性。但是应如何把握“度”的问题呢?笔者坚决的反对那种全面的移植的观点。西方的法律制度并不是尽善尽美的,事实上,他们也在不断的完善自己。我们应该看到任何一个国家的司法制度都是该国文化的组成部分,体现了该国家特有的社会形态、政治经济制度、司法观念等,这就要求我们在吸收西方的法律制度的时候,要从本土的客观情况出发,选择性的吸收适合我国国情的制度内容,在吸收西方的法律制度的时候,要全面的考虑其内在的价值和其配套的制度环境。西方的三权分立模式与中国的共产党领导的政治体制在本质上有很大的区别,西方国家法院地位和法官职业的崇高与尊贵,目前在我国并不适用。所以我们树立法院权威,剔除司法腐败,纠正法官的过错在我国需要有我们自己的思路和措施。既然内部的质的发展是不以人的意志为转移的,需要长久的努力和多种条件的积累,那么我们就从外部着手,加强监督,用外部的压力迫使公正与效率的产生。当然这种外部的监督并不等于随意的党政干扰。

四、提高我国民事公信力的对策和措施

针对以上笔者分析的原因和实现司法公正道路的探索我们可以发现要在我国达到法治状态,法院在社会生活中起到其应有的作用,让老百姓真正的相信法律,相信法院的判决,一切的社会纠纷都置于法律的控制之下,并不是一件轻而易举的事情。它需要各方面的配套制度的改革发展,它更需要社会政治、经济、文化的全面发展。

现在笔者仅就影响我国法院民事判决法院存在的问题做出几点建议,希望在徇序渐进中逐步的提高法院民事判决的公信力,做到公开、公正、公平。

(一)民事程序方面的改进

我们要完善我们的监督机制,尤其是检察院和媒体的监督。

1、完善检察院的法律监督

如何完善民事审判法律监督应考虑两个方面的因素,首先是要实现法律监督的目的,人民检察院的职能之一是监督人民法院民事审判活动是否合法,只要人民检察院的目的是为了保护国家利益或民事主体合法权益不受侵犯,维护法律的正确实施,就不应该限制监督方式,即可用多种方式履行法律监督职能,否则人民检察院的监督机制仍会处于不健全的状态。其次是要适合民事诉讼的特点,一般情况下民事诉讼因当事人的而引起,但是在有些情况下,一些危害国家利益的行为没有被提讼,难于实现国家对民事关系的干预,又因在一般的情况下,人民检察院不参加诉讼,无法了解审判活动的过程,实际上无法监督审判活动。甚至有时候片面的听取一方当事人的一家之言来提起抗诉。例如一个案子就是这样,一个被电击去双手的残疾人与造成其损害的当地供电局对簿公堂。终审比较公正的判决供电局赔偿这位残疾人60多万元,但是供电局却多方活动促使检察院提起公诉,于是再审判决供电局只赔偿残疾人10多万元,造成这位残疾人生活困难,怨声载道,四处上访。这个案件似乎很不可思议,检察机关代表一个强大的企业向一个失去双手的残疾人主张权利。一个残疾人除了要对抗强大的企业外,还要对抗强大的国家机关。试想这样的判决怎么令人信服,这样的判决在社会上又有怎样的威信力。因此法律应该具体的规定检察院的监督方式,具体包括五种:提讼或支持、参加诉讼、提起抗诉、纠正违法和检察建议。

(1)提讼或支持公诉

提讼是指检察机关认为民事行为人的行为违反了法律的规定,侵害了国家的利益,应当承担民事责任,经查明事实清楚、证据确凿之后,向人民法院要求追究其民事责任的活动。

支持是指公民、法人或其它组织的合法权益受到侵害,当事人没有能力提讼或受到阻碍时,人民检察院查明事实后,支持当事人向人民法院提讼的活动。

(2)参加诉讼

检察机关参加民事诉讼是指人民检察院参加到已经提讼的民事案件中去,对人民法院的审判活动和当事人及其诉讼参与人的诉讼活动是否合法实行监督。具体检察机关参加什么案件或参加哪一类案件的诉讼,均应由检察机关根据具体的案件的性质、情节、社会影响以及维护法律的需要做出决定。

(3)提起抗诉

提起抗诉是指人民检察院认为人民法院所做出的民事判决和裁定,在认定事实上有错误或者适用法律上有错误,或者由于违反诉讼程序而影响判决裁定的正确性,根据一定的程序提请人民法院予以纠正。我国现行的民事诉讼法已经对这种监督形式做了规定,但是规定的不够具体,建议将抗诉的程序规定的更具体、更容易操作。

(4)纠正违法

纠正违法是指检察机关在法律监督活动中,依照法定的程序监察和纠正审判活动中的违法行为和措施的一种监督形式。这种监督形式主要是针对审判活动中人民法院的违法行为和违法措施而采取的。可以用口头、书面的形式。在立法上赋予检察机关纠正违法的监督权力,使检察机关对民事审判的监督更及时、更具体,有利于及时纠正人民法院诉讼程序上的违法行为。

(5)检察建议

检察建议是指人民检察院在履行法律职责过程中对人民法院提出的有关纠正错案、改进工作、完善制度等方面的意见、建议和措施。对于人民法院不采纳人民检察院的检察建议而人民法院的审判活动确有错误的,仍可采取纠正违法的方式向人民法院纠正。

通过以上规定的检察院的监督方式,使人民检察院的监督更完善。再从立法上规定人民检察院的实施监督措施的具体程序,比如确认人民检察院的调查取证权、举证权、调卷权等,就使法律监督更具有操作性。法律监督落到实处,我国的司法公正就更有保证,我国的司法判决将更有威信力。

2、进一步完善媒体监督

有这样一句法律格言:“正义不仅应得到实现,而且应以看得见的方式加以实现。”这说的是司法审判中实体正义与程序正义的关系。其实媒体报道与司法公正的关系也正如格言所述:如果说司法是让正义得以实现的话,媒体对司法活动的报道则是让社会看见正义的实现。同时媒体对司法活动的报道不仅仅是简单地报道司法裁判的结果,而且也往往通过自己的信息传递功能和评价功能对正义予以伸张和诉说,并推动

正义的实现。司法裁判与媒体报道是两类不同的社会评价,前者缘于制度设计的要求,后者则缘于言论自由的人权。司法独立是现代法治国家对司法权力配置及运行的基本要求,其目的是实现司法公正。媒体对司法活动的报道有助于实现司法公正,防止司法独立走向司法专横。司法可以强制当事人履行判决结果,但是不能限制当事人及其他民众通过媒体对其公正性表示质疑。对媒体报道反映的当事人和其他公众的言论观点,任何人

都可以不赞同,但必须尊重和扞卫他人说话的权利。在我国,随着市场经济的发展,公民的人权意识在增强,媒体报道备受人们的关注。一些冤假错案往往是通过媒体曝光,进而引起有关部门包括法院的重视而得以解决的。这也是很多这类电视节目报纸受到欢迎的原因。

媒体报道具有强大的引导和评价功能,因此很多人也害怕媒体报道一旦放开,会形成“媒体审判”,法官将会被媒体所控制,失去其独立性。首先,法官可能受到媒体的误导而做出错误的判决。其次,法官可能受到媒体报道形成的舆论压力,而不能坚持自己对案件事实和法律的认识,违心地做出判决,尤其是媒体在我国长期以来被视为党和政府的喉舌,媒体的报道被视为党委和政府的声音的情况下,媒体的报道往往令法官、法院面临较大的压力。再次

由于我国的法院本身并不独立,管得着法院的人、财、物的政府、人大以及处于执政地位的共产党的各级党委及其领导,习惯于发号施令,媒体报道也经常通过影响这些机关及其领导而最终影响法院的审判。同时法院内部的行政化管理模式,也使法官本身不具有独立性,受到媒体影响的法院领导往往左右着法官对案件的裁判。

但是根据《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的规定,司法公正作为人权保护的基本要求应包括这样的要素:人人都受到法律的平等的保护;由合格的法庭进行审判;法庭应该独立而无偏倚;审判应该是公正的;审判是公开的。司法公正只要具备了这些要素,也就没有不公之虞了。因此司法公正受媒体的影响,或者说媒体报道引致司法不公,问题并不在媒体,而在于司法权力的配置和运行不能保证司法公正。首先,媒体报道追求的客观、公正,与司法裁判的要求是一致的。媒体报道可能是完全客观公正的评价,这只能使司法公正更充分的彰显,而不会影响司法公正。其次,即使媒体报道的评价不真实,也不致于影响司法公正,因为司法公正的决定性因素在于法院和法官。担心媒体报道影响司法公正的论者忽略了决定司法公正的要素不在于媒体的同时,对媒体的报道认识也比较片面。其实法律并不是法律专家的专利,具有一定知识水平的人通过对案情的了解,都会做出正确的判断,更何况很多记者专门学过法律,更有很多法律方面的专家经常通过媒体发表自己的法律意见。所以法不外乎人情。媒体报道有其客观性,法官应该能够辨别真伪。

综上笔者分析了媒体报道对于司法公正的重要作用,我们国家应该适当的放开对于审判过程和结果的报道力度。将一些影响重大的案件置于媒体的监督之下。比方说可以将审判案件定期以简报的方式公之于众。一些案件的审判过程可以对媒体开放。

(二)民事实体方面的改进

法官裁判最根本的是要忠于事实,忠于法律。这是审判工作的应有之义。笔者不再多说。这里主要探讨一下民事判决书的写作模式。

以公正和效率为价值取向的民事审判方式的改革,突出了民事诉讼当事人的诉讼主体地位,确立了法官“居中”裁判的职责,反映在民事判决书上,要求民事判决书不仅是当事人民事实体争议的审判过程和审判结果的书面反映,更应反映法官在审判过程中运用审判权的公正性。审判权的公正运用既表现在实体裁判的公正,又表现在适用程序的公正,民事判决书应是法官向社会公众表明其做出裁判结果具有公正、合理性的载体,这在客观上要求民事判决书都能成为证明法官做出的判决结果公正及程序合法的论文。纵观世界各国,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,绝大多数法院的判决书都是一份论文,由于其清楚地记载了法官做出判决结果的事实和理由,其公正性无从怀疑。随着我国人们群众文化水平的提高,人们对于公正的要求也在提高,他们希望一切的事实和理由都落实到纸上。一切结果的由来都能有逻辑的分析。

当然,我国的民事判决书较以前也发生了较大的变化:民事判决书有向详尽方向发展的趋势;民事判决书程式化的写作方法有所突破,总体结构格式呈现多样化的趋势;大量的民事判决书事实认定部分均取消“经审理查明”部分,而是通过叙述当事人的举证、质证意见及法官分析证据、认定事实的过程和结果客观地反映证据事实,实现对审判活动从静态叙述到动态叙述的反映;说理部分明显加强。这些变化是令人高兴的,但我们仍应该在这种变化的基础上,进一步的加强民事判决书的改革,使其真正成为看得见的公正。笔者认为,公开当事人的主要诉讼活动过程及法官认定事实、适用法律做出判决结果的论证思维过程是民事判决书制作模式改革的主要方向,新的民事判决书的制作模式包括以下几个方面的内容:

1、对案件审理的主要过程有一个客观全面的反映,使判决结论的合法性形成具有充分的法律依据,具体而言,原有的民事判决书的首部内容应予以充实,应当写明:(1)立案时间、庭审时间、审理期间、超审限原因;(2)诉前、诉讼财产保全、证据保全情况;(3)当事人的追加和变更情况;(4)简易程序变更为普通程序审理的原因及变更情况等。这样比较详尽的过程叙述可以使判决结果的程序合法性得到最大限度的反映。

2、全面客观地反映当事人的诉、辩主张,并在诉、辩主张后将当事人的证据一一列明,以突出民事诉讼当事人平等、对抗的诉讼主体地位和举证责任的负担情况。

3、事实查明部分应叙述法庭质证及认证结果并以“经上述举证及庭审质证及认证结论,可以认定如下事实”代替“经审理查明”的表述,以体现民事诉讼当事人诉辩对抗,法官“居中”审查证据,做出判断的诉讼结构。

4、加强判决书的说理部分,体现法官做出判决结果的心证过程。所谓说理就是阐明判决理由,从法律传统看,我国是一个成文法国家,成文法的演绎推理的方法决定了法官的判决结果及当事人的请求无法通过判例而只能籍由具体的判决理由来阐述,因此一份优秀的民事判决书的判决理由既是判决书的灵魂,是将

认定的事实与判决结果有机的联系起来的纽带,又是法官借助判决理由将生动的社会生活与刻板的法律沟通起来的方式。因此判决书要有逻辑性、针对性、法理性、情理性。

民法理论论文篇7

【关键词】民事之诉类型利益合并变更

目次

一、民事之诉的含义

二、诉的构成要素与诉的识别

三、诉的类型与诉的利益

四、诉的合并与变更

一、民事之诉的含义

（一）民事之诉制度简史

若从“诉”是当事人请求国家提供司法（诉讼）救济的角度来看，则“诉”的制度是人类社会发展到国家阶段的产物，亦是国民请求国家提供司法（诉讼）救济的法律制度或法律依据。诉的制度是理解近现代意义上的实体法理和诉讼法理的出发点。在法律发展史上，民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解，因此，从一定意义上说，民事实体法和民事诉讼法是诉的制度的派生物和分解物。

在古罗马法时代，实体法和诉讼法处于合体状态，现代法意义上的诉权与实体请求权处于未分化的状态，与之相应，诉实际上具有现代法意义上的诉权与实体请求权的双重内涵和性质，所以诉具有实体法和诉讼法的二元性，正如《查士丁尼法学阶梯》中所述的：“诉，意指以诉讼请求自己应得之所在的权能。”应当注意，罗马法上的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的，不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。

即使在今天，英美法的民事实体法和民事诉讼法尚处于没有完全分化的状态，英美法的诉因构成要素和罗马法的诉的构成具有相当程度的雷同。英美法适用“先例约束原则”，没有采用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。“先例”是关于事实的法律评价的记载，法律存在于事实之中，其表现形式类似于罗马法规定的诉的制度。美国著名的司法政策学者弗里德曼在其代表作《美国司法制度历史断面》中指出：“法存在于事实之中，只是有待于去发现。”

诉的制度在德国普通法时期后半叶开始逐渐分化，与此相应，诉讼法也开始了与实体法相分离的独立体系化过程。诉的制度正式开始分解的标志之一是法国民法典。法国民法典是一部以自然法为背景制定的成文法典，也是一部采用罗马法式编纂法制定的成文法典。在这部法典中，一方面规定了大量的以抽象的法律构成要件制定的条款，另一方面还保留着许多以事实和法律评价合为一体的实体法请求权和诉讼法诉权未分化的条款。在法国民法典中，实体法和诉讼法合二为一的诉的制度在一定程度上有了分化，但并未完全分化。同一历史阶段的奥地利民法典也是如此。

