劳动债权论文篇1

随着我国市场经济的发展，企业拖欠劳动者的工资等现象也普遍存在，劳资矛盾不可避免，劳动债权保护问题也日益突出。2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)构建了以劳动债权有条件地优先于有担保的债权的方式。一方面，这违背了法学理论的“物权优于债权”的原则。另一方面，我们也看到，如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则这一问题可迎刃而解。

一、劳动债权保护的制度基础

从国内外立法来看，劳动债权优先保护的确认并不缺乏制度基础。我国现行法律框架内，特别法上的优先权规定已陆续出现，如船舶优先权制度、国有土地使用权出让金的优先权制度、民用航空器优先权制度、建设工程款优先权制度、以及《企业破产法》按时间划段的有限确认劳动债权优先权制度。而在国际劳工公约对劳动债权也规定了特殊的保护。国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定：“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的、其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位。”

优先权制度起源于罗马法。“在罗马法的继受过程中，各国对优先权制度的认识有所不同。以法国、意大利和日本为代表的国家认为优先权是担保物权的一种，在民法或物权法中建立了相对完整的优先权制度。以德国为代表的国家，包括奥地利、匈牙利、瑞士、中国台湾，都不承认优先权的物权地位，将其定义为一种特殊的债权，并未建立完整的优先权制度，有关这些特殊债权的规定仅散见在民法或其他法律的有关条款中。”[1]现代意义上的劳动债权优先权制度起源于法国法。优先权是由法律规定的债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利，即对不同性质的若干权利发生冲突时，某一权利人的权利优先于其他权利人实现的权利。民法学界对于优先权本身的性质是有争议的。法国法认为，优先权是一项独立的物权；德国法认为，优先权只是特种债权所具有的优先受偿效力，即一种权能。我国立法原则上吸取了德国的做法。但在学理上坚持认为，劳动债权优先权的物权属性并不丧失其实际和理论意义。如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则会使劳动债权的保护更加有利和合理。

另外，我国劳动者的特别弱势地位更需要对劳动者的特殊保护。不可否认，我国社会现实是劳动力严重供大于求，劳动力市场处于卖方市场，这都使得中国的劳动者处在更差的更弱的社会地位。虽然拖欠工人工资的行为在世界各国较为普遍，但在我国拖欠劳动者的工资更为严重[2]。我国工资保障制度本身不健全，使得拖欠劳动者的工资成为一种普遍的社会现象，如果在破产程序中对劳动者已经付出劳动的血汗钱再不进行充分保护，职工权益得不到保障，将加剧社会的不和谐因素。

二、劳动债权保护的法哲学基础

从法哲学基础范畴看，劳动债权优先权的合理性在于生存权高于财产权。劳动债权优先权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权的范畴。所谓“生存权”，是指国民所应当享有的“免于因饥寒而丧失生命的权利”[3]，其目的在于保障人正常的生活，是以实现其生存利益为直接目的的。在法理上，“生存权是一种积极性、群体性人权，国家需要积极干预”[4]，国家应采取各种措施保护国民尤其是弱势群体的生存权。“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。”[5]由此，劳动债权优先权的本质是为保障劳动者及其供养人口的基本生存需要，根据民法和其他特别法的直接规定，劳动者享有的就其部分或全部劳动债权以破产人的全部或特定财产的价值优先受偿的权利。在劳动债权中，最主要的部分是工资，对社会上绝大多数通过劳动来维持其生存的普通劳动者来说，工资的重要性不言而喻。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。如果将劳动债权等同于一般的财产权利，对劳动者是不公平的。

社会财富的分配应确立这样一个标准，即让所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额，社会成员根据这一标准有权向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求。罗尔斯也认为，要保证每个人的权利不受侵害，就必须建立一种平等的社会基础和相应的公平条件；而且更为重要的是，因为人的先天禀赋与后天境遇不可能完全相同，还必须建立一种公平正义的社会分配秩序和制度以关照所有人的人权利益，并且只允许存在有利于社会中获得利益最少的那部分成员的社会与经济的不平等，即奉行一种最大限度地改善境况最差者地位的差别原则[6]。“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以对生活急需之境况的特权。”[7]

工资、社会保险费等劳动债权是劳动者及其供养人口维持基本生存的依赖，而担保债权解决的是资产者的利益保障问题。二者一个是涉及生存问题，一个是涉及经营问题，从公平的角度考量，生存问题永远是立法需要解决和保障的首要问题。担保物权及其所代表的社会信用体系虽然重要，但是，当其与人的尊严和生存权相冲突时，法律理应对生存权给予特别的保护。

三、劳动债权保护的法经济学基础

法国民法典规定：“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”[8]抵押权等具有优先性的权利是基于当事人的约定设定的，而优先权是直接由法律规定的。“劳动者通过自己劳动使债务人总财产得以保值和增值，而劳动者工资正是其劳动力价值的货币表现形态，也就是说，在债务人总财产中，其中一部分价值是劳动者的劳动所增加的价值。既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的减少，那么就归入债务人财产的增值部分而言，债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿”[9]。该理论是法国学者在解释劳动债权中的工资优先权具有合理的经济学基础，这也为我们从一个侧面论证了劳动债权优先权的合理性。

“任何法律都是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富，或者说以法律手段促进资源的有效配置。”[10]劳动债权优先权的经济上价值在于实现外部效益内部化。根据经济学原理，外部性是指企业或个人向市场以外的其他人所强加的成本或收益。如果强加的是成本则是负外部性；反之，如果强加的是收益，则为正外部性。那么，在企业破产过程中，一旦劳动债权得不到保证，经济活动的负外部性会引起市场的低效率，不利于整个社会经济发展。在造成企业拖欠大量职工的工资、社会保险金等其他劳动债权，而缺乏诸如有效的监督和合理解决劳动债权优先的机制等正外部性的同时，将给劳动者生活带来沉重打击。所以，劳动债权的先天弱势地位以及因此而造成的其个人防范风险途径的缺失，决定了其需要法律的特殊保护。

参考文献：

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[7][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：287.

劳动债权论文篇2

2006年8月27日,《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新《破产法》)在第十届全国人大常委会第二十三次会议上以157票赞成,2票反对,2票弃权通过。新《破产法》是一部市场经济的破产法,是被誉为“经济宪法”的法律,它既深刻地影响了中国经济的市场化进程,更关乎中国企业是否具备一个正常的新陈代谢环境,同时它也是衡量一个国家市场经济发展程度的重要标尺之一。而如何理解新《破产法》中的劳动债权,一直是大家专注的热点问题。

一、劳动债权的范围界定

在破产法中引入劳动债权的概念,基本上是我国的首创。劳动债权属于民法上的债权,一般是指雇员(职工)基于劳动关系,而对于雇主享有的各种请求权的总和,包括工资,各种非工资形式的报酬和福利。各个国家由于立法背景不同,各自的经济基础、社会制度、文化背景不尽一致,所以劳动债权的范围,也表现出一定的差异。按照我国现行民事诉讼法第204条以及《企业破产法(试行)》(以下简称旧《破产法》)第37条的规定,劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。而新《破产法》首次提出了“劳动债权”的概念,第113条第1款第1项、第132条均扩大了劳动债权的范围,即劳动债权包括:破产人所欠职工的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。因此,劳动债权可以包括三个部分:一是因企业拖欠职工工资而产生的工资支付请求权;二是因企业拖欠职工的养老保险金、失业保险金、工伤保险金、医疗保险金等社会保险费用而产生的社会保险费用请求权;三是因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金。

二、劳动债权产生时间的界定

对于破产情形之下的劳动债权,因劳动关系产生时间不同而在破产程序中所对应的性质和地位不同。我们讨论劳动债权还要讨论破产程序开始之前和之后的劳动关系而产生的工资、社会保险费用、补偿金等请求权。因其产生的基础不同而应有所区别。“破产程序进行过程中所发生的工资债权应为共益债权,由破产企业的财产中随时支付。因为雇员的劳动为破产企业继续经营所需要,系为关系人的共同利益,故毫无疑问应列入共益债权。”也就是破产程序开始之后,因程序进行的需要而雇佣的劳动者的工资、社会保险费用等应列为共益债权随时支付,在清偿顺位上处于最优先的地位。破产程序前的工资、社会保险费用及补偿金部分才是我们所讨论的劳动债权。而何为破产程序的开始,一般认为,我国的破产法采用的是受理开始主义,即法院受理破产申请,就意味着破产程序的开始。而我国1984年破产法就是受理开始主义,正在制定中的破产法也采取此主义,即破产程序以法院受理案件为标志,而不论是否对债务人宣告破产。法院受理破产申请,是破产程序开始的标志。

三、工资的范围和标准

新《破产法》中并没有明确指明工资的范围标准,这是一个遗憾。我们会误以为此处的工资应该包括破产人所欠职工所有的工资总和,如果破产人的财产足以支付各种费用,包括税款及其他无担保债权,似乎不存在什么问题,但如果破产人资不抵债而仍以此清偿,那么对于其他债权人而言是不公平的。我们可以借鉴美国、日本等国家的规定,如根据美国破产法,享有优先权的工资只限于在破产申请提出前90日内发生的数额,不超过2000美元的工资,超过2000美元的工资作为普通无担保债权来参与分配。依日本法,只有最后6个月的工资才被认定为一般的先取特权,这部分是享有优先权的财产债权。在这个问题上,一个基本的趋势是从保护工人权益出发,从物权法的基准来对破产法进行修正,反观我们国家的破产法,我们是否应当对工资的范围,标准作出一个明确的限定,以及作出何种程度的限定,这其中涉及到的不仅仅是有担保债权人的利益,也包括其他无担保债权人的利益,对这个问题的回答可以说在一定程度上反映了破产法的立法价值取向,即应该优先保护谁的利益,多大程度上保护谁的利益。基于这些考虑,笔者认为在新《破产法》中没有明确规定工资的范围和标准,不能说不是一个缺陷,具体情况可以视实际情况来定,但是立法上应该给与一个合适的界定范围和标准。对劳动债权中可优先清偿的部分也要加以限定,如仅限于职工工资,而且是破产案件受理前一年内的工资,总额不得超过一定数额。超过此范围的劳动债权可作为破产债权在第一顺序中受偿,但不再享有特别优先的受偿地位。并且此种劳动债权只能限定在一定期限内的一般工人的工资收入,以保障职工的基本生活。对企业高管人员超出一般职工的工资水平的部分不予优先保护,因为劳动债权本身的类型也比较复杂。在企业内部有高级管理人员,也有一般工作人员,他们的工资薪酬差别很大,其中只有一般工作人员的工资和社会保险具有维护该职工及其所抚养的家属基本生存需要的功能。如果企业破产时都一概作为优先于普通债权的优先权,也失去了保护职工基本生存权的本意。企业在破产时如果还需要保障高管人员的高薪,对债权人和职工而言都是极为不公平的。

四、职工集资款的法律性质

关于职工集资款的法律性质在理论和司法界尚存在很大的争议,有债权说,特殊债权说,所有权(取回权)说等。企业职工的集资款为历史遗留的经济产物,涉及面广,社会影响大,在目前破产法的实践中,有必要予以理清,因此应妥善解决职工集资款问题。

众所周知,职工集资在我国比较常见,企业向职工集资形成企业对职工的负债,在企业破产时,职工当然对企业享有破产债权。集资增加了不稳定因素,在企业破产时,这种不稳定因素尤其突出。《国务院关于在若干城市试行企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号文)首次规定,企业在破产前,为维持生产经营,向职工筹借的款项,视为破产企业所欠职工工资处理。但该规定仅适用于国务院确定的企业优化资本结构试点城市。而最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号文)第58条第1款规定,债务人所欠企业职工集资款,参照企业破产法第37条第2款第1项规定的顺序清偿,但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。该司法解释对旧《破产法》第37条第2款第1项进行了扩大解释,即将企业欠职工的集资款解释为与企业欠职工工资具有相同地位的破产债权,职工享有按照第一顺序清偿的优先受偿权。当然,这里的职工集资仅指借款本金,不违反法律规定的利息部分可以确认为破产债权,但仅属于普通债权,不能获得优先受偿。另外,职工集资不包括企业许诺给职工的高额利息,更不包括社会集资,社会集资按照普通债权处理。

而新《破产法》并无关于职工集资的规定,显然是将职工集资等同于民间借贷,原则上按普通破产债权处理。因此,新《破产法》第48条第2款、第82条第1款第2项、第113条提到的“职工工资”,一般情况下仅指破产人所欠职工的劳动报酬。新《破产法》已于2010年6月1日起施行,由于新《破产法》兼具实体法与程序法两种性质,部分条款具有溯及既往的效力,因此,对破产法律的适用,应视破产案件受理于新《破产法》施行前或施行后及破产债权性质的不同而有所区别。新《破产法》第132条确立了职工债权有限优先于担保权的制度,即破产人在新《破产法》公布之前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,在依照该法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分,对担保物优先于担保权人受偿。笔者认为,对该条文中的“工资”应作广义解释,应当包括职工集资,亦应包括破产人所欠非正式职工(含短期劳动工)的劳动报酬。因为,对于破产人在新《破产法》公布之前所欠职工工资的认定,应以当时的法律、行政法规及司法解释为依据。而法释[2002]23号文第57条、第58条第1款已对职工所享有的上述两种劳动债权作出了参照工资优先受偿的规定,故对于新《破产法》施行后,破产人在新《破产法》公布之前所欠职工工资及非正式职工的劳动报酬,对于担保物,职工应优先于担保权人受偿。此种情况下,新《破产法》上述诸条文中的“职工工资”均应包括职工集资。这样理解符合构建和谐社会的需要,亦不违反当时的法律规定。但在新法实施之后的职工集资不能作为工资债权,原则上视为普通债权处理。这点,是需要引起我们大家关注的。前几年,由于受国家金融宏观调控的加强和企业流动资金短缺制约生产经营的影响,企业集资行为曾经一度如火如荼,其潜在的信用风险已渐露端倪,如不尽快予以整顿、规范,后果不堪设想。这决非危言耸听!试想,破产企业职工辛辛苦苦积攒下的工资性收入为振兴、挽救企业交纳给企业作为集资,如果届时无法收回,将直接影响到生活,从某种意义上讲,新《破产法》的出台给企业经营者和企业职工敲响了警钟,消除强制性、随意性,避免盲目性和信用风险的发生,规范集资行为,严格集资管理已是刻不容缓。

破产企业职工的救济、安置问题,不仅是破产立法应予充分考虑的问题,更是社会保障立法必须完成的重任,也是各级政府应当履行的职责。如何正确地认识劳动债权,在保护破产企业职工利益的同时,我们还必须公平维护债权人的利益,维护市场经济的正常秩序,法律必须是公平、公正的,而这正是新破产立法的基本原则。

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劳动债权论文篇3

    一、劳动债权的范围界定

    劳动债权是一个笼统的概念，它指雇员基于劳动关系而对雇主享有的各种请求权的总和，如工资、各种非工资形式的报酬、福利等，其具体范围各国有不同规定。

    美国破产法中虽然未使用劳动债权的概念，但将其认定为无担保债权的一部分，具体包括：①雇员的工资及其他劳务报酬，但仅限于破产申请提出前九十天内发生的数额不超过两千美元的工资。②雇员的福利，包括应由雇主支付的福利基金、退休基金、医疗保险、人寿保险等各种福利性项目（1）。工人享有的这些无担保债权是有优先权的，以此区别于另一类与之并列的普通的无担保债权。澳大利亚的规定与此稍微有别，澳大利亚破产法将劳动债权称为雇员利益（employee benefit），包括：①工资。②损害赔偿。③假期报酬。④有酬缺勤报酬（2）。而根椐1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下：①工人对一段时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。②工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。③工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。④工人因其终止雇佣而应该得到的离职金（3）。与之相类似的规定是英国破产法。据英国破产法第386条，劳动债权的范围包括：①雇员的工资。②假日报酬。③有酬缺勤报酬。④社会保险等福利费用（4）。但是，根据日本破产法的规定，劳动债权仅指工资债权，含义较为明确（5）。

    按照我国现行民事诉讼法第204条以及中华人民共和国企业破产法第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。破产法草案对此做出了扩张规定，其中草案第一稿137条规定劳动债权的范围包括破产人所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用，草案第二稿第127条的表述则稍微有所不同，认为劳动债权包括破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用，以及法律行政法规规定当支付给职工的补偿金。尽管第一稿和第二稿有细微的差别，但基本内容是一致的，由此看来，在劳动债权构成要素的种类上，我们已经充分认识到我们的特殊国情，既未采用英美国家诸如假日报酬、有酬缺勤报酬之类的字眼，也未采取如日本那样严格将劳动债权限定为工资债权的做法，体现了我们的特色。但问题在于，两草案均未明确指明工资的范围标准，破产人所欠职工工资是否包括所未偿付的一切工资，抑或仅只破产案件受理前一定期限内所发生的工资，因为工资额范围的界定不仅仅是关系到职工本身的切身利益，也关系到其他顺序债权人的利益。为公平保护债权人的利益，必须对其范围进行合理界定，不允许任意扩张，本文将在第三部分作进一步讨论。

    二、担保债权的角色定位

    传统的民法理论认为，在债权之上设定担保，为交易安全使然，其目的在于使债权得到双重保障（6）。一般来说，债权具有平等性，各个债权人对同一债务人的债权，不论其发生先后顺序，均同等受偿，但设定物权担保的债券，则具有优先性，在同等条件下可优于其他普通债权而受偿。有物权担保的债权优先于无物权担保的债权，法理基础即物权优先于债权，同时这也是民法的基本理念。根据担保法司法解释第67条，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记，则抵押权人仍可以行使抵押权。这也就是所谓的“霸王抵押”，这个条款将抵押权的效力体现得淋漓尽致。在整个民商法领域中，民法的这一理念已经深入人心，无可置疑。破产法作为民商事法律的特别法，虽然它的规定更细致更详尽，但也应该要体现民法的基本精神，而不是相反，否则它可以另立门户，不必隶属于民商法律体系。破产法属商法，不是社会法，它所关注的是交易的安全、秩序和平等，它的使命是在遵循民法基本理念的前提下完成的，优抚职工、稳定社会之类的任务应该留给社会法或者政府政策去做，破产法本身不能负担更多的使命。我们的破产立法应该有自己的体系，不应盲从于政府政策或个人情感因素，如果政府的确是出于人文关怀，对职工的权益忧心忡忡，那么何不加强社会立法，或者制定优惠政策呢？不伦不类、混水摸鱼是一件好事情吗？破产法草案第二稿正在扮演这样一个角色。我们知道，有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上，是他们承担了公司经营失败的风险（7）。在人们还在振臂高呼有限责任是比蒸汽机和电力更伟大的发明的时候，我们忽略了在有限责任的背后有多少债权人正在忍气吞声、默默无闻？好不容易等到破产法提上立法日程，破产法的规定却又悄悄的在债权人的伤口上撒上一把盐。当然，我绝非反对保护职工利益，我认为破产法是一个各方面利益冲突的场所，保护职工利益、维持就业率是政府的责任，在保证破产程序公平公正的前提下，不应该采取拆东墙补西墙的做法。

