民法理念论文篇1

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在依法治国的基本要求当中，“有法可依”又是一个基本前提，也是一个首要的环节，它是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。

从1978年党的十一届三中全会开始，中国进入了所谓的“立法爆炸”时期，先后通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律，这些法律经数次修改后仍沿用至今。可以说，中国早已成为了一个“法律国家”，但是，固然法治必须要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一种内在法律精神和法律价值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一个基本前提，法治的实现更多的是依靠法治理念的灌输和熏陶，中国离法治在社会中的实现还有相当长的一段距离。

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

就一国法治建设来说，民法理念是“社会的引擎”，在现代法治中处于不可动摇的基石地位。民法的制定与运行都离不开民法理念的指引，以权利神圣、私法自治等为精髓的民法理念，正日益成为现代法治建设最重要的启蒙者与导航者，在现代法治建设中越来越发挥着举足轻重的作用。然而令人遗憾的是，我国历史上一直缺乏民法传统，当代法治进程中民法理念也未得到足够的重视和充分的发展，使我们的法治建设缺乏充分的理论支持和方向引导。民法理念的缺乏成为我国法制化建设中最大的瓶颈。

1.民法是权利的宣言书

民法以充分创设和保护私权为己任，最关心人、尊重人、成就人，它构成一部人类基本权利的宣言书：通过对人格权的规定，赋予每个人做人的尊严，使人们得以成为法律意义上的真正的人；通过对财产权的规定，赋予每个人私有的财产，使人们的生存与发展有了基本的物质保障。

2.民法倡导私法自治

私法自治与市场经济紧密相连，它培育和发展了市场主体的独立人格意识，并以此培育起了社会自治的政治意识。现代市场经济要求以市场作为社会资源配置的基本手段，市场主体必须能够自主经营、自负盈亏，根据自己的认识和判断来从事市场活动，国家对市场经济只能从宏观上予以必要的调控，不能进行过多的干预。民法私法自治的原则正与此高度契合，依据该原则，在私法领域内“风能进，雨能进，国王不能进”，主体依自己的理性判断，对个人事务进行自主选择、自主管理。

3.民法注重人文关怀

民法是权利的圣经，所有的权利设定都体现了以人文关怀为中心的基本理念，我们每个人的衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭无不处于民法的关怀之下，其权利观念不仅影响着人们的行为模式和价值趋向，同时也指引着其他法律的发展方向，构成现代法治化建设的基本价值基础。民法以社会成员对权利的需求为基本出发点，反映了法律对主体的最大关怀与保护，体现了人类社会的文明与进步，现代法治的基本原则和价值很大程度上都是以民法为基础而形成和发展起来的。

三、我国民事立法对民法理念的影响

在我国现有的法律体系当中，由于受传统和历史等诸多因素的影响，民事方面的立法情况一直是我国立法中最薄弱的一环，同时也是技术难度最大、最引人注目以及最易引起争议的一项立法工作。2007年10月1日，《物权法》在中国颁布，而《民法典》也在加紧编纂当中，并且有望在近几年出台。可以说，民事方面的立法工作进展成为了我国法治化建设中的一个标志性因素。

客观地说，民事立法在我国法治化建设过程中占有如此重要的地位，并不仅仅是因为它在目前落后于其他部门法律的立法工作，更重要的是在于民法本身作为市场经济的最基本规则和对市民社会的最基本规范，它所贯彻的理念对于法治观念的建立和发展具有巨大的促进作用。民法以其对人格平等和自由的确认、对主体财产和人身权利的充分保护、对权利和义务相对应的要求、对交易安全的保障和对交易便捷的推动，为法治社会的建立提供了坚实的法律基础。中国步入法治社会的必由之路乃是民事法律的逐渐完备和充分实施。由于法治不仅仅是一种手段，而更重要的是一种社会发展的目标，那么，充分体现了现代法治价值的民法在社会生活中即应发挥重要的作用。

我国的民事立法工作，抛开法制方面的因素不谈，它实际上正是对我国民法理念缺乏的一种积极补救措施。不敢说民事法律是民法理念产生的原因，但是在中国这样一个严重缺乏民法理念的国家当中，民事法律的产生至少能够诱发民法理念在民众当中或多或少、或快或慢的培育起来。尽管我国的民事立法工作断断续续，进程缓慢，饱受争议，比如很多人就认为我国是因为要有民法典而制定民法典，而根本不具备制定民法典的技术和条件，民法典制定后也很难在民法理念缺乏的环境下很好地得到贯彻，但是我国的特殊国情决定了我国不能自发地培育出基本的民法理念，应该让立法工作先行一步，促进民法理念的产生。超级秘书网：

参考文献：

[1]卓泽渊：《法理学》，法律出版社.2004年版

民法理念论文篇2

[内容提要]民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，也是敞开的法律大门中的第一关卡，因此有关它的制度设计、理念转变合理与否，意义显得尤为重大。笔者认为，合理的制度设计固然是程序权利实现不可或缺的重要组成部分，但蕴含在其内的理念转变才是最为根本与关键的。通过借鉴国外合理的理念模式，结合我国国情提出了我国审前程序理念应转变的方向，即由超强的职权主义干涉理念转为充分尊重当事人的私法自治理念。但同时亦不应全权否定法官的作用，并简要提出一些相应制度构建与完善。[关键词] 审前准备程序 当事人主义 职权主义 理念转变 民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，也是敞开的法律大门中的第一关卡，即诉讼程序自当事人有诉起，具体法律程序模式便是相应进入到诉讼第一程序----审前准备阶段。“不打无准备之仗”这句经典的话放之四海而皆准。这也正是各国不约而同选择审前准备程序的理由之一。民事诉讼法作为民法的程序法，具有实现权利保障，解决民事纠纷，维护和实现社会秩序、经济秩序等目的。其中贯穿始终的任务是通过一系列合理程序制度的设计，来实现当事人的实体权利保障。而民事审前准备程序的设置无疑为此作出了不可磨灭的贡献。它不仅有助于司法公正的实现，还有助于实现实体公正，提高司法效率。那我们就从这里作为切入点，探讨理念转变及相关问题。良好的开端是成功的一半。如果审前准备能成为一个良好的开端，那么会为以后进行的各个阶段奠定一个稳固的基础，并对程序权利的完整实现，最终保障实体权利的实现起着首当其冲的作用。所以我们且把视角聚焦到各国审前准备程序上，当然先从自我检查始。一 我国超职权主义干涉理念原由浅析民事诉讼是以国家权力解决以私法关系为内容的纠纷的程序。 正因为其解决内容的民事性质，使其与刑事诉讼大相径庭。“不告不理”是民事理论构建的基础，当事人基于意思自治原则，对自己的实体权利自由处分。而这些实体权利恰恰是民诉所要处理的对象，依意思自治原则，在诉讼之外的司法领域内，不论纠纷是否存在，法院原则上均不主动干预。同样道理，即使民事纠纷进入诉讼领域，法院仍应最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性 ，坚持没有争执即不干预的根本原则。亦即，在民事诉讼中，案件的争点及审理对象和范围应由当事人自身决定，法院不应以职权横加干涉。否则，必然侵害到当事人的处分权，其程序主体地位也必然受到影响，整个当事人主义的诉讼机制也会受到结构型破坏。而此两种截然不同的在案件中的主体地位，渗透着两种理念，即法官占主角的超职权主义干涉理念，在我国有着较稳固的土壤；当事人占主角的当事人私法自治理念，在其他国家广为流传。首先看看我国审前准备程序，具体内容主要有：⑴向当事人送达有关的诉讼文书，具体包括，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状，如果被告提出答辩状的，人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本发送原告，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。⑵告知当事人诉讼权利义务，法院可在案件受理通知书或应诉通知书中书面告知，也可以口头告知。⑶组成合议庭，并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。⑷合议庭人员认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。⑸追加必须共同进行的诉讼当事人。浅浅一读，似乎便能感觉到我国法官脱离中立地位，转而积极参与庭前准备的高度热情。细分析，职权主义模式在我国审前程序的存在，即当事人必须通过法院来向对方提出要求和主张，法院依职权来调查收集证据或确定裁判的范围等，原来是有着合法的依据。暂不论传统的自然经济以及超强的宗族统治为我们的传统诉讼观念留下了厌讼的种子，给职权主义的发挥提供了契机；几千年来的“中央集权，高度统一”就早已把当事人的地位定位到被纠问被动状态。加上大陆法系以及前苏联立法模式对我国民诉立法的影响，我国审前准备程序透漏出的超强职权主义也就不足为怪。“没有调查就没有发言权”，在进一步评价之前，有必要看看其他国家。二 其他国家审前程序理念的相似点的归纳英美法系的国家审前程序模式大都采取当事人进行主义，即由当事人和其律师确定诉讼争点和范围、内容，法官只是消极地等着裁判，那句“没有当事人就没有法官”的法谚足以一言蔽之。在研究其理念之前，先通过比较法学家给 我们提供的众多详尽的资料，简单了解两大法系的审前程序制度构建，再研究其合理制度背后的理念支持。大陆法系是以德国为典型的法官主导型审前程序，英美法系则是以美国为典型的当事人主导型审前程序。其中审前程序最具成效的当属美国，其审前准备的进行与展开主要由当事人操纵，无论是双方当事人之间为了明确争点而交付诉状和答辩状，还是双方当事人在庭外向对方收集和提供与案件有关的信息和证据，[前者称为诉答程序，后者是发现程序。]但是为防止双方滥用发现程序，提高诉讼效率，美国加强了法官对审前程序的管理，并于80年代对其进行改革，1983年专门规定了审前会议制度，即由法院召集当事人双方包括其律师，共同分析案件并整理争点和证据，并由法院加以固定，法院还可以促成和解。美国民事诉讼通过专门设立以发现程序为主的审前准备程序，避免了当事人以突袭之法取得胜诉判决，保障双方当事人始终处于平等对抗的地位；并且通过明晰争点，使双方无争议部分不再进入法庭，大大简化法庭的工作。经过审前程序，事实已暴露无疑，双方所持有的证据和信息以相互充分了解，孰优孰劣，庭审胜败已显而易见。故法官若稍加推动，就有可能促使纠纷和平解决。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序就以和解告终。剩下只有不超过5%的案件进入庭审，由此可窥见审前准备程序的巨大功效。法国的审前准备程序也是非常有特色的，先通过协商诉讼，将案件予以分类，决定是进入审前准备程序还是直接开庭审理，同时加强准备程序法官的职权，大大加快了审前程序的进度，而法国对审前准备程序本身所达标准要求很高，为进一步简化开庭审理打下了良好的基础，简而言之，法国民诉中审前准备程序可以说是保障当事人自由处分权利和法官适当介入管理结合很好的一个范例。其他诸如德国、日本等国家也有其各显神通的审前准备程序，如德国对一步到庭的合理改革，以及对证据失权效力的规定，日本对庭前准备的具体细化等不在这里一一赘述。但从各国立法与司法的情况来看首先可以肯定大家共同的选择——审前准备程序，的确为民事诉讼法合理的程序模式立下了汗马功劳，为当事人纠纷解决提供了坚实的程序权利保障。纵观世界其他国家的审前程序，固然两大法系国家的审前准备程序有着很大的不同，但他们却有着相同的宗旨即在此程序中为双方当事人提供相互交换证据，明确争点的机会，使其能在充分准备的基础上进入法庭，享有充分、平等的辩论权，并通过庭前的整理争点，逐出那些不必要进入法庭的案件，简化法庭审理，提高庭审效率。究其宗旨背后，发现这些国家审前程序里，都蕴含着很关键的一个共同的理念，即当事人私法自治理念，其表现是准备程序是由当事人依自己的行为启动或终结审前程序，并全权决定最终进入法庭审理的内容，充分体现了私法自治原则在民诉中的延伸，用合理的“不告不理”程序给当事人一个圆满的答复。三 我国审前程序理念转变的必要性及方向借用两百多年前的德国诗人诺瓦利斯的“一切知识都可源于比较”的经验，以及孙子兵法讲述的“知己知彼，百战不殆”的启示，看看我国审前程序理念需要完善的理由。首先通过研析我国的审前准备法条规定，以及和上述颇有成效的其他国家的审前程序的比较，可品出我国审前准备根本不具有国外审前阶段的完整功能，即确定争点，收集证据以及促成和解等功能。争点基本无法在庭前阶段形成，在具体实践中，争点整理工作不但是在庭审中进行，而且还是由法官来做。证据在庭前阶段由于我们实行的随时提出主义，也无法固定。换句话说，我国审前程序只是起到了法官积极参与的作用。法官在此程序中忙于调查收集证据，尤其在庭审改革之前，长期采取“四步曲”的做法，法官积极收集证据，并乐于进行调解，说服双方当事人接受其提出的调解协议，只有调解不成，才无奈进入开庭审理。而此时的开庭，法官早已把事情弄得水落石出，仅流于形式。虽然在90年代后，法院系统为避免此种先定后审的怪现状提出了“一步到庭”的改良方案，但由于其存在过多的盲目、不确定因素，在实际应用中却造成了欲速则不达的不良后果。不论是先定后审，还是绝对推崇一步到庭，都是有悖于诉讼规律的。这些做法未严格分清审前与庭审程序的功能差异，审前应有功能未发挥出来，应在庭前完成的事放在庭审中完成，或应在庭审中完成的事放在庭审准备中完成，由此既可能造成庭审形式化也有可能造成庭审迟延甚至审判的突袭，导致诉讼不公正和效率低下。说得危言耸听点，现有的审前程序实际践踏了其应作为庭审第一关的基本功能，但最根 本的还是我国审前程序对私法自治理念的背离。美国大法官福兰克弗特曾说过，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，即程序自由是程序保障的价值前提，如果违背了根本的自由原则（包括当事人的诉权和法官的审判权），架构在其上的程序也自然不具有合理性。既然如此，我们就有了足够的理由来完善我国的审前准备程序。笔者认为，我国审前程序的改革应自最根本的理念转变起，首先法官要树立意思自治的理念。不但要从审前程序起，还要进行到底。贯穿于整个民事诉讼过程中，充分保障当事人的程序权利，在合理的程序结构中实现其实体权利。有了此理念，其他审前程序模式设计就迎刃而解。争点也好，证据也罢，交由当事人自己解决，既由当事人决定审判的对象，并提出主张的范围，确定争点的多少，并且自己收集证据。当然充分尊重当事人意思自治，并不意味着法官“守株待兔”，一味纵容当事人主义，则会出现美国历史上曾屡禁不止的当事人滥用程序而拖延诉讼的规避法律行为。所以法官应当限期交换证据，决定期日，并召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，并发挥我国调解优势，引导当事人“胜利会师”。另外还有关键的一点，参与庭前准备的法官与庭审法官一定分开，否则又掉进了换汤不换药的旧窠。与此相应还有一些必要制度的构建，如举证时限制度，集中审判制度等，没有了这些程序保障，审前程序也会功亏一篑。最后补充一点，并不是所有的案件都应该统统交由审前准备程序，可以实行繁简分流。对于那些事实清楚、争议不大、证据比较明确的案件，在双方当事人交换诉答状后即可直接开庭。而对于复杂案件就应该毫不犹豫交给审前准备程序来完成。综上所述，通过最根本和关键的理念转变后,当大多数法官能从“主宰型”转变为“主导型”，从过去调解型转为裁判型，真正完成思想上的革命后，则必定能为我国现在的庭审改革奠定一个良好的基础。