诉的制度完全分解的标志是1896年德国民法典。这部法典采用学说汇纂式体例，实体法变成了完全抽象的法律规范，即法律规范与事实彻底分离。民法典不仅具有裁判规范的意义，而且还具有了社会规范的意义。随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，而与实体法相分立。作为罗马法的诉的制度内容之一的程序内容在形式上已告独立，即民事诉讼法开始了法典化。在同一时期，深受德国民法典的影响，在东方出台了1896年日本民法典和1929年中华民国民法典，并且也各自制定了民事诉讼法典。

在现代大陆法和我国法的体系中，有关“诉”的实体内容，比如诉讼标的或诉讼请求的实体内容或者胜诉要件（实体法规范构成要件），是由民事实体法规定的，而有关“诉”的诉讼程序，比如要件、诉的合并与变更的诉讼要件等，则由民事诉讼法规定的。虽然“诉”的问题在现代法理论体系中被纳入民事诉讼法学领域，但是应当从民事诉讼法和民事实体法的联接点来认知和考察民事之“诉”问题。

（二）民事之诉含义

在现代学术史上，人们对“诉”有着诸多不同的认识。不过，笔者认为，对于“诉”应作如下理解：（1）“诉”可为动词，可称为“诉讼”，比如“甲诉乙房屋买卖合同纠纷案”，其中“诉”即为动词。

（2）“诉”可为名词，例如给付之诉、确认之诉、形成之诉、侵权之诉和违约之诉等。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的含义基本相同。可以说，作名词时，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”，譬如“侵权之诉”亦可称为“侵权案件”。

若从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。对此，具体阐释如下：

1．“诉”依其本质来看，是请求法院给予诉讼救济。

诉是原告提起的，提的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体（法）主张，所以诉首先是原告向法院所为的。原告提起“诉”的根据在于其享有“诉权”，诉权是向法院行使的请求权，并非向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权，诉权所体现的是国民（当事人）和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。

可见，在民事纠纷解决领域，“诉”是当事人请求“公力救济”的典型方式，即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益，从而区别于请求“私力救济”和“社会救济”。

2．“诉”是特定原告针对特定被告提起的。

首先，诉是原告提起的。诉的提起原则上取决于当事人的意志，只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序，“无诉则无民事诉讼程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替当事人提讼，否则侵犯了当事人的诉权和违反了司法的消极性。通常情况下，原告即民事实体争议的主体，为实质意义上的原告。但是，在法律允许诉讼担当的情形中，为了维护公益或者民事实体争议主体的实体权益，第三人作为原告（形式意义上的当事人）提起“诉”，这种情形并不构成对实体争议主体诉权的侵犯。

其次，在“诉”中，人和应诉人均须是“特定”的，即原告和被告均须具体的或明确的，这取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。与立法机关和行政机关不同，诉讼、法院及其审判权的主要功能是公正及时地裁判个案纠纷，主要特征是对特定纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的具体权利、义务或责任的归属。

再次，在“诉”中，原告与被告处于相互对立状态。即是说，原告与被告或民事纠纷双方主体对于民事实体权益、义务或责任处于争议或对立状态，由此而决定了在诉讼中，存在着双方当事人并且彼此间呈现着对抗或对立的态势（双方对立主义）。可见，“诉”指的是争讼案件而不是非讼事件（所以“”启动的是争讼程序而不是非讼程序）。正因为如此，对审性是民事争讼程序的本质属性之一，在制度上体现为对审原则（两造审理原则）。对审原则要求并保障双方当事人享有平等的诉讼听审权，就案件的实体事项和程序事项平等表达意见和进行争论，在此基础上法院才得作出判决。

3．特定的实体（法）主张，构成诉、诉权和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容。

特定的实体（法）主张，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等。特定的实体（法）主张亦构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。原告之所以对被告提起“诉”，是因为诉和诉讼标的中有关实体（法）上的具体地位或具体效果存在于原告与被告或纠纷双方主体之间。

原告提出的实体（法）主张须是特定的或具体的。这也取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。从“可诉性”或“可司法性”（justiciability）的角度来说，必须是适应民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征的事项，才具有可诉性，即能够以民事诉讼终局性地解决对立当事人之间关于具体的民事权益、义务或责任的案件。

在我国传统理论中，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，与之相一致，也将“诉权”分解为“实体意义上的诉权”和“程序意义上的诉权”。但是，有学者认为“诉”仅指“实体意义上的诉”，也有学者认为“诉”仅指“程序意义上的诉”。

笔者认为，“诉”这一概念具有两方面的内涵：（1）程序内涵，即原告对于法院审判权行使的请求；（2）实体内涵，即原告对于被告提出实体（法）上的具体主张。根据逻辑学的原理，一个概念的内涵可以是单一或数个，所以，“诉”具有程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理。同时，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，即将“诉”理解为两个不同的概念，割裂了“诉”的概念的统一性，而事实上“诉”是实体请求与程序请求的统一体，是一个包含程序内涵和实体内涵的概念。

民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在诉讼过程和法院判决中共同作用，决定着当事人双方的法律地位和法院判决的结果。与之相一致，“诉”包含两方面的内涵。“诉”的两方面内涵与诉权的程序内涵和实体内涵相一致。诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权。正是因为诉和诉权的程序性，诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据。诉权的实体内涵，是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求，亦即原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的主张。如果我们撇开诉讼目的来考察诉和诉权的内涵，诉和诉权就仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实体目的及价值，那么诉讼失却其实质内容，就变成“为诉讼而诉讼”、“为行使诉权而行使诉权”，诉讼也就失去其存在的意义。

必须说明的是，按照以上来理解“诉”，即原告请求法院审判原告与被告之间的民事纠纷，围绕着民事纠纷的解决在法院、原告和被告之间形成诉讼或审判状态，在民事诉讼法律关系方面则体现为“三面关系”，即法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间存在着诉讼法律关系。“三面关系”体现了民事争讼中的基本格局或构造：等腰三角形之态，即位于顶点的是法官（诉的中立裁判者）、诉的双方主体分别居于两腰与底边的两个交点（平等的诉讼对抗）。应当明确，不过诉讼当事人之间除了公法性的诉讼关系外，还存在着私法关系。

二、诉的构成要素与诉的识别

（一）诉的构成要素

诉的构成要素，是指一个完整的诉所必备的内容或因素。关于诉的构成要素，有着不同的认识。主要有：（1）二要素，即包括诉讼标的和诉讼理由（或诉讼根据）；（2）三要素，即包括当事人、诉讼标的和诉讼理由（或诉讼根据）。

笔者认为，一个完整的诉是由以下要素构成的：（1）诉的主体，即当事人（原告和被告）。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。

（2）诉讼标的。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。在此，诉讼标的即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。例如，请求法院判决被告给付某物（给付之诉），请求法院确认原告与被告之间的婚姻关系无效（确认之诉），请求法院解除原告与被告之间的婚姻关系（形成之诉）。

（3）案件（实体）事实。案件（实体）事实之所以为诉的一个构成要素，是因为一方面案件事实用来支持诉讼标的。一般说来，当事人比较了解案件事实，所以让其提供或主张事实并非强人所难，况且原告既然提出有利于己方的诉讼请求，就有责任提供案件事实以支持自己的诉讼请求，若原告依法没有提供（必要的）案件实体事实则法院驳回其所提之诉（这就是原告所承担的主张责任）。另一方面案件事实使诉特定化或具体化（参见下文）。由此，时原告必须提供案件（实体）事实，并且从中能够得出与诉讼标的或诉讼请求相一致的法律结果。例如，如果原告请求法院确认合同无效，时就必须说明引起合同无效的具体事实。

与诉的构成要素直接相关的是要件。合理的要件主要是程序方面的要件，通常包括提交合法的状和合法缴纳案件受理费等。与诉的构成要素相一致，许多国家要求合法状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及案件事实。至于状所须记载的案件事实仅指使诉讼标的得以特定化或者能被识别出所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法（举证）等，作为诉状的任意记载事项，立法上和实务中应当是鼓励当事人在时提供充足的证据或者攻击防御方法，但是不应作为强行性规范。

有关原告证明利己案件事实的证据，并非诉的构成要素，诉状中必须记载的事项。我国《民事诉讼法》第110条要求状应当记明“证据和证据来源，证人姓名和住所”，据此推断法律要求当事人在阶段就应当提供证据，这样的规定在实务中（特别是诉案积多的情况中）很容易导致一些法院要求当事人在之时就得提供能够充分证明案件事实的主要证据，不然的话法院就不予受理。而事实是，法律一般要求当事人在举证期限内提供证据即可，对于当事人因为正当理由无法提供的证据在以后的程序中借助法院的力量才能获得，对于证明涉及公共利益事实的证据则是在原告和法院受理后的程序中由法院依职权收集（职权探知主义）。因此，应当将证据的提供作为诉状的任意记载事项而不作强行性规定。

至于支持诉讼标的或诉讼请求的实体（法）根据，并不作为诉的构成要素。与案件实体事实不同，实体法根据应由法官选择适用的，即所谓的“当事人负责事实，法官负责法律”，而且往往需在审理终结时才能决定实体法规范的适用，所以既然诉是由原告提起的，就不应由原告在就确定实体法规范的具体适用。

需要说明的是，在我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度中，诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼标的是指当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利或民事实体权利义务关系，而诉讼请求则指当事人（原告）在诉讼中以诉讼标的为基础所提出的具体请求。比如，A打伤了B，于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉，此案的诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系，而原告B的诉讼请求（原告可处分）则是A向B赔偿医疗费5000元、误工费1000元、精神损害赔偿费2000元等。若此，一个完整的诉则由当事人（原告和被告）、诉讼标的和诉讼请求及案件事实构成。

许多人认为探讨诉的构成要素没有什么实践和理论意义，但是实际上并非如此。笔者认为，诉的构成要素的意义主要有：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理。（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用。（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。

（二）诉的识别

“一事不再理”或既判力的适用，必须就前后两诉进行识别或区别，以确定是否为同一个诉。怎样识别诉？通常是根据诉的构成要素来进行。

通常情况下，我们是按照以下顺序和根据来识别或区别一“诉”与他“诉”是否相同。首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，包括其中任一主体不同和原被告在他诉中互换地位等，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，也存在着一些例外，比如在法定的当事人变更情形中，譬如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，并不构成诉的变更；再如在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人在前后诉即使人数不同，譬如在前诉只有部分连带债权人为原告，而后全部连带债权人以同一案件事实和诉讼标的提起后诉，此种情形中前后诉的主体虽有变更，但后诉与前诉还是同一个诉。

其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如A针对B提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来A针对B提出支付汽车价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付汽车价款，就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。至于诉讼标的理论中所谓诉讼标的之识别，实际上是在诉的主体确定的前提下进行的。

最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，A以B有恶习为由提起与B解除婚姻关系之诉，败诉后A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉，前诉和后诉及其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”，但是前诉的案件事实是“B有恶习”，而后诉的案件事实是“B虐待A”，在此例中必须依据具体的案件事实，才可区别出两个诉，法院应当受理后诉。

以上所述，只是识别诉的一般方法和标准。但是，在特殊情形中，比如在人事诉讼中，往往需要采取特殊的识别方法。举例来说，如果A请求解除婚姻关系，在诉讼中A同时提出多个离婚的事实理由（如恶习、非法同居、虐待等），那么根据上述诉的识别标准则为多个诉，若离婚的事实理由均成立则需作出多个准许离婚的判决，这显然是不合理的。对于离婚诉讼，由于其性质的特殊性，依据实体法只能产生一个离婚请求权，所以大陆法系国家禁止当事人对离婚之诉提起不同的诉讼，至于实体法所规定的离婚理由并非构成不同诉讼的请求原因，而是离婚理由中独立的攻击防御方法。在我国实务中，也是作一个诉对待。

尚需说明的是，在请求权竞合情形中，比如原告购买车票乘坐公共汽车，在行驶过程中汽车突然刹车致使原告被碰受伤，基于该案件（自然）事实，被告可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧诉讼标的说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是基于旅客运输合同的请求权或旅客运输合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系）。采行旧诉讼标的理论之我国，实务中是由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一。这种解决办法因赋予原告选择权而获得正当性，并且回避了若两诉均获胜则原告因同一违法行为而获得两次受偿和因同一诉讼目的而将被告两次引入诉讼之弊端。但是，若侵权之诉被判败诉则原告可能无法利用违约之诉保护自己合法权益，这是因为在一般情况下侵权损害赔偿责任的构成要件多于或严于违约责任，由此侵权损害赔偿责任不成立而违约责任却成立。

在我国采取旧诉讼标的说之制度框架内，笔者认为采取如下处理方法比较合理：允许原告同时提起侵权之诉和违约之诉，不过应当按照原告意志以诉的预备合并来处理（当然原告也可选择其一请求法院判决）。具体说，原告可将侵权之诉确定为主位之诉，而将违约之诉作为备位之诉，那么若法院判决侵权之诉胜诉则无需就违约之诉做出判决，若法院判决侵权之诉败诉，则应就违约之诉做出判决。这样，既可回避两诉均被判胜诉时的弊端，又比较全面保护原告的合法权益。

还有一种做法是，案件“自然”事实是同一的，所以应以一个诉或者一个案件对待，即以“纠纷事实或诉因的同一性”为识别或确定诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准，近年来大陆法系诸多学者也主张采取此标准。如此，当事人只须依据案件“自然”事实提出诉讼请求，至于适用何种实体法规范，则由法官基于维护受害者合法权益、诉讼经济等因素或角度来裁量。这种处理办法多有利于受害者。

必须明确，完全或者仅仅按照诉讼标的和诉的识别标准来决定一事不再理原则的适用，也存在着局限。比如，如果A以B有恶习为由请求与B解除婚姻关系获得胜诉，A再以受虐待为由请求与B解除婚姻关系，那么根据上述诉的识别标准，前诉与后诉是不同的，法院当然受理后诉。这样的话，就同一诉讼目的，同一当事人可以多次提讼，也是不合理的。对此，可以理解为，由于前诉获得胜诉而达到了诉讼目的（解除婚姻关系），既然A与B婚姻关系已经解除，A就没有必要再提起后诉来解除与B的婚姻关系，也就是说，A对于与前诉具有同一目的之后诉不存在“诉的利益”，法院应当以此为由驳回后诉。

三、诉的类型与诉的利益

诉的类型，通常是根据原告诉讼标的之性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉一种，后来出现确认之诉，待民法上的形成权制度完备之后才出现形成之诉。