    有人把中国的改革比喻为“还事物于本来面目”，我认为对于有担保的债权也应该做这样的解释。有担保的债权其角色就在于确保债权人就担保物获得优先受偿，除此之外不应该再赋予新的含义，尤其是在作出此种赋予时根据仅仅是政策或个人偏好而无法理依据时更是如此。

    三、二者清偿顺位的构想

    无论是在属于英美法系的美国，还是在属于大陆法系的日本，均未在破产法中规定劳动债权优先于担保债权受偿，就笔者所掌握的资料来看，除了法国外，其他国家作出此中规定的也不多见，虽然这不能说明全部问题，但由此反映出的各国立法趋势是相同的。那么在我们国家是否也具备同样的土壤呢？正如本文第二部分所述，答案是肯定的。有争议的是劳动债权中工资部分的范围标准，但这只是具体的技术性处理，不应该影响二者的先后顺序。破产债权中的无担保普通债权应在劳动债权之后受偿，当无异议，而其中的有担保债权如果也在排在劳动债权之后受偿，当受批评。因为有担保债权与无担保债权相比，前者更体现了交易当时双方当事人的自由意志，因而更值得保护。如果将有担保的债权与无担保的债权统统放在劳动债权之后受偿，而破产人的财产又不足以支付全部劳动债权时，债权之上有无担保对债权人而言有实际意义吗？倘若果真如此，那么双方当事人在交易时为确保交易安全而办理的担保手续、支出的额外费用，除了劳民伤财还能作何解释呢？担保法的相关条文除了解释为一纸空文还能怎样理解呢？即使我们从原始的朴素的民法意识出发，也能得出二者有不同效力位阶的结论。

    破产法草案中未指明工资的范围标准，这是一个遗憾，容易给人造成的误解是此处的工资指破产人所欠职工的全部工资，如果破产人的财产足以支付各种费用，包括所欠税款及无担保的债权，那么似乎也不存在太大的问题，但是如果破产人资不抵债，而仍然以此清偿，那么对其他债权人而言就是不公平的。我们可以借鉴美国、日本等国家的规定，如根据美国破产法，享有优先权的工资只限于破产申请提出前九十日内发生的数额不超过两千美元的工资。超过两千美元的那部分工资，只能作为普通无担保债权来参与分配。依日本破产法，只有最后六个月部分的工资被认可为一般的先取特权，这部分是享有优先权的破产债权。虽然日本商法规定基于公司和使用人之间的雇佣关系的宣告前的未付工资债权不受限制地全额成为一般的先取特权，但这种差别性规定已经受到了人们的强烈批评。在这一问题上，一个基本的趋势是依据公司更生法，从充分保护工人利益出发，以商法为基准对破产法进行修正。反观我们国家的破产法，我们是否应当对工资的范围标准作出限定，以及作出何种程度的限定，这其中所涉及的已经不仅仅是有担保债权人的利益，也包括其他无担保债权人的利益，对这个问题的回答在一定程度上反映了破产法的立法价值取向，即应该优先保护谁的利益。基于这种考虑，我认为应该在破产法中对破产人所欠职工工资明确规定时间标准和范围标准，比如破产案件受理前一年内所欠的总额不超过两万元的工资，具体限额可以根据实际情况确定，但不做任何规定肯定是一个缺陷。

    破产法草案将未受清偿部分的劳动债权从担保财产中优先扣除的做法，其出发点和目的无非是保证劳动债权得到充分清偿。立法者的善意（不管是否出于自主）我们可以理解，但其做法触动了一根本不该触动的神经，我们完全可以采取迂回的做法，将这部分债权作其他处理。如果现阶段笔者在第二部分的慷慨陈词的确很难做到，那么作为一个折衷，可以将这部分债权并入共益债权，将其与破产共益费用一并优先受偿。这样做虽然有可能损害顺序在后的债权人利益，但相比损害有担保债权人的利益，它的可非难性更小。依两害相权取其轻的原则，我更倾向于前者。

    四、小结

    劳动债权是一个需要进行范围界定的概念，关于它具体包括哪些债权目前已基本达成共识，但草案中存在的工资债权范围不明确的漏洞需要填补。对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，不应赋予它新的、没有理论依据支撑的含义。在二者的清偿顺位上，有担保债权应优先得到清偿，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权，但在总体上仍然落后于有担保债权。

    参考书目：①潘琪著《美国破产法》，法律出版社，1999年版，137页。

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    ③1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条。

    ④丁昌业译《英国破产法》，法律出版社，2003年版，386条。

劳动债权论文篇4

《劳动合同法》第91条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”根据此条规定，用人单位需对因自己行为而导致他人劳动债权的损失承担赔偿责任，这是一则比较典型的有关第三人侵害债权的立法例。但此条法律有关侵害劳动债权构成要件的规定，一方面失之过宽，导致第三人侵害债权的构成过于容易，难免出现在劳动力市场中当事人动辄获咎；另一方面又失之过窄，远远没有涵盖实践中已经出现的许多其他侵害劳动债权的形态。在法律后果方面，该条规定也不十分清晰，因为连带责任仅仅解决了债权人和债务人之间的法律关系，而没有解决数个债务人之间是否存在责任份额以及如何分配责任份额等问题。所有这些问题的存在，无疑会给本条规定的适用和法律实践带来诸多困惑，[1]本文力图对上述问题进行理论剖析，以期对理论和实践有所裨益。

一、第三人侵害债权的理论基础及其对侵权构成的特殊要求

劳动合同在本质上是一种债权性合同，合同签订后，当事人之间产生债权性的权利义务关系。lw881.com因此对第三人侵害劳动债权的分析，应当以第三人侵害债权的一般理论为出发点。

（一）从权利的视角无法解释第三人侵害债权问题

传统侵权法并不承认债权，包括劳动债权属于应受侵权法保护的权利，而是强调合同的相对性。在这一理论基础之上，劳动者因和其他用人单位再次签订劳动合同而违约后，只能由劳动者承担违约责任，用人单位并不能基于劳动债权受到侵害向其他用人单位主张侵权责任。我国《侵权责任法》也基本上坚持了这种立场。《侵权责任法》第二条第2款并没有将债权列为保护对象。但是“由于社会基本矛盾关系的这些变化，导致正常交换关系的被破坏也呈现出一些新特点，对债权的间接损害日益突出，……，欲使受害人在这种间接损害中享有对真正致害人的直接请求权，突破债的相对性原则，建立侵害债权制度十分必要。”{1}为了给第三人侵害债权责任寻找理论上的合理依据，学者们提出了包括“债权效力延伸说”、“债权不可侵犯性说”、“债权行使和债权保护说”以及“侵害债权是债权物权化的结果”{1}等等观点。上述观点的共同特征在于立足于债权是一种权利，试图从债权的权利属性出发寻找债权应受侵权法保护的合理性基础。然而，从权利的本质出发这一论证思路却是不妥当的。因为，权利在本质上“是一种法律授予个人的法律上的力，它的目的在于提供一种满足人们利益的手段。”{2}也就是说，它以利益为内容，以法律上的力为手段。从法律上的为的角度看，债权的特征在于其拥有的法律上的力只能针对特定人行使，只有特定人受到该法律效力的限制、约束和支配。着眼于债权本身的效力是无法为第三人侵害债权找到理论上的合理性基础的。

（二）第三人侵害债权在本质上是对利益的侵害

准确理解第三人侵害债权首先应该理解侵权行为法的保护对象。现代侵权行为法所保护的对象绝不像“侵权”这样一个名词所显示的那样仅包括权利，而是包括：法律承认的利益和绝对权。在实证法中，有些国家的侵权法并没有对侵权行为的对象作具体规定，例如《法国民法典》就仅规定“任何行为致他人受到损害时，因其过错之行为发生之人，应对该他人负赔偿责任”，而没有将侵权行为侵害的对象限定为权利。有些国家则将对权利的侵害和对利益的侵害作为并列的侵权行为类型予以规定，例如《德国民法典》就以类型化的方式规定了三种侵权行为：“对权利的侵害（rechtverletzung，第823条第1款）、违反保护性规定（schutzge-setzverletzung，第823条第2款）和违反善良风俗（sittenverstoen，第826条）”{3}21。根据德国学者的解释，823条第1款“对权利的侵害”中的“权利”仅仅指的是绝对权意义上的权利{4}，而对其它两种侵权行为类型的规定为保护法律承认的其它利益留下了通道。

基于上述对侵权对象的一般认识，可以认为既然侵权法保护没有上升为权利的利益，它当然也就保护上升为权利的利益，只不过它不通过权利本身的法律之力来保护它。当债权抛掉权利的外衣—法律上的力之后，其内容即为一种法律应保护的财产利益。当债权以利益的身份出现时，其应当可以得到侵权法的保护。也就是说，对于债权是否应当成为侵权法保护对象这一问题，正确的回答是债权不是侵权法保护的权利，其作为权利不能在“对权利的侵害”这一侵权行为类型下受到保护；但其作为一种财产利益可以得到侵权法的保护。与此相应，劳动债权作为债权的一种类型，虽不能作为权利受到侵权法的保护，但可以作为一种法律上的利益受到侵权法的保护，第三人不得侵害劳动债权。

（三）构成第三人侵害债权的特殊要求

由于绝对权是立法者经过审慎考虑，将需要绝对保护的利益定性化上升为权利而形成的，因此任何人都负有谨慎行为、避免对其造成侵害的义务，只要过失侵害了这类权利，就违背了立法者的意志，构成侵权行为；而对没有上升到绝对权高度的其他利益的侵害能否构成侵权行为，则需要立法中作出特别规定或者由法官根据“善良风俗”进行特别判断。因此，在侵权行为的构成上，侵害绝对权的侵权行为构成要件相对简单、明了，证明要求低；而对侵害利益和非绝对权的侵权行为，法律提出了更高的论证和证明要求。以德国为例，《德国民法典》对“对权利的侵害”这类侵权行为的构成要件作了明确的规定，在主观要件上仅要求侵害人具有过失，侵害绝对权益的行为本身就推定了行为违法；而对于对绝对权以外利益的侵害，受害人只能通过或者证明受到侵害的利益是受强行法特别保护的，或者证明该利益是因为加害人违反善良风俗的行为而受到侵害来得到侵权法的保护。特别是对违反善良风俗的对利益的侵害，德国法更要求加害人在主观要件上具有加害故意。

对以利益身份出现的债权，“在欧洲任何国家诱使第三人违约不仅构成侵权，而且经典的做法还考虑将其归入恶意诉权。在斯堪的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”{3}397例如德国的司法实践就将如下第三人介入他人合同关系的行为纳入其民法典第826条“违反善良风俗的故意侵害”的救济范围之内，即“(1)引诱他人违约，(2)在债务人违约时与其串通，(3)在违约时，与债务人共同从事以损害合同伙伴为目的行为，以及(4)以获取不正当的竞争中的领先地位为目的而在他人违约时起协助作用。”{5}不仅欧洲国家如此，在美国法律同样一方面承认第三人侵害债权，包括侵害劳动债权时的侵权责任；但另一方面提高了构成侵权行为的条件。对此《美国侵权行为法重述》第37篇以“既存或预期契约关系之干扰”为题作了规定。根据该规定，构成侵害契约关系之侵权行为，最主要的要件包括：其一，故意，“本章所规定之既存或预期契约关系干扰之侵权行为，系就故意之侵权行为所作之规定。”{6}而就故意的具体内容而言，“被告必须有致原告受伤害之期望，或知悉其行为必能产生致原告受伤害之结果而言，其行为具有故意。”{6}对于过失侵害债权关系的行为，仅在极其严格限定的条件下对由此引起的身体伤害所导致金钱损失承担赔偿责任。[2]其二，不当（improper），“不同样态之故意干扰契约关系，乃规定于第766条，第766a条及766b条。这些条文均规定其干扰必须‘不恰当’。”{6}该重述还专门在第767条规定了认定“不恰当”时应当考虑的因素。

总体上看，由债权并不对债权关系以外的人产生约束力这一点所决定，西方国家在第三人侵害债权问题上采取了非常谨慎的态度，仅在例外情况下承认第三人对债权的侵害，并且在构成要件上特别要求具有“恶意”或者“违反善良风俗”。这种立场的合理性在于将对债权的侵害作为一种例外处理，使得任何人在交易中只要不以恶意或者违反善良风俗的方式加害他人就可以自由的在市场中包括劳动力市场中展开竞争，从而实现资源包括劳动力资源的优化配置。

二、我国第三人侵害劳动债权的构成

（一）《劳动合同法》第91条评析

与德国和美国在第三人侵害债权问题上谨慎的态度相比，我国《劳动合同法》对第三人侵害债权的规定则表现出两个方面的相反趋势：

第一，《劳动合同法》第91条没有将“过错”规定为招用未解约劳动者这类侵权行为的构成要件。这意味着该法对这类侵权行为的构成采取了无过错责任的立场，因为根据侵权法的一般理论，无过错责任“即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件，在德国被称为危险责任”{7}一般认为，无过错责任是对私法领域过错责任原则的突破和例外：任何人对因自身过错引起的损害承担责任无可厚非，但如果要求一个人对自己没有过错的行为承担责任，则需要特别的论证和理由。在其他国家和地区的立法中，无过错责任作为一种对大工业生产所带来的必要危险的反应，其适用范围受到严格的限制，在形式上以立法明确规定为必要；在适用理由上需具备如下四点之一：“(1)特定企业、物品或者设施的持有人、所有人制造了危险来源。(2)在某种程度上该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者应该承担责任系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机制及保险制度予以分散。”{7}显然，招用未解约劳动者这一行为并不具备上述理由。因此，将该行为损害赔偿的归责原则界定为无过错责任，其妥当性值得怀疑。

第二，《劳动合同法》严格限定了第三人侵害劳动债权的种类，仅规定了招用未解约劳动者这种第三人侵害劳动债权的形态。对于第三人通过其他方式，例如通过使劳动者丧失劳动能力等方式侵害劳动债权，《劳动合同法》并不能提供救济。

上述两种趋势引起的后果是：一方面，对许多应当认定为侵害劳动债权的行为，法律没有提供救济手段；另一方面，该规定给用人单位和劳动者带来巨大的风险。对用人单位来说，在其招用员工时需要花费较高的调查成本，以避免雇用与他人未解除劳动关系的劳动者，而事实上即使必要的调查也不足以避免这一情况的发生，毕竟劳动合同无需公示；对劳动者来说，在其与用人单位发生纠纷，已无法在用人单位继续工作、领取劳动报酬，同时又无法获取劳动关系终止证明的情况下，该规定将导致其无法再次就业，从而损害劳动者的利益。这样的后果导致“一种法律体系上的违反计划的不圆满状态”。{9}也即：一方面，法律所要实现的立法目的—阻止不正当的引诱他人雇员违约或者阻碍他人雇员履行劳动合同，以便形成一个诚信履约、劳动力合理流动的市场—不能完全实现；另一方面，这样的规定带来了立法者不希望出现的、负面的社会效果。因此，我们有必要重构我国第三人侵害劳动债权行为的构成要件。

（二）我国第三人侵害劳动债权构成要件重构

重构我国第三人侵害劳动债权行为构成要件的过程中，两个要素非常值得我们关注：其一，市场经济国家的一般经验。我国加入wto已经多年，劳动力市场已经开始和其他国家接轨，因此，有关劳动力市场的立法有必要借鉴其他国家的先进经验。其二，我国特有的劳动力市场现状。“我国人口多，就业压力大，未来五年甚至更长一个时期，劳动力供大于求的矛盾仍将存在。到2010年，我国劳动力总量将达到8. 3亿人，城镇新增劳动力供给5000万人，而从需求情况看，劳动力就业岗位预计只能新增4000万个，劳动力供求缺口1000万左右。”[3]在这样的背景下，劳动力的流动相对困难，从而不利于劳动力资源的优化配置。因此，在重构第三人侵害劳动债权行为时，我们有必要考虑促进劳动力流动这一因素，尽量减少因劳动力流动引起的责任。基于以上两点考虑，在我国构成第三人侵害劳动债权行为应该满足如下构成要件：

第一，存在侵害行为—第三人侵害劳动债权的具体样态。目前，我国劳动合同立法仅规定了“招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种侵害劳动债权的行为，并且该规定强调用人单位的“招用”行为，也就是说，即使用人单位促成了劳动者违约，只要其不和违约后的劳动者签订劳动合同，就不构成侵害劳动债权的行为，这样的规定过于狭窄。根据其他国家的理论与实践，侵害劳动债权的样态还应当包括如下几种：(1)以侵害劳动关系为主要目的，通过侵害劳动者的健康、自由等方式阻碍劳动者履行劳动合同。劳动合同的履行以劳动者具有必要的技能、自由和其它身心条件为前提，破坏这些前提，会导致劳动者无法履行劳动合同，进而侵害劳动债权。(2)以侵害劳动关系为主要目的，故意散布虚假的、不利于原用人单位的信息，导致劳动者跳槽或者停止履行劳动合同。劳动关系的特色在于“劳动者和用人单位之间形成了特殊的信赖关系”，{10}通过散布不利于原用人单位的信息可能导致劳动者对原用人单位的信赖瓦解，从而终止劳动合同的履行，导致劳动债权受到侵害。(3)以侵害劳动关系为目的，故意教唆或者引诱劳动者与原用人单位违约。这是经济生活中最常见的，也是各国司法实践普遍认同的一种第三人侵害劳动债权的类型。(4)破坏原用人单位的劳动条件，使得劳动合同无法履行。劳动合同的履行需要必要的物质条件，行为人通过破坏原用人单位的劳动条件，不仅侵害了原用人单位的财产权利，也导致原用人单位与劳动者之间的劳动合同无法履行，从而构成对劳动债权的侵害。

第二，存在主观恶意—主观要件的特殊要求。如前所述，对绝对权以外的权利和利益，法律从权利设定的价值出发，在侵权构成方面提出了较高的论证要求。具体到侵害劳动债权行为的构成上，就要求侵害人存在主观恶意。这种恶意具体包括两方面的内容：首先，要有行为的故意，即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者阻止劳动者履行原劳动合同。其次，要有加害的故意，即积极追求对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该结果的发生，也就是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的，或者至少为辅助目的。对加害故意的认定，可以采取推定的方法：只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意，除非用人单位能够证明自己不存在加害的故意。将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面，是为了避免用人单位动辄获咎，避免妨碍劳动力的自由流动。因为事实上，并不是所有的“挖人”行为都是应当受到谴责或不恰当的；并且在劳动力供大于求的前提之下，并不是所有的“挖人”行为都会给原用人单位带来损失。相反，适当的、不以损害他人为目的的“挖人”和“跳槽”行为反而有利于劳动力资源的优化配置，也有利于劳动者待遇的提高。