民法理念论文篇3

2001年11月10日在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》和《世界贸易组织中国工作组报告》以及一系列其他法律文件，标志着中国作为一个经济正在迅速发展，社会正处于转型过程中的大国加入了这个当今世界最具广泛性的、容纳140多个成员的贸易组织之中，这必定会进一步促进中国的改革开放，推动中国融入经济全球化的潮流。

为了恢复中国在WTO的成员国地位，我国政府已经进行了大量的准备工作，其中包括法律制度的建设与改革。中国法律制度正逐渐与世界接轨，加入WTO对我国的民商法而言是机遇与挑战并存。一方面，WTO的基本精神与民商法的根本理念是一致的，WTO协议为我国民商法的发展和适用提供了更广阔的舞台；另一方面，目前我国的民商事立法和司法尚有许多缺陷，不能适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而明确WTO规则的基本精神与我国民商法理念的差异，有助于我们完善我国民商事立法和司法工作的开展。

一、WTO规则的基本精神

WTO及其法律体系的宗旨是逐步减少和消除成员方政府的关税、数量限制、管制方法和其他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为，通过多边贸易谈判达成协议，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程。

WTO成立之初是国际间为防止贸易战而达成的一系列协议，随着经济全球化的发展，人们逐渐认识到经济突破疆界的封锁是不可逆转的潮流。当然，经济自由主义在追求自由价值的同时，也受到了社会公平、正义的规制，以防止产生由于过度竞争所导致的混乱状态和不公正现象，寻求一种有序的自由。纵观WTO的相关基本原则，便会发现自由、平等、公平的理念贯穿其中。

1.贸易自由化原则：该原则往往被放在WTO协定及GATT、GATS协议的前置位置。在WTO协定导言、GATT1994导言及该协定第2条和第28条、GATS协定导言中均提及了这一原则。该原则实质上是WTO项下各项协定的根基、根本原则，除非有其他相冲突的原则或例外情况要加以考虑以外，贸易自由化是WTO最重要的宗旨和精神，WTO协议的多数条款均闪烁着贸易自由的光芒。

2.非歧视原则：非歧视原则是指WTO各成员方应在无歧视的基础上进行贸易，该原则为消除贸易磨擦、建立公平的贸易关系提供了法律依据。该原则在GATT1994、TRIPS及其相关协定中均有详细规定，它主要通过国民待遇原则和最惠国待遇原则体现出来。国民待遇原则要求WTO各缔约成员之间相互给予对方的国民或组织在产品、服务、投资、知识产权等方面与本国国民或组织以相同的待遇。最惠国待遇原则要求WTO各缔约国在关税、收费和特权等方面给予任何一国的优惠待遇，均应无条件地立即适用于全体缔约成员，该原则倡导贸易必须在无差别的基础上平等进行。

3.透明度原则：该原则在WTO各种协定中经常被提及，透明度原则要求各成员必须公布有关交易实施的所有措施（包括法律、行政法规、行政命令、决定、规则及习惯做法）；同时，各成员签订参加的任何有关或影响贸易的国际协定也必须公布。也就是说，WTO成员国的国内法律机制具有稳定性、透明度和可预测性，从而排除任何恣意专断地操纵贸易政策的行为，给市场自由以保障。

4.公平贸易原则：该原则要求各成员方不得采用不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争，尤其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。该原则在GATT和TRIMS中大量涉及，并授权缔约国可以采取征收反倾销税和反补贴税来保护进口国的生产和市场不受损害，以体现公平竞争的精神。

除上述原则以外，WTO协定导言中还提及了可持续发展原则，对发展中国家给予了许多优惠待遇，有助于发展中国家的经济发展。WTO奉行的经济自由主义处处体现着自由、平等、公平基本精神，而追求私权保护的民商法，其根本理念也是自由、公平、平等原则。可以说，民商法的理念与WTO的基本精神是相通的。

二、民商法理念

古罗马法学者乌尔比安认为规定私人利益者为私法。中世纪之后法学家进而提倡私权神圣，即个人权利、民事权利不可侵犯，非有重大的正当理由不得予以限制和剥夺；提倡私法自治，即在民事、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，国家不直接干预，只有在当事人之间发生争议不能通过协商解决时，国家才会进行“第二次性的干预”，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。从古罗马法到现代民法，虽然民商法的基本理念有一个从义务本位———权利本位———社会本位的发展历程，但近代民商法中所确立的三大原则契约自由、权利之不可侵犯及过失责任原则仍为世界各国法制之基础。

1.权利之不可侵犯原则即私权神圣原则：私权神圣即指民事权利受到法律的充分保障，他人或国家不得随意侵犯或非法干预。私权神圣应包括两方面的内容即人格权神圣不可侵犯和财产权神圣不可侵犯。人格权所涵盖的人格独立、人格自由和人格尊严是神圣不可侵犯的，如果没有对人格权的严格保护，个人存在之尊严将难以保全，个人自由也就无从谈起。民法确认所有的人都享有人的资格，享有人格权不受侵犯的权利。私有财产神圣不可侵犯作为资产阶级国家法制之基础历来受到法学家的垂青。高举“契约自由”旗帜的民法将个人财产自由给予充分保护作为其首要任务，更有甚者主张“私有产权是自由的保证”。因此，可以说私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。

2.契约自由原则：即尊重个人意思自由，个人取得权利、负担义务完全取决于个人自由意思。契约之内容、方式、成立及契约对方当事人之选择，听凭当事人自由，国家不作干预。契约自由原则乃是私法自治这种维持市场自由竞争原则的下位原则。契约自由原则的真谛是推崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的“经济人”，每个“经济人”都会基于各自的理性判断来设计自己的活动，管理自己的事务并为自身利益最大化而努力算计。契约自由原则之本意包含了“经济人”之自由平等的身份。只有身份平等的人才有契约自由的可能，身份平等的人进入市场进行交易的目的在于追求自身利益的最大化，而契约自由原则赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。

3.过失责任原则又称过错责任原则或自己责任原则：即个人对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责，且自己责任须以自身存在故意或过失过错为限，倘若非出于故意、过失，纵然损害

，亦不承担责任。有过失必负责，无过失则无责任意味着假如责令当事人就无过失行为负责，无异于束缚自由的手脚，有悖于契约自由的宗旨。虽然现代民法在“民法社会化”思潮的推动下，对意思自治原则施以合法监督，并规定了无过错责任原则，但这不能否定过失责任原则作为民商法的法理基础地位。

综上所述，WTO和民商法均属于市场经济条件下的制度产物，两者都受到亚当·斯密的经济自由主义思想的影响。WTO所提倡的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法所追求的理念。

三、我国民商法理念的现状

虽然我国的改革开放已经有20多年的时间，但是由于受长期的封建社会遗留文化的桎梏和建国后计划经济传统模式的束缚，民商法理念在我国社会公民中仍未确立起应有的主导地位，民商法理念在我国严重缺失，其原因和表现如下：

1.我国尚不具备与市场经济相适应的经济文化背景，民商法理念是市场经济的产物，而在我国长达几千年的自给自足的自然经济条件下没有形成成熟的商品经济，倒是封建权力与经济密切结合所产生的“官商经济”构成了中国的经济特色并苟存至今。虽然自1992年党的“十四大”就明确提出要建立社会主义市场经济体制，但时至今日，我国尚未建立起真正的市场经济体制。比如：国有企业并未真正成为独立的市场主体；政府的经济权力过大，且缺少限制与约束；政府随意干预企业的经济行为时有发生；宏观调控和社会保障制度尚不完善等等。这些因素与市场经济的本质相矛盾，民商法理念的存在也就不具备其客观经济基础。