诉讼标的之性质和内容反映或决定原告请求法院给予保护的具体形式，具体说，原告提起给付之诉旨在获得给付判决，提起确认之诉旨在获得确认判决，提起形成之诉旨在获得形成判决。不管原告提起何种之诉，若要获得胜诉，诉的利益则是一个必要的诉讼要件，若不具备之则法院驳回诉讼。

（一）给付之诉及其利益

给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。民事权益人对民事义务人享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的实体（法）基础。

原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱、物与行为的给付判决在执行方法上存有很大差异。应当注意，行为给付中的行为包括作为和不作为。传统理论和制度认为，原告请求法院审判不作为之诉的要件包括：被告正在实施侵害行为，或者被告将来仍有继续侵害的可能性（重复的危险）。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。现代法律中，侵害行为作广义理解，不仅包括已经造成实际侵害结果的侵害行为，而且还包括没有产生实际侵害结果的“威胁”，所以请求法院审判不作为之诉不再要求具备“开始或正在侵犯”或“重复的危险”的要件。

给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。一般认为，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。不过，笔者认为，现在给付之诉提起之时，其履行期已到；在时，对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时做出原告胜诉的判决是现在给付判决。

现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉，所以在大陆法系民事诉讼中，原则上，给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。至于前，原告是否催告被告履行、原被告之间有无就给付请求权或履行给付义务发生争执等，均不影响诉的利益。但是，原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的情况下的，虽有诉的利益，若被告在之时即承认原告诉讼请求的，并提出以上事实疏明无庸的，德国、日本以及我国台湾地区、澳门特别行政区等民事诉讼法规定诉讼费用由原告承担。

但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往做出限制，比如以“有预先提出请求必要的”为限制条件。“有预先提出请求必要”，是指“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”等情况。如果根据债务人的言行可以推定其届时无履行的意思，即可认为已有预先请求的必要，至于是否发生给付争议、是否附加原告先行给付条件以及将来请求权是否附有条件，则在所不问。根据权利的不同性质，有些将来给付之诉之诉的利益自然得到认可，例如如果现在应当给付的部分尚未得到履行，则据此可推断将来应当给付的部分也有可能得不到履行。在诉的合并时，可能有预先提出请求的必要，如与离婚之诉合并而预先请求离婚后分得财产、在提出给付之诉时考虑到将来不能执行而合并提起代偿请求等。

在诉的利益方面，对于现在给付之诉和将来给付之诉，我国现行民事诉讼法并未作出相应规定，而许多国家的民事诉讼法典作出了明确的规定，在我国修改民事诉讼法时应当考虑这些问题，在充分借鉴国外合理做法的基础上作出合理规定。

原告提起给付之诉，如果胜诉，其判决才是给付判决，具有执行力；如果败诉，则其判决是确认判决。因为原告请求给付的前提是其主张的权利或法律关系存在，如果法院判定存在的话，才可判决被告履行给付义务；如果法院判决原告败诉，即是否定了法律关系的存在，从而原告败诉的判决为消极的确认判决。

（二）确认之诉及其利益

确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。

请求法院审判确认之诉必须具有值得诉讼救济之诉的利益（确认利益）。法律之所以规定审判确认之诉必须具有确认利益，是因为如果对于可以请求确认的对象不以法律明文加以限制，那么当事人对于任何事情均可请求法院予以审判确认。因此，许多国家和地区的民事诉讼法典规定了确认之诉的诉的利益。

比如，《德国民事诉讼法》第256条（1）规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”《日本民事诉讼法》规定了确认证书真伪之诉（第134条）和中间确认之诉（第145条）的诉的利益。我国澳门特别行政区《民事诉讼法》第73条（1）规定：“在确认之诉中，如原告采取行动欲解决一客观上不确定及严重之情况，则有诉之利益。”

原告所提的确认之诉是否具有诉的利益，通常从客体（对象）和有效适当性两方面来确定：

1．就确认之诉的客体来看，（1）确认之诉的客体必须是争议的民事实体法律关系或民事实体权利，而不得是公法上的争议和纯粹的道德、学理上的争议。例外情况下，法律规定对于特定法律事实发生争议的，当事人就该争议具有确认利益，可提起确认之诉。（2）一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系做出确认判决；对将来法律关系做出确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。

2．就提起确认之诉的有效适当性来看，（1）确认之诉的诉的利益的产生，往往是由于被告的行为而使原告的实体权利或原被告之间法律关系发生不安定，例如，被告否认与原告存在着收养关系等。对此，原告有必要利用确认判决，除去这种争议状态。（2）某项法律关系必须是构成纠纷或诉讼核心的法律关系，而不能是其他纠纷或诉讼的前提问题，唯有如此才具有确认利益，可提起确认之诉。比如，在给付财产之诉中，就财产所有权就不能单独提起确认之诉。如果时就可以诉求给付，则通常情况下作为给付前提的确认事项缺乏诉的利益。

在确认之诉中，不论原告胜诉还是败诉，其判决均为确认判决。但是，如果原告主张民事实体法律关系或者特定法律事实存在，则其胜诉判决是积极的确认判决，败诉判决却为消极的确认判决；如果原告主张民事实体法律关系或者特定法律事实不存在，则其胜诉判决是消极的确认判决，其败诉判决却为积极的确认判决。

（三）形成之诉及其利益

形成之诉，在我国通常称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系（所以又称为创设之诉）。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是既存的法律关系解除或消失，比如离婚之诉等。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。

在一般情形中，实体法允许权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，例如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但是，如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提讼，法院做出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此种形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。

真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不仅及于当事人双方，而且还及于其他第三人，即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收养之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类社会生活基本的身份关系，涉及众多人的利害关系，所以在大陆法系被作为涉及公益之诉。

有学者认为，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、执行异议之诉等。但是，笔者认为，程序法上的形成之诉并非独立之诉。

形成之诉与给付之诉、确认之诉相比，具有两大特点：（1）法定性。形成之诉只有在实体法特别明文规定的情形，才可提起。由于形成之诉涉及公益，形成判决具有对世的广泛效力，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，而应由法院以形成判决做出统一变更。立法上有关形成之诉的规定，并不普遍，法律仅对于特定情形明文规定可以提起形成之诉（即形成之诉明定原则），当事人不得提起法律没有明文规定的形成之诉来请求法院审判。形成之诉的法定性，还表现在法律往往对于形成之诉的适格当事人也作出明确规定，例如离婚之诉的适格当事人是夫妻双方，所以岳母不得为原告而以女婿为被告，因其女儿被虐待而提起离婚之诉。（2）现实性。即只能对现存的法律关系提起形成之诉。这是因为当事人对于现存的民事实体法律关系并无争议，争议的却是对于现存的民事实体法律关系应否变更，原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系予以变更。

同时具备法定性和现实性条件的，就具有提起形成之诉的诉的利益。但是，形成之诉进行中，由于情事发生了变化，以致于没有继续进行诉讼的必要，此时诉的利益消失了。这里的“没有必要”是指（1）即使取得形成判决，也没有实际意义。例如，离婚案件一方当事人死亡，当事人之间的婚姻关系即自然消失，诉讼继续进行已无实际意义，诉讼应予终结。（2）作出形成判决之前，法律关系已经发生了与当事人形成请求相同的变化，例如，离婚诉讼进行中，在诉讼外已经离了婚，法院应以无诉的利益为理由驳回诉讼。

在形成之诉中，原告胜诉的，即法院承认原告变更已经存在的民事实体法律关系的请求，此判决为形成判决。形成判决确定时，已经存在的民事实体法律关系即发生变更。但是，原告败诉的，即法院否认原告变更的请求，实际上法院判决维持民事实体法律关系的现状，所以此判决是确认判决。

四、诉的合并与变更

（一）诉的合并

大陆法系民事诉讼理论往往把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。事实上，还存在着基于这两种基本种类之上的诉的主客观合并情形，比如普通共同诉讼等。

“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，与“既判力的主观范围”的“主观”的含义相同，日本学者三月章认为，这是一种不很妥当的译法。诉的主观合并是从当事人的角度来看，诉的合并形态。

“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，例如既判力的客观范围是指既判力及于怎样和哪些客体。诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的之角度来看，诉的合并形态。

诉的合并理由是，在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的争议或者多个争议，从而尽可能地维持原有程序中诉讼资料的利用，借以满足诉讼经济的基本要求，同时增强诉讼制度解决纷争功能和减免矛盾判决。

1．诉的主观合并

诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提讼之时，也可能发生于诉讼进行中。诉的主观合并的典型形态是必要共同诉讼及以其为基础的群体诉讼。大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。

这里简要介绍一下诉的主观预备合并。根据大陆法系民事诉讼理论，在共同诉讼中，针对同一诉讼请求，如果先位原告的诉讼请求无理由的，就以后位原告的诉讼请求为裁判，即为原告方面诉的预备合并；如果原告针对先位被告的诉讼请求无理由的，原告则针对后位被告的诉讼请求进行裁判，此为被告方面诉的预备合并。两者合称为诉的主观预备合并。

例如，就转让的债权是否履行发生争议，于是债权的受让人和让与人作为共同原告债务人，受让人请求债务人履行，如果其请求无理由时（如债权转让无效），则由让与人请求债务人履行，这种情况就是原告方面诉的预备合并。再如，与人订立契约，因对其权有疑问，而以本人和人为共同被告提起履行契约之诉，先请求本人履行契约，如其请求无理由时，再请求人履行契约，这种情况便是被告方面诉的预备合并。

在主观预备合并的情形中，对于先后位当事人的诉讼请求都要作全面辩论和审理，只是对于后位当事人的诉讼请求作出判决，是以先位当事人的诉讼请求无理由为停止条件。诉的主观预备合并有无存在的合理性，德日学者众说纷纭，在实务方面德国虽少见判例但日本则有正反不同的判例，而我国理论界至今鲜有深入的探讨。

肯定说的主要论据是诉的主观预备合并有现实的必要。诉讼实务中，例如上述两例，常常存在无法确定某项实体权利或义务应当归属何人的情形。允许诉的主观预备合并可以避免后位的原告或针对被告就同一诉讼请求再次提讼，并且还可以避免因诉讼时效已过而不能获得诉讼保护的弊端。再者，承认主观预备合并之诉可以防止裁判冲突、有利于统一解决纷争、符合诉讼经济原则、避免原告陷于自相矛盾窘境、防止被告推诿责任、便于扩大诉讼制度解决纷争功能等。我国台湾地区学者认为，由于我国台湾地区实务上已发生多起不同型态的主观预备合并之诉，然而法院裁判仍多歧异，既有采肯定说，亦有采否定说，如此因上下级法院见解不一而导致诉讼拖延，当事人的诉讼权益乃因此而被牺牲，法院裁判彼此一再歧异，亦导致司法信誉的损伤。

一般说来，否定说并不否认肯定说所主张的理由。但是，否定说认为诉的主观预备合并不合法，主要论据是：（1）诉的主观预备合并使得后位被告的诉讼地位不安定，即对于后位当事人的诉讼请求是否作出判决，处于不安定状态。（2）若法院对先位当事人的诉讼请求作出有理由判决，则后位请求立即溯及消灭其诉讼系属效力，并且先位当事人与对方当事人之间的裁判对后位当事人无法律上的拘束力，从而后位当事人的诉讼行为归于无益。（3）在一般情形，如果被告应诉到一定程度以后，原告欲撤回，非经被告同意不得为之，但在主观预备合并的情形中，无从适用这种保障被告的规定。（4）如果在第一审中准许先位请求，而第二审改为驳回先位请求、准许后位请求的情形，实际上损害了后位当事人的审级利益。

笔者认为，诉的主观预备合并在实际生活中有其必要性，在诉讼上可以保护原告的合法权益，亦可节省当事人和法院的资源，也可避免裁判的不统一，所以应当肯定其合理性和合法性。但是，对于其中的弊端也应当予以注意和补正，尚须进一步探讨。如果我国立法上和实务中承认主观预备合并之诉，那么还必须就下面一些问题进行深入细致的探讨：先位之诉与后位之诉的关系、先后位诉讼当事人之间以及其与对方当事人之间的关系，以及如何矫正否定说所述的弊端等。

2．诉的客观合并

（1）诉的客观合并之含义及要件

一般认为，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的之合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提讼之时，也可能发生于诉讼进行中。后一种情形属于诉的追加中诉讼标的之追加，因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。

诉的客观合并虽然具有多种好处，但是如果不加以限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多个纠纷，有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延，甚至违反民事诉讼原理。因此，许多国家规定了诉的合并的合法要件。但是，我国却没有规定了诉的合并的合法要件，这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞，应当在借鉴他国合理做法的基础上予以弥补。

诉的客观合并除了具备一般的要件和诉讼要件之外，还应当具备一些特别诉讼要件，主要有：

其一，几个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。

其二，受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权，属于其他法院专属管辖的诉除外。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。

其三，合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要要件。如果原诉是适用简易诉讼程序之诉，被合并的诉是适用通常诉讼程序之诉，有的国家和地区的民事诉讼法规定，经过当事人合意被合并的诉适用简易诉讼程序的，则允许诉的合并。

有些国家还要求诉的客观合并必须符合法律无禁止合并的规定。比如，《德国民事诉讼法》第610条第2款规定：“他种诉讼不得与这些诉讼（这些诉讼是指同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉――笔者注）合并，特别是不得提起反诉。”《日本人事诉讼程序法》第7条第2款、第26条、第32条第1款等都对诉的合并禁止做出了相应的规定。

此外，如果是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，许多国家法律规定，诉的追加必须经过被告的同意，旨在合理保护被告。同时，为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。

诉的合并要件一般属于法院职权调查事项。但是，对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如需要被告同意的要件，一般属于当事人主张的责问事项，即只有当事人提出了异议法院才审查的事项，并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以分离，分别审判。

（2）诉的客观合并之种类

大陆法系民事诉讼中，诉的客观合并有：单纯合并、预备合并、选择合并和竞合合并。不同的诉讼标的理论决定了诉的客观合并种类的不同及各自不同的含义。如今，德国几乎不再将竞合合并作为合并的类型，一般情形是仅列单纯合并和预备合并，也有列单纯合并、预备合并和选择合并三种，其原因系采取新诉讼标的理论。在日本，虽然理论上以新诉讼标的理论为有力说，但是实务上和立法中仍然采取旧诉讼标的理论，与之相应则并存着单纯合并、预备合并和选择合并，却不再将竞合合并作为单独的合并种类，或将其归入选择合并。对于诉的客观合并类型，理论上探讨得不多，实务中似乎仅承认单纯合并。

其一，单纯合并

单纯合并，又称普通合并、并列合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，亦即提出法院都得审判的多个诉。当然，这些诉本可以分别提起，要求法院分别审判。单纯合并中，被合并的多个诉或诉讼标的之间相互独立并非处于同一目的而不得相互矛盾（或排斥），并且被合并的每个诉都要求判决。