第三，行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特殊要求。第三人侵害劳动债权行为中，第三人所侵害的必须是既存的劳动关系，包括事实上的劳动关系。预期的，即使是已经形成成熟意向的劳动关系，只要没有签订劳动合同，就不能成为这类侵权行为侵害的对象。有些国家，如美国，认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象。《美国合同法重述》第766条b规定，“故意且不当干扰他人之预期契约关系（婚约除外），如其干扰以下列方式之一者，就该他人之丧失该契约利益所致之金钱损失，应负责任：(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续展望（预期）之关系；或者（b）阻碍该人取得或继续展望（预期）之关系。”对此笔者认为，从我国劳动力供大于求的现状出发，为减少对劳动力流动的限制，应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外。

第四，第三人侵害劳动债权行为的一般要件。在上述特殊要件之外，构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的一般要件：

1．加害人具有一般侵权法上的责任能力。《劳动合同法》第91条将侵权行为人限定为“用人单位”这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围，即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及特定前提下的“国家机关、事业单位、社会团体”[4]等，但是如前所述，实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的，侵害人也不仅仅限于用人单位。因此，应当按照侵权法有关责任能力的一般理论确定侵害劳动债权的主体。2．损害和侵害行为之间存在因果关系。这是侵权行为的一个基本要件，在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特殊的表现和要求。3.损害。损害的存在是侵权责任的基本前提，没有损害就没有损害的填补，也就没有损害责任的承担问题。

总之，第三人恶意的、以侵害他人之间既存劳动合同关系为主要或者唯一目而从事的妨碍他人劳动合同维持或履行并导致他人损害的行为构成第三人侵害劳动债权的行为并产生相应的损害赔偿责任。

三、第三人侵害劳动债权的法律后果

（一）责任类型

关于第三人侵害劳动债权的法律后果，《劳动合同法》第91条规定，用人单位和劳动者“应当承担连带赔偿责任”。此规定仅针对“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种第三人侵害劳动债权类型，也就是仅针对劳动者和用人单位对于第三人的损害均具有可归责性的情况。但实践中，第三人侵害劳动债权的具体样态还包括劳动者没有过错的情形，如用人单位侵害劳动者的自由或者身体，导致其无法履行劳动合同，《劳动合同法》对这类情形并没有做出规定，在这种情况下，劳动者和第三人之间依然是连带责任吗？笔者认为，关于第三人侵害劳动债权的责任类型的界定，需要回答以下两个问题：

第一，由于第三人的恶意侵害导致劳动者无法履行劳动合同时，劳动者是否需要承担法律责任。由于《劳动合同法》对此没有做出明确规定，这一问题只能适用《合同法》的规定。按照《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此在一般情况下由于他人的原因导致劳动者违约时，劳动者应该承担违约责任。但由劳动关系的特殊属性所决定，该原则存在着两点例外：其一，第三人以侵害劳动者身体健康、自由等方式侵害劳动关系，导致劳动者无法履行劳动合同的，劳动者不承担违约责任。根据我国现有法律的规定，劳动者因伤病而不能履行劳动合同的并不能构成违反劳动合同，因此不存在承担违约责任的问题；其二，第三人通过侵害用人单位的劳动条件导致劳动者无法进行劳动给付的，由于违约方是用人单位，劳动者无需承担违约责任。

第二，劳动者和第三人之间是否成立连带责任。该问题之所以提出，主要的原因在于劳动者和用人单位之间存在劳动合同，所以其不履行劳动合同应该承担违约责任；而第三人和用人单位之间不存在合同法律关系，其侵害债权的行为属于侵权责任。那么两种不同性质的责任能够连带？对于这一问题，学理一般认为，“连带债务之各债务，无须基于同一发生原因。”{11}连带债务的立法目的主要是保障债权的实现，并不重点关注债的发生原因及其之间的关系。《劳动合同法》第91条规定连带责任的主要目的也是保障受害人权利的实现，其并不关注加害人之间是否存在通谋以及当事人责任产生的基础是否相同。因此，在第三人侵害劳动债权，劳动者和第三人都需要承担责任的情况下，劳动者和第三人应当承担连带责任。

（二）连带责任的内部分配

如前所述，法定连带赔偿责任通过强加给每个债务人履行全部债务的义务，其目的在于确保债权人损害赔偿请求权的实现。但“这并不意味着，以此种方式被请求给付的债务人在与自己共同债务人的关系上必须最终负担已给付为内容的牺牲。”{12}我国《民法通则》第87条也明确规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，在劳动者和第三人应当承担连带责任的情形下，无论哪一方履行了债务，都有权向另一方追偿相应的责任份额。关于责任分配的标准，我国法律没有作出明确的规定。对此，德国学者指出，“关于此种最终的分配，由连带债务人的内部关系决定。”{12}因此，我们有必要对劳动者和新用人单位承担连带责任时，二者的内部关系进行探讨。这种内部关系分为以下几种情形：

1．劳动者和新用人单位有约定的，应当从其约定。无论在劳动者违约前还是违约后，违约的劳动者和新用人单位都可以就向原用人单位赔偿问题达成内部协定，这样的协定尽管不能对抗原用人单位，但在劳动者和新用人单位之间具有法律上的约束力。因此，如果劳动者和新用人单位就赔偿份额的分配达成了合意，则应从其约定。

2．劳动者和新用人单位没有就责任份额的分配达成合意的，应当按照当事人的过错程度分配责任份额。对此，梅迪库斯指出“在损害赔偿请求权的情形，十分重要的是准用第254条：各个致害人之间的分配依其在致害行为中的原因及过失比例确定。”{12}具体到第三人侵害劳动债权问题上，应当根据侵害的具体形态认定当事人的过错程度，进而分配其应当承担的责任份额，并且不排除完全由用人单位承担最终责任的情况。

3．如果既没有劳动者和新用人单位之间的内部约定，也无法确定当事人的过错程度，则应当在劳动者和新用人单位之间平均分配责任份额。这也是各国民法的一般立场。[5]

四、结论

第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益。对这种侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成，各国的立法和理论都提出了较高的论证要求，一般都将恶意或者违反善良风俗规定为此类侵权行为的构成要件。我国也应当建立起一般的第三人侵害劳动债权理论，以应对实践中出现的第三人侵害劳动债权现象。具体而言，第三人侵害劳动债权行为的构成应当包括以下要件：(1)存在侵害行为；(2)加害人存在主观恶意；(3)行为人侵害的是既存劳动债权；(4)存在着损害；(5)损害和用人单位的侵害行为之间存在因果关系。在赔偿责任问题上，从我国目前的立法出发，除非法律另有规定，劳动者和第三人应当承担连带责任。同时，在侵害人内部存在着责任份额。该份额的划分可以由侵害人约定；在没有约定的情况下，应当按照侵害人的过错程度确定；如果无法确定当事人的过错程度，则应当由侵害人平均分担。

注释:

[1]该条规定内容和《劳动法》第99条完全相同，但是劳动法颁布十多年来却鲜有这方面的案件。这种现象恰好说明该规定缺乏操作性，需要在理论上进一步完善。

[2]参见《美国法律整编•侵权行为法》，第776条c。

[3]劳动与社会保障部：《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要》。

[4]有关《劳动合同法》中用人单位范围的具体理解，参见姜颖主编：《劳动合同法培训教程》，中国劳动与社会保障出版社2007年版，第30页。

[5]参见《法国民法典》第2213条；《奥地利民法典》第896条；《德国民法典》第426条第一项；《瑞士债务法》第148条第一项。 【参考文献】

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{3}[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔．欧洲比较侵权行为法：上卷[m]．张新宝，译．北京：法律出版社，2004.

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{8}[德]马克西米利安•福克斯．侵权法[m]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006:259.

劳动债权论文篇5

我国现行破产法对企业破产清算后的债权清偿顺位作了如下安排：有担保物权的债权就设定担保物权的担保财产优先受偿，然后清偿破产费用与共益费用，再按照劳动债权、国家税收与其他社会保障金、普通破产债权的顺序清偿。对此有很多学者提出了不同的看法，有的是着眼于论述某一类型的债权应当在破产清偿中享有优先顺位，如劳动债权、侵权债权、建设工程债权、环境债权等；也有的是从整个破产清偿顺位的合理性与否来论述的，大多都提出了重构破产清偿顺位的构想。学者们早期研究的重点在于如何确保劳动债权得到优先受偿，近年来，比较偏重于探索侵权债权尤其是人身侵权债权优先受偿的必要性与操作方案。总的来说，这些研究都是未来在完善破产相关法律和制度方面非常有益的参考。

三鹿奶粉事件是引发学者们广泛思考我国现行破产法之于人身侵权债权清偿顺位之合理性的重要诱因，随着我国工业化的快速推进，大规模的侵权事件，如环境污染、产品质量、高危作业、医疗事故等许多悲剧正在不断上演，“齐二药”事件、“欣弗”事件、“松花江污染”事件、“大头娃娃”事件、“银广厦”事件、“重庆开县井喷”事件、“血铅”事件等等，[1]给民众带来了沉重的灾难，对受害人而言，可能是生命的代价或者永久的健康损害，对责任主体而言，往往因此无法“东山再起”。因此研究这些大规模侵权事件发生之后的偿付机制具有非常重要的意义。总的看来，学者们的论述有两种思路，一是重塑破产法中债权清偿顺位；二是寻求其他制度的建立和完善来保障人身侵权债权人的权益。

一、人身侵权债权被置于普通债权的地位不合理

《企业破产法》第113条第一款别提到了职工债权、社会保险费用和税款，人身侵权债权自然只能被解释为“普通破产债权”，这也就意味着它被安排在最劣后的地位。这样的安排是缺乏合理性的，是背离法律的基本价值的。

（一）背离了基本人权至高无上的价值。人权是人之为人所享有的基本权利，从近代文艺复兴发现了人的价值以来，人权就被赋予了至高无上的地位；现代，尊重和保障人权更是各国法律的基本价值之一，人权被上升到了宪法的高度。大规模侵权事件造成被害人死亡、伤残或者受到伤害，人身侵权债权――表现为人身损害赔偿金，是指受害人或其家属就侵权行为而造成的被害人伤害、伤残、死亡，依照法律向侵权行为人请求给付损害赔偿金的权利，它本身就只能作为一种事后补偿措施，弥补受侵害人及其家属的在物质或精神方面遭受的损失，但如果连损害赔偿金都无法保障的话，则无疑于是对人权、生命权、健康权和生存权的恣意践踏。

（二）不符合民法的平等原则。民法调整平等民事主体之间的民事法律关系，民事主体享有平等的地位是民法的一项基本原则。从人生而平等的角度来说，所有人――无论贫富贵贱、能力强弱一律享有平等的待遇，拥有平等的机会，在分配中享有平等的份额。但是如果绝对地执行“强式意义上的平等对待”的话，反而会造成实质上的不平等，所以应当按照一定的标准将受偿主体划分为不同的群体，不同的群体不同对待，同一群体同等对待，也就是贯彻“弱式意义上的平等对待”。①从这个意义上讲《企业破产法》将不同的受偿主体划归不同的顺位本身是合理的，但是划分的结果似乎缺乏一定的合理性，侵权债权人与企业职工，只是身份不同而已，其基本需求往往是一样的，职工下岗以后要维持基本生活需要，侵权债权人在遭遇到重大的侵权事故以后往往也面临着维持生计的难题，因为要抚平重大事故所带来的损害一定会占用甚至耗尽其维持生活所需的资源。同时，侵权债权被划分为普通破产债权一类，也就是和其他的交易债权平等，这显然又不符合“弱式意义上的平等对待”原则，无论如何，生命健康的价值高于财产的价值，这是公认的、不容置疑的。

（三）侵权债权的非自愿性与不可预测性。意思自治、契约自由是民法的核心价值，《合同法》正向保障意思自治，合同、契约的订立必须遵循自愿自由的原则，《侵权责任法》实际上是从反向来保障意思自治的，即违反意思自由侵犯他人合法权益的必须承担相应的责任。侵权债权正是行为人超出了意思自由的限度，违背了权利人的意思自由而产生的，对权利人来说是非自愿的，侵权债权人是被动地参与到侵权法律关系中去的，从而也决定了其对债权实现的风险几乎是没有预测的。一般交易双方在建立合同关系的时候都会考虑交易的利益和风险，合同当事人有机会权衡各种利弊以后再做出选择，但侵权债权人不同与此不同，所以如果将侵权债权置于与交易当事人等自愿形成的债权同一的地位，对侵权债权人来说是不公平的。

二、人身侵权债权在破产清偿顺位中的位置应当上移

（一）有财产担保的债权绝对优先的合理性分析。《企业破产法》第109条规定了担保权人享有的一项优先权，在理论上叫作别除权。近来此有财产担保的债权处于绝对优先的地位遭到了很多质疑，如有学者认为有财产担保的债权处于绝对优先的地位造成了公正与效率的缺失，提出的改良方案是“固定比例优先方案”，即将有财产担保的债权额中的一定比例作为普通债权，其债权额度所对应的担保财产优先用于清偿人身侵权债之债。[2]也有人担心如果有财产担保债权绝对优先的话，企业就可能通过设定担保物权的方式逃避其应偿债务。但是，有财产担保债权之优先地位的设计有着深刻的原因，不能仅因此担心而否定其价值。

1.担保物权会给债权人和债务人带来很多的利益。譬如，可以降低债权人在与债务人达成交易之前去调查债务人资信状况的成本，可以降低债权人监督债务人如约履行的成本与债权人去实现债权的成本，也可确保债权本身能够如约实现。[3]对债务人来说以财产作担保进行融资则是企业生存发展的关键。

2.物权优先于债权是传统民法沿袭至今的制度，我们应当仍然并一直维护它。有些建议将劳动债权或者侵权债权置于最优先的地位，超越有财产担保的债权，固然会解决劳动债权或者侵权债权受保护不足的问题，但是这样破坏传统民法的体系，会造成《物权法》《担保法》和《企业破产法》之间的矛盾，会使法官断案时无所适从，也会使民众丧失对法律的信任。就像一位老师曾说的，在民法上，破旧立新比对传统民法进行精细的解释去解决新问题要来的容易得多，但是那样会破坏整个民法的体系，是不值得提倡的。而且，目前我国民法还处在学习、借鉴、探索的阶段，对继受的传统民法的体系不宜有太多的创新。

3.动摇有财产担保的债权的优先地位会给整个社会造成巨大的震动。担保物权是保障债权的最佳方式，对促进交易、维护交易安全的作用甚巨。若破除有财产担保债权的优先地位会使得担保物权的作用名不副实，会使交易当事人缺乏安全感，这样对市场经济的发展是十分不利的。必须承认，经济的发展是需要企业和经营者有一点冒险精神的，对一般的企业来说，银行往往是最大的债权人，“如果一旦担保物权失去了担保债权实现的功能，便加大了商业银行的贷款风险，导致银行的呆坏账囤积，将严重危害商业银行权益，威胁金融体系的安全。”[4]

（二）人身侵权债权应当移至与劳动债权平等的位置。劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因为企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。[5]

1.劳动债权优先的合理性。应当看到，职工债权也必须得到保障，尤其是基层职工。危浪平先生提到了两个原因，一是劳动债权关系到公民的基本人权；二是目前我国社会保障体系极不完善。[6]韩长印先生分析的原因主要有：劳动者谈判能力弱、工资拖延的客可能、工资风险防范手段的先天性欠缺职工对企业“人身依附”现状、企业的产品和提供的服务凝结着职工的劳动力价值以及我国企业职工的工资是其生活的最主要来源，还有为维护社会稳定，与国际接轨等原因[7]。应当说，这些理由在单纯论述职工债权优先时无疑是非常种充足的，但是不能仅仅只看到劳动者的困难，人身侵权债权人也存在着同样的困难。

2.人身侵权的受害者与企业职工应受平等的待遇。职工债权置于优先地位，除了上述可能的各种原因外，可能还有一个比较重要的政策考量，即我们一直信奉劳动者是企业的主人，因此应当给予劳动者优先的地位。当然最主要的原因还在于要满足职工最基本的生活需求，要保障基本人权。而人身侵权债权的受害人完全可能遇到同样的问题，同等需要保障的基本人权被给予了不同的待遇，违背了“弱式意义上的平等对待”的原则。现实中，有些职工因企业的违法活动而受益却对受害者并没有表示出一丝的同情，为了保全自己的利益完全置他人的利益于不顾，这样还优先受偿的话，就会严重损害法律的正义价值。劳动者和受害人，谁更应当优先受到保护，是一个很难回答的问题，民众内心朴实的正义感也经常会受到不同因素的影响。②应当认为企业职工和普通受害者应受到同等的保护，谁也不优先于谁。

3.应对劳动债权进行再划分，有前有后。在目前的破产法中，职工债权分属于两个顺位，第一顺位有工资和医疗、伤残补助、抚恤费用和应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险以及法律、行政法规规定的应当支付给职工的补偿金，第二顺位是除以上所述的社会保险费用。危浪平先生将劳动债权划分为三个层此，最后一个层次是法律、行政法规规定的应当支付给职工的补偿金，他认为这部分债权“对职工的切身利益的影响相对减弱”。[8]学者林一将职工债权解构为工资债权、工伤债权、社会保险费用债权、和劳动补偿金债权，他认为人身侵权债券与工资债权相比都具有生存权属性，但是由于两者在自愿性程度、受损害的权益性质及后果、债权人对债务人的影响、债权所具有的公益性以及风险分担的公平性等各方面存在的差异，而认为人身侵权债权应更优先于工资债权。[9]这种再细化的做法应当是合理的，本文认为人身侵权债权和职工的工资、工伤债权应处于同一优先地位，职工的其他债权应当劣后，因为工资是劳动所得，工伤债权同其他人身侵权债权一样，对于职工来说也是至关重要的。至于社会保险费用和劳动补偿金，对职工的基本生活和生存的影响相对较弱，而且可以寻求其他制度的构建和完善来补充。

（三）人身侵权债权应上移至国家税收债权之前。国家税收债权在破产法中处于第二顺位，优先于包括人身侵权债权在内的普通债权，这一优先顺位较少受到质疑，但并不意味就是合理的，相反从法理上来说，国家应当让利与民，税收债权应当劣后于人身侵权债权。