2.民商法理念的培育和发展条件欠缺：自由、平等、公平的交易理念的形成需要公平竞争、统一开放的市场体系，真正独立的平等的市场主体和健全的司法制度等条件的成就，更需要一个“小政府，大社会”的相对独立自治的“市民社会”的形成。而这些条件在我国尚不完全具备，比如：严重的地方保护主义、经济封锁主义使竞争的开放的统一的大市场无法形成；企业性质不同形成的“亲疏远近”观念在政府工作人员头脑中抹之不去；政府在经济活动中管理控制与服务扶持意识的倒置；集体本位重于个人本位、权利本位的过度渲染炒作；普通公民头脑中的“官本位”意识以及现实生活中的“法不如权大”现象使得市民社会的力量相对于国家权力而言的绝对弱势等等，这些都阻碍着我国民商法理念的培育和发展。

3.在我国尚有很多与民商法理念相矛盾的法律制度：比如市场主体身份不平等的法律制度（目前仍存在的内外资企业法，不同所有制的企业法等），妨碍自由贸易的地方法规、规章、决定的繁多（如对外地产品加以歧视性地征收较高比例的税、管理费、牌照费、许可费等，较典型的是汽车市场的开放问题、烟酒市场的开放等）。

因此，现代意义上的民商法理念在当前中国社会仍不具备坚实的根基和适宜的发展环境。

四、WTO规则与我国民商法理念的重构

对于正处于经济转轨时期的我国而言，加入WTO无疑会促进我国尽快完成从计划经济体制向市场经济体制转化的任务。同时，遵循WTO的自由、平等、公平等基本精神，也会给民商法理念在我国社会的重构提供一种强大的推动力，这种推动会在经济、政治、法律、文化等方面体现出来：

1.在经济方面，加入WTO就意味着要彻底接受市场经济制度，WTO规则中的贸易自由化原则和透明度原则以及非歧视原则等将适用于中国的市场经济。我国必须加紧民商法体系的完善并及时修改现有立法，使我国的民商法律体现出WTO的自由、平等、公平的基本精神，使民商法起到发挥市场经济潜能，促进经济快速增长的作用。这个过程同时也是民商法理念在我国复兴的过程。

民法理念论文篇4

“近代中国思想家们也提出了各种各样的平等思想，特别是孙中山的平等思想对后来影响较大。的确，受西方思潮的影响，我国近代的思想家们大都认可西方关于平等的理念，思考中国的平等问题，倡导中国开展民族平等，实行男女平等，主张法律平等。例如，康有为以《大同书》构建未来社会的平等图景，将平等的实现寄托于大同社会;梁启超、谭嗣同等有识之士坚定地认为“法律面前人人平等”是西方列强之所以强大的一个重要因素;孙中山创立的三民主义以“平均地权，节制资本”的主张承认了法律平等的理念。就这样，通过一批有识之士的宣传，西方法律平等理念对民国产生了很大的影响。

首先，有西方教育经历的孙中山先生极为推崇平等理念，一方面，在他的《革命方略》中，主张“虽纬经万端，要其一贯之精神则为自由、平等、博爱”；另一方面，平等观在他的三民主义学说中占有重要地位。1924年4月4日，孙中山在广东第一女子师范学校校庆纪念大会上所做的演说中以“平等”为关键词解释三民主义:

更行简单言之:民族主义是对外人争平等的，不许外国人欺负中国人;民权主义是对本国人争平等的，不许有军阀官僚的特别阶级，要全国男女的政治地位一律的平等;民生主义是对于贫富争平等的，不许全国男女有大富人和大穷人的分别，要人人都能够做事，人人都有饭吃。这就是三民主义的大意，诸君要详细研究。

很显然，孙中山心目中的三民主义就是民族平等、民权平等和民生平等，平等是三民主义的核心思想。从平等的视角，孙中山主张废除外国列强同中国签订的一切不平等条约，废除领事裁判权，保障中国与世界其他国家的平等;团结一切平等待我的民族，共同奋斗;并且呼吁中国的民权侧重于:选举罢免官吏和创制复决法案，异于西方的“天赋人权”;在民生方面，他抓住“土地”与“资本”两大关键问题，提出了改变中国农村地主和农民不平等现状，要“平均地权”，使“耕者有其田”;改变中国城市资本家与个人不平等现状，要“节制资本”，限制资本家权限等等，这些思想理论已被国人广泛接受和传承。

在政治领域，孙中山倡导国民平等:“民国则以四万万人一切平等，国民之权利义务无有贵贱之差、贫富之别、轻重厚薄，无稍不均—是为国民平等之制。n }32}317-318在社会生活领域，他还主张男女平等，反对妇女缠足，禁止将妇女作为蓄脾、纳妾和买卖的对象。由于孙中山特殊的政治地位，他吸纳西方、结合中国所形成的平等思想成为民国时期法律活动的指导原则，对民国社会的法制构建及其实践产生了深远的影响。

其次，受本国儒家思想熏陶的康有为阐发了平等思想。与孙中山阅历不同的康有为也在一定程度上认可了西方的平等理论，他主张借用儒家思想学习西方政权建设的经验，走君主立宪之路。当时受到西方近代天赋人权思想与政治平等理论的影响，康有为对平等的理解为:平等思想即大同思想，抨击不平等之顽症，提出救世良方;认为人类平等是几何公理;他在《礼运注》中明确把“大同”思想界定为“平等”思想。康有为的名作《大同书》倡导男女平等、福利保障平等、种族物种平等，构建了理想蓝图中的平等制度，这是康有为平等思想的集中体现。通过《大同书》的出版，康有为的平等思想得以广泛传播。

康有为在清末国家面临危亡之际，积极上书变法，希望通过政治手段改良以拯救中国。作为戊戌变法期间思想主流的主导人物，他的思想无疑产生了极其重要的影响。19世纪末20世纪初，平等理念在中国大地有识之士中广为传播。辛亥革命后，平等理念进入法律层面，成为法律制度的一部分。随着五四运动的深入发展，这种平等理念逐渐被平常百姓所接受，并成为后来中国人的核心价值观之一。

以上仅选择了两个代表性人物。其实，作为近代中国知识分子阶层，他们总是站在时代的最前沿，最早、也最容易接触到西方的思想潮流，可谓是“先知先觉者”，并且善于结合本国的实际，对所知觉的观点进行创新性思考，从而对国家和民族的未来产生恒久影响。五四新文化运动更是将孙中山、康有为等人所倡导的先进西方思想推向了高潮。当时，很多群众团体强调平等互助，宣传平等思想，从而使更多的人了解了平等理念，政府也在践行平等思想，例如，“在新文化思潮的推动下，大学终于实现了男女同校”。而“男女平等”思想正是孙中山、康有为等人极力主张和倡导的，对后世政党的决策以及官方的立法均有所影响，它拯救了民国及其今天的女性。这里有一段民国中期的史料记载:

1926年1月，国民党二大通过了《妇女运动决议案》，其中第九条规定:应督促国民

政府从速依据党纲对内政策第十二条“于法律上……确认男女平等之原则，助进女权发

展”之规定，实施下列各项:甲法律方面:一、规定男女平等的法律;二、规定女子有财产继承权……

该《决议案》提出除领导妇女群众参加国民革命外，同时应注意妇女本身的解放，如制定男女平等法律、女子有财产继承权、婚姻自由、同工同酬，制定妇女保护法，等等，对提高当时女性的地位是一股极大的推动力量。尽管实践中，男女平等的理想没有真正实现，但毕竟官方社会已经确认了男女平等的理念。

(二)对法律活动层面的启发作用

由于平等是法律的应有内涵之一，我国学者认为，近代中国，平等更多地表现为一种外来观念的移植或者嫁接。辛亥革命之后，平等观念逐渐进入人们的日常生活，并出现在政府的法律条文当中[361。因此，西方的平等理念和思想对民国时期的立法、司法等法律活动产生的启发和影响，是显而易见的。事实上，民国时期，法律活动层面的发展走向是以效仿西方为主流，颁布了一系列体现人格平等的法律。无论是宪法还是部门法，均打上了“平等”的烙印。

第一，民国宪法载入“法律平等”。南京临时政府自成立后多次发布命令，一再强调，“民国开国之始，凡同国人咸属平等，背此大义，与众共弃”，“各种法律，凡属人类一律平等，无有阶级。民国时期的立宪活动中，也效仿了西方国家的做法，在历次制颁的宪法或宪法性文件中均确认了平等权，规定了“法律平等”(见表1)。

民国时期，从临时政府到北洋政府以及南京国民政府，各个历史阶段的统治者们均将有关民众平等之权载入宪法或宪法性文件当中，只是表述有所不同，最明显的区别是南京国民政府时期平等权适用的范围不断扩展，由“无种族、阶级、宗教之别”到“无分男女、宗教、种族、阶级、党派”，这实际上代表着历史的进步、宪法内涵的提升。

第二，民国民法确认“男女平等”。众所周知，男尊女卑是中国古代儒家一以贯之的社会理念与人间现象。直到清末民初，受西方社会思潮和法律观念的影响，中国才有了“男女平等”一词。以康有为、梁启超为代表的维新变法人士，最早接受并宣传男女平等思想，倡导男女同受教育、婚姻自主、妇女参政等。

到了民国时期，政府开始重视用法律确认“男女平等”，除了宪法的原则性规定之外，还注重用民法具体条文保护女性的地位，从《大清民律草案》到《民国民律草案》，再到《民国民法》，三个民法文本中均不同程度地确认了男女平等的法律地位。《大清民律草案》是中国法律史上第一次效仿欧陆民法而起草的民法典，在这部法典中对女子的地位有所确认，但对其行为能力有所限制。对于妻子财产虽然承认，但是对所有权也有所限制。《民国民律草案》中延续了《大清民律草案》中的一些规定，但是有一定进步，一直到《中华民国民法》才明确规定男女平等。“事实表明，民国民法在男女平等方面所取得的成果与当时社会观念的演进有着密切的联系。还有学者认为:“中国近代男女平等思想，无疑是中西文化碰撞的产物，在很大程度上接受了西方男女平等理论的影响。中华民国成立后，法律上确立一夫一妻、男女经济地位平等、离婚自由制度，使传统婚姻失去政治基础和法律保障，从而加速了其解体过程。 “女性主义平等理念体现了其寻求更合理也更全面的社会平等、正义以及和谐社会关系的一种努力。所以，准确地说，中国近代追求男女权利上的平等或者说“男女平等”观念的生成，与西方平等理念的东传影响是分不开的。

民法理念论文篇5

一、宪法条文与舆论监督权的法理悖论

我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论经验丰富监督权， 其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第4 1 条规定， 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第2 7 条规定： 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系， 倾听人民的意见和建议， 接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义， 舆论监督权 概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。1 对于舆论监督权的内涵， 许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利， 并且与《宪法》第3 5 条规定的言论自由是 特别规定和一般规定 的关系。2 也就是其外延要小于言论自由。本文认为， 上述看法虽然有一定道理， 但是并不全面， 并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下。第一、从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体就存在问题。众所周知， 新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是， 从《宪法》第4 1 条的语义来看，中国公民 才是批评、建议等权利的主体。而按照《宪法》第3 3 条的规定， 中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体， 或者说不能得到《宪法》第4 1 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体， 那么又会与宪法条文的语义相悖。第二， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权的对象也有疑问口自1 9 8 7 年中共十三大以来， 历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督， 让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例(试行) 》第3 3 条规定， 党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第2 7 条和《宪法》第4 1 条中， 公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章 国家机构 列举的国家机关就没有党组织) 。由此而论， 党员干部群体就不是公民批评和建议的对象， 或者说， 他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权概念就存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法， 拥有至高无上的权威， 因此我们不可像对待普通法律( law ) 那样质疑和批评宪法条文。3 换言之， 按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的 瑕疵， 而是要通过合理的解释祛除之。并且， 正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决， 只能诉诸目的解释方法。4也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的(go a l ) ， 去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证， 需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。5而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具 理论包容性， 它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论， 而且在 序言 中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。6 因此， 只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的， 我们才会理解舆论监督权的真实含义， 进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。