单纯合并又可细分为两类：一类是无牵连关系的合并。即合并之诉之间没有法律和事实上的联系，比如，在同一程序中，同时提出依据买卖契约请求给付价金之诉、依据租赁契约请求返还租赁物之诉。另一类是有牵连关系的合并。有牵连关系的合并中，有时一个诉的成立影响到另一诉的成立或者一个诉附属于另一个诉，两个诉均要求法院裁判，不过对一个诉的裁判实质上是对另一诉裁判的先决条件。比如，现在请求（是现在给付请求）与代偿请求（是将来给付请求）的合并，如原告请求返还一头牛，若不能执行则请求给付赔偿金，这种合并属于并列性合并而不属于预备性合并。

其二，预备合并

预备合并，亦称顺位合并、假定合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时应就备位之诉做出判决。原告时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。如果主位之诉获得胜诉确定判决（亦即原告已经达到诉讼目的），备位之诉溯及诉讼系属时丧失其诉讼系属的效力，不得再就备位之诉为判决。先位之诉获得胜诉确定判决是不判决备位之诉的解除条件。如果主位之诉因不合法而被驳回或因无理由而败诉时，法院必须就备位之诉为判决，所以主位之诉被驳回或遭败诉是法院判决备位之诉的停止条件。

日本和我国台湾地区学者通常认为，预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系，这种排斥关系须以实体法上的互相排斥关系为其前提。这种主张实际上是以旧诉讼标的理论为其基础（见前文“诉的识别”）。过去德国学者亦采此种见解，但是德国目前的判例和通说并不认为主备位之诉必须存在互相排斥的关系，而认为主备位之诉在法律上或经济上有着同一或类似目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。

由于预备合并之诉的上诉审判范围直接涉及当事人在诉讼上的利害关系，所以必须兼顾当事人双方利益，因此在第一审法院就原告主位请求作出胜诉判决的，若被告提起第二审上诉的，原则上，第二审法院仅能就主位请求为审理裁判，不得就预备请求为审理判决；若当事人双方合意由第二审法院就预备请求为审理判决，作为例外第二审法院可对预备请求进行审理并作出裁判。

其三，选择合并

选择合并，又称择一合并。采取旧诉讼标的理论的，认为选择合并是指在同一诉讼程序中，原告虽然提出诉讼目的相同的几个诉讼标的，但是原告选择就其中一个诉讼标的作出判决即可。在旧诉讼标的制度框架中，选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼标的合并在同一诉讼程序之中，比如基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼标的，其目的却是同一的（即交付同一物）。

但是，按照新诉讼标的理论，以上诸多诉讼请求，实际上只是一个，即原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的，如上例交付同一物，亦即诉讼标的是单一的。因此，不存在诉的合并。也有人认为，诉的选择合并实际上是单一的诉，并不是诉有选择，其理由是必须到案件裁判完结至履行时才会有选择的问题。

德国学者一般认为，选择合并系指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院任选其中之一作出裁判的诉的合并。但是，德国学者大都认为，原告并未就哪个诉讼标的特定化而由法院就原告合并提出的数个诉讼标的中任意选择其一作出裁判，所以此种合并是不合法的，选择合并只有在赋予被告选择权的选择之债情形（《德国民法典》第264条）才是合法的。在被告对原告有选择之债的情形中，由于选择权在被告，所以原告有以选择合并的必要。在诉的选择合并的情形中，法院应当同时对这两个给付请求权作出裁判。

至于竞合合并（又称重叠合并），其情形与选择合并基本相同，但是在选择合并的情形中，原告明确请求法院选择其中一个诉进行裁判即可，而在竞合合并的情形中，原告并未明确请求法院就多数诉之一作出了判决，其他诉则不用审判，因此被合并的所有诉法院都得审判。笔者认为，与选择合并情形相同的竞合合并，既然合并之诉的诉讼目的相同，就只得择一作出判决，所以日本有学者将竞合合并归入选择合并是有一定道理的。

（二）诉的变更

1．诉的变更含义

狭义的诉的变更，是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。广义的诉的变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。在德国、日本和奥地利等国家，诉的变更包含诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区分，因为在法律适用方面，两者并无差别。

如何判断诉讼标的之变更可以依据诉讼标的之识别标准来进行。诉讼标的（或诉讼请求）中有关金钱金额或代替物数的增减），比如原先请求给付1万元，后来扩张到1万2千元或缩减到8千元，对此有人认为是诉讼标的或诉的变更，也有人认为不构成诉讼标的或诉的变更。笔者认为，这实际上是诉讼标的或诉讼请求在量方面的变更，并未改变诉讼标的或诉讼请求质的规定性，即还是原诉。

下列情形笔者认为是诉讼标的质方面的变更，构成诉之变更，即变成另诉：（1）原告变更权利保护形式，例如，原告原先请求确认自己享有某特定物的所有权，在诉讼中变更请求，请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付。（2）在一定情形中，案件事实发生变更也可能构成诉讼标的或诉的变更。

有人认为，诉的变更包括诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国，诉的变更仅指诉的客观变更。其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求；如果是变更当事人，除法定的当事人变更情形外，由于不承认诉讼状态继续进行，所以这并不是法律所预想的诉的变更。因此，在大陆法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。

允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为，原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了避免提出其他诉讼的不便，故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。

2．诉的客观变更要件

诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外，还需具备一些特殊要件，这些特殊要件与诉的合并基本相同，主要有：（1）新诉不属其他法院专属管辖；（2）新诉与原诉均适用相同的诉讼程序；（3）在原诉言词辩论终结之前。

此外，在德国、日本和奥地利等国家，如果因诉的变更而导致诉的合并（诉的追加），那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。

以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更要件，比如诉状送达后须经被告同意。但是，仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者，从诉讼经济的观点来看，尤其是在纠纷一次性解决的要求下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，避免进行无益的诉讼，也是合理的做法。因此，有些国家适当放宽诉的客观变更的要件，限制或者取消“状送达后经被告同意才允许诉的变更”等规定。比如，日本新民事诉讼法典取消了这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。

与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项，但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的，一般属于当事人主张的责问事项，并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的，不准许诉的变更。

【注释】

1参见［日］小岛武司编：《民事诉讼的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第1页。

2参见［日］田中成明：《裁判中的法与政治》，日本有斐阁1979年版，第163页。

3由于“非讼事件”并非所谓的“诉”，所以非讼程序的启动方式是“申请”并非“”。

4详见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第299～300页。

5详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第30～32页。

6参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第54～55页。

7详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第120～122页。

8但是这一争讼程序基本构造并不符合非讼程序和强制执行程序。因为解决非讼案件的非讼程序中只有申请人一方，并不存在对立的双方当事人或者双方对立状态并不明确，所以法院与一方申请人之间处于“线性”之态。一般认为，由于当事人的实体权利义务关系已被法院判决所确定，强制执行则旨在依凭国家公权力强制义务人履行义务，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以自不宜使义务人与权利人处于同等地位。

9参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，第60～61页。

10从保障诉权的角度来说，原告即启动诉讼程序，法院审查认为满足要件的，即予立案，之后法院开始依职权审查诉讼要件，若具备所有诉讼要件则审理胜诉要件，直至作出本案判决。我国现行《民事诉讼法》对于要件的规定过于严格而不合理，不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。比如，要求“原告是与本案有直接利害关系”实际上属于当事人适格要件、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权诉讼要件。我国将诉讼要件纳入要件而要求在审查的期间即予以确定是否具备，这种规定和做法是不合理的。因此，应当明确区分要件与诉讼要件，在制度上设置合理的要件。详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第204～209页。

11这种做法在理论上被称为诉讼承继主义，另外还有一种处理方法，即当事人恒定主义。当事人恒定主义，即原当事人在诉讼系属中，仍是适格当事人（此时为形式当事人），从而在形式上不发生当事人变更；为维护第三人的权益，经对方当事人同意，第三人可代原当事人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加原当事人一方。

12根据我国《婚姻法》第32条的规定，人民法院审理离婚案件，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

13笔者认为，另一种处理办法是，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理：如果当事人确定以有恶习为由提起之诉为主位之诉，而以虐待为由提起之诉为备位之诉，那么若法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉做出判决；若法院判决主位之诉败诉，则应就备位之诉做出判决。

14参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第45页，。

15有关诉的利益之比较详尽阐释，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215～248页。

16参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第68页。

17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。

18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。

19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。

20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第62～63页。

21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第151～158页。

22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。

23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。

24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。

25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。

26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。

27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。

28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第443页。

29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。

民法理论论文篇8

从广义上来看，我国的民族声乐相关艺术，主要囊括了曲艺说唱、民歌说唱和戏曲说唱这三种不同风格的演唱艺术，从这点上来看，我国的民族唱法指的就是在进行具有浓烈的民族特色的歌曲和演唱民歌时所运用到的一些声乐的技巧，主要涵盖了不同种类别的歌唱形式。在对传统的民歌和戏曲等之中精髓进行继承和发展的同时，又对西方美学唱法中比较先进的优秀的技巧加以和借鉴，这有效地集二者于一身。这样的唱法其特点就是在演唱时音色清脆明亮，语言准确，因此，深受人们群众的欢迎。

2、美声唱法

美声的唱法主要是从西欧中比较专业的且具有古典声乐特色的传统唱法中不断演变而来的，是在文艺复兴展开之后渐渐才形成的。在不断的发展过程中，形成了一套科学的比较完备的歌唱体系，它对喉咙和气息都有较为严格的要求，音域比较开阔，同时各个声区之间的连接也比较自如灵活，在转音中也十分流畅且能够精准的协调发声器官，在此过程中，很多比较高难度的技巧都可以完成，进而使音色得到美化，因此，这种唱法普遍被认为是比较科学的一种歌唱方法。

二、民族声乐的传统韵味

我国地域十分辽阔，且有着56个民族，每个民族因所在的地理环境不一样，语言和风俗习惯等也都大不相同，因此各个地域的民歌都有着不一样的民族特色。有人曾说，韵味指的就是在演唱时存在不同的民族不同的地域中表现出来的强烈的民族色彩。由此可知，在民族声乐当中，韵味充分体现了民族声乐中独特的民族性和地域性，它是声乐作品的魅力所在。因此，在我国传统的民族声乐中一般都是把演唱者在演唱时是否有“韵味”来判断其演唱水平。而润腔这一技巧就是充分地将“韵味”给表现出来的一种手段，其目的就是让演唱的曲目更富有表现力，让作者更有自身的感染力。润腔的方式有很多种，比如说运用哭腔，注重字的缓慢轻重等，也就是说，在演唱中加入润腔能充分的将韵味给体现出来，而韵味就相当于一部作品的灵魂，我们必须将其保留下来。

三、借鉴美声唱法中的科学理论

1、声部划分

这一理论在美声唱法中占有比较重要的地位。众所周知，每个人具有的声音是不一样的，这种差异不只是因为演唱者声带宽厚度不同，也主要受到演唱者共鸣腔大小和体积胖瘦等因素的左右，这样每名演唱者都具有不一样的音域和音色。而美声唱法关于声部划分这一理论就是经过划分不同的人的声部，确定其各自的类型，再对其进行有针对性的训练，也就是注重“因材施教”，让演唱者将自己的嗓音发挥到最好，因此说这一理论在美声唱法中占有重要的地位。因为我们的民族声乐中缺乏这一方面的理论，所以我们可以借鉴美声唱法这一理论来提升和完善我国的民族唱法。

2、科学且合理的发声体系

在美声唱法中其发声体系主要起着将演唱者的唱歌能力加以提高的作用，在这种体系中不但包涵了怎样训练声乐的方式方法，而且这也跟“由浅入深”这一原则相吻合。在进行声乐教学中将这一手段运用其中，可以使教学模式变得更加的丰富，同时利于将教学质量加以提高。在我国的民族唱法中同样也缺少这一理论的引用，因此我们借鉴这一理论在民族唱法中，就提高教学质量来讲无疑是十分有利的，与此同时，在美声唱法和民族唱法中其基本原理还有相通的地方，我们可以使二者互相学习各自的方法，进而将我国的民族唱法的理论体系不断地加以完善。

民法理论论文篇9

按照王卫国教授的观点，在现代财产体系中，狭义财产法的特性在于绝对权，包括传统的有体财产，即动产和不动产，以及无体财产，即知识财产和信用财产；广义财产法除了包括狭义财产以外，还包括以相对权为特性的债权；除此以外，还有以一揽子财产为特性的集合财产，集合财产的具体内容可以是任何种类的有形财产、知识财产和信用财产，也包括各种债权［1］。相较一些法学概念是因理论技术设计而产生，集合财产的概念是因社会实际情况的需要而孕育。企业和遗产是两种典型的集合财产。作为财产的企业和遗产，包括各种动产、不动产、财产权利、债权等等。因此，集合财产的概念是置于较为包容和开放的财产法体系之下来讨论和研究的。尽管具体内容几经变迁，但是集合财产在罗马法上即有雏形，集合财产源于罗马法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多数独立物之集合体，而保存各物独立之存在，以构成另一物之单位也。集合物，因其内容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）与“事实上之集合物”（universitatesfacti）之区别［2］。前者一般是指与某人有关的法律关系总和，既包括该人的财产，也涵盖其债务，这种集合体的典型是遗产；后者是指多个相互分离的物的聚合，例如一群羊、一仓库货物、一个图书馆（指集中在一起的书籍），等等［3］。总的来说，法律上之集合物，可以由动产、不动产和权利组成；而事实上之集合物，则仅由有体物组成。对于欧洲大部分国家来说，罗马法几乎可以称为根源上的共同法。但是纵观现代立法，意大利民法应当是罗马法最纯正、最重要的承继者。这不仅是缘于古罗马与意大利在语言上的融通性，也是缘于两者在地域上的一致性以及文化上的传承性。集合财产在意大利现代民法上对应于《意大利民法典》第816条的“动产集合体”（universalitàdimobili），即属于同一个人所有的、具有同一用途的数件动产被视为动产的集合体。这里的动产集合体类似于罗马法上的事实上之集合物。除此之外，根据《意大利民法典》的其他条文以及特别法的规定，也可基于不动产、经注册的动产、权利、债务等财产而成立权利集合体，最常见的权利集合体是遗产和企业［4］。因此，意大利现代民法上的集合体，是在其较为包容的财产概念①之下，可以基于所有财产而成立的。所以，准确地说，意大利民法中的集合体应当被称为财产集合体。早在1865年的《意大利民法典》中，就对集合体的概念进行了详细规定。不过，自1942年现行的《意大利民法典》适用以来，不仅在立法上对集合体有更多的规定，而且在学理上也有更多的研究，形成了较为全面、成熟的集合体理论体系。