1.国家税收优先地位较少遭到质疑的可能原因。学者韩长印从公共政策的角度提出：“政府虽然具有预测企业破产可能给其带来的风险的能力，但往往缺少预测和避免风险的动力。因为，政府债权的风险不是由政府承担的，而是最终要转移到其他纳税人头上。”[10]国家税收债权无法实现的最终负担将会转嫁到其他的纳税人身上，为了保障众多纳税人的利益免于受损，因而要尽量保障国家税收债权的实现。

2.国家征税的理论基础是社会契约论和人民说，人民是一切权力的来源，人民为了自我保存，订立契约将自己的一部分权利让渡给统治者，统治者人民权利的执行者，应当维护人民的利益，与此形成对价，人民应当缴纳一定的税收，作为政府提供公共服务的代价。③④如此即可简单说明国家征税的合法性了，人民纳税的目的就是要国家提供高质量的公共服务，如果与此目的相悖，则国家征税的合法性基础也就缺失了。国家征税不能危及公民的基本生存、生活需求，因此，国家税收债权优先于人身侵权债权的合理性值得反思，就个人来言，当税收与侵权债权相冲突时不如在源头处直接让利于民更能取得实际效果。如果说国家会将没有实现的税收负担转嫁到其他的纳税人身上的话，其实受害者本人也是要承受这一负担的。除此之外，此部分税款相对于国家税收总收入来说是只很小的一部分，即便这部分债权没法实现，对国家财政收入的影响也不大。而我国每年用于维护社会稳定的财政收入占了较大比例，如果能直接保障人身侵权债权人的权益，这对于维护社会稳定、化解社会矛盾也是有益处的。再者，从我国税收征管的实践来看，偷税、漏税的现象非常严重，如果能够加强税收征收管理，降低偷税、漏税的机率，与在企业破产时与其他债权人争利相比，无论是经济效益还是在社会效应都会更胜一筹。

三、寻求人身侵权债权的其他制度救济

破产债权受偿顺位设计是对债权平等性的突破，这是从维护实体正义、遵循“弱式意义上的平等对待”原则的角度由法律强制规定的，其核心是各种利益的权衡，除了考虑重新安排破产债权的受偿顺位以外，探求其他制度的救济也是非常有益的。学者们主要提出了以下建议：

1.经营者连带责任制度。即在企业存在侵权的情况下，侵权债权人除了有权向企业主张损害赔偿以外，还有权向经营者主张承担连带责任。结合实践来看，有必要规定公司经营者在特定情况下对外的连带责任，否则他们完全有可能采取各种手段损害第三人的权益，同时又游离于责任范围之外。另外，公司人格否认理论也是较好的尝试，如果股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司的债务承担连带责任。

2.责任保险或赔偿基金制度。即通过设立责任保险或者设立赔偿基金，将应当由企业承担的侵权责任转嫁给保险公司或基金，事故发生以后，由保险公司或基金对受害人进行赔付，以保障受害人得到相当的补偿。三鹿事件以后，22家奶企业出资2亿设立了医疗保障基金，支付受害者后期的医疗费用，应该说这是一种很有效的措施，不过，应当尽快使这一举措从事后补偿型转为事前预防型，成为一项全面的、普及的预防措施，而不论事故是否重大，是否引起广泛关注，受害者都能从中得到应有的补偿。

3.剩余债务免除制度的例外。破产制度一是为了为了确保各债权比较公平地实现，另一方面，从债务人角度来讲，也是为债务人提供一定的救济，免除债务人无法清偿的债务，使其能够尽快“东山再起”“轻装上阵”。但是，针对此类大规模的侵权事件，可以借鉴美国、德国和日本的做法：基于破产人由于故意或者重大过失而施加的损害人身、生命、健康的非法行为的损害赔偿请求权，以及此外的基于破产人以恶意施加的非法行为的损害赔偿请求权，破产人不得免除责任。[14]

4.强化企业的社会责任。企业是否应当承担社会责任以及责任的性质如何，是存在一定的争论的。一种观点认为企业就是要追求利润的最大化，没有承担社会责任的法律义务，所谓企业的社会责任就是商业道德的另一种说法；另一种认为企业有承担社会责任的义务，而且这种义务应该上升为法律上的义务。应该来说，在企业发展的早期，追求经济利益的最大化是没有问题的，但是发展至今，企业已远不再是一个简单的经济实体了，而是扮演着重要角色的市场主体，企业的一举一动会牵扯社会生活的方方面面。因此，首先应当保证企业在法律的规制下运转，企业的活动不能违背法律为其设定的义务，例如，产品必须确保没有瑕疵、没有缺陷。其次，应当辅之以其他的非强制规范和制度从经济利益刺激的角度引导企业争创诚信、负责任的企业，例如已经在一定范围内实行的公布企业社会责任报告等措施，以此间接地影响其潜在的交易对象和消费者的选择。同时，要认识到，靠企业自觉遵纪守法只是一个方面，还需要国家从外部对其生产经营活动进行监督。如产品质量，虽然我国《产品质量法》规定了较为完善的产品质量监督管理制度和产品质量责任制度，但是三鹿奶粉事件也反映了以上制度在实践中执行起来还缺乏一定的力度，相关质量监督管理部门是否真正起到了监督的作用有待商榷。

四、结语

“虽然从积极意义上说，中国只用了20年时间就实现了欧洲用两个世纪才完成的工业化、城市化和社会转型，但是这并不意味着中国也能用20年的时间化解欧洲用200年时间化解掉的工业化进程中的各种矛盾。”[15]这对于当前的中国是非常有启发意义的，快速的经济发展带来的利益失衡以及各种不规范操作一定要得到缓解和调节，那么破产法在维护人身侵权债权人的权益时也应当有所作为。

参考文献：

[1]朱岩，大规模侵权的实体法问题初探，法律适用，2006（10）；从大规模侵权看侵权责任法体系变迁，中国人民大学学报，2009（3）.

窦玲 刘丹冰，从“血铅事件”看企业社会责任与环境责任，载王保树主编《中国商法年刊》，知识产权出版社，2009，71―75.

[2]韩长印、韩永强，债权受偿顺位省思――基于破产法的考量，中国社会科学，2010（11）.

[3]许德风，论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失，清华法学，2007（3）.

[4]危浪平，论劳动债权优先受偿的合理实现――析《企业破产法》相关法律规定的完善，载王欣新 尹正友主编《破产法论坛》（第六辑），法律出版社，325―332.

[5]王利明，关于劳动债权与担保物权的关系，法学家，2005（2）.

[6]同4.

[7]韩长印，我国破产分配顺位的重构――“破产分配顺位”学术讨论综述，上海交通大学学报，2005（6）.

[8]同4.

[9]林一，债权在破产程序中的优先受偿顺位建构――基于“给最少受惠者最大利益”的考量，法学论坛，2012（2）.

[10]韩长印，破产优先权的公共政策基础，中国法学，2002（3）；韩长印主编，破产法学，中国政法大学出版，218.

[11]翟继光，税法学原理――税法理论的反思与重构，立信会计出版社，84.

[12]刘剑文 熊伟，税法基础论，北京大学出版社，37.

[13]同上78.

[14]林一，侵权债权人在破产程序中受偿地位之重塑理由，法学，2010（11）.

[15]同上.

注 释：

①关于“强式意义上的平等待遇”和“弱式意义上的平等待遇”参见林一：《侵权债权人在破产程序中受偿地位之重塑理由》，载《法学》，2010年第11期.

劳动债权论文篇6

一、

工资的财产属性与特殊保护

工资就其财产形态而言性质是什么?我们可以用一些一般性规定，即不是很专业的表述，如《世界人权宣言》第23条:“每个工作的人，有权享受公正和合适的报酬。保证使他本人和家属有符合人的尊严的生活条件。”《经济、社会、文化权利国际公约》也要求“最低限度给予所有工人以下报酬: (1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视; (2)保证他们自己和他们家庭有过得去的生活。”《欧州社会宪章》规定缔约国承诺“承认工人有权获得使他们自己和他们的家庭以过得去生活的报酬”。

从工资这种让劳动者及其家庭能够过得去，或者换成我们的话来说是能够活得下去的表述中，我们认识到工资在财产属性方面具有三个方面的特性。

第一，工资作为财产的一种存在状况，它是一种实际存在的财产。什么叫实际存在的财产呢?就是劳动者的工资是劳动报酬，劳动报酬是对劳动过程的一种报酬，而劳动所创造的价值已经物化到产品里面，或者说已经变成了它的服务形态。这种已经物化到产品里面的劳动力的价值，它不会消失，也不可收回。它是一种存在———存在于产品里面或者在服务之中。而任何产品在劳动关系中，或者说在雇佣条件下是无条件归雇主所有的，所以劳动者通过劳动所创造的财富无条件地归了雇主所有。

劳动者劳动所形成的财产不仅实际存在，而且不可消失，因为一旦付出的劳动，是无法收回的。比如说我们教师讲的课，课讲完了，教师讲课的劳动就已经进行并且已经完成。教师完成了任务后没办法更改它，而学生所得到了知识也是教师没有办法收回的。这种状况实际上是由劳动导致了财产的实际增值，并且这种增值后的状况是无法改变无法回复的。这也就决定了工资在财产状况上的实际存在、不可消失或不可逆转。工资关系在财产状况下有别于民事关系。在民事关系中，如果合同瑕疵，双方或一方可以不再履行，可以主张恢复原状，可以主张合同无效，双方还可以回到原来的状况。

因此，我们对于工资的任何拖欠、任何克扣，都要采用“零容忍”规则，也就是说我们绝不允许任何人在任何情况下以任何理由克扣、拖欠工资，无偿地占有他人的工资。不允许雇主无偿地占有劳动者的劳动成果就如同不允许一个人无偿地占有另一个人的财产一样;无偿地占有劳动者的劳动成果无异于到别人家里去把电视机搬走，无异于把他人的银行存款取走，这些都是同一个性质的问题。

第二，工资作为财产的一种获得状况，它是一种通过支付才能得到的财产。工资在支付上的特性就在于工资是需要支付的。劳动者自己只能劳动，而劳动本身并不能回报工资，甚至也不能形成或者产生工资。工资必须由雇主在劳动过程以及劳动产品之外支付。由此，工资作为财产在获得上就有了特殊性。

首先是工资支付是不可逆转的。以合同无效为例，我们在民事合同、经济合同中，合同无效则自始无效是一项确定了的法律规则。由于无效的法律关系得不到法律的保护，所以应当让这种社会关系回到原来的状态，即双方的权利自开始就得不到保护，双方所建立的法律关系自己退回到原来的状态。最简单的就是你把钱退给我，我把货退给你，我们不再进行这个交易了。但是，工资的支付不允许这样，在任何情况下，即使是无效合同，即使是无效劳动，只要是劳动者已经付出的劳动，雇主都必须无条件支付劳动报酬。雇主已经为无效的、不受法律保护的劳动支付了工资的，当这种劳动关系被认定为无效后，也不能主张返还，必须照常支付。比如说使用童工，这是一种典型的无效劳动关系、无效合同关系、无效劳动合同。但是雇主使用童工过后应当支付的各项劳动报酬都必须支付。而且，童工的往返途中费用，家长来接的费用都全部由雇主承担。这是因为，法律在任何情况下都不会支持雇主对劳动成果的无偿占有，劳动者在任何情况下也不能容忍劳动成果为雇主无偿占有。如果我们让劳动关系回到原始状态，而劳动者已经付出的劳动又不能收回，我们就容忍了雇主对劳动者劳动成果的无偿占有，对劳动者的劳动价值无偿获取。所以，我国《劳动合同法》第28条规定:“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

其次是工资支付是不能抵销的。首先不能让劳动者为了清偿雇主的债务来为这个雇主劳动。这在民事关系里可能是没有什么问题的，但在劳动关系里则是不允许的。即便在劳动关系建立后，双方产生的其他债权债务关系也不能以工资来抵销。史尚宽先生多年前就阐述过:“抵销禁止亦为保护报酬之一重要手段。所谓禁止抵销者，谓雇用人不得以自己对于受雇人之不得扣押部分之报酬相抵销也。”[1]工资不允许与其他相对债权进行抵销，在工资和劳动关系中也不得设定抵销。这不仅是为了禁止债权人将劳动者变为包身工，更是为了保证工资无论在什么情况下都必须让劳动者拿回家去，都必须归劳动者所有，由劳动者支配。由此还可以引申出工资的不得替代，工资不得发放实物等法律规则。并且工资在支付上面还产生了一项原则，那就是按时足额支付。“按时”之“时”的长度底线是不能由双方约定的，尤其不允许约定一、两年后再支付。我们国家现在支付工资时间最长是一个月，这在世界各国里面中也是最长的。工资支付的长度底线一般来说是半个月，对劳动者来说则越短越好。“及时贴现”和“落袋为安”这些经济学术语用在工资支付上是恰如其分的。“鉴于劳工全赖工资生活，工资给付时间若不确定，将影响其正常生活，因此不但给付时间不可延迟，且须定期发给。”[2]

再次是工资支付是不需等待的。因为每一个劳动过程的结束都意味着工资债权的形成，也都意味着以货币为表现形式的劳动者财产权的确立。而任何钱只有到自己手里是最安全的，在别人口袋里都有一个没有实现的问题。我们甚至可以说，劳动者每一天劳动的结束都形成了新的工资债权，都同时产生了雇主支付的延迟。[3]雇主对于工资的支付既不是雇主实现利润后的支付，也不是其所占有的劳动产品转变为商品，并进而由商品转化为货币后的支付，而是雇主已经使用了劳动者，并且已经占有了劳动成果的(该成果中有物化了的劳动价值)支付。这种支付是一种“已然性”支付，是一种过去式的支付。它不取决于雇主未来的经营状况，也不是劳动者等待劳动成果变现后的价格分配，而是来源于雇主已有的、与劳动过程和劳动成果无关的现成财产。法律尤其不认可雇主用出卖劳动者的劳动或者劳动成果后的收益来支付早已形成的劳动报酬。马克思曾经以雇主应当维护机器来证明雇主必须为劳动者的工伤负责，按此思路，同样可以不恰当地比喻:雇主对工资的及时支付义务就如同雇主支付水电费用而不必等待使用水电后的产品获利一样。

二、

工资的债权属性与特殊保护

国际劳工组织最早在1949年的《保护工资公约》中对于工资的一般性保护作出规定后，也对工资的特殊保护作出了规定:当企业倒闭或清算时，该企业的工人均应享有优先债权人的地位。工资构成一种优先债权，应在普通债权人提出任何分割资产的要求前予以全部支付。

1992年国际劳工组织就通过了全称为《雇主在无偿付能力情况下保护工资债权公约》和相应的建议书。《公约》首先对“无偿付能力”作出了规定:指为集中解决债权人的偿还要求，根据国家法律或者惯例，已就雇主资产开始法律诉讼这种情况，并且可以将无偿债能力扩展到因雇主财务状况方面的原因而使工人债权无法得到偿付的其他情况，例如当证明雇主资产额不足，有必要开始破产程序的时候。公约规定在雇主无偿付能力的下，须以优先债权保护工人因其劳动而产生的债权，以使工人能够在其他债权人获得其份额前从雇主的资产中得到偿付。

国际劳工公约规定的工人优先债权至少包括了四项内容:一是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结前因工资产生的债权。二是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结前因假日报酬产生的债权。三是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结因缺勤工资产生的债权。四是因雇佣关系终止而应得到的遣散金。

这四项内容在时间上跨越了劳动关系存续期间和劳动关系终止之后。这在破产程序上实际上既包括了破产前工人的工资，也包括了因破产而致劳动关系终结后的遣散金，或者我们所说的经济补偿金。这就产生了一个重要的时间点，一个完全不同于其他债权的时间点，即在破产清算开始后雇主对工人新产生的债务也受到法律的保护并且进入优先清偿程序。这四项内容在范围上也对工资进行了全面的特殊保护，即不仅保护劳动者因实际付出而产生的劳动报酬，而且保护劳动者依法未实际付出劳动或者说在休息时不劳动而产生的劳动报酬，如公休日、法定节假日、带薪年休假时间的工资，进而还保护劳动者因工伤、疾病等原因不劳动而雇主依然需要支付的工资。

结合我国《企业破产法》第113条的规定:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿: (一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; (二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款; (三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”该条在第一项中就将“工资”列在最前面，似乎充分体现了工资债权的优先保护。但实际上，“工资”这个概念是我国目前在劳动法律领域最不清楚的概念，无论是法律、法规与规章，还是相关当事人，似乎谁都有自己对“工资”的解释，却谁也无法清楚与确切地界定“工资”的范围，无法将劳动者因劳动所得的收入全部纳入工资债权而加以特殊保护。尤其是，当我们将破产债务限定为破产开始前所生之债后，劳动者因破产而终止劳动关系应当得到的经济补偿金就不可能包含在受特殊保护的“工资”中了。余下的列举似乎也是劳动者的应得财产，但实际上与劳动者的直接关系不大。因为社会保险的费用如同税款一样是归国库存放和管理的，而不是由劳动者所有或者可以支配的。并且，就社会保险费而言，条文的列举也不尽全面，例如生育保险和失业保险没有列入。

与此相关的是工资债权与担保债权的冲突问题。《企业破产法》第132条规定，本法施行后，破产人在本法公布之日(2006年8月27日)前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。也就是说，新的《企业破产法》为了更大程度地保护企业职工的利益，在第132条中规定，企业职工的利益在一定程度上优先于有担保债权人的担保债权。但如果是2006年8月27日以后，则采用担保物权优先于职工债权清偿的规定。事实上，物权担保的债权在破产中的优先地位在立法中就受到来自工资债权的挑战。虽然“担保债权的优先性要给予限制，规定担保物不再别除在破产财产之外，当劳动债权得不到保障时，包括担保物在内的所有破产财产都将优先用于支付劳动者的工资、社会保险、劳动补偿等劳动性质的债权”，这一提议最后没有得到立法认可，但相关的论证和立法例证都既不充分也不必要。

除了国际劳工公约的规定外，联合国贸易法委员会的《统一破产法指南》第625项也明确指出，破产分配中可以考虑将工人工资、人身损害赔偿、环境损害赔偿置于有担保债权之前。法国在破产法中明确规定工资债权优先于担保债权进行分配。我不想再强调工资债权的重要性或者特殊性，我只想说的一点是:如果工资可以成为担保债权，劳动者也会或者至少有可能循此路径保护自己的根本利益。但我们在法律制度上并没有为劳动者提供这一路径，尽管谁都知道工资于劳动者远比担保之债于债权人更加需要保护。当我们不能为一种最为重要的保护对象提供最为有效的保护时，我们已经不能理直气壮了;如果我们还以后者来排斥前者，剥夺前者应当得到的根本权益，就更加不讲道理了。