二、舆论监督权的法理基础和真实含义

学术界的通说认为， 舆论监督权的法理基础是人民主权。但是， 正如有学者所言， 中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。方是， 现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面， 根据马克思主义的历史唯物主义论 《宪法》第1 条和 序言 又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出， 人民 作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色：作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。1 陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制：人大代表制和党的先锋队代表制， 前者以法律上的选举程序为取向， 后者以政治上的阶级地位为取向。2 3 舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系， 我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。首先， 基于人民主权的双重代表制， 中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为， 从《宪法》第三章 国家机构 的规定来看， 国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureau cracy) 组织， 拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看， 执政党是拥有 奇里斯玛权威 ( Christmas auth ori ty) 的政治主权者代表， 其作为国家的根本领导力量， 拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上， 因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。 其次， 由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来， 由于某些地方公权力有集权和自利的倾向， 常规治理模式时常失效，甚至无法根除集体腐败现象。 为了应对这些问题， 执政党经常釆取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言， 舆论监督可以实现超(官僚制) 程序运作， 因此其实质上是一种非常规的治理术。让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。结合《宪法》第4 1 条与《宪法》第2 7条来看， 舆论监督权概念其实有两层含义：首先是主张公民表达意见的权利， 其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是： 公民表达意见( 《宪法》第4 1 条)国家机关回应( 《宪法》第2 7 条) 。然而， 在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格， 相互之间并不主动制约。 这就意味着， 国家对于公民意见的回应， 往往无法通过国家机关的官僚制过程实现， 只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实执政是党的主权权力在国家治理(尤其是地方治理) 上的体现， 其本质上是一种权威型治权。但是， 只有公民表达权付诸实现， 舆论监督实践才会成为可能。因此， 舆论监督权就是一种 嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之， 它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图(一) 来表示其基本内容。

在澄清了舆论监督权概念的真实含义后， 我们便可以通过目的学科全面解释来祛除它面临的法理俘论。综合前面的分析，本文认为， 《宪法》第4 1 条和《宪法》第2 7 条的立法目的， 在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是， 对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺， 而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。此外， 党组织和党员干部作为国家治理的决策力量， 自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上， 国外法学家在讨论媒体监督(wat c h dog ) 及其权利保障问题时， 也经常使用目的解释方法。当然， 舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别， 因此其制度保障不可照搬国外模式。

三、舆论监督权的双重属性： 内在悼论与消解

借助宪法学的目的解释方法， 舆论监督权在享有主体、对象方面的法理悖论得以消解。然而， 从舆论免费提供论文下载监督权的真实含义来看，它的运行机制仍然隐藏着法理悖论。具体而言， 由于公民表达意见的权利受到宪法保障， 所以公民意见总是高度分散、异质化的; 但是， 为了体现人民的根本利益， 主权意志表达必须集中统一。由此来看，公民意见表达与主权意志表达之间就有潜在分歧， 这就构成了舆论监督权运行机制的内在悖论。因此， 我们还必须找到一种理论工具， 让公民意见与主权意志有机统一起来，从而彻底消解舆论监督权概念的悖论。而在此之前， 我们需要简要讨论一下这种内在悖论的根源。(一) 舆论监督权概念的内在惊论：私人自主VS 公共自主舆论监督权的双重属性， 归根结底来源于人权概念与人民主权概念。人权概念立足于近代兴起的个体主义观念与康德哲学之上， 其正当性基础是个人自主(aut o nom y ) 观念。人民主权的概念则在很大程度上受到了卢梭思想的影响。卢梭主张人民通过缔约的方式自我组构成一个政治共同体： 主权者。主权者不是多数个体的聚合，而是有独立意志和行动能力的政治主体。因此用哈贝马斯的话说， 人权和人民主权都是将自己的正当性基础归结于人类意志的自主性， 但是它们的正当性论证原则不同。前者强调私人自主，体现了单个人在道德上的自我立法能力; 后者强调公共自主， 体现了某一伦理共同体之自觉意识。 进而言之，二者都是将人类自我立法的能力归于一个主体，都属于单个主体意志的 独白， 彼此无法通约。然而， 舆论监督权的双重属性意味着， 它们并存于舆论监督权概念中。由于人权和人民主权都强调单个主体意志之表达，因此公民意见与主权意志之间存在着潜在的分歧一隐藏于舆论监督权运行机制中的悖论正是根源于此由上可知， 舆论监督权运作机制中的内在悖论， 根源于人权概念与人民主权概念的潜在竞争关系。那么，怎样祛除这种竞争关系呢? 哈贝马斯的建议是实行协商民主(De l i b e rat i v e de moc r acy ) 。协商民主以国家一社会二元论为前提， 其核心主张有两个方面： 其一， 社会中应当存在着自主的公共领域， 让公共舆论得以生成; 其二， 立法议会等决策机构应当认真对待公共舆论，并做出决策。 哈贝马斯指出， 人民主权与人权之间的内在联系， 存在于一种运用政治自主的方式( 指协商民主笔者注) 之中， 这种方式并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。也就是说， 协商民主不仅强调公民参与决策， 而且预设了参与者遵循 更佳论证力量 改变个体偏好、达成共识的可能性。因此在协商民主的视角下，人民主权不只是 人民意志 的统一表达， 也不只是多数个体意志的聚合; 而是成为了一种主体间性的话语沟通过程。于是， 人民主权与人权的内在联系就在话语沟通之流中建立了起来。

( 二) 重构舆论监督权的法理基础

由此可见， 只要以商谈理论重构人民主权概念的正当性基础， 它与人权概念之间的潜在竞争团队专业关系便得到了消解。因此， 如果要从根本上祛除舆论监督权的内在悖论， 我们就应当将公共协商因素 嵌入 其概念之中， 重构它的法理基础。也就是要打破独断式的国家治理决策， 建立平等、开放、沟通的公共协商机制， 推动公民与决策机构之间就国家治理的具体问题进行对话与协商。这个过程用公式表示就是：公民表达一公共协商执政党决策。从理论上讲， 公共协商可以改变主体的偏好(意志) 。因此， 通过有效的公共协商机制， 过激的公民意见便会被过滤掉， 分散的个体意见便会 凝结 成可被普遍化的共识。另一方面，在决策机构与公众对话 过程中， 主权意志也会相应调整， 从而促成国家治理决策建基于公共协商达成的理性共识之上。也就是说，在嵌入了公共协商因素后， 主权意志仍然存在于舆论监督权概念中， 但是其表达受到了沟通理性的约束， 不再是独断的。对于私人意志而言，其自主性也在舆论监督权概念中能动地得到了体现，并没有被遮蔽。进一步而言， 如果我们将公共协商因素嵌入舆论监督权概念中， 那么公民意见表达和主权意志表达的自主性便都得以彰显; 但是二者并不会相互竞争， 而是有机统一了起来。于是，隐藏于舆论监督权运作机制中的法理悼论也就彻底消解了。

但是， 这里需要强调的是， 当下中国并不具备哈贝马斯意义上的国家与社会关系， 因此我们不可照搬西方协商民主模式; 而是必须立足于中国政治现实，为国家治理领域中的公共协商建立有效的保障制度和运作规则， 从而推动公共协商成为舆论监督实践的主要方式。尤为值得注意的是， 从舆论监督权的含义来看， 公共协商的议题也应当集中于国家治理的领域，不可涉及其他政治问题。总之，将公共协商因素纳入舆论监督权概念中， 就是实现了治权上的民主化。这并不会改变根本的权力结构， 但是会改善权力运行方式， 使之变得更民主。

四、作为协商型治权的舆论监督权

从上面的分析来看， 如果公共协商成为舆论监督权的运作机制， 那么后者的内在悖论便彻底消解了。不仅如此，这样一信誉为上来， 舆论监督权概念的含义也演变成了强调国家与社会协商对话的治权， 不再只是权威型治权我们可以将其称为 协商型治权。协商型治权有明确的规范性， 因此可以被确认为舆论监督权的规范性含义。事实上，近年来公共协商已经开始成为舆论监督实践的主要运作方式( 尽管尚不成熟) 。4这也就表明， 协商型治权作为舆论监督权概念的规范性含义，并不只是一种政治哲学上的理想建构， 而是具有一定的社会基础。但是， 从现实来看， 目前舆论监督实践中的公共协商还有很多问题， 仍然需要加强相关制度与规则建设。详见下述。

(一) 走向协商型治权的舆论监督权： 社会基础考察孙五三教授曾提出， 改革开放初期的舆论监督以报刊的批评性报道为主，实质上是一种缺乏公共性的治理技术。然而， 随着中国市场化媒体和互联网不断兴起， 舆论监督实践中的公共协商因素日益增多。例如在近年来的网络监督 中， 媒体和网民经常通过互联网组织、参与公共协商，进而获得一定政策调整甚至制度变革。并且， 从国家与社会关系的变化来看， 公共协商活动的数量和质量还会不断增长， 并逐渐成为舆论监督的主要方式。归结起来， 这主要有三个方面的动力。首先是随着中国经济社会成长，民众的权利意识、参与精神和沟通能力都在逐渐提升。其次， 在市场化机制和新闻专业主义文化影响下， 许多媒体和社会组织都有建构公共议题、推动公共协商的 能动性。再次，民主化协商已经成为国家支持的决策理念。中共十八大、十八届三中全会都明确提出发展协商民主，一些地方协商民主实践也方兴未艾0 与其他决策模式相比， 协商式决策强调国家与社会的相互合作、相互妥协，可以将 社会 生长带来的种种风险消隐于理性对话之中。因此不难预见， 以公共协商为取向的舆论监督实践还有更多发展机会。从这些方面来看， 舆论监督已经不再只是自上而下的治理术，而是开始走向传媒中介化的公共协商， 从而为我们将其含义重构为 协商型治权 奠定了一定社会基础。

( 二) 作为协商型治权的舆论监督权： 主要问题和制度保障构想

民法理念论文篇6

从民法典编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应该重复大前提或最上位概念，换言之，民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权，谈到债权和物权时，所指向的范畴必然是民事法律关系，无需再用“民事”加以限定。同样的道理，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题。所以，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。

“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。但到了上个世纪八十年代中期，在我们讨论制定民法通则的过程中，随着对“法律行为”制度和理论认识的深入，越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定，以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在此背景下，1984年的《中华人民共和国民法总则》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行为”这一表述，而且对此作了专章规定。两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述，从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。但是，很少有人意识到，这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。这种有意以“民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法，主要由于我们对现今“民事法律行为”（或“民事行为”）特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。如前所述，在民事法律领域内，谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。何况，特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。事实上，这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。而对于这两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分，我国民法学界至今还没有提到讨论的层面。

二、“法律交易”和“法律行为”之区分

在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行为”（Rechtshandlung）。两者相对存在，而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事实基础上逐渐抽象而成的。也就是说，它是归纳的产物，而不是演绎的产物。所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现；与此相对，法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现，而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。