（二）中国关于集合财产的立法及研究现状

中国的民事实体法上虽然出现过财产一词，例如《民法通则》第二条，但是其实质并不是指包含物权和一切财产权利的财产利益。因此，中国立法上没有类似荷兰、意大利等国家关于财产概念的概括性规定。同样地，中国也没有像意大利民法一样，在实体法上对集合财产予以规定。虽然中国学理上对于财产理论的研究一直没有中断，但囿于中国物权理论体系受德国民法影响较多，对财产概念、集合财产概念的研究以及立法上的确立都有待进一步深入。如上所述，企业和遗产是集合财产最为重要的两种类型。中国民法对于企业的大多数研究，都是从企业作为法律主体的角度着眼，对于企业的实体立法，也多见于法人制度。将企业整体作为财产、作为法律客体的理论研究，并不多见。中国《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，有此迹象，但其涉及的也只是企业的有体财产，并非将企业整体抵押。然而，现代社会将企业整体作为财产进行交易的情况越来越多，例如企业并购、转让等。另外，对于遗产的法律性质，中国在实体法上采取了回避的做法；在学理研究上，仅仅指出了遗产在未分割之前，归继承人共同所有。但是，理清遗产的根本法律性质，对于具体案件的处理、遗产理论的研究，都大有裨益。对比中国立法及研究现状，意大利法律法规对于集合财产、企业和遗产作为集合财产都进行了较为系统、具体的规定，在理论上对这些问题的研究也较为先进，对于中国有很好的借鉴意义。

二、意大利民法中集合体的概念

意大利民法中关于集合体，使用的是universalità一词。Universalità的拉丁文辞源为universalitas，意思为普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世纪开始被广泛使用，意为“一切的、整个的”［6］。中国学者一般将universalità译为集合体。如上所述，除了动产集合体之外，也存在权利集合体。这一是由于经济社会实践承认其他不同种类的集合体；二是在民法典的其他条文和单行法中也将动产集合体的概念扩充了，例如《意大利民法典》第771条对于集合体的捐赠，就不仅仅局限于动产集合体，以及《意大利民事诉讼法典》第670条的规定，公司整体可以作为财产集合体被扣押［7］。总的来说，意大利民法中的财产集合体分为两种类型：事实集合体和权利集合体。事实集合体（universalitàdifatto）是指仅由有体动产所组成的集合体，羊群、图书馆是典型的事实集合体。事实集合体是较早的用语，动产集合体是较新的用语，两者在今天的含义相同［8］442。对于事实集合体中是否包含不动产，这是一个存在不少疑问的问题。不过，从《意大利民法典》第1160条动产集合体的时效取得、②第1170条占有保护之诉③等条文可以看出，事实集合体应当不仅由动产组成，也包括不动产。权利集合体（universalitàdidiritto）是指基于逻辑上的考虑，而由法律所统一规定的一系列法律关系的结合体，罗马法上的嫁资、现代的公司和遗产都是权利集合体的典型［9］424。权利集合体是有体物与无体物之总和，由动产、不动产和法律上之权利组成。依据意大利民法相关条文的规定，集合体的构成要件应当包括三个方面：存在财产的多重性、这些财产归属于同一主体、这些财产具有统一的目的［10］62。对于财产集合体的这些构成要件，可以做如下解读。首先，存在财产的多重性是指，由多个单独财产共同构成财产集合体。但是，根据《意大利民法典》第816条第2款的规定，构成集合体的各个物，依然可以独立性地成为法律行为和法律关系的客体。这一点也是财产集合体和组合物的区别之一。组合物（cosacomposta）是由多个单一物组成，各单一物丧失其自主性，不能再单独地成为权利客体，例如机动车辆［11］。财产集合体与组合物的另一个区别是，前者中各单个财产的联结在于功能上的共同目的，而后者之组成部分是靠物理上的联结［9］423－424。其次，“归属”一词通常情况下等同于“所有”，然而集合体财产归属于同一主体，不仅指归属于同一所有权人，同样也可以归属于占有人。①最后，各单个财产的统一目的，是指在经济、法律的层面上，财产集合体的功能不同于各组成部分的简单总和，财产集合体可以满足人们特别的、具体的利益需求［12］804。需要指出的是，集合体是个相对的概念，法律只规定在某些方面而非所有领域，具有统一目的的多重性的财产可以构成集合体。可以说，财产集合体不是自然法上的财产种类，而是逻辑上的财产种类［13］4。也就是说，财产集合体既不是自然范畴、也不是法律范畴上的实体，它只是纯粹思维作用下的新型实体，或者是权利领域的实践结果的产物［8］472。财产集合体包含了在社会现实中一种开放性的标准，因此它是一个开放的概念。自罗马法确立集合体的概念以来，随着不断变化的价值标准，集合体的具体概念也随着现实的社会经济价值标准在变化着，因此在不同的历史阶段，集合体概念所指代的具体内容是有区别的，所侧重的方面也有所不同，例如对于罗马人而言，羊群作为事实上之物的集合体具有特别重要的意义，而今天作为权利集合体的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合体的两个典型种类

（一）企业不管对于意大利民法的财产集合体而言，还是对于中国民法的集合财产而言，企业和遗产都是最为重要、也最具研究意义的两个种类

因此，可以说权利集合体在现代社会及法律领域的意义远重于事实集合体。对于企业之法律地位的认定，一直和财产人格化的问题密不可分。总的来说，早在罗马法上，财产作为法律客体就是人格的彰显，只有具有法律人格的家父才能拥有财产。②如上所述，罗马法上的物也包括了集合财产之雏形的集合物，因此，罗马法奠定了集合物、集合财产的法律客体地位。及至19世纪，德国民法典开启了法人制度的先河，创立了人法的去伦理化，将企业定位于主体法，之后受德国民法影响的国家也都采纳了这一理论。在20世纪新一轮的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新将企业作为财产而定位于法律客体，其第2555条规定，企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。意大利民法对于企业作为集合财产，不仅在理论上进行了系统的研究，而且在实体法上也有许多具体规定。例如，《意大利民事诉讼法》第670条规定了对于企业的司法扣押，《意大利民法典》第2556条规定了企业整体所有权的移转、第2562条规定了企业的租赁。结合各国民法理论，应当说，企业具有双重法律地位，一是作为法人的法律主体地位，二是作为集合财产的法律客体地位。数个世纪以来，学术研究上关于企业法律性质的讨论从未间断。可以确定的是，在任何情况下、任何方面下，企业都没有被法律当成一个单独的物或者单一的财产而调整，法律是将企业作为整体的经济单位而适用新的规则［13］8。企业整体的各组成部分财产，不是置于一个意志行为之下，而是置于一系列统一的行为之下，而发挥法律效力。企业满足了不同于单个利益简单总和的新型利益，这一新型利益越来越多的为现代社会所需要，对这一利益的保护需求就产生了将企业作为集合体财产的理论。企业属于权利集合体，是不同财产的集合，包括有体财产与无体财产。可以说，正是财产种类的多样性以及多重样，才使得企业被置于集合体的范畴中考量。虽然企业是由具有统一目的的多重财产所构成，但各财产之间的联结也反映了企业这一法律客体的内在关系和行为的规则。在意大利的民法体系中，企业具有其自主的法律客体性，是财产权这一绝对权利的客体，例如企业可以作为用益权的客体。①不过，作为财产集合体的构成部分，构成企业的单个财产也仍然保留着其单独的法律性质，同样是法律行为的客体。

（二）遗产在罗马法上，遗产已经被作为法律上之集合物的一种

罗马法中认为遗产是因法律规定、可由有体物与无体物共同组成的集合财产。被继承人的遗产并非是简单的物的聚集体，而是其全部法律关系的整体。传统理论认为，遗产是属于财产集合体中的权利集合体。不过，也有观点认为，遗产的功能和财产集合体具有的整体（例如，公司作为财产集合体所具有的整体功能，不同于单个财产的简单总和）有所不同，因此将遗产定位于集合体，仅仅是为了防止被继承人遗产在未分割之前的分散。罗马法学大家布里兹（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持这一观点，都反对将遗产作为财产集合体［13］10。上述观点有一定的道理，因为财产集合体的特点之一就是集合财产属于一个主体所有，而遗产的存续期间却只是在被继承人死亡之后和继承人分割遗产之前。因为被继承人死亡之前，遗产无从产生，而遗产被分割之后，即属于继承人之财产，遗产之名便不复存在。然而，之所以将遗产作为财产集合体，并不是从遗产在整体上形成了新的法律客体的角度考虑，而是因为属于继承人共有的被继承人之多重法律关系之整体具有统一目的。更为实际地说，是现行法律体系中没有关于未分割遗产的相关调整，为了有效保护被继承人的利益，就依未分割遗产具有统一目的的性质，而将其归为财产共同体，受财产共同体之规则的调整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542条至第1547条规定了遗产的买卖，在原理上就是将遗产作为财产集合体对待的。遗产买卖中的出卖人就是对自己份额的遗产享有权利的继承人，遗产的买卖只要在继承开始后就可进行，而不是在遗产被分割之后，因为继承开始后，继承人就已经对遗产享有财产权了。因此，总的来说，遗产在未分割之前，因其具有的被继承人之整体法律关系的性质，因其具有的防止异常分化、保证继承顺利进行的统一目的，而属于集合财产、财产集合体；未分割的遗产由继承人共同所有，继承人可按照自己享有的份额，对遗产进行处分。另外，《意大利民法典》还在第1010条规定了遗产之用益权的相关内容。

四、集合财产的法律客体性

（一）意大利民法中集合财产的法律客体性

意大利民法承继罗马法的体系及传统，较为包容和开放，没有过多地受概念法学的禁锢。因此，意大利民法学的研究和立法思路，一直是从社会实际出发、基于现实需要而进行的。同样地，意大利民法对于集合财产理论的研究，也秉承了这一思路。意大利民法对于集合财产的关注、研究以及最终的法律定位，都是源于集合财产在整体上的特殊功能。法律客体就是法律行为所指向的对象。意大利民法中，将集合财产定位于法律客体，也即集合体具有法律客体性。这是因为，相对于构成集合财产的单个财产，集合财产能够满足不同于单个财产所能满足的利益，其具有功能上的整体性，这就使得集合财产在流通和保护的特别法律领域中构成了新的财产、自成一个客体。总的来说，集合财产与其他任何一种法律现象一样，都有其法律之外的现实存在性，正是这种现实存在性的价值，决定了集合财产的法律地位。每一种法律地位，都是由权利或义务的价值指代和人的行为所构成。集合财产能具有法律客体地位，也是因为它构成了法律行为的权利和义务之所指［12］816。不过，意大利法学界也有观点认为，财产集合体并未构成法律上新的、自主的财产，它只构成了经济、社会意义上新的实体［10］66。但这一观点并未形成通说。首先，集合财产具有的社会经济价值以及蕴含的新型利益，要大于单个财产的简单总和，因此财产集合体应当具有自己的客体性。其次，集合财产具有自己的独立性，不受单个财产之移转的影响，集合财产和构成其的单个财产可以分别被交易。例如，所有权人既可以对集合财产整体进行处分，也可以对单个财产进行处分，不管是移转所有权、设定他物权，还是设定质权等行为，都是可以的。再次，在意大利实体法中、尤其是民法典的许多条文中可以看出，集合财产被作为法律行为的客体而规定，例如作为买卖、赠予、抵押、质押、扣押、租赁、委托、用益权设定以及占有等行为的客体。而且有一些非常具体的规定，例如法律对财产集合体原始取得的占有、传来取得的赠予和买卖，都做了详细规定。最后，在集合财产这一整体的交易行为中，例如集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任是针对财产集合体这一整体。另外，集合财产属于特殊的法律客体。其一，集合财产并非完全自主的客体，其不可避免地要与单个财产产生联系，甚至受其影响。正如上述集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任虽然是针对集合财产整体而言，但如果是单个财产而引起的瑕疵，责任的最终实现就要具体落实到单个财产之上。其二，集合财产具有双重的法律客体性。这是指集合财产整体上可以成为法律客体，构成集合财产的单个财产也可以成为其他法律行为的客体。因此，对于集合财产和其之内的单个财产，要区分不同的情况，适用不同的理论和实践规则。尽管意大利民法对于集合财产的法律客体性地位予以确认，并且有一系列条文对集合财产的流转、利益保护等进行了规定，但是意大利民法学者还是谦虚地认为：集合体作为多重财产的整体，其形式和结构都是多变、甚至流动的，意大利的法律还没有达到对于集合财产利益非常全面、非常有效的保护；经过数个世纪的努力，对这一利益的保护仍然处在中等水平，需要不断发展和调整［12］820。