三、

工资的价值属性与特殊保护

工资有什么价值?我们为什么这么关注它?尤其在企业破产“皮之不存”的状况下，我们为什么还要讨要工资?我们可以继续就价值角度看到工资有三个特性。

首先，工资具有生存价值。这是一个关系到生存还是死亡的价值。如果我们继续沿用债的思维进行思考，那么，生存之债就是强调这个债的意义或者价值是不同于其他之债的。其他之债影响的是一个公司的经营状况，或者是另外一个公司的破产或者倒闭，最严重不过是两个甚或多个经营主体消灭。而工资对于劳动者而言，是全家人的生活，是全家人吃饭的问题，是全家人过不过得下去、能不能继续生存的问题。公司也可能会因为经营不善而终结，但，在现有制度下面，尤其是在有限责任公司制度下面，公司的破产与利害关系人及其家人的生存与否尚有相当的距离，不会导致或者立即导致公司经营者或者股东的生存受到影响。而对于劳动者和家人来说，一旦没有工资，现现实实的就是生存问题。所以这是工资之债不同于其他破产债务的一个方面，它具有生存的价值和意义。“从价值层面上讲，生存价值是人类一切价值中的最高价值，即是说，人类的生存，具有不论何时何地均应受到最优先保护的普遍价值，之所以如此，是由于人类生存利益是一刻也不能缺失的，生存利益经不起任何风险，劳动债权因其关系到债权人的最起码生存需要，同样经不起任何风险。”[4]

第二，工资的生存价值具有唯一性。它是一个个人之债，这种个人之债也有别于公司之债。公司之债始终是一个集合之债，是多个股东之债。多个股东已经完成了投资行为，这个投资行为一旦形成，投资风险是明确的，投资者对于他的风险是很明知的。但劳动者是个人，这一个人对他工资的追求也是很明确的———我全家都等着我这个月的工资拿回去，我家里上有老下有小，他们对于我的工资的等待有如“鸿雁于飞，哀鸣嗷嗷”。[5]

工资生存价值的唯一性还在于劳动者除了工资之外通常就别无他法，工资通常是劳动者唯一的生活来源。因此，工资的缺失就直接等同于生存能力的缺失，等同于生存可能性的消失。但对于公司或者说企业、雇主，用于投资的钱是与用于生活的钱相分离的，投资的失败并不直接等同于生活的无着。况且，投资是为了得到更多的收益，这也不同于劳动是生存的必需。或许正是在这个意义上，人们才会说出:“如果一个人欠你1万美元不还，那是他的问题;如果一个人欠你100万不还，那就是你的问题了。”并进而引申为“这句话意味深长，它似乎告诉我们，债权人是值得同情的，债权是应当保护的，但债权的产生不一定都是光彩的，尤其是巨额债权。”[6]

第三，工资价值体现的是劳动价值。劳动的特点在于它有别于其他所得，直言之，劳动者在劳动后是得不到任何劳动成果的。劳动成果无条件地归了雇主所有，劳动者能够得到的只能是工资。工资是劳动者劳动后唯一的追求。如果这个目的不能实现，劳动者从事劳动的全部目的将得不到实现，劳动者全部的劳动将会变成毫无意义。但劳动本身的价值并不是没有意义或者不存在，而是实实在在地被他人所占有。雇主通过占有劳动产品从而占有了包含在产品中的劳动的价值。这种劳动价值的名存实亡，是对劳动者的根本否定和严重伤害，必将最后伤害劳动本身。

四、

工资的社会属性与特殊保护

与工资的社会属性相联系的是公司的社会责任。之所以在公司法上会产生揭开公司面纱、公司人格否定等主张，就是因为随着社会的发展，公司社会属性增多和公司社会角度增强。

公司从它产生的第一天起就具有二重性，即一方面是公司是个人的投资，另一方面它又是社会的存在。在生成形态上，公司是私人的资本载体，在人格意义上，公司是一个组织精巧的社会人。谢怀轼先生在《公司及公司法的一般理论》中告诉我们:从社会学方面进行研究，公司是个人结合而成的团体。公司可以无限地集聚资本与劳力并使二者很好地结合为一体(企业)。并且，公司是以营利为目的而组成的团体，必须把所得利益分配予成员。资本主义的基本矛盾? ?生产社会化与私人占有的矛盾? ?恰好体现在股份公司中。[7]

因此，在公司运行和发展过程当中，即使就劳动关系而言，它也经历了一个从个人、从资本到社会这样一个发展过程。在工业革命早期，资本是唯一的，也是至高无上的。此时的法律对资本的保护也是竭尽全力的，比如说在劳动伤害中，法律推定工人自己认识到并且愿意承担劳动中遭受伤害的后果。也就是说，工业劳动有职业伤害风险，但这个风险由工人自担，因为工人愿意承担。进而发展到职业伤害风险由雇主在有过错的前提下承担，最后发展到现在的雇主无过错担责原则，即便伤害是由于劳动者在工作中的过错所致，也由雇主来承担责任。劳动风险无条件地转移给雇主。这一过程刻画出了一条清晰的发展轨迹，也就是劳动风险责任从劳动向资本的转移，从个人向社会的转移。

这一过程也出现在对劳动本身的认知上。在工业革命早期，劳动者的劳动仅仅也就是一个劳动，一个能够得到工资的劳动，工资的领取即为劳动的结束。但当历史发展到19世纪初叶，劳动者的权利就浮出了水面。英国1802年《保护童工法》引导劳动立法面世，而法国大革命也喊出了“不就业，毋宁死”的口号。从此就业成为一项权利，并且进入了宪法成为公民的一项基本权利。由于有了马克思主义理论、也由于社会的发展和进步等原因，到了20世纪30年代，劳动的权利发展成了获得股东的利益，即在工厂中出现了工人持股的形式。这种形式进一步模糊了劳动与资本的界限，也在一定程度上起到了缓解社会矛盾的作用。

但是劳动者个人持股实际上依然难以解决劳动与资本的问题，因为每个劳动者不可能都去持股。尤其在现代社会中，在这种公司形态和公司组织形式下，个人的少量的持股根本改变不了公司的现状，改变不了劳动者依然还是劳动者所面临的困境，即使是股东型的劳动者，该炒鱿鱼、该被辞退的照样会丢掉工作，照样会成为失业者。正所谓:股东是股东，劳动是劳动。社会在进一步的发展中寻找着新的途径，这就是上个世纪中叶，从五六十年代开始，尤其是到了七八十年代，社会责任运动的兴起，更加强调要从社会责任的角度来对待劳动者，来处理劳动与资本的关系。比如说以前我们只强调对工资的保护，对最低工资的保护，社会责任则要求你要从工人的食堂、工人晚上的住宿、工人住宿地方的温度等方面来保障工人的权利。所以，一家知名公司原计划是在号称“火城”的地方建厂，但最后由于社会责任原则的压力，由于在火城建厂不仅工厂里面有降温的问题，而且是工人住的地方也必须达到适宜居住的温度，相关成本就会增高，所以只好放弃了。

如果从社会的角度，从社会责任的角度来理解工资的属性，工资债权就应当是一种绝对优先的债权。以此反观《企业破产法》中的132条，可以看出:在这一条里面，产生的根本问题不是工资债权没有优先，而是优先的工资债权能不能优先于担保债权，这才是问题的实质。

担保债权不仅是已经发生的债权，而且是已经设定了担保的债权。所以尽管有人一再坚持、一再论证工资要优于担保债权，但是，如果从法律自身的观念来看，从民法的理论和传统来看，都不能接受这一主张。因为担保债权是确保债权人利益得以实现的法律制度，当特定财产作为债务履行的保障时，债权人得以依该财产对自己的债权优先受偿，不必担心因债务人债务的增加而使自己的债权受到损失。这项制度从法律上排除了担保财产进入破产清算的可能性。所以，如果由于债务人的破产而推翻担保债权，让担保债权也要进入破产清算，担保财产也要进入破产财产，等于直接否定了担保债权的存在价值和法律意义。

这从民法理论上，从担保法理论上是没有任何问题的，但是从社会责任意义上是不是应该有其他考虑?我们的法律理论，以及由这种理论产生的法律条文不应当只是在理论上有一种完美的逻辑就可以了。虽然我们对汉人杜周所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令;当时为是，何古之法乎!”[8]持批判态度，但他的话也说明了一个问题:法律是什么?法律是一种因时而生，因势而变的社会工具，没有必要因追求逻辑上的完美而牺牲现有的社会利益。在社会责任意义上，在工资对职工及其家庭的生存意义上，任何债权都应当为之让路。并且，既然《企业破产法》第132条能够将此前的担保债权放置于工资债权之后，那就说明即使工资债权优先于担保债权，也不存在不可逾越的法律障碍。否则，为什么又可以因时而异呢?可见法律本身依然是立法者可以根据需要而制定的，并没有一个绝对不能逾越的界限，关键在于立法者对相关利益的偏爱与取舍而已。

所以，我们应当强调工资债权的社会属性，强调工资债权的社会责任意义，从而才能更好地去保护它。

注释:

[1]史尚宽著:《劳动法原论》，第43页，正大印书馆，台北， 1978·

[2]吴奎新著:《劳工权益》，第92页，永然文化出版股份有限公司，台北， 1997·

[3]“劳动者劳动付出的过程实际上是用人单位透支劳动者的劳动或者说是用人单位借用劳动者报酬的过程，同时这种透支和借用已经形成了用人单位对劳动者的一种强制性习惯，而透支或者借用的结果所产生的风险全在于用人单位的财务状况，而不取决于劳动者的意愿或者其他风险选择。”杨立江:“论劳动债权在破产清算中的优先地位”， www·civillaw·com·cn， 2006-12-11·

[4]杨立江:“论劳动债权在破产清算中的优先地位”， www·civillaw·com·cn， 2006-12-11·

[5]《诗经·小雅·鸿雁》

劳动债权论文篇7

一、破产清算中税收优先权的范围

税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。

上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。

笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。

二、破产清算中税收优先权的法律地位

关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].

从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。

不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（Harmer Report）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。

三、破产清算中的税收优先权与其他优先权

根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？

在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。

至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]

四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权

虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。

理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。

实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。

另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]

「注释

[2] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载www. . [3] 所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。

[4] 覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5] 在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6] 李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。

[7] 参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。

[8] 所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。

[10] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。

[11] 别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。

劳动债权论文篇8

《海商法》､《商业银行法》､《民事诉讼法》及《保险法》等法律中存在许多关于民事优先权的规定｡但是我国2001年修订的《税收征管法》没有规定税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺序｡这样在司法实践中,税收优先权有可能与民事优先权存在冲突｡当民事优先权在与税收优先权并存且发生冲突时,其效力顺序应当如何确定?本文拟对此作一探讨｡

一､税收优先权与民事优先权的概念分析

税收优先权是指税收债权与私法债权及其他公法上金钱请求权并存,且纳税人的剩余财产不足清偿时,税收可以优先受偿的权利｡承认税收优先权的原因在于,税收是国家维护公共利益的重要物质基础,具有强烈的公益性｡同时,税收债权和普通私债权相比,不具有对等给付的特点,在征收上,受时间､程序的限制较多｡因此,承认税收优先权有助于保障税款征收｡①

民事优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产､不动产的价值优先受偿的权利｡民事优先权制度发端于罗马法,最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权,其设立的目的在于保护弱者,维护公平正义和应事实的需要｡②民事优先权可以分为一般优先权及特别优先权｡就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称之为一般优先权,包括诉讼费用优先权､工资和劳动报酬优先权､丧葬费用优先权､医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等;就债务人的特定财产上存在的优先权被称为特别优先权,包括不动产出租人优先权､种子､肥料､农药提供优先权､旅馆和饮食店主人优先权､不动产修建人优先权以及不动产保存人优先权等｡

二､税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺位探讨

由于民事优先权被区分为一般优先权和特殊优先权,我们将分别探讨税收优先权与民事一般优先权和与民事特别优先权竞合时的效力顺位问题｡

(一)税收优先权与民事一般优先权竞合时的效力顺位

从承认民事优先权国家立法来看,民事一般优先权所担保债权的范围尽管比较广泛､种类繁多,但大多包括诉讼费用､职工工资､丧葬费用及治疗费等③｡基于对社会弱势群体的优待､社会正义的表达和生存权的尊重,这些债权一般都优先税收债权受偿｡

我国《税收征管法》在规定税收征收优于无担保债权之后又加上一句:“法律另有规定除外｡”对此,有学者认为“除外”指:清算费用､商业工资和劳保债权､个人储蓄本金债权､保险金债权等四种特别保护的市场权益,优先于税收债权｡④为保障公民生存权的一般优先权,包括劳动者工资､保险费用､储蓄金等,这些债权要优先于税收优先权,原因在于对社会正义的表达､对生存权的尊重｡1919年的德国《魏玛宪法》确定生存权是一种靠国家的积极干预来实现人“像人那样生存”的权利｡自此以后,生存权成为在近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权｡⑤在基本人权面前,税收没有什么优先权可言｡工资系劳动者生存的最为主要的经济来源｡因此确保工资债权的清偿,即在于维护社会正义｡尤其在破产场合,一些职工将面临失业,对其工资与劳动保障费用更要加以保障｡我国法律承认关于公民生存权或一些特殊的债权具有一般优先效力的,仅有劳动者工资､劳动者社会保险费､储蓄金､保险金等几项｡而国外立法上种类繁多,对公民利益之周密保障,法律可谓用心良苦｡如意大利民法典中规定丧葬费､治疗费､抚养费之债权,酬金､佣金的债权,自耕农､合作公司或者合作社和手工企业的债权等(参见意大利民法典第2751条､第2751条附加条)｡对于这些债权,意大利民法典将其视为动产上的一般优先权,优先于税收债权受偿｡美国破产法第507条规定六种优先于税收债权的无担保债权,其中第一类是审理案件的行政费用;第二类是从强制清算申请提出后至债务人被宣告破产时止债务人在正常业务活动中形成的债权｡这类债权优先受偿是确保债务人在强制清算申请提出到宣告破产时止这段时间正常业务的继续开展;第三类是债务人欠其雇员的工资和其他劳务报酬;第四类是债务人雇员的福利之债权;第五类是粮食生产者或小产品生产者的债权,此债权优先是美国特殊措施;第六类是消费者所支付的定金｡⑥反观我国关于税收优先权制度,则显得过于粗糙｡如我国立法中没有赋予丧葬费､治疗费､抚养费之债权的优先受偿效力｡尽管我们不能完全照搬国外立法,但其立法之精细颇值得借鉴｡基于公益性质,税收债权有保障现代国家正常运作之作用,故赋予其优先权非常必要｡但不能以“公益”之名义,肆意侵犯处于弱势地位的劳动者的利益,有必要对税收优先权制度精心设计,使之更加精细､周密､完整｡

第一,应把更多体现保障劳动者利益,出于人道主义考虑的一些债权赋予其优先权置于税收优先权之前受偿｡如上面提到的丧葬费､治疗费､抚养费债权;自由职业者因提供服务而应获得的酬金债权;因企业破产解除劳动合同,劳动者依法取得补偿金请求权等债权｡同时,对于这些债权有必要加以期限限制｡尽管无期限限制的工资债权､保险费债权等有利于劳动者,但无期限的大量的工资等债权必然会冲击税款的征收,使税收无限制让位于工资债权,影响国家的财政收入｡我国应该参考美､英､意大利､日本等国做法,规定一定期限的工资等债权具有优先于税收优先权的效力,超过期限将劣后于税收优先权受偿｡

第二,税收优先权的立法规定既适用于破产案件中,也可适用非破产情形｡依据我国《税收征收法》与《破产法》规定,工资等债权具有一般优先权效力亦即优先于税收优先权仅存于破产情形｡而在非破产情形下,工资等债权将不具优先税收优先权的效力,这不利于保护劳动者生存权利｡因此,有必要对破产情形与非破产情形下工资债权优先税收优先权作出统一立法规定｡具体来说,可以在制订税收基本法时,考虑两者竞合时的受偿顺序｡

(二)税收优先权与民事特别优先权竞合时的效力顺位

民事特别优先权指特定债权的债权人基于法律规定就债务人特定动产或不动产享有优先受偿的权利｡承认优先权制度的国家,在确立优先权制度时,一般都规定了民事特别优先权与税收优先权并存时的效力顺序｡在日本现行《国税征收法》中,将先取特权(我们称之“优先权”)分为几类:一类是像不动产保存的先取特权那样,其始终优先于质权或抵押权的先取特权;二类是像不动产租赁的先取特权那样,根据登记的先后等决定它的质权或抵押权优劣的先取特权｡对此,法律作了如下规定:首先,在纳税人的财产上存在第一类先取特权时,对该财产的换价款,税收债权劣后于由该先取特权为担保的债权｡其次,在税收法定交纳期限以前,纳税人财产上就已存在第二类先取特权时,对该财产的换价款,税收债权劣后于由该先取特权作为担保的债权(承认此种先取特权与质权或抵押权具有同等效力)｡而且,纳税人在受让设有此种先取特权作为担保的债权时,税收债权劣后于由此种担保的债权｡对上述两类先取特权以外的先取特权,由于国税征收法及地方税法都未作规定,因此只能认为它们劣后于税收债权｡⑦依据日本民法典规定,第一类优先税收债权的优先权包括不动产保存优先权､不动产工作优先权和不动产买卖优先权｡第二类优先权包括不动产租赁优先权､旅店住宿优先权和运送优先权｡⑧意大利民法典上动产优先权与不动产优先权所担保债权种类繁多｡动产优先权所担保的债权包括:动产上诉讼费用,动产给付､保存与改进费用的债权,农业生产的必要供给和劳动的债权,间接税､所得税的债权,旅店主､运送者等的债权,设备销售者的债权,承佃土地租金的债权,不动产出租人的债权等｡不动产优先权所担保的债权包括:不动产诉讼费用,不动产所得税的债权,间接税的债权,开垦土地和改良土壤的分担金等｡意大利民法典把税收优先权作为民事优先权的一种列入其中,并且把税收优先权区分为动产税收优先权与不动产税收优先权,分别规定与其他优先权并存时的受偿顺序｡⑨这一点不同于日本“一刀切”的做法,日本没有对税收优先权再细分｡根据意大利民法典第2778条､2780条规定,涉及动产和不动产所形成诉讼费用优先于一切优先权包括税收优先权,而动产上税收优先权与其他动产优先权竞合时的效力顺位是:动产给付债权､保存与改进费用的债权､从事耕作和收割工人酬金债权及农业生产的必要供给和劳动的债权等优先于动产上形成间接税和所得税债权;损害赔偿债权､旅店主的债权､运送者､受任者､受寄者和托管者的债权等劣后于动产上形成的间接税和所得税债权,但优先于动产形成的一般税收优先权｡