德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点，但基本上是明确和一致的。《德国民法典》没有对法律交易给出定义，但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点，即：“法律交易是一种私人意思表示，目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易，其目的是为了引起某种私法上的后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”同法律交易一样，法律行为也是一个非常抽象的概念。根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释：“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为，其法律后果产生于法律秩序的要求，而不论行为人是否愿意获得。”但当时的立法者们认为，这样的表述难以说是一个严谨的概念，故《德国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易这个概念。至于有关问题，则灵活地留给了法学家们或法官们根据具体情况来确定解决。从德国法学理论发展的现实看，法律行为迄今为止仍是一个悬而未决的问题，是一个开放的、有探索余地的学理问题。

在此还应该指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。前面所说的是狭义上的法律行为。广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的，与法律后果相连接的行为都是法律行为。所以，除了民法上的法律行为以外，还可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行为，像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为，更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为，现今欧盟法律制度中的法律行为，也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外，违法行为，其中主要是侵权行为?不法行为?、违约行为等也都不是法律行为，尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为，都是广义上的法律行为。

由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论十分严密。广义上讲，两者是不同层次的概念，狭义上讲，它们是不同范畴的概念。通常情况下，民法范围内所谈的大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。进一步来说，在谈到“法律交易”时，必定是在谈民法范畴的问题；在谈论“法律行为”时，一般是谈法律交易以外的民事法律活动或事实。在德国民法理论中，对于法律行为的定性和涵盖范围虽然有争议，但并不构成十分严重的问题。现在一般有两种理解方式：其一是将法律交易以外的民事法律活动或事实，如准法律交易行为和事实行为概括为“法律行为”；另一种方法是，有意识地回避采用法律行为概念，只是具体地谈准法律交易和事实行为。但是无论如何，法律交易与法律行为的区别是存在的。从现今德国民法著述或教科书来看，所谈论的主要范畴是法律交易，不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是一个规范概念。但由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念之下所谈论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中予以规定就不可避免了，而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念，即法律交易反而被摒弃了。由此可见，我们对法律交易和法律行为认识和阐释的混乱和错误是十分明显的。我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。

对于“民事法律行为”存在的问题，有的学者已经敏锐地察觉。尽管这些人所阐释的观点仍然没有摆脱我国法学界法律行为原始混乱的迷惑和影响，没有走出“民事行为”这样一个陷阱和怪圈，更没有发现这一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行为”不是什么理论上的突破，而是为了避免自相矛盾使用的一种规避手段或权宜之计。

三、法律翻译的文化间隙造成的误导和错觉

我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易认识的混乱，之所以存在而且长期以来没有解决，最主要的原因是我们从一开始就陷入了概念的错乱当中。具体说，我们当初在引入“法律交易”这个概念时就已经将它与“法律行为”混淆起来。其后，在学习借鉴西方法律的过程中，多少又受到法律翻译偏差的影响，从而导致了这种混乱的发生。具体可以从历史和现实两个方面予以说明。

民法理念论文篇7

中图分类号：F063.6 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）017-000-01

引言

民族经济学作为一门新兴的学科，随着学科的不断发展，其研究方法还处于不断创新、完善之中，我们在进行民族经济学理论研究之前应该对其研究方法有系统的认知，并将这些研究方法运用到自己的研究之中，从而使自己的研究更加具有理论价值。学习民族经济学研究方法的目的在于运用其做研究，这就要求我们在系统掌握民族经济学研究方法之后，要将其融会贯通于自己的理论研究之中。

一、科学理论思维方法

任何一门科学都具有自己的研究方法，研究方法在一定程度上决定了研究的深度、广度以及效率，同时也体现着本学科理论研究的特质和侧重点。事实上，一门学科的研究过程是否科学在很大程度上取决于研究方法的科学性。民族经济学作为一门新兴的学科，其研究方法还处于不断创新、完善之中。但是，无论采取何种具体的研究方法都要以科学的理论思维方法作指导。因此要将科学的理论思其贯通于民族经济学的理论研究、方法创新等学科研究的全部过程中，以此来指导民族经济学这一学科的不断发展。

在对一门新兴学科进行研究方法探讨时，在结合本学科的具体特点的同时，还应该将研究方法加以分类。民族经济学研究方法的结构层次可以分为三个不同层次， 即理论思维方法、基本方法和具体研究方法。传统的民族学的基本研究方法， 突出对研究对象进行系统的观察与分析， 由此而形成了传统民族学的研究特色。然而，传统民族学的研究方法与唯物辩证法是基本排斥的。只有将唯物辩证法这一科学理论思维作为民族经济学方法论的指导，才能使民族经济学研究方法更加趋于科学、完善。这是民族经济学对传统民族学研究方法的补充和发展。

科学的理论思维方法是由具体到抽象再从抽象到具体的严谨的思维方法。要想在理论思维中全面的把握事物及其事物的各个方面， 就必须遵循从具体到抽象，再由抽象到具体的研究方法。要全面把握事物运动发展的整个历程， 就必须遵循由简单到复杂以及从低级到高级的研究方法。将这两种方法辩证统一于理论研究中， 才能达到科学理论思维的层次，从而也才能对民族经济学其他具体的研究方法具有指导意义。科学的理论思维方法是民族经济学研究方法中的指导方法，始终将这一研究方法贯穿到我们的理论研究、方法创新等全部研究过程中，才能保证民族经济学方法论的科学性，进而促进民族经济学这门学科不断地创新、发展。

二、田野调查方法

民族经济学是真正立足于中国的现实，紧密联系民族地区的田野调查的具体探讨。田野调查方法是在科学理论思维指导下的民族经济学的基本研究方法。任何理论均来自于实践，田野调查方法作为民族经济学的基本研究方法，就是要深入民族地区进行实地调查研究，进而通过实地的田野调查来进行理论研究。进行田野调查的目的是了解民族地区的实地情况和掌握第一手资料。田野调查方法对于民族经济学的研究具有重要的指导意义，田野调查方法有助于我们深入地了解我国民族地区的经济发展状况，通过进行田野调查不仅能够增加我们对少数民族地区的感性认识，更重要的是能为我们的理论研究提供详尽的资料。

三、政治经济学方法论对民族经济学研究方法的启示

民族经济学作为一门交叉学科，也可以运用经济学的方法论来指导民族经济学的发展，借鉴政治经济学方法论来探讨民族经济学的研究方法可以使民族经济学的方法论不断得以丰富和创新，从而使民族经济学的研究方法更加系统化。

首先，明确主体。在做研究时首先应该做到的就是明确主体，明确主体就是明确研究者代表的阶级利益，不同的阶级都会根据其主体的需要通过其思想代表将本阶级的阶级利益和意识概括为政治经济学理论从而来表达本阶级的利益。马克思的政治经济理论是以工人阶级为主体来概括其阶级利益和意识，从而揭示资本主义的经济矛盾的。民族经济学也要明确以各民族有自主意识的劳动者为主体。其次，重视矛盾。矛盾是主体之间的联系，在研究矛盾时要分清主要矛盾和次要矛盾，抓住主要矛盾是辩证思维的关键，同时，在做研究时要体现主要矛盾和矛盾主要方面。再次，概念运动。概念运动是《资本论》研究方法的核心，马克思在《资本论》的写作中，以概念运动为核心，通过概念的规定、展开、改造和完善、转化等概念的运动来构造《资本论》的论述体系。民族经济学的研究也要注意概念的运动。概念体系的建立是民族经济学的形成的标志。概念是不断运动的，伴随着概念运动，概念体系也会随之不断进行演化。民族经济学作为一门新兴学科学科不可能只是某一个学说的概念体系，而应该有若干个概念体系相互支撑和补充。研究就是要创新，就要在对既有和新的现象材料进行实证的基础上不断抽象，进而规定新概念， 改造和完善旧概念，充实已有的概念体系，甚至创建新的体系。最后，构造体系。《资本论》的体系并不是杂乱无章，而是非常严谨的，马克思将概念按照从抽象到具体，逻辑与历史相统一的原则来构造《资本论》的论述体系。在其论述体系中聚合了概念运动各个环节的研究成果，从而使《资本论》的逻辑思维更加严谨。对于民族经济学的研究而言，在进行理论研究时也要通过民族经济概念的运动来构造民族经济学的论述体系，使自己的研究有一个逻辑严谨、论述清晰的体系。

四、结语

我们在进行理论研究时，要在科学理论思维方法的指导下，加深对基本方法的理解，综合运用并借鉴民族学、经济学的研究方法来不断丰富、创新民族经济学的研究方法，并将这些研究方法应用于具体的理论研究中，从而为民族经济学这门学科的发展做出自己的贡献。

民法理念论文篇8

自上世纪80年代末90年代初起，我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论，取得一些进展，但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容，公民作为政治文明建设的主体，公民文化素质水平，直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说，公民文化的形成，始于西方古希腊，经中世纪，近代直至现当代，西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎，其公民文化持续发展，一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视，西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价，就教学界人士。中国论文发表

    公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说，西方社会进人奴隶社会后，经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段，在每种社会下，个人在社会政治生活中的地位和作用，有局部性差异，但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明，古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上，即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度，而公民的产生、存在及其政治参与，以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念，正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。

    在古希腊，公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时，自由人包括公民、外籍人、妇女等，但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中，公民属于城邦，城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体，城邦作为公民的组织，公民之所以组合成城邦，是为过公共政治生活，实现正义的价值目标。据此，一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利，其他人没有这个身份，当然也就没有这个权利。在古希腊社会，公民身份来自血缘关系，当时的法律规定，只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而，公民身份来自血缘关系，但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中，并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定，确认父亲在家庭中的统治地位，但同时也规定:“家庭权不触及公法”，从而将人的身份区分为“家人”和“公民”，这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。

    在欧洲中世纪，公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展，新兴起了市民阶级和市民社会，他们按照民主共和制形式建立起城市共和国，公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展，公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会，并在各国宪法中明确确认公民身份，规定了公民的基本权利。它表明，与希腊、罗马不同，近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的，公民权利也不是由身份而来，而是由立法予以确定的。从这个意义上说，公民角色从古代到近代的历史性变化，是从 “身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权)，而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中，公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同，但是，公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位，从古代至近代是一脉相承的。

    西方社会发展史造就了公民，同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中，不论是城邦国家还是近代民主共和国，都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体，那么，热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现，它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。

    西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利，因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马，自由就是公民的最基本权利，自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格，即凭公民身份参与政治生活的资格，这种资格(自由)是凭公民身份取得的，因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物，就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是，既然公共政治生活是人的本性需要，那么，参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。

    古代希腊人对公民自由权利的认识，不仅影响到罗马、欧洲中世纪，而且对近代西方社会人们的自由观也产生了重要影响。虽然由于时代不同，近代西方社会对公民自由权利的认识同古代希腊社会的认识有所不同，但是，在将自由视为依据人的本性而具有的一种权利这一点上是共同的或一致的。近代西方流行的，世纪人们普遍认同的天赋人权论就认为生命、自由、财产是人自然享有的，不可剥夺、不容侵犯的权利，人们正是为了保护这些权利才经同意通过契约组成国家，制定法律，而国家和法律的基本目的是保护个人自然拥有的这些权利。

    西方人自古以来，在其价值体系中，将自由视为人生的最高价值，从古代到中世纪直至近代现代都是如此，“不自由，毋宁死”是西方政治文化传统中追求自由这一人生最高价值并与之战斗的精神的集中概括和政治情感的热切表达。希波战争中，雅典统帅弥提阿狄斯在马拉松战役前，即用自由激励公民们为祖国去战斗:“雅典将披上奴隶的枷锁，还是永远保存其自由，关键就在他们自己身上。近代，卢梭的“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” “这一名言，有力地激起人们反封建的斗志，为实现自由这一人生最高价值而奋斗。值得一提的是，西方人的自由价值观，反映出西方政治文化传统的强调“自我”、“个体独立”、鼓励个性发展、崇尚独立思考、勇于创新的倾向，这种倾向在传留至今的西方政治思想家的著述中显而易见。