民法理论论文篇10

内容论文摘要：无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，为他人管理事务的行为。无因管理法律制度倡杨社会互助的道德追求，确认无因管理的合法性，以阻却管理行为的违法性，体现公平正义的法律精神。倡扬和肯认社会互助的道德追求。没有法律上的义务或者约定的义务，管理人为本人管理事务，从某种意义上说，是干预本人私人事务，是一种侵权行为。但现实生活中，人与人之间是彼此相依的，需要互相帮助。因此，法律一方面需要维护“干涉他人之事为违法”的原则，一方面又要在一定条件下，倡扬和肯定人类互助精神，追社会之和谐，从而设定无因管理制度，规范人们行为。管理人在没有法定或者约定义务的前提下而实施的管理行为。管理人的管理行为，不仅可以避免本人的利益遭受损失，同时可以使社会整体利益免受损失，具有经济意义。无因管理制度规定了管理人与本人的法律关系是法定之债的关系，管理人因管理行为而支出的必要费用，有权向本人请求偿还。在管理过程中，管理人没有法定的或者约定的义务，为本人的利益而进行管理，有时往往要支出一些必要的费用，甚至管理人要遭受经济上的损失。如果这些费用或者损失得不到一定的补偿，让“英雄既流血又流泪”，不能形成权利义务的对等，体现不了公平性。我国古有“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”、“救人一命，胜造七级浮屠”之遗训，今有“见义勇为”之义举。无因管理作为助人为乐的行为，在市场经济条件下对于构建和谐社会意义重大，因此，对无因管理及其引起的民事法律关系进行专门的研究必然具有重大的现实意义。一、 无因管理的概念。所谓无因管理，是指没有法律上的根据（既未受委托，也不负有法律规定的义务）而为他人管理事务，其中管理他人事务的人为管理人，其事务受管理的人为本人。我国将其作为一项独立的法律制度并在法律中予以专门规定，《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”据此，我们可知无因管理有三个法律特征：1．无因管理是管理他人事务的行为。管理人必须为本人管理一定的事务，不管是对本人财产的保存、改良、利用，还是对其处分。但无论如何，管理人管理事务的行为是事实行为，而不是法律行为，因为法律行为旨在产生一定法律后果，它以双方意思表示为要素，而无因管理却无意思表示。尽管管理人有为本人管理事务的意思，但管理人并不需要在管理开始之前将其意思告诉本人。并且，管理人管理他人事务也不是基于本人的意思，而是基于一定的需要管理的客观事实状态，所以，无因管理不以管理人与本人的双方意思表示为要素，它不是法律行为，而只能是事实行为。至于管理事务的内容是事实行为还是法律行为，则在所不问，因为客观事物复杂多样，管理人管理的事务可能是事实行为，如为本人饲养牲畜，也可能是法律行为，如为本人及时退掉将因过期而作废的车船票。但不论是事实行为，还是法律行为，都必须是能够产生债权债务关系的行为，这有两方面的涵义。一方面是指被管理的事务必须有确定的主体，如果是对公共事务的管理，如打扫街道卫生，则不构成无因管理。另一方面是指被管理的事务本身具有一定的经济内容，能够产生一定的债权债务关系，如果管理人在管理事务时既不耗费一定资财，也不获得一定的收益，例如仅为邻居看守房屋，这也不构成无因管理。同时，管理事务的行为还必须是以作为的形式表现出来的合法行为。如果管理人管理事务的行为是违法行为，这不仅不构成无因管理，而且要受到法律的制裁。至于管理事务的行为之所以要以作为的形式表现出来，这是因为管理人本身没有管理事务的义务，管理人不作为，就不能表现出其对事务的管理，这样也不构成无因管理。2．无因管理必须是为了本人的利益。也就是说，管理人必须有为本人谋利益的目的。从其动机来看，管理人的管理从为他人利益服务出发；从其效果来看，管理行为所取得的利益最终都为本人所享有。如果管理人管理他人事务是为了管理人自己的利益或本人以外的第三人的利益，则不是无因管理。当然，管理他人事务的意思是事实上的意思，而不是效力上的意思，所以不用表示，但这并不是说不用向任何人表示，而只是指不用向本人表示，这是因为管理人为本人谋利益的目的必须得到公众的证明或让别人好判断，所以，管理人的意思必须向本人以外的第三人（特定或不特定）表示。尤其是在本人事务与管理人事务混杂在一起的时候，管理意思的表示更为重要。当然，管理意思的表示形 式可因管理事务的性质不同而有所区别：如果被管理的事务非本人莫属，则管理人只须有管理事务的行为即可；如果被管理的事务既可能是本人的事务，也可能是第三人的事务，甚至可能是管理人自己的事务，则除管理事务的行为之外，还必须有相应的书面或口头的意思表示。至于管理人在管理事务时是以本人的名义，还是以管理人自己的名义，则在所不问，只要主观意思上是为了本人的利益，以谁的名义都行。3．管理人管理他人事务无法律上的义务。如果管理人与本人之间有管理事务的协议，或法律规定管理人有管理他人事务的义务，比如，甲应邀为乙修理房屋，或无行为能力人的监护人为无行为能力人购置衣物，均不构成无因管理。只有在既无当事人的协议又无法定义务时，管理人对他人事务的管理才是无因管理。在这里，连带债务值得特别一提。对于连带债务，当其中一个债务人代其他债务人履行了全部债务时，有的人认为这是无因管理。笔者认为，这种看法是不正确的。因为法律规定连带债务人之间互负连带债务，债权人只要找到一个债务人，便可要求他履行全部债务，该债务人代替其他债务人履行债务，其根据是法律规定的连带债务人的义务，而不是“无法律上的义务”，所以这种情况不属于无因管理。至于该债务人在偿还了全部债务之后，再向其他债务人追偿的问题，则另当别论。二、无因管理民事法律关系（一）无因管理民事法律关系的主体民事法律关系既然是人与人之间的关系，所以必须要有参与民事关系的当事人，这就是民事法律关系的主体，他们享有和承担由该项民事关系所确定的权利和义务。无因管理民事法律关系当然也不得例外，它也必须有主体，这就是作为一般民事主体的公民和法人以及作为特殊民事主体的国家，这三者基于无因管理的民事活动形成了纷繁复杂的无因管理民事法律关系。具体地说，无因管理民事法律关系不仅可以发生在公民与公民、法人与法人之间，而且可以发生在公民与法人相互之间，以及公民、法人与国家之间。前者如甲公民为乙公民修理家俱，甲法人为乙法人安装设备，后者如公民为法人购销货物，法人为公民购买车船票，以及公民、法人挽救火灾中的国家金库。所以无因管理民事法律关系的主体具有广泛性。当然，这并不意味着无因管理民事法律关系的主体毫无限制，作为无因管理民事法律关系的一方主体的管理人必须有行为能力。因为管理人必须要有为他人谋利益的意思，而无行为能力人不可能有意思能力，所以不能成为无因管理民事法律关系中的管理人。限制行为能力人在其行为能力限度内可为一定的意思，所以他可以在其行为能力的限度内成为管理人，其管理他人事务的限度与其自身行为能力的限度具有一致性。至于无因管理民事法律关系的另一方主体——本人，则无此限制，不管是完全行为能力人，还是限制行为能力人、无行为能力人，均可成为无因管理民事法律关系中的本人，因为本人勿需为意思，所以也不以具有行为能力为其前提条件。（二）无因管理民事法律关系的客体一定的民事法律关系即一定的权利义务关系必须有一定的具体指向的事物，这就是民事法律关系的客体。无因管理民事法律关系作为民事法律关系之一，其客体是本人的财产。它包括有形财产和无形财产，前者如本人的房屋、牲畜，后者如本人的专利。如果没有本人的财产，无因管理民事法律关系因没有具体目标而不能落实，从而失去其存在的意义。（三）无因管理民事法律关系的内容民事法律关系的主体与客体之间，只有一定的权利义务才能将其联系起来，这作为连结主体与客体的纽带的权利义务就是民事法律关系的内容。它是民事法律关系的核心要素，也集中体现了各种民事法律关系质的规定性。1．管理人的义务。本来，无因管理是一种高尚的行为，是社会主义互助精神的体现，按说不应该承担什么义务。但是，高尚的行为必须以产生一定的积极效果为其目的，同时，也只有产生了积极的效果，才能进一步证明其行为的高尚。而要产生积极效果，管理人在管理他人事务时就必须遵守一定的规则，同时，管理人在管理事务时给本人造成了损失的，还要予以赔偿。这些就构成了管理人的义务。（1）管理人有适当管理的义务。管理人应该按照本人明确表示的或可以推知的意思（本人为无行为能力人或限制行为能力人时，依其监护人的意思），以有利于本人的方法进行管理。如果无从知道本人或无法知道本人的意思，管理人应像管理自己的事务那样尽心管理，尽量采取最适当的方法，即以最少的费用、最佳的方式在最短的时间内完成对事务的管理，以达到有利于本人的目的。 （2）管理人有继续管理的义务。管理人一旦实施了管理行为，就必须进行到底，不得半途而废，任意终止管理。除非终止管理时，本人已经开始了对事务的管理。因为无因管理既然是助人为乐的行为，就应该一助到底，如果中途而废，往往会给本人造成一定的损失，甚至较自始不管理所造成的损失更为惨重，这有悖于无因管理的精神。所以，管理人对他人事务的管理应坚持到管理完毕，或者直到本人或其继承人、法定人接替管理。只有这样，才能真正起到管理有利于他人的效果。（3）管理人在管理事务时有向本人通知、报告的义务。管理人在开始管理他人事务时，应马上通知本人，弄清楚本人的意思，以便按本人的意思进行管理，在管理的过程中，管理人应与本人随时取得联系，报告管理的进展情况，以便随时征求本人的意见，调整管理的方式。当然，这必须以能通知和能报告为限，如果管理人管理事务时无从知道本人或无法与本人取得联系，则管理人没有这一义务。（4）管理人有将管理过程中获得的利益移转给本人的义务。管理人在管理他人事务的过程中，如果因该管理获得了一定的利益，不论是从事事实行为所获得的收益还是从事法律行为所获得的收益，都应该如数地交付给本人，这是管理人的一项义务。同时，管理人也只有履行了这项义务，才能证明其管理事务的行为是为了本人利益，如果管理人将管理他人事务所获得的收益据为己有，则说明管理人对事务的管理是为了自己的利益，这样，管理人管理他人事务的行为就不是无因管理，而是侵权行为或不当得利了。当然，管理人在管理过程中没有获得任何利益的，没有这项义务。 （5）管理人有赔偿在管理事务过程中给本人造成的损失的义务。管理人在管理他人事务的过程中，由于各方面的原因，可能会给本人造成一定的损失，对此，管理人应承担赔偿义务。但由于管理人是根据本人明示或可以推知的意思进行管理的（如果管理人违反本人的意思进行管理，则不构成无因管理，后面将要阐述），即使不知本人意思，也是以善良管理人的注意进行管理的，对于这种助人为乐的行为，法律应予以鼓励，在承担民事义务、责任上也要较一般的承担民事责任的条件为高。所以，管理人履行赔偿义务，应以其主观上的故意或重大过失为限。如果管理人管理事务的行为给本人带来了利益的，可酌情减免管理人的赔偿义务。当然，如果本人的损失是由于不可抗力或无法防止的外因造成的，管理人也没有赔偿的义务。所以，管理人的赔偿义务也是有条件的。2．本人的义务。由于无因管理是见义勇为、互帮互助的行为，一般来说，本人不应该让管理人受到损失，所以，在管理人按照本人的意思或以善良管理人的注意对他人的事务进行管理之后，本人作为受益者也应履行相应的义务，以弥补管理人的损失。（1）本人有偿还必要的或有益的管理费用的义务。如果管理人在为他人管理事务的过程中支出了一定费用的，本人应予以偿还。但管理人所花之费用必须确为必要或有益，即只要管理该事务就必然要支出的费用，或该费用的支出对提高管理效率或加强事务功能有益。否则，管理人支出的费用应自行负责，本人没有偿还的义务。（2）本人有清偿因管理产生的必要或有益的债务的义务。管理人在管理他人事务时，可能同第三人发生一定的债权债务关系，其中，对于管理人所负的债务，只要为管理事务所必要或对改善事务有益，本人都应清偿。这种清偿是本人直接对第三人清偿，而不是在管理人向第三人清偿之后，再由本人来向管理人补偿（如果是这样的话，就与本人的第一项义务相混淆了）。当然，这种清偿必须具备一定的条件，被清偿的债务必须是管理人以本人的名义负担的，或者虽不是以本人的名义负担，但债权人同意本人清偿的。否则，本人不能直接向第三人清偿债务。（3）本人有赔偿管理人因管理事务所遭受的损害的义务。管理人在管理他人事务时受有损害，如果其所受损害与管理事务的行为有一定的因果关系，本人应对管理人的损害进行赔偿。当然，这是指直接损失而言，即是对管理人有形财产的损害，它不包括间接损失，因为无因管理是一种危难相助的高尚行为，不应要求报酬。至于无因管理行为给第三人造成的损失应由谁赔偿的问题，要具体情况具体分析。如果无因管理给第三人造成的损失是由于紧急避险或无可归责于管理人的原因所致，即管理行为必须通过损害第三人的利益，才能达到管理目的的，应由本人负责赔偿。如果无因管理给第 三人造成的损失是由于管理人的主观故意或过失所致，则应由管理人负责赔偿。三、无因管理民事法律关系的消灭1．由于管理人主观意思的变化而导致的无因管理的消灭。本来，无因管理中的管理人始终都应以为他人利益服务的意思进行管理，但随着管理的逐步进展，管理人的主观意思可能会发生一定的变化。如果管理人在管理事务的过程中，其管理意思由为他人谋利益变成了为自己或第三人谋利益，则无因管理就因欠缺主观要件而终止，此后管理人所进行的管理就不是无因管理，而是侵权行为或不当得利，甚至是毫无意义的行为了。2．由于事务管理客观属性的变化而导致的无因管理的消灭。这又可以分为两个方面。一方面是由于本人的承认而使无因管理转化成委托，此时，管理人作为本人的委托人有为本人管理事务的义务，无因管理因此而消灭。另一方面是由于事态的发展而使管理人具有管理本人的事务的法定义务，如本人丧失行为能力，而管理人恰恰又是本人的父母，如此则无因管理转化成法定，无因管理亦因此而消灭。3．无因管理的自然消灭。虽然管理人主观上仍有为他人利益服务的意思，客观上仍然没有管理他人事务的义务，但无因管理却要消灭。这种无因管理的消灭就是无因管理的终止。它包括两种情形。其一是因管理事务的完成而终止，其二是因本人或其继承人的接替管理而终止。但无论哪一种情形，都导致无因管理的消灭。