通过观察日､意两国关于税收优先权与民事特别优先权并存时效力顺序的法律规定,可以大体上得出如下结论:基于“共有”观念而设立的特别优先权一般优先税收优先权,而基于“质权”观念而形成特别优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权,它与整体税收优先权处于同等地位｡基于“共有”观念而设立优先权指动产或不动产保存优先权､不动产工作优先权､不动产买卖优先权及从事耕作和收割工人酬金债权､农业生产必要供给和劳动债权等｡如何理解基于“共有”观念而设立优先权?比如说,不动产工程人员(包括工程师､建筑师､承揽人等)对其所修建的不动产,可视为不动产工程人员与债务人的“共有物”,因为没有不动产工程人员的劳动､资金投入,此项不动产就不会存在,所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权｡再如农业生产必要供给形成的优先权,因为若没有农业生产者必要供给如种子､肥料､杀虫剂,债务人根本不可能有收获,所以就收获物而言,在观念上可视为种子､肥料､杀虫剂的供给者与债务人的“共有物”,对共有物之分割,“共有人″自然优越于其他债权人｡上述基于“共有”而成立优先权具有促进特种事业发展的功能,基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权不仅体现了“公平”的理念,且具有功利主义的理由｡⑩基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权｡因为如没有上述享有特定优先权人的劳动､资金和供给物,就不能产生形成税收债权的动产或不动产,税收的征收也就无从谈起｡基于“质权″观念而形成优先权,是指不动产出租人､旅店主人､饮食店主人､运送人具有就债务人动产而享有的优先权｡这些优先权是基于对不动产出租人､旅店主人､饮食店主人､运送人与其债务人就携带的物品达成默示质押的推定而产生的｡此等优先权与税收优先权并存时的效力顺位,日､意两者立法上有所差异｡日本法律以成立时间先后作为基准,判别受偿顺序｡而意大利法律把它置于就动产上形成特别税收优先权与动产一般税收优先权之间受偿,但均认为基于“质权”产生优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权｡从某种意义看,它与整体税收优先权处于同等地位的｡

日､意两国关于税收优先权与民事特别优先权关系的法律规定,对我国立法不无借鉴意义｡在设计我国税收优先权制度时,应慎重处理两者关系｡在我国,对于一些特殊社会关系的保护尚无统一的优先权制度可供适用,仅在特别法中零散规定个别的民事特别优先权,更不用说有关于处理税收优先权与民事特别优先权关系的法律了｡在当前的立法状况下,我们认为,要架构完备税收优先权制度,依赖于建立统一的优先权制度,不然有些基于特殊社会关系而产生的应当加以确保的权利连对抗一般债权的优先效力都不具备,更谈不上优先税收债权｡当然,如何设置优先权制度的问题已超出本文探讨范围,我们对此不作讨论｡我们主张在将来建立民事特别优先权制度时应借鉴日､意两国立法经验,将基于“共有”观念产生的特别优先权置于税收优先权之前受偿,基于“质权”观念而形成特别优先权与税收优先权竞合时依成立时间先后作为优先受偿依据｡

如前所述,我国有些法律也零散规定个别的民事特别优先权,主要包括《海商法》第21条规定船舶优先权,《民用航空法》确立的民用航空器优先权以及《合同法》第286条确立的不动产工程承包人的优先受偿权｡其中,船舶优先权的项目包括:(1)在船上工作的在编人员工资､社会保险费等给付请求;(2)船舶营运中发生的人员伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税､港口规费的给付请求;(4)海难救助款项给付请求｡对这些特别优先权与税收优先权并存时,我们如何确定受偿顺序呢?我们认为,船舶优先权中第一项与第二项海事请求是关于船员工资､社会保险费以及关于人员伤亡的赔偿请求,它关系到船员与受害人的生存权无疑优先税收优先权｡第四项是基于“共有”观念形成动产优先权,因为若没有海难救助者的救助行为,船舶可能就不存在了,故对此也应加以优先保护｡至于第三项属税收特别优先权｡这种特别优先权所担保的船舶吨税和港口规费可视为保存船舶所产生的优先权｡它同样应该优先债务人因其他行为或财产而产生税收优先权｡《民用航空法》第19条规定的优先权项目包括:(1)救援该民用航空器的报酬;(2)保管维护该民用航空器的必要费用｡这些优先权都是基于“共有”观念形成的优先权,因为没有救援､保管行为,航空器就会毁坏,故此优先权中应优先税收优先权｡《合同法》第286条关于建设工程款所具优先权应为不动产工作优先权也属于基于“共有”观念形成的民事特别优先权,它也应优先税收优先权｡我国学者起草的《民事强制法(草案)》(第二稿),在处理我国法律上现存几个特别优先权与税收优先权关系上有类似的立法安排｡其第905条规定:“下列金钱债权具有法定优先权,并按照下列顺序受偿:……(三)船舶和航空器优先权､建筑承揽优先权;(四)债务人拖欠的国家税款⑾｡”

三､结语

通过上文对税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺位问题的探讨,我们基本可以考虑这样的因素来判定两者并存时的受偿顺序:第一,应该依据所保护特定的债权性质,即应受保护的强弱程度来确定｡对于应受保护的强弱程度的界定是属于价值判断问题,取决于立法者主观衡量｡我们认为在判定特定债权应受保护的强弱程度时应依据债权人保护债权能力的大小等｡比如,工人与国家相比在保护自己债权的能力方面弱的多,国家可以行使一些强制执行权来使自己的权利得到实现,而工人则没有这样的权力｡因此,为保护工人工资债权的实现,应赋予担保工资债权的民事优先权优先税收优先权受偿效力｡第二,应该依据与债权标的物的关系程度来确定｡当税收优先权与民事优先权同时指向同一标的物时,哪一个权利与该标的物联系密切,就享有优先受偿的效力｡比如,基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权｡因为正是基于“共有”观念而形成优先权的权利人的劳动､资金和供给物,才能产生形成税收债权的动产或不动产,这样,这些动产或不动产与基于“共有”观念而形成优先权的权利人的关系比与税收优先权的关系要密切｡

①刘剑文､魏建国:《我国税法对国外税收优先权制度的借鉴》,《法制日报》2001年5月20日理论版｡

②申卫星:《优先权性质初论》,《法制与社会发展》1997年第4期｡

③国外的立法尽管规定诉讼费用､税收债权属于民事一般优先权担保的范围,但在我国它们属于公法上的金钱请求权｡故此,我们只探讨税收优先权与私法领域中的优先权竞合的效力问题｡

④陈松青:《刍议我国税收优先权制度》,《涉外税务》2001年第11期｡

⑤候作前:《我国税收优先权制度前瞻》,《云南大学学报》2003年第1期｡(下转第115页)

(上接第73页)

⑥潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第134页｡

⑦(日)金子宏:《日本税法》,战宪斌､郑林根译,法律出版社2004年版,第482页｡

⑧吴宗??《论优先受偿权与担保物权竞合之效力》,郑玉波主编《民法物权论文选集》,五南图书出版社1985年版｡

劳动债权论文篇9

一、承揽合同与劳动合同的异同

在实务中，某些合同究竟是承揽合同还是雇佣合同，并不鲜见，却不易区分，亟待研究解决。例如，甲请乙每周为其擦拭门窗玻璃，为其支付报酬若干元；或甲请乙将其在A地的汽车20辆，驾驶到B地，为其支付报酬若干元。上例中的乙在擦拭玻璃或驾驶汽车的过程中致第三人丙损害，若为承揽关系，则一般是由乙(承揽人)负责赔偿；与之不同，若为雇佣关系，却由甲(雇主)赔偿第三人丙的损害，差异很大。如何定位，值得重视和深思（这是烟台大学教授郭明瑞博士在全国人大常委会法工委召开的“中华人民共和国侵权责任法草案修改研讨会”期间(2009年8月24日—26日)向本文作者提出的讨论问题，特此致谢!）。由于区别承揽合同和雇佣合同涉及法律适用，事关各方当事人之间的利益分配，必须重视，亟待研究。

应当看到，承揽合同和雇佣合同具有些共性，如它们同属劳务供给合同，合同目的的实现均有赖劳务的供给，且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。同时更应注意到，这些共性不能抹杀两者的如下区别： (1)承揽合同关注完成一定工作并交付工作成果，而不在乎劳务的本体，完成一定工作并交付工作成果(劳务的结果，但在该结果无形时则不为交付)为合同的标的，服劳务仅为一种手段或过程；雇佣合同只关注服劳务，服劳务本身即为合同的标的。(2)承揽人提供劳务，须有结果(工作成果)才有权请求工作人支付报酬，仅有服劳务的事实尚不得请求报酬；与此不同，受雇人只要依约服劳务了，即可请求支付报酬，劳务有无结果不影响报酬请求权。这个差别使得承揽人负担的风险要大于受雇人负担的风险。(3)承揽人提供劳务原则上不受定作人的指挥监督，具有独立性，故其从事承揽事项时侵害他人的权益，定作人原则上不负损害赔偿责任；与此有别，受雇人服劳务原则上须受雇佣人的指挥监督，不具有独立性，故其执行职务时侵害了第三人的权益，雇佣人原则上应负连带赔偿责任[1]。(4)法律尽管规定承揽人原则上应亲自完成主要工作，但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作(《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条)；与之不同，受雇人服劳务以亲自实施为必要，专属性很强。(5)需要提及，劳动合同是从雇佣合同发展演变而来的，在服劳务的专属性、组织纪律性等方面强于雇佣合同，已经脱离民法而成为劳动法的组成部分了，与承揽合同的不同更是显而易见。

在区别承揽合同与劳动合同的具体操作上，首先看当事人的约定。此处所谓约定，不仅仅是关于合同名称的约定，更重要的是关于合同内容的约定。如果当事人明确将合同定性和定位在承揽合同或雇佣合同，依其约定。即使当事人没有明确合同的名称，但合同项下的权利义务为承揽合同内容的或为雇佣合同内容的，也应当将合同定位为承揽合同或雇佣合同。更有甚者，当事人双方虽将合同的名称定为承揽合同，但合同条款所确定的权利义务属于雇佣合同的，应当将之定性和定位为雇佣合同。反之，当事人双方虽将合同的名称确定为雇佣合同，但合同条款对确定的权利义务属于承揽合同的，应当将其作为承揽合同。

其次，当事人当时虽未约定，但事后就系争合同的性质和种类达成了一致意见，依次商定。

再次，当事人在系争合同中欠缺约定，事后又达不成一致意见的，或虽有约定但约定因违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗而无效的，若有交易习惯的，按照交易习惯确定。

最后，上述方法均不能用于系争案件来确定合同的性质和种类，或者说，无论是将合同定性和定位在承揽合同还是定性和定位在雇佣合同，都不能谓其错误。这常发生在当事人双方约定的条款不全、中性，尤其是没有约定由谁向第三人承担损害赔偿责任等场合。在这种情况下，由于承揽合同为有名合同，《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)设置了较为齐备的规定，而雇佣合同为无名合同，我国现行法欠缺具体规定，应将系争合同作为承揽合同来处理。

二、次承揽合同在我国现行法上的地位与效力

《合同法》第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”其中“但当事人另有约定的除外”的但书，表明在承揽合同的当事人双方约定可由第三人完成承揽工作的情况下，《合同法》承认承揽人与第三人订立次承揽合同。

所谓次承揽合同，简称为次承揽，也叫再承揽，是指承揽人自任为定作人，复使他人承揽其工作的全部或一部，支付报酬的承揽合同。相对于次承揽合同而言，承揽人与定作人签订的承揽合同叫做原承揽合同。

次承揽合同与原承揽合同各为独立的承揽合同，次承揽合同的成立、生效乃至效力如何，与原承揽合同无关。如次承揽合同不成立或无效，不影响原承揽合同的效力。次承揽人与原定作人之间不发生权利义务关系，原定作人对次承揽人无完成工作并交付工作成果的请求权，次承揽人对原定作人无报酬请求权[2]。除当事人有禁止约定或为承揽标的有专属性的以外，定作人不得对次承揽人主张解除或终止承揽合同[3]。对于次承揽人完成工作的必要行为，定作人不得任意阻止，其工作的完成需要定作人协助的，定作人仍有协助义务[4]。惟原承揽人就次承揽人的故意或过失，应与自己的故意或过失负同一责任[5]。我国《合同法》规定为原承揽人应当就次承揽人完成的工作成果向定作人负责(《合同法》第二百五十三条第二款)。原承揽合同无效或解除时，应理解为次承揽合同因失去其标的而无效[6]，但也有主张次承揽合同的效力不受影响的[7]。比较而言，前一种观点更符合逻辑。

三、不规则承揽合同在我国现行法上的地位与效力

我国《合同法》第二百五十六条第二款关于“承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件”的规定，似乎是不承认不规则承揽合同。究竟如何，需要探讨。

所谓不规则承揽合同，简称为不规则承揽，是指由定作人提供材料，约明承揽人可以同种类、品质、数量的材料代替为一定工作并交付工作成果的承揽合同。例如，以面粉交面条店制作面条，约明面条店可以同种类、品质、数量的面粉代替，制作面条，即属此类[8]。一般承揽，承揽人不得以定作人提供材料以外的材料完成工作，亦即承揽人无材料变更权；反之，不规则承揽，承揽人有材料变更权。由此决定，不规则承揽的成立，须其材料为代替物的，始有适用[9]。

在笔者看来，我国《合同法》第二百五十六条第二款关于“承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件”的规定，并非否定不规则承揽，只是宣示中国现行法以一般承揽为原则，仅在当事人约明或定作人同意的情况下才承认不规则承揽。因为从该条款的文义可知，只要承揽人不是擅自地，而是经定作人同意或因双方的约定，更换定作人提供的材料，就受到法律的保护。

不规则承揽合同中，至少有如下问题需要探讨：

1.材料所有权移转的时间点

不规则承揽场合，承揽人既有材料变更权，则其材料的所有权何时移转为承揽人享有，显然重要，但观点不一，自有探究的必要。(1)交付说认为，定作人交付的材料，自交付时，亦即承揽人受领时起，其所有权移转于承揽人。(2)代替说认为，定作人交付的材料，其所有权并不当然移转于承揽人，必须在承揽人以他种材料代替时，或就材料加以处分时，所有权才移转于承揽人。(3)工作完成说主张，定作人交付的材料，必须在承揽人完成工作并将工作成果交付给定作人时，材料的所有权才发生移转。交付说为通说，因为动产所有权的移转，一般系以交付为准；况且，此处所涉及的，系材料本身的所有权于何时移转的问题，解释上似不宜与工作完成混为一谈[10]。这与《中华人民共和国物权法》第二十三条关于动产物权变动的规定相一致，值得我们采纳。

2.材料的风险负担

不规则承揽场合，因承揽人就定作人提供的材料有变更权，且该材料自交付时起由承揽人控制，其风险负担应移转给承揽人。由于该材料自交付时归承揽人所有，按照天灾归所有权人负担的理论，也能得出风险由承揽人负担的结论。这样，也与中国大陆《合同法》第一百四十二条关于买卖物的风险自交付时起移转给买受人的规定一致。

3.不规则承揽的性质

关于不规则承揽的性质，观点不一。A.承揽和互易混合说认为，不规则承揽，于完成工作的部分固为承揽，但于材料代替部分，则为互易。二者混为单一的合同形态，应为混合合同。B.单纯承揽说认为，不规则承揽，仍重在工作的完成，并无以材料互易的意思，尚不宜因材料可以代替而否认承揽的本质。民法典也没有将之作为混合合同。这在中国台湾为通说[11]。

4.工作物所有权的归属。这个问题放在本文“四”中讨论。

四、工作成果所有权的归属和移转

工作成果为有体物的，存在着该工作成果(工作物，制作物，或完成物)的所有权归属于谁以及是否需要移转的问题。《合同法》对此未设明文，需要考察交易惯例，借鉴境内外的理论，解释《合同法》的有关规定，区分情况而作判定。

1.无论承揽合同为何种类型，只要当事人明确约定了工作成果所有权的归属，就依其约定[12]。在约定工作成果归承揽人所有的情况下，承揽人负有将该工作成果的所有权移转给定作人的义务。在当事人没有约定，或约定无效的情况下，应按以下规则处理：

2.在一般承揽合同的情况下，有学说认为，工作物的所有权归属于定作人(原始取得)，承揽人无移转工作物所有权的义务[13]。我国《合同法》第二百六十四条关于“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定，以及第二百六十五条关于“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，也暗含着工作物的所有权归属于定作人的思想。其道理在于，(1)按照《物权法》第二百三十条以下的规定，留置权的成立须以占有债务人或第三人的动产为要件，如此，《合同法》第二百六十四条赋予承揽人对工作成果的留置权，其成立自然以该工作成果不归承揽人所有为前提，限于承揽关系的特定语境，该工作成果只能归定作人所有。(2)假如工作成果不归定作人所有，而归属于承揽人，那么，承揽人对该工作成果保管不善，造成毁损、灭失的，应自担风险，由风险负担规则解决，谈不上对定作人承担损害赔偿责任。只有将该工作成果所有权确定归定作人，《合同法》第二百六十五条规定的损害赔偿责任才顺理成章。

这个结论的可靠性，在承揽人为定作人维修机械设备、修缮建筑物、平整建设用地等承揽合同场合，至为明显。

3.在不规则承揽的情况下，工作成果的所有权归属于谁，与材料所有权是否移转给承揽人有关。中国台湾的通说认为，材料的所有权既已移转于承揽人，则承揽人所完成的工作物，其所有权自应先归承揽人(原始取得)，然后再由承揽人移转给定作人(继受取得)[13]。新说则主张，承揽的特色在于工作的完成，材料的提供仅系完成工作的部分过程，其间更为重要的，毋宁为精神和智慧展现所实现的结果。倘若认为材料所有权变更，则工作成果的所有权先归承揽人取得，不仅法律价值判断上有轻重颠倒之嫌，而且与不规则承揽为单纯承揽的见解亦不尽一致。有鉴于此，宜认为工作物所有权由定作人原始取得[15]。

如果采取通说，则工作成果(工作物)的所有权自应先归承揽人(原始取得)，然后再由承揽人移转给定作人(继受取得)[16]。如果采取新说，则工作成果(工作物)的所有权由定作人原始取得[17]。我国《合同法》关于承揽合同的规定，没有一个条文含有工作成果归承揽人所有的意思，与新说在结论上相一致。

4.在定作合同(制作物供给合同)的场合，工作成果(工作物)所有权的归属和移转也要区分情况而定。

(1)工作成果(工作物)为动产，定作人提供承揽工作所附基础的场合，该工作成果的所有权归定作人。

所谓承揽工作所附的基础，简称为工作基底(Subtract)，例如家具的重大维修，该待修的旧家具就是工作所附基础。由于该基础(如上例中的旧家具)归定作人所有，承揽人提供的材料因承揽工作而被附和于该基础，加上该基础被视为主物，定作人便取得合成物的所有权[18]。还有，承揽合同的本旨，系承揽人为定作人完成一定的工作，定作人使承揽人为其完成该工作，其目的当然在于直接取得工作物的所有权，因而，关于承揽人所完成的工作物，按照承揽合同的理论，解释为由定作人原始取得其所有权，也符合当事人的意思[19]。这些论证具有说服力，值得我们借鉴。