    苏格拉底最先指出，人必须从他自己去寻找他的天职，他的目的，世界的最终目的、真理，自在自我的东西，必须通过他自己而达到真理。亚里士多德更简明精要地指出:“人是自由的，他为自己而不是为了别的什么而存在。正是基于这种自由的价值观，推动、促进了西方社会人们的平等观念和法制观念。按照西方政治思维逻辑，既然自由是人的本性要求，那么人人都是自由、独立的，因而人人也是平等的，即大家享有同等的自由。因此，自由与平等互为前提、互为因果。反映在西方政治文化传统中，自由观念和平等观念紧密联系在一起。亚里士多德在分析政治家的权威时，就将平等和自由联结在一起。他指出，政治家的权威和家长制、君主制的权威决然不同。政治家的权威是“平等的自由人之间所托付的权威”。当然，西方人把自由作为最高价值追求，同时将平等也作为要实现的价值目标。但无论是在古代，还是在近现代，甚至迄今为止，人们追求的理想的自由、平等的价值目标也始终没有真正实现。不过，平等观念作为一种理念、理想，在西方人的政治心态中是一直明确地存在着的，而且流传至西方社会以外的世界各个角落。其作为公民文化的一个重要的内容，是人类政治文明发展进程中，人类共同追求的与自由联结在一起的普遍价值。与此同时，西方人对自由、平等的价值诉求，也和对法律、法制的认知联系在一起，形成尊重、服从法律权威的习惯、观念、精神，成为公民文化中“自我强制性的内容”。人们普遍地共识:公民的自由并非不要约束，自由必须服从法律，接受法律的限制。因为，法律是公民共同同意的公共政治生活中形成的公共意志的体现，公民服从法律就是服从自己的意志，就是服从自己。西塞罗有一句广为流传的名言:“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。它集中反映了西方人崇尚法律、法制、法治的“自我意识”和尊重法律权威，服从法律习惯的政治心理，以及将平等的价值追求，同“法律面前人人平等”原则联系在一起的政治生活理念和公民崇尚法律的精神。

西方政治文化传统中的公民文化的主体性内容是公民权利义务观念和民主观念。从其形成的历史流程而言，时间久远，影响深广。

    西方社会，公民权利义务观念是以公民个体的权利主体地位为基础的，在权利义务关系上，是以权利为主位的。在整体与群体，个人与国家的关系上，基于个体自由是人的本性、本质特征的认知，强调个体独立与自主，个体自由、个体人格的存在又是和个体的私人利益，尤其是对物的占有权即所有权联系在一起的。这一点，从梭伦立法、罗马私法、英国大宪章、近代西方各国宪法、民法中，清晰可见，也是西方政治文化传统一贯显示的一个特点。

    西方历史上和现实中公民的权利义务观念同契约观念紧密相连。契约观念源自商品经济的发展。希腊城邦时期，契约活动还仅限于经济领域。随着希腊城邦的解体，公民从城邦生活中分离出来，开始出现以契约解释国家起源的观念。古代罗马，由于平民在与贵族的斗争中不断以法律确认其斗争成果，契约观念也发展起来。欧洲中世纪时，在以君主为核心的封建等级制底下，契约关系和契约观念也没有中止其发展，相反，正是契约观念催生出暴君可抗的思想。至西方近代，由于市场经济的巨大发展，人们的契约观念被理论化，契约理论成为解释国家、政治社会产生根源的通行理论。人们普遍认为，政治社会乃是享有自由、生命、财产等自然权利的人们共同约定(同意)的产物。人们通过契约立国，不仅建立了政府和法律，也取得个人的公民资格，政府和法律旨在保护、保障公民权利，个人在订立契约时，放弃了白己惩罚他人的权利，承担了服从法律和政府管理的义务。公民怀持契约观念，其意义在于:其一，它确认公民个体在公共政治生活中的独立、自主的主体地位。契约作为个体的一种自由、自主参与的活动，是个体独立意志的体现。公共政治生活包括建立国家、政府、立法，是众多个体自主选择，共同同意选择的产物，公民个体必然是独立自主的。其二，它使权利和义务在公民个体身上实现了有机的统一。订立契约的前提是享有多种权利的独立个体的存在，契约的内容是双方为了各自利益的交换。每个个体在契约中都承诺放弃原有的一部分权利，以建立公共权力、法律，也就承诺了个体自愿承担起服从公共权力与法律的义务。每个个体建立契约的目的是为了保护公民个体的权益，政府也就承担起保护公民权益的义务。对此，卢梭指出:“要寻找一种结合形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服自己本人，并且仍然像以往一样自由。西方社会人们的权利义务观念又是和法律、法治观念紧密相连的。

民法理念论文篇9

法治理念是人们对法的一种意识形态，是人们理的准则，法治理念指导下更利于实现社会的公平正义。社会主义法治理念包含依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面;是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体。2009年中央政法委出台《关于深入开展社会主义法治理念教育的意见》强调，要建立和完善指导法学教育制度。要积极推动社会主义法治理念教育进入大专院校，真正使社会主义法治理念进教材、进院校、进课堂、进头脑。少数民族大学生是国家建设主力军的一部分，他们法治理念的培养意义重大。

一、透视少数民族大学生心理特征

民族心理是各个民族在长期的历史发展进程中形成的性格、兴趣、情感及生活习惯。心理效应上的多种归属感和复杂的认同感使少数民族大学生既要自觉地归属于所在的学校或班级群体，又要归属于本民族的利益，后者归属尤为强烈。同一民族群体，对外部的一些重大事件和原则，都会自觉保持一致的看法。

二、培养少数民族大学生法治理念应坚持的几项原则

1.民族宗教与法律规范紧密结合原则

正如伯尔曼正如伯尔曼所言“法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面，是社会经验的两个向度”。

2.法治理念培养与道德修养紧密结合原则

法律和道德是人们行为规范和社会关系的调节器，二者是相互补充、相互促进的。邓小平曾指出：“加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。”为此，在培养少数民族大学生法治理念的形成中，先要教育他们继承优秀的民族传统做一个具有良好道德行为的人。这是法治实现的深厚基础，只有具备良好道德修养的人，才能自觉地、积极地守法，而不是消极地应对。

3.法治理念教育与公民意识教育相结合原则

公民意识所唤起的自主、平等精神，能使公民明确自己的社会责任和社会地位，从而激发他们参与管理国家和社会事务的积极性。推进我国社会主义民主与法治建设，塑造尊重理性、弘扬正义、乐于奉献、勇于担当的公民意识，使这种公民意识成为一种社会洪流。通过将马克思主义国家观、民族观、宗教观、文化观、历史观的研究和教育“内化”到所有社会成员的公民意识中，发挥法治观念在处理民族宗教问题中的作用，明辨民族分裂势力、宗教极端势力、暴力恐怖势力的反动本质，自觉用法律来规范自己的行为。

三、少数民族大学生法治理念培养方式分析

1.开展少数民族大学生社会主义法治理念心态调查是培养少数民族大学生法治理念的前提

法治的核心意义是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。社会主义法治心态是反映人们对法律知识水平和基于拥有的法律知识所形成对法律及其功效和价值的基本态度，并由此产生的依赖和信任。健康的法治心态是现代法治社会的重要精神支柱，人们只有拥有了良好的社会法治心态，才能够对法律发自内心地产生依赖和敬畏感，进而使得人们对法律有着充分的信任、信心和尊重，法律的价值才能得以切实地体现，进而推动法治化国家的发展进程。因此，我们要对少数民族大学生的社会主义法治心态进行调查摸底，以便于在培养少数民族大学生法治理念中有的放矢。

2.高校应进行民族理论通识教育为少数民族大学生树立法治理念打好基础

认同感是第一要义，要取得认同感必须要去认识、了解、沟通、交流。因此，高校除了开设马克思主义理论以及品德方面的基础课程外，也应当把民族理论和民族政策教育作为大学生的必修课。民族理论课程应作为大学通识课程。让大学生充分了解各民族的悠久历史、各民族的灿烂文化，对各民族的历史文化进行深入挖掘，深入认识，使他们开阔眼界，学会欣赏不同的民族风情，识大体、顾大局，渐行渐近产生对中华民族大家庭的认同感和责任感，树立主人翁意识。

民族理论课的开设，应结合我国56个民族的民族特色更新教学内容，整合教学理念方法和技术手段、充实师资队伍、改良教学环境，实现整体的创新和改良。这里民族理论教学理念“教师引导，学生自由式学习、互生‘爱慕’，共谋发展”;教学方法上，开展形式多样的民族交流活动;师资队伍建设中应积极引进各少数民族教师，开展民族研究;教学环境上，高校应把民族理论教育与思想政治教育放在同一位阶，同样重视，给予各方面的关注。通过民族理论课的开设，少数民族大学生获得了对祖国的认同、中华民族的认同、中华文化的认同、中国特色社会主义道路的认同，从而为维护国家的正常运行、遵守国家法律制度打下坚实的基础。

3.创新高校法制教育新模式

法制与法治二者存在区别和联系，从内涵上讲：法治是法律统治的简称，一种治国理论;而法制是法律制度的简称，是一种实际存在的东西。法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制制度，法治的实施必须建立在法制之上。法制教育是以普及法律常识，增强人们的法律意识，培养人们维护和遵守法律的行为习惯为目的的宣传教育活动。所以要培养少数民族大学生的法治理念，必须创新高校法制教育模式，如何让法制教育入心入耳？

（1）教“法”要得法。任何一种教育，只有在给人以启示或警醒或力量时，才有主观追求的效应，任何走进学生心灵的教育，也只有与他们的生活相连或相关才有客观效果的影响。因此高校法制教育要采取理论与实践密切结合的教育模式。案例教育应是主要的法制教育方式。

（2）教法要有的放矢。我国现行的法律共有200多部，高校要经过梳理，选择其少数民族大学生学习、生活关联较为密切的法律法规加以重点课堂学习，这就顾及了学生择其学的需求。

（3）法制教育需要渠道多样化，重生活化法制教育模式。除根据少数民族大学生的具体专业需求单独设法律课程课外，还应努力使法制内容成为学科课程的组成元素，通过班会、主题活动和教学实践活动来进行，把教育当成“一盘棋”，而不随意做加法。生活化的教育，有一种无痕的魅力。

（4）教育部门及高校应加强依法行政和依法治校的意识与能力建设，建立少数民族大学生树立法治理念的榜样机制。高校要转变观念，着力推进法治人才培养机制创新，重点加强理论体系、学科体系和课程体系建设，深入实施卓越法律人才教育培养计划，以多种形式推进学校法治文化建设。如让少数民族大学生参与学校、班级法治管理，推行“学生申诉制度”“学分惩罚奖励制度”等。高校与司法部门合作，让少数民族大学生参与到司法活动中，为司法工作、司法部门出谋划策。

民法理念论文篇10

自上世纪80年代末90年代初起，我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论，取得一些进展，但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容，公民作为政治文明建设的主体，公民文化素质水平，直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说，公民文化的形成，始于西方古希腊，经中世纪，近代直至现当代，西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎，其公民文化持续发展，一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视，西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价，就教学界人士。

公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说，西方社会进人奴隶社会后，经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段，在每种社会下，个人在社会政治生活中的地位和作用，有局部性差异，但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明，古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上，即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度，而公民的产生、存在及其政治参与，以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念，正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。