民法理论论文篇11

论文摘要：在环境问题日益突出的今天，为了更好地保护居民的法益，应该将环境权确定为具体的私权，这样既可以加强对私权的保护，又有利于人类环境的改善，从而促进社会整体进步。论文关键词：环境权，私权，保护一、前言“人类环境”这个概念是1972年联合国环境会议上提出的。人类环境指的是以人类为中心、为主体的外部世界，即人类赖以生存和发展的天然的和人工改造过的各种自然因素的综合体。它既包括大气、水、土壤、阳光等无生命物质，也包括动物、植物、微生物等有生命的人类以外的生物界。人是环境的产物，人类要依赖自然环境才能生存和发展， 同时人又是环境的改造者，人可以通过自身的活动改变环境。由于人类活动自然原因使环境条件发生不利于人类的变化，以至影响人类的生产和生活，给人类带来灾害，这就是环境问题。狭义的环境问题仅指人为原因引起的环境问题。也称第二环境问题。自从产业革命以后，随着工业化的发展，环境问题日益突出，因污染导致的公害事件屡屡发生，引起了全世界的震惊，也使各国更加重视环境立法。环境保护运动在全球范围内发生，环境权理论亦得到了国际上的认可。1970年3月，在东京召开的一次关于公害问题的国际会议上，一位美国环境法教授提出了环境权理论。他认为：每一个公民都有在良好环境下生活的权利，公民的环境权是公民最基本的权利之一，应该在法律上得到确认并受法律保护。会议采纳了这个建议，在发表的《东京宣言》第五项中指出：“我们请求，把每个人享有的健康和福利等不受侵害的环境权和当代人传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确定下来。”1972年的《联合国人类环境会议宣言》也规定了类似的原则。宣言提出的26条原则的第一项是：人类有权在能够过尊严和福利生活的环境中，享有自由平等和良好生活条件的基本利权。二、环境权的概念（一）广义的环境权广义的环境权是一个总括性的概念，它作为基本人权之一，应该由宪法作出规定，在一些国家的法律中确也如此。我国宪法虽未明确规定公民的环境权，但《宪法》第26条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”，第9条第2款规定“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”《宪法》对名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产的保护也作了规定。这些宏观的规定从法律的最高层次上明确了国家、社会和环境的关系，明确了国家有管理环境的权力，但同时也隐含了作为社会中的人有获得良好环境的权利。（二）环境权——本质意义上的私权宪法权利必须被具体为法律上的权利才能切实得以实现，环境权亦是如此。有人认为环境权的提法欠妥，因为环境的管理主要是国家行政机关从国家利益出发而进行的，再广而言之，也仅是行政机关或其他社会公共组织为社会之公益而进行的管理，至于居民最终得以享受优美环境这一利益，乃是因居民人人遵守环境管理法律规范、尽保护而非破坏环境之义务，故而得到的反射利益。笔者认为这种观点有明显不足之处，这种观点排除了居民享有私法上之环境权，将居民置于非常被动的地位，既不利于保护具体的人，也不利于促进环境的改善。法律上之谓权利，应包括两个因素：一为特定之利益，一为法律上之力，即法律赋予的强制力，须通过救济措施而体现。“反射利益论”仅承认居民应享受环境利益，而不承认其环境利益遭受捐失或有遭受损失之可能时居民享有主动进行保护的法律上之力。换言之，即只承认“应有权利”，而缺乏法力保障。实难谓制之真正的权利。如果不赋予居民主动保护其环境利益的权利，就可能造成其明知环境利益将受或已受损失而无缘自行提请法律保护的局面。环境利益的损失往往具有不可弥补性，比如核污染，不仅造成的直接损失难以估量，而且完全恢复原来这清洁环境几乎是不可能的，因此更需要对环境加以特殊的保护与管理。环境不仅是宏观的国家利益，更是具体的私人利益，在保护环境方面，仅靠行政权是远远不够的，因为这既不符合管理民主与经济的要求，也不符合社会公平与法制的要求。综上，从客观上讲，环境权有设立之必要，从理论上讲，传统之私权（物权、债权、人身权等）并不能包含或代替环境权。因此将环境权明定为私权，赋予与特定环境有直接利害关系的居民环境权，不仅是对私权的保护，也是对社会公益的促进。（三）居民环境权的标的居民环境权一直以来没有被私法广泛认可，主要原因在于其标的的不确定性和模糊性，虽然司法实践已经进行了 有益的探索，但立法滞后对切实保障居民在优美环境里生存的权利造成了阻碍。从客观上讲，环境权犹如人格权，具有开放性，随着社会的发展、科技的进步，人类认识水平的提高，环境权之内容呈变化的态势，在现阶段的立法上也只能采取用明确列举与概括补充相结合的技术，对其予以规定。下面结合世界上有关环境权的立法与司法实践对居民环境权的标的作一简要探讨。现有的各国立法中关于日照权、眺望权、景观权、静稳权、嫌烟权、亲水权、达滨权、清洁水权、洁洁空气权、公园利用权、历史性环境权、享有自然权等都是关于环境权的规定。在美国、日本、印度、菲律宾、哥斯达黎加等国也有保护居民环境权的司法实践。由此，我们是否可以将环境权之标的表述为居民日常接触的空气、水、阳光、土地及地上附着物、动植物、景观、声音、电磁波或其他能保持与增进人体健康（包括精神愉悦）或保持与增加财产利益的环境因素。（四）居民环境权的性质从环境权的标的之特殊性可以看出，首先，环境权应属于物权范畴，为对世权；其次，环境权是使用权，而非占有与处分权；第三，基于使用权而产生利益（价值性）；第四，基于利益而生请求权。环境权的标的乃公用物，因而环境权与传统之用益物权和相邻关系有明显区别，我们暂不讨论此公用物的所有问题，因为有人主张环境应为国家所有，有人主张环境乃公共财产，为人之共有，之所以由国家行使环境管理的职责，乃是基于“公共信托”。环境权之价值仅在于使用环境，所以笔者仅从使用层面进行讨论。与其环境因素直接接触之居民，均有合理使用的权利，比如阳光、空气等的合理使用权。用益物权的标的并非公用物，必为另一权利主体占有，该占有是绝对的排他 性的。相邻 关系应为传统用益物权的上位概念。在各国民法典中，传统用益物权是从权利的角度进行表述的，而相邻关系则是从义务的角度进行表述的，但它们的共同点即是相邻方对权利标的享有排他性的占有权。虽然环境权与用益物权、相邻关系不同，假如我们突破传统思维之定势以及传统物权概念的局限，将同一环境中的居民视为广义的相邻关系，将居民对“环境利益”的享用视为一种“用益物权”似也可以。三、居民环境权的内容及权利的行使居民环境权的标的和性质与居民环境权的内容紧密联系，不可分离，笔者认为居民环境权的内容应包括环境使用权、环境知情权、制止请求权、损害赔偿请求权。（一）环境使用权环境使用权是居民环境权的核心。它是使人享受环境利益的基础，环境权中的其他权利均从此权利派生。因此，环境权首先要肯定其主体对环境的使用权，只有将环境使用权确定为一种权利，才能使义务主体承担义务，也才能使权利主体的权利滥用受到限制，因为法律上没有不受限制的权利，换句话说权利主体只有在某一范围内才能自由的行使该项权利。环境使用权虽为对世权，但其标的是公用物，非个人之力所能占有和支配，这更加决定了环境使用权的范围的相对性，即某人在行使环境使用权时须避免妨碍他人行使其环境使用权。同一环境中之居民互为权利主体与义务主体，居民行使其环境使用权时应遵循以下原则： 1. 等原则平等原则指在同一环境中之居民对环境所提供利益均有享用权。平等原则是其他原则的基础，它是对环境居民普遍的保障。但所谓的平等并非结果上的绝对平等（平均）。譬如某新建小区内有一片开阔的绿地广场，居民均有对此环境利益的使用权。至于如何解释“居于广场附近的居民比居于远离广场的居民有更多机会享用该广场所提供的环境利益”，只需引入另一原则，即公平原则。2.公平原则公平原则是现代各国一切法律以及国际法和最主要的原则，是实现私法上主体真正平等的制度，在居民环境权方面公平原则是指具备相同居住条件的居民对其环境有相同的使用权；支付了更多代价的居民可以享有更多的环境利益。比如上述居于小区内绿地广场附近之居民其购房时支付了多于其他居民的代价，所以其有权享受更多的环境利益。3.权利滥用之禁止原则权利滥用之禁止原则是现代民法对近代民法原则之修正。因环境权标的之公有性，使得此原则在环境权的行使中更加主要。任一居民在行使其环境使用权时，均不得超过正当界限，即不得妨碍他人正当地行使环境使用权，不得侵害国家的、社会的及他人的合法利益。比如某一天然水流经过之地域，上游之居民不得将水抽干进行灌溉，虽然其有权利用该水流，但 其利用必须限定在某一界限内，否则将对下游居民使用该水流的权利造成侵害，构成权利之滥用。4.公序良俗原则公序良俗原则亦是现代以社会为本位的民法的一项基本原则，它既是行为准则又是调整冲突的裁判准则。环境使用权因其标的之特殊性，更易发生利益冲突，此时必须考虑社会公共利益、国家利益以及一般道德准则，任何居民在行使及主张自己的环境权时，如与社会公共利益、国家利益发生冲突，应让位于后者。（二）环境知情权环境知情权是指居住于某一区域内的居民对其环境状况享有知悉的权利。“人们有权知道环境的真实状况”是世界环境与发展委员会在《我们的共同未来》一书中提出的，这项权利已被许多国家的立法所认可，如乌克兰共和国《自然环境保护法》第9条规定：“公民有权依法定程序获得自然环境状况及其对居民健康的影响等方面的确实可靠的全部信息。”知情权是环境居民对环境合理使用的前提，也是其制止环境侵权行为所必须的。因为居民如果对环境状况不甚知之，就无法正确合理地利用环境和最大限度地减少因环境污染所造成的损失，也无法行使对即将或已经殃及自己的环境侵权行为的制止请求权。比如一条河流岸边的菜农，在不知河流是否已被污染时，难以决定是否引该河水灌溉菜田，同样当他不知河流上污染由谁造成时，他也无法请求该污染者停止污染或请求有关机关制止该侵权行为。所以，对于环境居民来说，知悉其环境状况是非常必要的。令我们欣喜的是，我国对此越来越重视，各级环境部门对环境质量开始实行“公报”制度，虽然公报的内容还有待于进一步深化和细化，但这确实是一条保障居民环境知情权的有效途径。另一条途径应该是改变环境的行为人主动对有关信息的披露和对环境居民有关询问的答复。比如企业的排放及在建工程对环境影响的程度等等信息。（三）制止请求权制止请求权包含两部分内容：一是对已经造成环境侵权的行为的制止请求权。而后者是一项预防性的权利。这一权利在居民环境权体系中是最重要的一项权利，这是由环境问题的特殊性决定的。因为环境污染和破坏一旦发生，往往难以消除和恢复，甚至具有不少逆转性，进行治理又须投入大量资金，在经济上也是极不划算的。因而预防性权利在居民环境权体系中尤其重要。虽然在法律中明文规定居民享有此项权利者甚少，但在实践中及有关国家环境管理制度中隐含此“私权”理论的实例却越来越多。日本之公害防止协定，原来通常是在地方公共团体与事业者之间缔结，但最近出现了事业者与地方居民乃至居民团体缔结的协定，其私法契约性质越来越强。神户、名古屋等日本地方法院的判例已对公害防止协定的效力予以承认。美国也发生过多起因居民反对而否决项目建设以保护居民环境的案例。我国在建设项目规划审批过程中为防止环境利益纠纷而要求建设方邻人签字的作法正是保障居民环境知情权和制止请求权的一项措施。虽然此做法尚存在诸多问题，但应该将其视为承认居民环境权的佐证，特别是授予居民制止请求权的力证。制止请求权由环境居民行使，但相对方是国家机关（环境管理机关或法院）还是影响环境的行为人？笔者认为应该是正在或欲将对环境造成影响的行为人。请求由居民提出后，若相对方（行为人）与居民达成私的协议，请求之目的获得满足则不涉及国家公权力；如果双方存在分歧，发生争执，则公权力须介人予以裁决，此公权力正是国家保护私权的“法律上之力”。请求方提出请求时需满足以下条件：1.原告适格：请求方须为该特定环境下的居民，且与正在或欲将改变环境的行为有利害关系；请求方可以为团体，也可以为单一个体。2．原则：被请求方（行为人）因停止该行为并恢复原状所致的损失少于因从事该行为而给居民环境所致的损失。德国民法典第904条第一款：“在他人为防止当前的危险而进行必要的干涉，而其所面临的紧急损害远较因干涉对所有人造成的损害为大时，物的所有人不得禁止他人对物的干涉。”值得注意的是，在环境纠纷中，环境居民任一个体均可提居民个体的损失，而是有利害关系的居民集体环境利益的损失。3．公益优先原则：被请求方所为的行为是私利的行为，并非以公益为目的的行为。4．时效原则：为了维护私法关系的稳定性，提高效率，必须对居民行使制止请求权规定一个时效，可以为行为人开始环境改变行为后或环境居民获得此环境信息（须以知情权作为保障）后的一段合理的时间。（四）损害赔偿请求权与制止请求权并列的是损害赔偿请求权。虽然我们力主预防为主的原则，但环境侵权的实际损害 是经常发生的。需要明确的是请求赔偿的范围。笔者认为不仅应包括个人自身人身及财产利益的损失，还应包括个人所应享有的环境利益的损失，而对后一种损失的赔偿才真正是基于环境权而产生的，虽然这种损失现在仍像精神损害一样没有量化的赔偿标准，但灾种损失是客观存在的，其客观性较精神损害更强，因此我们没有理由不对这种切实的损害加以赔偿，而我们的立法与司法的理论与实践还应在此方面作出更多的努力。四、居民环境权的保护居民环境权的保护指的是国家运用公权力从立法与司法上对居民环境权的承认与保护。现阶段对环境管理的法律调整可以说是“三法”结合调整时期，即民法、行政法、刑法。民法是直接对居民环境权进行保护的。如世界上一些国家在民法规范中直接规定居民的一些环境权。行政法和刑法是间接对居民环境权进行保护的。但我们看到在行政环境管理的某些制度中，如环境影响事前评价制度中充分听取居民的意见，定期进行环境公报等做法体现着对居民环境权这一民事权利的保护。在居民环境侵权赔偿案中，实行与传统之过错责任有别的（可以说是加重）的严格责任，应该说是法律对居民环境权的特殊保护。我国《环境保护法》第41条、《大气污染防治法》第45条、《水污染防治法》第55条、《固体废物污染环境防治法》等都没有把故意或过失作为环境损害赔偿的要件，没有把“违法性”作为承担民事责任的必要条件，只要发生了损害，不论行为人的行为是否合法，均承担赔偿责任。而且，诉讼中举证责任实行转移，即只要受害者（原告）提出受到损害的事实证据，并证明被告有造成此损害结果的可能，则举证责任转移至被告；即若被告对被指控的事实予以否认，须证明他没有或不可能造成此种环境损害。因环境损害的特殊性，我国《环境保护法》又赋予原告较一般诉讼时效为长的3个诉讼时效期限。以上这些都是对居民环境权的特殊保护。五、结论笔者强调要在私权体系中引入居民环境权的概念，并不是排斥或贬低环境行政管理的功能，环境行政管理是必须的，但若想最大限度地保护环境、减少污染，赋予每位居民环境权就显得尤为重要，居民环境权可与国家环境行政管理权相互配合、相互促进，从而取得一致的社会环境效果，有利于社会的整体进步，有利于法律价值的真正实现。由于居民环境权的标的为公有物，而且一方行使权利时（特别是使用权和制止请求权）往往给方造成不便或影响他方的行为自由，所以应对其行使范围作出严格的限定，以避免权利之滥用。

民法理论论文篇12

人民币源于1948年12月1日中国人民银行的成立。1948年11月18日，华北人民政府第三次政务会议决定成立中国人民银行，并任命南汉宸为中国人民银行总经理。1948年12月1日，华北银行、北海银行、西北农民银行合并为中国人民银行，以原华北银行为总行，同时开始发行统一的人民币，这是中国人民银行成立后发行的第一套人民币。人民币的符号为“￥”，取人民币单位“圆”字汉语拼音“Yuan”的第一个字母Y加两画而成，读音同“圆”。“人民币”发行后，其名称还是沿用了传统的叫法。1948年中国人民银行成立前，华北、西北和华东三大解放区的冀南银行、晋察冀边区银行、北海银行和西北农民银行各自发行的货币虽都自成体系，但有个共同的特点：纸币上只有区行的名称和面额（元），而没有独立的货币名称，一般都称为区币。具体则称为冀南银行币、北海银行币……中国人民银行成立后仍沿用这种称谓，中国人民银行发行的货币仍称中国人民银行币，简称“人民币”。人民币的名称虽然与当时的时代背景相吻合，但随着经济和社会各项事业的发展，人民币名称的缺陷在今天却逐渐的暴露了出来。