(2)工作成果(工作物)为动产，定作人未提供承揽工作所附基础，仅由承揽人以自己的材料，进行工作而完成工作成果。例如西装店提供布料供顾客选择，而为顾客量身制作西装。通说认为，此类工作成果应先归承揽人原始取得，然后再由承揽人按照买卖的规定，移转其所有权归定作人[20]。不过，如今的趋向是定作人原始取得该工作成果的所有权。其理由在于，工作完成的义务既在承揽人，材料提高尚无变更当事人合同目的的作用，解释由定作人原始取得所有权，较为妥当[21]。承揽合同的本旨，系承揽人为定作人完成一定的工作，定作人使承揽人为其完成该工作，其目的当然在于直接取得工作物的所有权，况且承揽合同约定的报酬通常包含有材料的价款在内，可谓实质上系由定作人提供材料，因而，关于承揽人所完成的工作物，按照承揽合同的理论，解释为由定作人原始取得其所有权，才符合当事人的意思[22]。新说为有力说，本书从之。

(3)工作成果为不动产，定作人提供承揽工作所附基础，而由承揽人提供自己的材料实施承揽工作，例如，承揽人用自己的油漆粉刷定作人的房屋，于此场合，按照附和规则，该工作成果的所有权由定作人原始取得（由于中国《合同法》将建设工程合同从承揽合同中分离出来而成为独立的合同，加上《物权法》规定建筑物的所有权归建设用地使用权人(第一百四十二条前段)，“承揽人”用自己的资金或其他材料为业主建造建筑物，该建筑物的所有权必定归该业主(建设用地使用权人)，不会归“承揽人”。这与一些国家和地区的民法及其学说所持立场不同。）。从承揽合同的理论入手，也能得出这一结论[23]。

(4)工作成果为动产，定作人和承揽人共同提供材料时，工作成果所有权的归属，应区分情况而定。1)材料的主要部分由定作人提供的，工作成果的所有权归属于定作人，其道理与上文关于材料由定作人提供的情况相同，不在赘述。2)材料的主要部分由承揽人提供的，按照通说，工作成果的所有权应先归承揽人取得，然后移转给定作人。如果采取新说，则工作成果(工作物)的所有权由定作人原始取得[24]。我国《合同法》关于承揽合同的规定，没有一个条文含有工作成果归承揽人所有的意思，与新说在结论上相一致。3)材料由定作人和承揽人提供而不能区别主要部分时，除当事人另有约定的以外，工作物所有权的原始取得，应依加工的规则确定。由于承揽合同的本旨，系承揽人为定作人完成一定的工作，定作人使承揽人为其完成该工作，其目的当然在于直接取得工作物的所有权，况且承揽合同约定的报酬通常包含有材料的价款在内，可谓实质上系由定作人提供材料，因而，纵令由承揽人提供主要部分材料，关于承揽人所完成的工作物，按照承揽合同的理论，解释为由定作人原始取得其所有权，才符合当事人的意思[25]。

(5)工作成果为动产，材料属于第三人的，因该第三人和定作人或承揽人之间并无承揽合同关系，所以应按照附和或加工的规则确定工作成果所有权的归属[26]。该第三人如附和或加工而丧失工作成果所有权时，可主张侵权损害赔偿或不当得利返还。 注释:

[1]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 352;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 30-31;邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006. 38;林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社， 2007.48; [德]迪特尔梅迪库斯.德国债法分论[M].杜景林，卢谌译.北京:法律出版社， 2007.284.

[2]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 349;邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006.32;林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社， 2007. 42;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 25.

[3]史尚宽.债法各论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司， 1981. 308;郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 349.

[4]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006. 33.

[5]林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社， 2007. 42;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 25.

[6]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 25.

[7]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 350.

[8][9][10]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 351;邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006. 33;林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社， 2007. 43;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007. 26.

[11]戴修瓒.民法债编各论(上)[M].台湾:三民书局， 1964. 165;郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 351;邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订，北京:中国人民大学出版社， 2006. 33;林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社， 2007. 43-44;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 27.

[12]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 34.

[13]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006. 43;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007.34.

[14]戴修瓒.民法债编各论(上)[M].台湾:三民书局， 1964. 165;史尚宽.债法各论[M].荣泰印书馆股份有限公司， 1981. 310;郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 352.

[15]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006.34;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 27.

[16]戴修瓒.民法债编各论(上)[M].台湾:三民书局， 1964. 165;史尚宽.债法各论[M].荣泰印书馆股份有限公司， 1981. 310;郑玉波.民法债编各论(下)[J].台湾:三民书局， 1981. 352.

[17] 邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006.34;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 27.

[18]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 358;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 36-37.

[19]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006. 43;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007.37.

[20]史尚宽.债法各论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司， 1981. 310;郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局， 1981. 358;黄立编.民法债编各论(下)[M].杨芳贤执笔.台湾:元照出版社， 2007. 584;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 33.

[21]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006. 43.

[22]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 37-38.

[23]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局， 2007. 38.

劳动债权论文篇10

学习合同法的心得体会2020范文精选1开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。这一切说明国家提倡和鼓励广大的劳动者投身于不断的革新和发明的思想，众人拾柴火焰高，当充分发挥出广大劳动者的聪明才智时，我们的中华民族才会屹立于不败之林，同样，这也是为广大劳动者提供创造自身价值，展示自己聪明才智的机会。

第七十四条社会保险基金经办机构依照法律规定收支管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用社会保险基金。这里充分显示出国家对每个劳动者的社会保障的重视，没有人能长生不老，有了保障的工作才能更加激发广大劳动者工作的热情，工作的积极性，当他们的积极性被调动起来后，我们的创造力，我们的凝聚力就更能显示出来，我们民族的腾飞便指日可待。

以上是部分劳动法的内容，在这些字眼中都可以看出，国家的政策方针均是本着以人为本的原则制定的，其中不乏一个领导者的良苦用心，和英明决策，从分调动人民群众的积极性，充分发挥人民群众的聪明才智，使劳动者有保障，制定的细致、人性，中华的腾飞指日可待。

学习劳动法后的感想

《中华人民共和国劳动合同法》，将于20_年1月1日起施行。这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。也许有人认为这些问题是法律界人士讨论的问题，其实，在今天，我们每一个人都应该了解《劳动法》的具体内容，并且用它来维护自己的权益。

通过学习，我对劳动合同有了一个初步的了解，也使我清楚地知道了劳动者和用人单位必须确立劳动关系，及相互之间的责权利关系等等。既然法律在这个社会无处不在，那么，我们就有必要去好好学习法律，懂得拿起法律武器维护自己的合法权益，尤其是今后在工作过程中，更要懂得既要保护自己又不违反法律。而且做到这一条，学习法律是必不可少的。

新的劳动法相对于旧的法律更加透明，对弱势群体的倾斜要多一些，能更好的保障劳动者的权利。劳动者的权利得到了保障，劳动的积极性自然高涨，能更好地做好自己的工作。

学习合同法的心得体会2020范文精选2通过一学期的劳动合同法的学习，虽然对劳动合同法的认识不是很深，但是知道他和重要，或多或少有了一定的认识。以下是我对劳动合同法的一些心得和体会。

我们都知道，劳动者工作地点存在安全隐患，超时工作甚至长期的加班加点，没有社会保险以及缺乏职业危害防护等现象普遍存在，但由于相关法律制度不尽完善，加上劳动监察和执法不到位，这些侵害劳动者合法权益的行为很难得到彻底纠正。而通过在劳动合同必备条款中对比加以约定，可以“防患于未然”。实现从源头上维护。

_年一月一日颁布了新一代的《中华人民共和国劳动合同法》，相比以前的劳动合同法，确实是对处于弱势的劳动者，规定了相应的保护条文。明确指出“用人单位裁员应承担社会责任”、“用人单位有义务主动与劳动者订立出面合同”、“在劳动合同中必须写明‘职业危害’和‘防护措施’”、“政府机关人员不作为给劳动者造成危害应担责赔偿”这几条，加大了对劳动者的保护力度。然而，这样一个能维护劳动者权益的法律，只有相当少的人认为它确实可以起到保护劳动者权益的效果。甚至我在学习的过程中也怀疑过它的真实性。

其实，人们对法律的怀疑和不信任，并不是没有道理的。很多法律条文，在实际生活中犹如白纸一张。《劳动法》颁布已经十多年了，但《劳动法》中很多保护劳动者权益的条文，并没有真正落实，因为在用人单位与劳动者的利益博弈中，往往会引起此起彼落的矛盾，者就不能不让劳动者担心，执法者会不会因为“引资”而屈从于资本的威力，从而放弃甚至牺牲劳动者的合法权益，这种情况在《劳动法》的执法中，几乎成为常态，否则，怎么会有血汗工厂长期存在?《劳动法》和执法部门已经沦为权贵手中玩弄劳动者的工具。

在大力推行“依法治国”的今天，人们对法律的怀疑，是即是对政府依法治国的能力的怀疑，是对政府以人为本、建设和谐社会能力的怀疑，更是对一个国家的性质和强弱的怀疑。

“签不签劳动合同没有太大区别”、“签了劳动和同也没啥用”……说起劳动合同，经常可以听到类似这样的“评价”。

“这反映了劳动合同的形式化问题。”有关专家指出，目前大量的劳动合同文本就是抄法条，缺乏实质要件，不能发挥维护劳动者合法权益，调整劳动关系的作用。许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款，但没有写明具体数额，有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“发生了事故企业不负任何责任”等违法条款。

由于流于形式存在缺陷，特别是缺乏实质性内容，相当部分劳动合同并没有让劳动者切实感受到作用，这反过来又影响了劳动合同制度的有效实施。正是在这个意义上，增加规定了劳动合同实质要件的条款，让劳动合同有名更有实，这就是新一代的《劳动合同法》。

这个法规出台后，给了劳动者极大的保障，更好的调节企业与劳动者之间的关系，让劳动者能更好地为为老板服务，企业服务，为国家服务。

学习合同法的心得体会2020范文精选3这学期在《合同法理论与实务》这门选修课上通过对合同法的一些学习，让我对合同法的理论有了一定的了解，对一些合同签订后产生的纠纷有了形象的认识。

合同法的理论性和实践性都很强，在我们实际的学习和生活中，合同无所不在。有交易的产生常常伴随着合同的成立。所谓合同，又叫契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它具有三个方面的特征：第一、合同是一种法律行为，是引起当事人之间民事权利义务关系产生、变更、终止的合法行为、而非事实行为。第二、合同的目的和宗旨是在当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系。第三、合同是当事人意思一致的表示，是他们之间的协议。这里的意思表示一致是要求两个或两个以上的当事人均要作出意思表示，且其意思表示是平等、自愿、真实和完全一致的。如果某一方是因为被强迫或者在其它不志愿的情况下签订的合同，则该合同在法律上属于无效合同。

合同是债发生的最重要、最常见的原因之一所谓债是发生在特定主体之间的，以请求为特定行为的法律关系，是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。在债的法律关系中、债的主体、客体和内容都是待定的债的主体是指债的当事人，具有特定性和相对性债

的客体是主体的权利和义务所共同指向的对象债的内容则是主体所依法享有的权利和义务。由合同引起的债叫合同之债。但无论是债的关系或合同关系，均须纳入法的调整范围之中。合同法就是调整合同关系的法律规范的总称。一旦纳入法的范围，我们在签订合同的时候就要仔细考虑这个合同到底该不该签，该怎么签，因为当合同生效之后，如果自己不小心有违约的行为，可能就会使自己负上法律的责任。特别是自己作为第三方进行担保时，要清楚自己作为担保人所要承担的风险。否则，当法院发给你一堆债务单的时候，自己还不知道是怎么一回事。

有了合同的签订，就有合同的履行。所谓合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得以实现当事人订立合同是为了实现某种特定的目的，只有通过合同的履行，这种目的才能达到。因此，合同的履行是实现当事人权利的重要途径。合同的履行以有效合同为前提，无效合同谈不上履行的问题。合同的履行应按照法律规定和合同的约定来进行，并遵守适当履行、协作履行、经济合理履行的原则，全面履行合同义务。适当履行又叫全面履行，是指当事人合同规定的标的及其质量、数量。由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合问义务。协作履行原则要求当事人基于诚实信用原则，协助对方当事人履行其义务，并适当履行自己的义务。经济合理履行则要求当事人讲求经济效益，以较小成本获取最大的经济利益。一般来说，合同生效以后，当事人可以按照合同约定全面地履行自己的义务，并享受合同权利。但实际的复杂性，会使合同履行出现一定的困难，从而导致合同的不履行、不完全履行或暂时不能履行这些情况除符合法律规定依法方可以免责外，应承担其相应的法律责任。为维护当事人的合法权益。我国合同法从现实的客观情况出发，对双方合同的履行规定了三个抗辩权，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权。同时履行抗辩权是指双方合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在另一方未为对待给付以前.可拒绝履行自己的债务的权利。它要求当事人互负债务、且该债务没有规定改履行的diyifanwen.com先后顺序，有给付的可能，并已届清偿期。该权利的行使以对方当事人未履行债务为前提。先履行抗辩权则是强调互负有债务的当事人，后履行债务一方在先履行一方当事人没有履行债务的情况下，有权拒绝对方要求自己履行债务的请求。不安抗辩权是指负有先履行债务的一方当事人确有对方当事人下履行或可能不履行其债务的证据时，可暂时中止自己的债务履行，并通过对方当事人。在对方当事人提供了担保，或履行债务以后，应履行自己的债务。但值得我们注意的是，上述三个抗辩权行使不当，给对方当事人造成损害的，应承担法律责任。

另外，作为合同的解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因合同一方或双方当事人的意思表示使合同自始或仅向将来消灭的行为。作为一种法律制度，合同解除发生在合同有效成立后，履行前或履行过程中。这是由于合同成立后，因某些宏观情况的变化，导致合同的履行成为不可能或不必要，如一味地要求当事人履行合同，则可能造成更大的损害。因此，允许当事人解除合同，可使当事人避免更大的损失，但值得注意的是。合同一旦解除，当事人最初订立合问的目的显然不可能实现。同时，不适当的解除合同，或许会给当事人带来更大的损害。

作为大学生的我们应该了解一些合同法的理论和知识，这对我们来说不无裨益，一毕业我们就会签订一系列的合同，就业合同就是大学生要签订的最典型的合同。最近看到一些报道关于毕业大学生的在签订就业合同后，在就业中遇到了各种各样的合同问题。一些用人单位在和毕业生签订合同的时候，用一些口头合同，含糊合同，单方合同，生死同等不平等合同剥夺了求职大学生应有的权利。所以，了解一些合同法的理论和知识，知道合同法中违约责任作为一种违反合同的民事责任，当事人是需要承担这种民事责任的，这对我们这些大学生在毕业以后的求职道路上，在碰到一些有关自己的合同的签订和纠纷时，有很大的帮助。我们大学生应该学会用法律这把强有力的武器来维护自己应该享有的权利。

学习合同法的心得体会2020范文精选4最新颁布的劳动合同已经开始实行了，我们也即将在将来的时间里亲身体会到它，西南公司也利用公司发给我们的学习资料，展开了学习，在学习的过程中我们也得出了一些心得。

这一部劳动合同法针对1995年的老劳动合同法在某些具体的规定上作了一些改动，而这种改动一经出台就立刻在民间产生了反响，华为事件就是一个很直接的例子。华为公司要求，工龄8年以上的骨干精英们在_年元旦之前都要办理辞职手续。也就是说他们都与华为终结雇佣关系。接着，华为迅速再同他们缔结了一份新劳动合同，使他们重新回到原来的岗位，享受原来的待遇。针对这一事件业界以及非业绩马上展开了讨论，一些评论人士认为实际上，这个过程包含了很多东西。华为的举动其实是在消化即将在_年1月1日实施的新《劳动合同法》对其人力资本合约带来的潜在冲击。因为根据新《劳动合同法》第十四条规定：如果劳动者在该用人单位连续工作满十年，那么该劳动者可以要求用人单位订立无固定期限劳动合同，也就是说，可以生成一种近乎于“终身雇佣”的劳动合同。而另外的一些人却认为这种做法属于这个企业对于这部法律的误读，当然这种误读并不是指读不懂，而是一种故意的曲解，因为作为一个企业，它作出的每一个决策，第一个要考虑的就是其本身的利益，有损于本企业的利益的事他们是一定不会做的。

华为事件当然只是这部劳动合同法颁布带来的影响的一个小小的缩影，其他的变化肯定也还要引起人们的思维上乃至行为上的波动，我们的学习也是重点放在了与我们切身利益最接近的条款上。

新合同法将劳动合同期限分为三种，即：有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同。对于95版劳动法的有固定期限和无固。定期限的两种劳动合同期限，新合同法的规定更加灵活，便于用人单位根据实际需要灵活安排劳动者工作。并且新合同法对无固定期限劳动合同有了特别的规定：在已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的情形下，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者应当及时补办订立书面劳动合同的手续，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立，这样就更能维护我们的自身的权益

新的劳动合同法队合同的终止以及解除也有了新的阐释，新的劳动合同法规定用人单位的合同解除权分为两个层次，即随时解除权和付义务解除无固定期限劳动合同权。新合同法禁止了用人单位对有固定期限的劳动合同的解除权，也就是说，用人单位与劳动者签订了有固定期限的劳动合同，除非出现随时解除权成立的法定情形，否则用人单位无权解除有固定期限的劳动合同。这点与95年版劳动法的规定明显不同，95版劳动法规定的付义务解除权没有限定在无固定期限劳动合同的范畴内，无论期限是否固定，只要用人单位履行了法定义务，就可以解除与劳动者签订的劳动合同。这种变化体现了我们国家对人权的更加重视，更加有利于劳动者维护自己的切身权益。

学习合同法的心得体会2020范文精选5现如今劳动法在劳动者的心中逐渐占据了重要的位置,今天我想谈谈关于劳动法的一些问题.我们每天都在通过自己的辛苦和汗水，通过自己的劳动来为社会、为自己创造着财富，国家为了给我们这些劳动者提供正当的保护而特别颁布了《劳动法》，但是在现实的社会中，我们真正知道它有多少内容呢，我的答案是：很少。正因如此，才会在社会上有很多人会因此蒙受本该能够避免的损失，因此我们应认真的学习，通过学习来保护自己的合法权利。