在古希腊，公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时，自由人包括公民、外籍人、妇女等，但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中，公民属于城邦，城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体，城邦作为公民的组织，公民之所以组合成城邦，是为过公共政治生活，实现正义的价值目标。据此，一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利，其他人没有这个身份，当然也就没有这个权利。在古希腊社会，公民身份来自血缘关系，当时的法律规定，只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而，公民身份来自血缘关系，但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中，并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定，确认父亲在家庭中的统治地位，但同时也规定:“家庭权不触及公法”，从而将人的身份区分为“家人”和“公民”，这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。

在欧洲中世纪，公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展，新兴起了市民阶级和市民社会，他们按照民主共和制形式建立起城市共和国，公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展，公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会，并在各国宪法中明确确认公民身份，规定了公民的基本权利。它表明，与希腊、罗马不同，近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的，公民权利也不是由身份而来，而是由立法予以确定的。从这个意义上说，公民角色从古代到近代的历史性变化，是从“身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权)，而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中，公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同，但是，公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位，从古代至近代是一脉相承的。

西方社会发展史造就了公民，同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中，不论是城邦国家还是近代民主共和国，都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体，那么，热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现，它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。

西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利，因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马，自由就是公民的最基本权利，自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格，即凭公民身份参与政治生活的资格，这种资格(自由)是凭公民身份取得的，因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物，就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是，既然公共政治生活是人的本性需要，那么，参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。

古代希腊人对公民自由权利的认识，不仅影响到罗马、欧洲中世纪，而且对近代西方社会人们的自由观也产生了重要影响。虽然由于时代不同，近代西方社会对公民自由权利的认识同古代希腊社会的认识有所不同，但是，在将自由视为依据人的本性而具有的一种权利这一点上是共同的或一致的。近代西方流行的，世纪人们普遍认同的天赋人权论就认为生命、自由、财产是人自然享有的，不可剥夺、不容侵犯的权利，人们正是为了保护这些权利才经同意通过契约组成国家，制定法律，而国家和法律的基本目的是保护个人自然拥有的这些权利。

西方人自古以来，在其价值体系中，将自由视为人生的最高价值，从古代到中世纪直至近代现代都是如此，“不自由，毋宁死”是西方政治文化传统中追求自由这一人生最高价值并与之战斗的精神的集中概括和政治情感的热切表达。希波战争中，雅典统帅弥提阿狄斯在马拉松战役前，即用自由激励公民们为祖国去战斗:“雅典将披上奴隶的枷锁，还是永远保存其自由，关键就在他们自己身上。近代，卢梭的“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” “这一名言，有力地激起人们反封建的斗志，为实现自由这一人生最高价值而奋斗。值得一提的是，西方人的自由价值观，反映出西方政治文化传统的强调“自我”、“个体独立”、鼓励个性发展、崇尚独立思考、勇于创新的倾向，这种倾向在传留至今的西方政治思想家的著述中显而易见。

苏格拉底最先指出，人必须从他自己去寻找他的天职，他的目的，世界的最终目的、真理，自在自我的东西，必须通过他自己而达到真理。亚里士多德更简明精要地指出:“人是自由的，他为自己而不是为了别的什么而存在。正是基于这种自由的价值观，推动、促进了西方社会人们的平等观念和法制观念。按照西方政治思维逻辑，既然自由是人的本性要求，那么人人都是自由、独立的，因而人人也是平等的，即大家享有同等的自由。因此，自由与平等互为前提、互为因果。反映在西方政治文化传统中，自由观念和平等观念紧密联系在一起。亚里士多德在分析政治家的权威时，就将平等和自由联结在一起。他指出，政治家的权威和家长制、君主制的权威决然不同。政治家的权威是“平等的自由人之间所托付的权威”。当然，西方人把自由作为最高价值追求，同时将平等也作为要实现的价值目标。但无论是在古代，还是在近现代，甚至迄今为止，人们追求的理想的自由、平等的价值目标也始终没有真正实现。不过，平等观念作为一种理念、理想，在西方人的政治心态中是一直明确地存在着的，而且流传至西方社会以外的世界各个角落。其作为公民文化的一个重要的内容，是人类政治文明发展进程中，人类共同追求的与自由联结在一起的普遍价值。与此同时，西方人对自由、平等的价值诉求，也和对法律、法制的认知联系在一起，形成尊重、服从法律权威的习惯、观念、精神，成为公民文化中“自我强制性的内容”。人们普遍地共识:公民的自由并非不要约束，自由必须服从法律，接受法律的限制。因为，法律是公民共同同意的公共政治生活中形成的公共意志的体现，公民服从法律就是服从自己的意志，就是服从自己。西塞罗有一句广为流传的名言:“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。它集中反映了西方人崇尚法律、法制、法治的“自我意识”和尊重法律权威，服从法律习惯的政治心理，以及将平等的价值追求，同“法律面前人人平等”原则联系在一起的政治生活理念和公民崇尚法律的精神。

西方政治文化传统中的公民文化的主体性内容是公民权利义务观念和民主观念。从其形成的历史流程而言，时间久远，影响深广。

西方社会，公民权利义务观念是以公民个体的权利主体地位为基础的，在权利义务关系上，是以权利为主位的。在整体与群体，个人与国家的关系上，基于个体自由是人的本性、本质特征的认知，强调个体独立与自主，个体自由、个体人格的存在又是和个体的私人利益，尤其是对物的占有权即所有权联系在一起的。这一点，从梭伦立法、罗马私法、英国大宪章、近代西方各国宪法、民法中，清晰可见，也是西方政治文化传统一贯显示的一个特点。

西方历史上和现实中公民的权利义务观念同契约观念紧密相连。契约观念源自商品经济的发展。希腊城邦时期，契约活动还仅限于经济领域。随着希腊城邦的解体，公民从城邦生活中分离出来，开始出现以契约解释国家起源的观念。古代罗马，由于平民在与贵族的斗争中不断以法律确认其斗争成果，契约观念也发展起来。欧洲中世纪时，在以君主为核心的封建等级制底下，契约关系和契约观念也没有中止其发展，相反，正是契约观念催生出暴君可抗的思想。至西方近代，由于市场经济的巨大发展，人们的契约观念被理论化，契约理论成为解释国家、政治社会产生根源的通行理论。人们普遍认为，政治社会乃是享有自由、生命、财产等自然权利的人们共同约定(同意)的产物。人们通过契约立国，不仅建立了政府和法律，也取得个人的公民资格，政府和法律旨在保护、保障公民权利，个人在订立契约时，放弃了白己惩罚他人的权利，承担了服从法律和政府管理的义务。公民怀持契约观念，其意义在于:其一，它确认公民个体在公共政治生活中的独立、自主的主体地位。契约作为个体的一种自由、自主参与的活动，是个体独立意志的体现。公共政治生活包括建立国家、政府、立法，是众多个体自主选择，共同同意选择的产物，公民个体必然是独立自主的。其二，它使权利和义务在公民个体身上实现了有机的统一。订立契约的前提是享有多种权利的独立个体的存在，契约的内容是双方为了各自利益的交换。每个个体在契约中都承诺放弃原有的一部分权利，以建立公共权力、法律，也就承诺了个体自愿承担起服从公共权力与法律的义务。每个个体建立契约的目的是为了保护公民个体的权益，政府也就承担起保护公民权益的义务。对此，卢梭指出:“要寻找一种结合形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服自己本人，并且仍然像以往一样自由。西方社会人们的权利义务观念又是和法律、法治观念紧密相连的。

民法理念论文篇11

    (一)经济法理念研究雏形期

    《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

    前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

    譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

    1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

    1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

    中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

    (二)经济法理念研究初始期

    此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

    检视此阶段的经济法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

    (三)经济法理念研究发展期

    进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

    这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

    如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

    二、中国经济法理念研究的特色

民法理念论文篇12

    一、法律行为制度的历史来源

    法律行为制度，即按照当事人意思表示的内容设定权利、义务和取得法律效力的制度，始于罗马法。在罗马法上，本无抽象的法律行为概念，只有各种具体的名称，如契约行为、附条件和附期限行为、适法行为、表意行为等，这些允许个人自由决定法律关系的制定因素，成为私法发展最重要的动力。1804年，《法国民法典》所创契约自由原则，使这种自治理念发展到一个新的阶段。但是，专门形成“法律行为”（rechtgeschaeft）术语，来表彰民法生活的全方位的自由气质，公认是德国法学的产物。德国启蒙时期法学家丹尼尔。耐特尔布莱德在1748的著作中借用过拉丁文“actus iurudicus”（可译为法律行为）和“delaration voluntatis”（可译为自愿表示）等，表示自由追求法效果的行为，他甚至将“actus iurudicus”定义为“设定权利和义务的行为”。但是，首创德文术语来表示这种自由设权行为的，是历史法学派的创始人胡果，他在其《日尔曼普通法》一书中，使用德文rechtgeschaeft一语，并将“法律行为”的内涵解释为“具有法律意义的一切适法行为”。不过，德国法学家通常认为，法律行为概念的首创者，应是海瑟。他在1807年的《民法概论—潘得克吞学说教程》一书中，赋予rechtgeschaeft一语以设权的意思表示行为的含义，非常简要地揭示了按照当事人意思表示的内容设定权利、义务关系的法律行为概念的基本内涵。[1]后来，萨维尼在其名著《当代罗马法律体系》中，把法律行为概念的内涵精致化，并阐明为：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。之后，1863年，这一概念首先被《萨克逊民法典》采用。1900年，《德国民法典》集学理之大成，第一次系统、完善地规定了法律行为制度。后日本、瑞士等民法典均仿照德国。

    二、法律行为制度在中国

    在中国，法律行为制度未经过多大原创，它是属于完全的“舶来品”，简单地说，法律行为传入中国主要经历了三个渠道：

    第一个渠道就是清末法律变革的时期大陆法系尤其是德意志法系的理论传入中国，所以我国近代立法一开始就是直接接受德国的法律。这一次引进到我国的法律行为理论，基本上没有改变该理论在德国法中的本来面目。我国清末变法编制的民律草案，以及1930年制定的我国民法典，直接以德国民法典草案的第三稿（即后来颁布法典的底稿）为样板，虽然具体制度建设方面融入不少中国特色的东西，但是法律行为理论基本上彻底采纳。

    引进法律行为理论的第二个渠道就是1949年之后我们对前苏联法学的全部承受。前苏联法律的基本概念体系也是来源于德意志法系，不过很遗憾的是前苏联法学按照计划经济的需要，而且是处于政治的目的，对整个法学基本理论和制度进行了彻底改造。这一改造的结果，是否定了法律行为理论的基石——私法自治或者意思自治原则，极大地压缩了民众按照自己的意愿建立权利义务关系的空间。在这种情况下，从文字上看我们的民法是承认了法律行为理论并建立相应的制度，但是实际上丧失了其本意。

    第三个渠道就是改革开放之后，我们希望打破前苏联的束缚、恢复传统法学的时候，由于地域和文化方面的联系，结果广泛引进了日本法学研究的成果，其中包括法律行为理论的研究成果。当时人们的外语能力普遍比较差，因此学习和引进日本法学比较方便，又比较时髦。日本法学对中国的影响，在合同法立法时达到高潮。但是，日本民法虽然从形式上看也属于德意志法系，但是恰恰在法律行为理论方面，却接受了基本上不承认法律行为理论法国法的制度。我妻荣先生曾经说过，没有在本质上继受德国民法是日本民法的一大失误，可惜木已成舟，难以改变。[2]于是，这种盲目引进的结果导致了中国民法界越来越多的难以自圆其说，各种理论漏洞不断增多。