人民币名称的缺陷

（一）过于浓厚的阶级色彩

无庸讳言，人民币名称的来历和一切政治挂帅的时代背景有很大关系。虽然人民币的名称多少也反映了当时的历史情况—之所以把解放区的货币命名为“人民币”也在于与国民政府发行的“法币”相区别，但是“太平天国”的色彩则更加明显—“人民”是指当家作主的人民。在现实生活中，不仅“人民”（或守法的公民）在使用货币，“敌人”（譬如各种犯罪团伙）每时每刻也在大量使用，加上“人民”两个字，显然并不合适。

（二）不利于商务活动的推展

货币是商品流通的媒介。一国或一地区的货币不仅应该能够促进本国或本地区商务活动的推展，在经济全球化的今天，还应该促进跨地区、跨国或国际易的顺利进行。经过20多年的对外开放，尤其在加入世贸组织后，中国的市场经济已取得长足的发展，对外贸易日趋繁荣。但是，人民币名称的不规范性已多少影响了的商业往来，也影响到了中国对外贸易的进一步发展。

（三）欠缺中国识别性

随着中国经济的高速增长和进一步与国际接轨，其货币实现自由兑换并且逐步融入国际金融体系。所以，中国的货币名称必须具备明确的国别辨识性能。但是，由于人民币名称的不规范，单独从人民币的汉语拼音，既难以直接判别出是中国货币—“人民”当然应该包括世界人民，也无法确切弄清楚它究竟是货币名称还是货币单位。

（四）不符合国际惯例

从世界各国的情形来看，它们的货币名称基本上都是由国家名称和该国的货币单位名称两个部分组成，例如美元、日元、加元、新加坡元等等。但是，中国的货币名称却叫“人民币”，不符合国际惯例。

对货币的法律定性

一般而言，货币与经济不可分离。但同样重要的是，货币也是法律世界里不可或缺的要素。货币的发行、流通、回收都离不开法律，法律对货币也有明确的规定—货币只能充当法律关系的客体。人生活在纷繁复杂的社会关系之中，法律关系是由法律所确认和调整的社会生活关系。法律关系虽然错综复杂，但其一般构成要素有三：即法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容。法律关系主体是指法律关系的参加者，即享有法律权利、承担法律义务的自然人或法人；法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象；法律关系内容是指存在于法律关系主体之间的权利和义务。当然，在法律世界里，货币也只能成为法律关系的客体即法律关系主体的权利和义务所指向的对象。换句话说，从法律的视角看，人民币即货币首先是一种物，是法律关系的客体；其次，货币是人们能直接用以交换或支付的特殊的物。详言之，法律视角的货币应该包含以下几层含义：

（一）货币是一种特殊的物

首先，货币是由法律规定或承认的。某种物能充当货币，须由法律规定或承认，因此在不同的历史时期，由于法律的规定不同，货币的形态也不同。我国现行法定货币就是人民币。《中华人民共和国中国人民银行法》规定任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。其次，货币是特殊的种类物，在交易上可以互相替代，该特征使得对货币的所有权和占有权是合一的。正因为如此，借用一定的货币，就形成消费借贷合同，保管一定的货币，就形成消费寄托合同，借用人和保管人均取得货币的所有权。再次，货币是典型的消费物。所谓消费物，是指仅能供权利人一次使用的物，日常生活中的米、油等是其适例。货币贵乎流通，以时时易主为其常态。因而货币一经其所有人使用，即转入他人之手。货币作为典型的消费物，在使用时并不丧失形态，而只是改变了所有权人，而其他的消费物，如米、油、盐，在使用时则将其消耗。因此，货币作为消费物，是指所有人在使用时就丧失了对该货币的支配权，而不是货币本身的消失，体现了“贵乎流通”的作用。最后，因为对货币的占有即为所有，所以作为货币的物的所有权的转让，是事实行为，以转移占有为满足条件，无需主体有行为能力，也不问其原因。同样因为对货币进行占有就是所有，所以对货币不发生因时效而取得所有权的情形，因此不适用关于时效取得的规定。

（二）货币是一种象征财富的物

货币是商品交换的产物，是固定的起一般等价物作用的特殊商品，已经历了实物货币、金属货币、代用货币、信用货币和电子货币五种形式。目前，各国普遍使用的是代用货币和信用货币；电子货币作为新兴的货币形式，正在迅速发展和普及，将会很快成为占主导地位的货币形式。代用货币即纸币又称钞票，是政府发行并依靠信誉和国家权力强制流通的价值符号。纸币的发行大体经历了两个阶段，即可兑换的银行券发行阶段（17世纪初到20世纪初）和不兑现的纸币本位阶段（20世纪30年代后）。在可兑换的银行券发行阶段，各银行均有发行保证，即信用保证和黄金保证。同理，在不兑现的纸币发行阶段，各国也采取了相应的制度—银行券发行限制制度—以保证纸币的信用。如瑞士银行法规定，中央银行发行的银行券须有40%的黄金储备，且这些黄金必须存放国外而不能由中央银行自己保存，其余60%可用国家债券和商业票据作担保，充当发行准备金。但是在不兑现的信用货币制度下，黄金不再是确定货币币值与两国汇率的标准，其特点为：不兑现的纸币一般是中央银行发行的本位币，由国家法律赋予无限清偿的能力；纸币不规定含金量，不能兑换黄金；货币的发行只能视本国的需要而定；现实经济中的货币都是信用货币；国家对通货的管理成为经济正常发展的必要条件。货币的本质是充当交换媒介，是我们实际上借以买卖一切的媒介。古往今来许多东西充当过货币，但是当今主要是纸币和银行货币，即没有内在价值的币种的时代。显然，作为现代经济社会不可或缺的基本要素，“货币，作为货币而不是作为一种商品，不是因为货币自身而是因为它将能买到东西而为人所需要”，货币仅仅是一种象征财富的物，但其自身并无价值。

（三）货币是一种媒介交易物

货币是媒介交易的一种金融工具。货币产生于商品交换的需要，是商品经济内在矛盾发展到一定阶段的产物，其作用是为商品交换提供交换媒介或支付手段。正因为如此，早期的货币采取了商品的形态，是从一般商品中分离出来充当一般等价物的特殊商品。马克思的名言“金银天然不是货币，但货币天然是金银”，很好的说明了货币的发展及其本质。随着商品经济的发展，起交换媒介或支付手段作用的货币分别采取了代用货币、信用货币、电子货币的形态。当然，在法律世界里，货币不仅仅是一种媒介交易物，它更是一种能直接用以交换或支付的物。虽然票据也能用来作为支付和结算工具或手段，但它是利用票据上所记载的权利来清偿债务，而不是“直接”地利用对票据的物质的所有权来交换和支付。与票据不同，货币持有人对货币仅存在一种所有权，货币是能直接用以交换或支付的物。正因为如此，对货币的所有权与对货币的占有同时存在，丧失了货币或对货币的占有就不能再向其他任何人主张权利。

（四）货币是一种调控经济物

货币还是国家进行宏观调控的工具。货币调控经济往往体现在中央银行的调控活动中。中国人民银行代表国家依法制定和执行货币政策，发行人民币、管理人民币流通以调节宏观经济、实现国民经济快速、稳定、持续的发展。根据《中华人民共和国中国人民银行法》的规定，中国人民银行的货币政策目标是“保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”为了实现此货币政策目标，《中国人民银行法》规定了六种货币政策工具，其中最重要的有存款准备金制度。存款准备金制度是指商业银行按照中央银行规定的比例，将其吸收存款总额的一定比例款额（即一定数量的货币）缴存中央银行指定的账户的制度。缴存中央银行指定账户的款额，叫存款准备金；存款准备金与商业银行吸收存款总额的比例叫存款准备金率。存款准备金作为货币政策工具的作用是：调节市场货币流通量，从而达到紧缩或放松货币供应量的目标。我国现在的存款准备金率为6%。如果这个比例提高，存入中央银行账户上的款额就增加，市场上流通的货币量就会减少；反之，该比例降低时，市场上的货币流通量就会增加。对存款准备金率不足6%的金融机构，中国人民银行对其不足部分按一定的利率处以罚息。

人民币改称中元的法理分析

所谓法理是指形成某一国家或其中某一部门法律的基本精神与学理。根据人民币名称的缺陷及对货币的法律定性，本文认为将人民币改称“中元”是有其充分的根据和理由的，它完全符合我国法律的基本精神与学理。

由“货币是一种特殊物”来看。首先，货币是由法律规定或承认的，并非天然的东西。而“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生产关系”，“这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础”，当“社会的物质生产力发展到一定阶段”，同作为“生产关系的法律用语”，即“现存生产关系或财产关系”“发生矛盾”时，“社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更，全部宏大的上层建筑也或慢或快地发生变化。”显然，法律是随着社会的发展而发展的，所以，对人民币的名称做出新的法律规定，不仅符合法理，更符合中国社会发展的需要，是理性的选择。其次，货币作为一种能直接用以交换或支付的特殊的物，中国法定的货币名称为“人民币”，显然具有过于浓厚的意识形态色彩，应该将其更名为更能反映货币本质的中性的名称“中元”。最后，由于汉语拼音“Yuan”的国际认可度远低于“元”的通用名称“Dollar”—Dollar并非指美元，美元是U.S.Dollar，简称为U.S.＄—所以，“中元”的英文翻译应该是“ChineseDollar”而非“ChineseYuan”，简写为CN＄。

由“货币是一种象征财富的物”来看。已如前文所述，货币已经发展到了没有内在价值的币种的时代，货币也已成为一种“象征”财富的物。所以，货币的名称不应该具有阶级色彩，相反应该拥有本国文化的印记—因为，货币虽然有世界货币的职能，但货币首先代表的是本国或本地区的财富和文化。而“中元”恰好能反映中国悠久的历史和绵延几千年的传统文化。所谓“中元”即“中国元”，是由国名“中国”和货币单位“元”组成的。“中国”一词最早见于周代文献，从夏、商、周开始直至清末，虽然从来没有一个王朝或政权曾以“中国”作为正式国名（“中国”正式作为国名，始于中华民国），但是，“中国”一名在我国已有三千年文字记载的历史，彰显了中国文化的意蕴。中国的货币也已有四五千年的历史了，圆作为钱币的名称最晚在周朝就已形成。明代万历年间，墨西哥银圆（以$作为记号—$并非一开始就代表美元，其实它是银圆的符号）流入中国以后，因其重量、成色基本固定（每圆重库平银7钱2分），便使圆逐渐向货币单位发展。光绪22年（公元1896年），北洋机器局首先在我国铸造了以圆为单位的银圆（重库平银7钱2分），打破了我国传统的秤量货币单位。到宣统2年（公元1910年），清政府颁布了《币制则例》，规定圆为货币单位，为了书写方便，后来人们就借用同音字“元”代替了“圆”。相反，“人民币”作为货币名称也只不过是几十年的事，显然，“中元”作为货币名称更能反映中国文化的背景。

由“货币是一种媒介交易物”来看。货币作为市场经济社会商品的流通媒介，理所当然由交换的主体即人所使用，加上“人民”两个字，并没有太大的意义。随着中国改革开放的深入，中国经济金融对亚洲乃至全球经济具有举足轻重的影响力。随着人民币在周边邻近国家和地区流出量的逐年增加，中国的本位货币对香港、澳门和台湾地区、整个亚洲乃至世界经济体系和货币体系都产生了重大影响。中国货币实现自由兑换并且逐步融入国际金融体系是发展的趋势。所以，中国货币也应具备明确的国别辨识性能。然而，单独从人民币的汉语拼音，既难以直接判别出是中国货币，也无法确切弄清楚它究竟是货币名称还是货币单位。而如果在“人民币”前面冠以国别“中国”，再加上货币单位“元”，成为“中国人民币元”，则不仅显得冗长和累赘，而且容易造成混乱。将人民币改名“中元”（ChineseDollar，简写为CN＄），不仅可以提高中国货币在国际市场上的认同度，而且将使其名称趋于规范化，与国际货币简写标识（CNY）接轨，利于中国货币朝着国际硬通货的方向发展。最后，将人民币改名“中元”，也是为中国货币实现全球通行、成为世界通行货币而作准备。中国货币成为“世界货币”后会给中国带来巨大的“铸币税收入”。像美国仅需印刷美元，就可以直接购买其他国家的货物和服务，而纸币的印刷却几乎是没有成本的，因此，美国从其他国家获得的额外收入，已经占到美国GDP的0.1%～0.5%，接近270亿美元。可以肯定的说，人民币改名“中元”后，我国的资本输出将进一步扩大，拉动实体经济更快发展。

由“货币是一种调控经济物”来看。作为国家进行宏观调控的工具，货币应该具有“国家性”和的意义。对中国政府来说，发行具有国家名称的货币，本身是一种公权力的象征，可以明确表明其对中国领土的有效管理。目前，香港、澳门和台湾地区发行的货币称为港币、澳元和新台币。将大陆货币定名为“中元”，将使其在名称上与港币、澳元和新台币既有区别，又更为协调。香港、澳门、台湾地区的货币均是以地区名称命名，所以，“中元”这一货币名称更能反映出中华人民共和国是唯一合法政府，港币和澳元是中国政府授权发行的特别行政区货币，与“一国两制”的基本构想相吻合。在今后一国多币的情形下，大陆地区货币使用“中元”的名称，不仅有助于更加密切的贸易往来和更加和谐的发展，并且有助于表明大陆货币的主体地位。对人民来说，货币是日常生活中最经常和大量接触的东西，以中国为名称的货币经由广泛的流通使用，可以极大地强化民众的国家意识。在人民生活日益商业化的情形下，中国政府迫切需要各族人民对国家有着强烈的认同，来凝聚全民的智慧和创造力，维护国家的安定和统一，完成新世纪中华民族走向全面复兴的任务。

总之，人民币改称中元不仅必要而且时机已经成熟。也许有人会担心，将人民币改称中元是否会影响我国人民当家作主的地位？笔者认为大可不必担心。此前，我国政府已经将“中国人民邮政”改为“中国邮政”。事实说明，“中国邮政”不仅得到了国人的认可，更符合国际潮流，而且也没有影响人民的地位。

参考文献：

1.冯都.第一批人民币是怎样诞生的[J].福建党史月刊，1994