首先国家是为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，才建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。这充分的说明了国家制定本法的良苦用心，是为了全体的劳动者能够得到相应的正当待遇，从而体现出个人的人生价值，并且间接的保障了伟大的社会主义的经济秩序的稳定，社会的稳定又能促进个人的人生价值创造，使其进入一个良性循环。再次劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。此条充分的显示出了本法的尊重人权，保障人权的态度，人人是平等的，正当的劳动是受人尊敬的，其中没有高低贵贱之分，当发生劳动争议时，为我们指明了争取自己正当权益的方式，争取正当权益的地点，另外它也规定了我们劳动者应当去做的，劳动者并不仅仅是只享受我们应得的权力，同样拥有我们所应承担的义务，平等是双方面的，只有互相理解、尊重、支持才能得到我们应该得到的一切方面。

再者用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。时间是检验真理的唯一标准，没有什么能够是永生不朽的，随着社会的发展，时代的进步，当生产关系不能适应生产力的发展时，就会有新的一套关系来取代它，所以此规章制度会随着时代的不断发展而进行着相应的调整，这一切都显示着国家的深思熟虑和为人民负责的原则。

国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。这一切说明国家提倡和鼓励广大的劳动者投身于不断的革新和发明的思想，众人拾柴火焰高，当充分发挥出广大劳动者的聪明才智时，我们的中华民族才会屹立于不败之林，同样，这也是为广大劳动者提供创造自身价值，展示自己聪明才智的机会。

社会保险基金经办机构依照法律规定收支管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用社会保险基金。这里充分显示出国家对每个劳动者的社会保障的重视，没有人能长生不老，有了保障的工作才能更加激发广大劳动者工作的热情，工作的积极性，当他们的积极性被调动起来后，我们的创造力，我们的凝聚力就更能显示出来，我们民族的腾飞便指日可待。

劳动债权论文篇11

一、劳动债权与担保物权的关系

所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。在企业进入破产程序后，有关工资及社会保险费用的请求权应当列入破产债权，由管理人列出清单并且公示。劳动债权一旦确定就应当作为破产债权而从破产财产中获得清偿。

劳动债权仍然属于民法上的债权，通常是一种无担保的债权，从比较法的角度看，尽管对于劳动债权是否享有优先于一般债权的效力，各国立法的规定并不一样，但各国立法大都从保护劳动者权益出发，将其列为法定优先权。从我国的实际情况来看，我国社会主义国家的性质决定了我国法律应当充分肯定和保护职工的合法权益，并且我国宪法已经确认了尊重和保障人权的原则。因此，从保护劳动者和维护人权的需要考虑，有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位。

二、劳动债权优先受偿

旧破产法规定，抵押债权不计入破产财产，即企业财产要扣除抵押债权，之后才用于清算。这与世界各国法律规定和国际惯例格格不入。而新破产法规定劳动债权，即破产人“所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，排在第一顺序优先受偿，而且规定：破产财产不足以清偿劳动债权的，劳动债权优先于担保权利人对担保财产受偿。“职工债权优先”，这是新破产法的很大突破，显示了以人为本的中国特色。我国的现实存在是，劳动执法力度不够，拖欠职工工资的现象十分普遍，如果不对破产企业职工的工资优先清偿，那么，一些企业的职工将会陷入困境，进而引发社会稳定问题。这也反映出计划经济影响下的传统观念、社会保障制度不健全的客观现实与市场经济立法的思想模式之间的强烈冲突。

有市场经济必有破产制度，作为当今世界各国必备的法律制度，破产制度已经和价格政策、货币政策一道成为评价一个国家市场经济发展程度的重要指标。债务人破产对债权人影响巨大，尤其对金融债权人，按比例分配的平均主义破产分配模式，使得债权人仅能按照破产清偿率计算所得份额，除非债权人拥有担保物。事实上，金融债权通常是设定了担保物的，在破产程序中，优先受偿一直是金融债权人在债务人破产时减少损失的重要手段和依赖。我国旧破产法颁布于1986年，对担保债权人的优先地位给予了充分肯定，规定了担保物别除在破产财产之外的原则，即仅当担保物清偿有担保债权后还有剩余的，才分配给其他无担保债权人。这个原则对劳动债权、税收债权等优先债权人也不例外。我国的新破产法对有担保债权的优先性给予了限制，规定担保物不再别除在破产财产之外，当劳动债权得不到保障时，包括担保物在内的所有破产财产都将优先用于支付劳动者的工资、社会保险、劳动补偿等劳动性质的债权。

三、劳动债权优先于担保物权

一方面，我国经济仍然处于转轨时期，市场经济体制还没有真正建立，许多劳动债权拖欠问题是历史遗留问题，单纯完全依靠市场的规则来解决未必可行，例如对未纳入政策性破产的国有企业，拖欠职工劳动保障费用与政府行为有密切联系，如果单纯依靠市场方式解决破产职工劳动债权清偿问题，显然对该部分职工的保护极为不利。这就必须全面考察劳动债权与抵押权的相互关系。在国外，也有许多学者认为，在可能的情况下，应当把劳动债权作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要，因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。这就是说，在社会转型期，在社会保障制度尚不健全的情况下，有必要考虑到对职工利益的保护问题。另一方面，目前从破产企业中的财产状况看，未设置物权担保的财产很少，如果担保物权全额优先，则职工劳动债权显然无法获得足够清偿。在现阶段拖欠职工劳动债权依然严重的情况下，上述做法却不利于保护劳动者的权利，也不利于维护社会稳定。

四、以担保物清偿劳动债权

债务人破产是对债权人的打击，以担保物清偿劳动债权是对有担保债权人的打击，尤其是对金融债权人。可以想象的是，新破产法对担保债权优先地位的限制将进一步影响到我国金融机构降低不良资产率的信心，拖欠劳动债权的企业将更加面临贷款难，而且，如果处理不好新旧法的衔接，也将造成担保债权人怀疑新破产法的“法律可预见性”，怀疑新破产法在鼓励企业欠薪以削弱偿还金融债权的能力。这些担心中有的虽有失偏颇，但多数却是现实存在的，包括人民银行、国有商业银行在内的利益团体也在极力反对“过度膨胀”对劳动债权的保护。那么，究竟是什么因素促使破产法的立法者们采取新的立法理念，对破产财产的分配顺序重新“洗牌”呢？

法律的制定取决于立法背景，破产法对破产财产分配顺序的重新“洗牌”也取决于国际和国内两个社会环境对保护劳动债权的特别要求。国际劳工组织1992年通过的第173号《保护工人债权公约》要求（我国已经参加该公约），在雇主无偿债能力的情况下，国家法律或条例给予工人债权的优先权等级，需高于其他绝大部分优先债权，特别是国家和社会保障制度拥有的优先债权。联合国贸易法委员会的《统一破产法指南》第625项指出，破产分配中可以考虑将工人工资、人身损害赔偿、环境损害赔偿置于有担保债权之前。一些发达国家，如法国，在破产法中直接规定劳动债权优先于有担保债权参加破产分配。在国内，随着社会主义市场经济的进一步发展，社会舆论中对企业应当承担社会责任的呼声越来越高。迄今为止，我国已经有许多家组织和企业通过了社会责任国际（SAI）SA8000体系认证。这些企业和组织通过SA8000体系认证，意味着它们将依照《国际劳工组织》、《联合国儿童权利公约》和《世界人权宣言》等国际条约的要求，在使用童工、强迫性劳动、健康与安全、劳动时间、工资、管理体系等各方面承担与发达国家企业一样的社会责任。企业承担社会责任以保护劳工为宗旨，作为社会主义国家的破产立法当然更不能在企业破产时忽视劳动者的权利，因此，1986年破产法将企业有效资产从破产财产中别除出来，优先清偿有担保债权，而任凭劳动者得不到保护的立法模式，必然难以维系。党的十七大报告指出，本世纪头二十年是我国经济发展重要战略机遇期，我国能否实现全面建设小康社会的战略目标，很大程度上取决于我国能否避免或妥善处理好各种危机，比如粮食危机、能源危机、社会危机、金融危机、战争危机等，而其中最有可能出现的是社会危机。稳定压倒一切，关心劳动者的生存与发展是维护社会稳定极其重要的一环，劳动者在企业破产中如何获得有效的保护，当然成为破产立法者必须慎重考虑的重要因素。这可以说是破产立法最为重要的政策环境。

五、劳动债权与担保物权的平衡

僧多粥少，是破产财产分配的现状，有限的破产财产基本上都满足不了支付劳动债权的需要，那么，以担保物价值来弥补这种对劳动债权的支付不足，在一定程度上等于宣告了担保债权的落空。有担保债权，尤其是银行金融债权在企业破产中得不到有效的保护，可能会进一步致使银行惜贷，加剧企业融资难度，甚至影响到外资的引进。对于这些负面因素，也应当引起重视。参考国际上通行的做法，平衡劳动债权和有担保债权，一方面可以通过限制劳动债权的有效构成的方法，确定受保护劳动债权的最低标准和期限，以避免劳动债权的膨胀；另一方面也可以通过仅规定将担保物价值中的一定比例让渡给劳动债权，弥补支付劳动债权的不足的方法，确保有担保债权可以部分实现受偿，以避免担保债权人颗粒无收。破产法对劳动债权的保护虽然体现了对社会弱势群体的保护，但理由不仅仅止于此，归根结底，权利只有在和权利的比较中才能够划分保护的界限，在利益衡量中寻找最佳平衡点，才是形成立法政策的重要因素。

总之，无论新破产法在立法细节上如何设计，我国担保债权在破产中单独受偿，“吃小灶”的时代肯定即将成为历史，银行等金融机构应当直面国际国内的大环境，接受复杂、严酷的现实。作为市场经济中的一个商事主体，金融机构面对债务人破产财产分配顺序上的新模式，今后在决定对企业是否发放贷款时，除了要审查企业的资信状况，还应当审查企业承担社会责任状况。我们相信，一个承担社会责任记录很差的企业因为得不到银行贷款而陷入困境，正是现代市场经济规律的具体表现，不值得大惊小怪。而如果某银行明知企业长期拖欠工人工资、欠缴工人社会保险，仍然给这个企业发放贷款，接受企业有效资产的抵押，那么，当该企业破产时，这个银行除了不会得到法律的保护，而且事实证明也是不光彩的。记得有这样一句话，“如果一个人欠你1万美元不还，那是他的问题；如果一个人欠你100万不还，那就是你的问题了。”这句话意味深长，它似乎告诉我们，债权人是值得同情的，债权是应当保护的，但债权的产生不一定都是光彩的，尤其是巨额债权。

劳动债权论文篇12

论诉讼时效若干问题

诉讼时效是指民事法律规定的保障权利人通过诉讼实现请求权利的有效期限。在诉讼时效届满后，权利人就无权依诉讼程序强制义务人履行义务，权利人虽可提讼，但其权利得不到法律保障。故诉讼时效的计算和有关规定直接影响到权利人的权利是否能得到充分实现，现我就保证债务诉讼时效和保证期间及劳动争议诉讼时效和仲裁申诉时效的关系作一些探讨。

一、保证债务诉讼时效与保证期间

（一）保证债务诉讼时效与保证期间的起算点

保证债务诉讼时效与保证期间一般是从主债务的履行期届满之时开始，但若主合同中当事人没有约定主[本文转载自债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故诉讼时效和保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算诉讼时效和保证期间。

虽然在一般的债务关系中保证债务诉讼时效与保证期间的一致，但是作为的两种期间制度，二者起算点是有所不同的。在一般保证中，一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。

（二）诉讼时效“中断”和保证期间

我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。可见，“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。而所谓的保证期间，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的，也对保证期间法律性质的全盘否定；不仅否定了当事人约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。

我认为，“中断”之规定乃属立法上画蛇添足。然而这个纰漏却成为理论争议和实践纠纷的原因之一，同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。

（三）诉讼时效与保证期间之我见

按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。

在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？1、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。2、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。3、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张

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其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，我认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。

二、劳动争议诉讼时效与仲裁申诉时效的关系

(一)、劳动争议诉讼时效与劳动争议仲裁申诉时效的联系与区别

劳动争议仲裁申诉时效，是指劳动争议纠纷案件当事人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求保护其合法权益的法定期间。1994年7月5日颁布的《劳动法》以法律的形式对劳动争议仲裁申诉时效做出了规定。该法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”。①“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”

二者的联系：一是二者都属于丧失时效，即超出法定期间就丧失了向有关法定机构请求保护的权利。法律规定这两种时效制度的目的都是为了及时保护权利人的合法权益，同时促使权利人积极行使权利；二是二者都是法定的，不具有任意性，当事人不得以约定的方式改变；三是二者规定的都是权利行使或存续的期间，期间届满权利人均丧失一定的权利，但实体权利本身并不消灭；四是二者都是可变期间，可以中止、中断。

二者的区别：一是二者的性质和期限不同。诉讼时效是民事审判活动所适用的时效期间。申请劳动仲裁的时效是向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间，属带有劳动行政性质的法律规范所适用的时效期间，在期限上，诉讼时效又有普通时效和特殊时效之分，普通时效为两年，特殊时效有1年，4年，最长诉讼时效为20年不等，而申请劳动仲裁的时效，就是60日（当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过60日的除外）；诉讼时效有延长的法律规定，而劳动仲裁时效没有延长的规定。二是二者中止、中断的情形不同，申诉时效的中止有三种情形：1、劳动争议当事人在申诉时效期间内向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，申诉时效中止，结束调解之日起，申诉时效继续计算。企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解，即中止期间最长不得超过30日，调解超过30日的，

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注释：①1995年8月11日劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定。

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申诉时效从30日之后的第一天继续计算。2、当事人在申诉时效内因不可抗力或者有其他正当理由时，申诉时效可中止。3、劳动争议仲裁委员会对其办事机构的未予受理的仲裁申请，

认为应当受理的，从当事人申请至受理的期间视为时效中止，而诉讼时效的中止则不同，《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效继续计算”。二者中断的情形也不同，诉讼时效的中断有三种情形：1、因提讼而中断；2、因权利人向义务人主张权利而中断；3、因在诉讼时效期间内，义务人同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。而仲裁申诉时效的中断只有一种情形，即权利人在申诉时效期间内向劳动争议仲裁委员会申诉后撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的，申诉时效中断，从撤诉之日起重新开始计算。二是时效届满的后果不同。诉讼时效是当事人向人民法院请求保护其实体权利的期间，期间届满后，权利人丧失的只是实体意义上的诉权即胜诉权，而程序意义上的诉权及实体权利本身并未丧失。仲裁时效是当事人提出仲裁申请的权利，期间届满后，权利人不但程序意义上的仲裁申请权丧失，其实体意义上的仲裁申请权更是无从谈起。

三是适用范围不同。劳动争议诉讼时效适用于人民法院审理劳动争议案件的诉讼程序之中，该程序是一种司法程序；而劳动争议仲裁时效适用于劳动争议仲裁程序中，该程序是一种行政程序。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提，但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定，亦不应适用仲裁期限的规定。否则，法院以超过仲裁申诉时效为由驳回当事人的诉讼请求，则法律设立劳动争议诉讼程序对超过仲裁申诉时效的当事人就没有任何意义了。

（二）、劳动争议诉讼时效与劳动争议仲裁申诉时效之我见

通过对劳动争议仲裁申诉时效与劳动争议诉讼时效的联系和区别的分析，我有以下几点思考和建议：

我认为劳动争议在诉讼实践中，认为《劳动法》与《民法通则》是特别法与普通法的关系，“以超过60日的仲裁时效未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”为由判决驳回其诉讼请求是侵犯了权利人的权利，这种审查是不合法理的。其一，司法审查是人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查。这种审查是属于行政诉讼的范围，提起的诉讼是行政诉讼，应由人民法院行政审判庭审理，做出的判决、裁定是行政判决或裁定。劳动争议仲裁委员由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成的，而工会是社会团体，用人单位也有企、事业单位，它们均不是行政机关，由这些代表组成的劳动争议仲裁委员会自然也不是行政机关。由它做出的裁决、决定或者通知自然也不是行政行为，更谈不上是具体行

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政行为。因此，对劳动争议仲裁委员会的裁决、决定或者通知进行司法审查是不合法理的。其二，司法审查是行政诉讼，由人民法院行政审判庭适用《行政诉讼法》进行审理，所作的

判决、裁定是行政判决或者裁定。法院审理的劳动争议案件是民事案件，适用《民事诉讼法》，做出的判决、裁定是民事判决或者裁定。其三，如果是司法审查的话，就应以劳动争议仲裁委员会为被告，而人民法院审理的劳动争议案件并不以它为被告，劳动争议仲裁委员会不是人民法院审理劳动争议案件中的当事人。我认为劳动争议仲裁部门和人民法院在处理劳动争议时应引入民法的有关规定，对于劳动者有证据证明曾向单位提出请求，或到行政部门举报的，应当按照民法有关诉讼时效的规定，劳动争议申诉时效也可中断，在处理劳动争议时，仲裁部门应当适用60天的时效规定，而法院应当按照民法通则时效两年的规定来审理。

《劳动法》虽为全国人大通过的法律，但却是由劳动部所起草，带有明显的“部门立法”色彩，中间有强烈的部门利益条款。《劳动法》规定设立劳动争议仲裁委员会仲裁劳动争议，而且劳动争议必须先经它仲裁，然后才可以进入诉讼程序。同时又规定了极短且极不合理的仲裁时效，这些都是为了部门利益。为了本部门的利益而不惜牺牲广大劳动者的合法利益是其特点之一。这样做的结果导致法律偏离了公平和公正的轨道，公平和正义得不到伸张。而人民法院直接适用诉讼时效审理劳动争议案件正可以弥补《劳动法》立法上的瑕疵，伸张公平和正义，而且合情合理合法。按法律适用理论，特别法与一般法都有规定的，且特别法规定不一样的适用特别法。特别法没有规定的，而一般法有规定的适用一般法。《劳动法》作为特别法并没有规定人民法院审理劳动争议案件应适用什么样的时效，也没有规定只是对劳动争议仲裁委员会的裁决是否合法性进行审查。根据特别法没有规定，一般法有规定应适用一般法的法理原则，人民法院审理劳动争议案件自然应适用《民法通则》的诉讼时效。即普通时效为2年，工伤纠纷适用特殊诉讼为1年，且可以中断、中止和延长，经中断、中止和延长后总的期限最长不超过二十年。

同时我认为《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条存在法理上的明显不足，应予废止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”《劳动法》第82条所规定的仲裁申请期限届满的后果不是实体意义上诉权的消灭，而是程序意义上诉权的消灭。而《解释》却视仲裁申请期限能够消灭实体意义上的诉权。即使《劳动法》第82条的仲裁时效有实体意义上权利的

-6-消灭效力，也只应适用于仲裁，而《解释》第3条却将其适用于诉讼。