    正如上述上述我国学者坚持“拾人牙慧”的“优良传统”，中国的法律行为制度研究境地十分尴尬，现状滑稽。并且，由于某种人尽皆知的历史原因，中国大陆和台湾地区对法律行为制度的外来继承和内在消化呈现出完全不同的表现。现以法律行为概念的理解为例，具体论述之。

    中国大陆：

    梁彗星：民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[3]江 平 ：民事法律行为，是以民事主体发生民事法律关系变动的意思表示为要素而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法行为。[4]王利明：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。（此外，持此种观点的还有尹田、杨立新、李显冬等）。[5]申卫星：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变更或终止民事法律关系的行为。[6]

    台湾地区：

    王泽鉴：私法自治指个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系，法律行为乃是实现私法自治的手段。[7]史尚宽：法律行为者，以意思表示为要素，法律因意识之表示，而发生法律上效力之法律要件也。[8]梅仲协：法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。[9]郑玉波：法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。[10]

    从以上大篇幅的定义引用可知，中国大多数学者都承继了《德国民法典》的法律行为概念，将意思表示视为法律行为的一个本质要素。但是对于“法律行为本身合法性”这一问题上，我国大陆和台湾地区对此则分歧较大。台湾地区学者对此认识大都统一，在定义中对法律行为的合法性并未提及，当然也就是说他们并不否认法律行为也可以是违反行为的。而在中国大陆，由于法律传输的历史原因，大多数学者都赞同“法律行为是合法行为”这一论断，并在“法律行为”前加上“民事”二字，谓之曰：“可以区别于其他法领域所使用的类似概念”（这个理由是牵强的，因为除了广义民法之外，没有哪个法律还会有法律行为的适用余地，也不会产生“刑事法律行为”的概念）。表现在法律制度中即1987年《民法通则》第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更或终止民事权利和义务的合法行为。”这种“合法性”观点统治了中国近十几年，并且直接影响着高等教育的教学。直至近几年来，才出现愈演愈烈的反对呼声，对此问题，下问将有专门论述。

    三、我国《民法通则》有关法律行为制度规定的缺失

    （一）创设“民事法律行为”与“民事行为”的种属概念的谬误

    我国1987年《民法通则》第四章，以“民事法律行为和代理”为标题，设定了17个条文，其中第1节“民事法律行为”计9个条文。我国在这里使用了“民事法律行为”一词，其含义与传统民法学的“法律行为”术语并不一致。《民法通则》第54条将“民事法律行为”界定为所谓“合法行为”，实际上是指传统法学上的“有效法律行为”。同时，又分别提出无效的民事行为、可撤销、可变更的民事行为的概念，相当于传统法学上更为具体的无效力法律行为的两种类型：无效法律行为和可撤销法律行为。最后，为了起到一个总领的效果，立法者们又创立了“民事行为”作为“民事法律行为”的上位概念，企图以此替代传统法学上的“法律行为”概念，并规定合法的民事行为为民事法律行为，不合法的民事行为则归入无效民事行为或可变更可撤销民事行为之列。

    《民法通则》对于这种种属概念的创设得到不少学者的欢欣鼓舞，认为这是一项使民事法律行为理论摆脱困境的“理论突破”。但是随着中国民法典制定进程不断加快，我国的法律文化不断发展，不少学者对此提出质疑，并发表文章进行批判。分析概括起来主要有以下两个理由：

    1 我国《民法通则》有关法律行为制度的规定是错误接受苏俄不成熟观点的结果。

    前苏联学者阿加尔柯夫，曾发表文章说：“传统法律行为制度中的无效法律行为这个概念是不合逻辑用语的，存在语义学上的问题或矛盾。因为”法律“一语本身就有正确、合法、公正的含义，把合法行为称为法律行为有助于解决无效法律行为上的矛盾。”[11]他又提出建议，主张改变德国法上法律行为的概念，以新的含义加以适用，即限于有效的含义上使用，并以无效意思表示取代无效法律行为的概念。阿加尔柯夫的上述主张，在前苏联遭到了布拉图西、坚金、瓦西里耶夫等著名学者的抵制。从语义上说，法律就是合法的说法，是没有支持的。法律客观地说是一种规范，它可以规范正面行为，也可以规范反面行为。诺维茨基甚至尖锐地指出：“对法律上的术语作这样的改变是没有必要，而且无论如何依然不能认为是正当的。”因此，前苏联的立法，仍然坚持了德国学者对法律行为的传统用法。但是，我国《民法通则》却接受了阿加尔柯夫的不成熟观点，进行概念变造，从而带来了许多弊端。除了法律概念逻辑上的问题，另一个直接弊端是，人为割裂了与大陆法系法律行为概念的联系，造成了整体借鉴法律行为理论的障碍，也不利于法律交往。[12]

    2.《民法通则》中有关法律行为概念的变造是错误认识德国民法理论有关“法律交易”与“法律行为”的结果。

    这一观点是米健教授于2004年11月发表的最新观点，其阐述见解独到精辟，对我们学习了解法律行为制度很有价值，特在此拿来一并分享。他说：在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”和“法律行为”。所谓法律交易，是说以一定意识表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是根据法律规定必然产生一定法律后果。无论交易人是否有获得此法律后果的意思指向。由此可见，两者间本质的区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无意思指向者则为法律行为。因为二者都是比较抽象的概念，在法律行为制度中很难明晰，故《德国民法典》干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易的概念。此外，还应指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分类问题，前面说的是狭义上的法律行为，从广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的、与法律后果相连接的行为都是法律行为。由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论是十分严密的。通常情况下，民法范围所说的大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。从现今德国民法著述或教科书来看，所谈论的主要范畴是法律交易，而不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此，可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是规范概念。但是由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念下讨论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中规定就不可避免了，而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念即法律交易反而被忽略了。由此可见，我国学者对法律交易理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。[13]

    对于这种认识混乱的发生，究其原因，我认为，从上文中提到的法律行为制度引入中国的三个渠道可知，主要是由于法律翻译不当或者偏差所造成的，当然国人本身认识不清也是一个重要因素。我想，在中国的法律文化中，不仅法律行为制度是这样，肯定还有其他许多制度也存在类似情况，并且，对于中国法制研究的现状来说，这的确是一个十分现实的问题。

    （二）先入为主地将民事法律行为定性为合法行为的不当

    法律行为应该为合法行为的观念，源于前苏联民法理论。早在上世纪20年代末，苏联民法学者就对此问题展开过争论。别尔任斯基1929年在《法律行为。合同》一书中首先发难：“并非一切旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为都属于法律行为，法律行为应当仅是合法的表意行为。”其后，阿尔柯夫在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中也指出，法律行为“应当用来表示那些不仅以达到一定法律后果为目的，而且也产生这种后果的行为。”[14]诺维茨基在其《法律行为。诉讼时效》一书中，进一步阐述了法律行为是合法行为的观点，认为“这一点乃是法律行为特有的本质特征之一。”这种观点，等到了前苏联法学界的普遍认同，以至成为长盛不衰的通说，新中国民法理论显然受其影响。从建国后第一部民法教材到1987年的《民法通则》，学者大多持这种观点，且立法上也确定了民事法律行为的合法性。见NO.54：民事法律行为是公民或法人设立、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。

    这种观点之所以在前苏联和新中国民法理论界成为通说，有其一定的思想基础。诺维茨基提出的理由是“某一行为，只有当他的目的是在于设立、变更或消灭民事法律关系时才被认为是法律行为……至于说到行为是从法律后果作为目的的情况，则只有当这种后果符合行为人的意愿，同时这些符合愿望的法律效果又只有同合法的（广义的）行为联系起来时，才有可能”。中国民法理论也认为：“只有行为的内容和方式都不违背法律规定，才能得到国家的承认和保护，从而产生行为人所要达到的法律后果。法律行为就其本质来说，是一种合法行为，因为他所反应的应该是社会主义社会生产和生活上的正当要求。”[15]这些理论观点都反映了苏俄、中国这些社会主义国家在处理国家与个人利益时所坚持的国家利益至上原则，我想这也应当是其比较重要的思想根源。上述主张看似合理，实际上却犯了典型的先验主义错误，因为他们首先就先入为主的认为“法律行为是能够实现行为人预期的法律效果的行为”，然后同时又将法律行为不违背法律规定作为实现行为人预期法律效果的条件，最后得出法律行为是合法行为的论断。这样看来，其理论基础是多么的孱弱！

    纵观法律行为制度产生发展的历史沿革可知，法律行为概念产生之初，就是作为一切因意思表示而发生法律效果的行为的统称。他以符合法律要求的意思表示为常态，但是也不排除欠缺合法性的意思表示，只是对前者赋予行为人所期望的法律效果，而对后者则赋予非行为人所期望的法律效果，并在此基础上，产生了有效法律行为和无效法律行为的划分。也就是说，法律行为即包括合法行为，也包括不合法行为。因此，先验主义地将法律行为定性为合法行为是一种错误的推论。

    四、总  结

    在大陆法系国家各国的民法理论和民事立法中，“法律行为”是一个极其重要的范畴。“法律行为”概念的出现，至少有两个意义：其一，对自由追求法律效果的行为，在制度上已经能够规定到他的内部结构——尤其是意思表示这个部分，为法律生活中更精确的运用和识别法律行为和非法律行为、有效法律行为和不生效法律行为提供了制度标准；其二，在全部民法结构中，突出了自由追求法效果行为的中心价值——法律行为是一切法律要件中最重要者。[16]由此可以说，法律行为概念一经产生，立即给整个民法领域带来一场理论革命。

    在今后中国民法典的制定过程中，法律行为制度作为民法制度中一个核心部件，肯定是必不可少的。鉴于现行我国法律行为概念存在的理论缺陷，“民事行为”术语的创设使我国民法理论陷入混乱。我认为，应彻底肃清对法律行为概念的不当认识，厘清法律行为与其他相关概念的区别，修正“民事法律行为是合法行为”以及民事法律行为与民事行为种属概念的错误认识和主张，从立法上恢复法律行为的本来面目。只有这样，才能使我国的法律行为理论和立法在更大程度上与大陆法系通行理论和普遍实践保持协调，从而为中国民法理论走向世界即中国民法向国际先进立法靠拢创造条件。

    参考书目：

    [1]《民法总论》，龙卫球，中国法制出版社，2002年12月第2版，第422页

    [2]《法律行为制度构造与中国民法典的制定》，孙宪忠，2004年8月11号发布于中国私法网

    [3]《民法总论》，梁彗星，法律出版社，2001年5月第2版，第176页

    [4]《民法学》，江平，中国政法大学出版社，2000年11月第1版，第182页

    [5]《民法》，王利明，中国政法大学出版社，2000年6月第1版，第98页

    [6]《民法学》，申卫星，北京大学出版社，2003年7月第1 版，第111页

    [7]《民法总则》，王泽鉴，中国政法大学出版社，2001年7 月第1版，第249页

    [8]《民法总论》，史尚宽，中国政法大学出版社，2000年3月第1版，第297页

    [9]《民法要义》，梅仲协，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第87页

    [10]《民法总则》，郑玉波，中国政法大学出版社，2003年8月第1版，第297页

    [12]《民法总论》，龙卫球，中国法制出版社，2002年12月第2版，第426页

    [13]《论“民事法律行为”命名的谬误》，米健，2004年11月1号发布中国私法网

    [14]《比较民法学》，李双元，武汉大学出版社，1998年11月第1版，第162页