刑事法官述职报告篇1

按照大陆法的传统，定罪与量刑在程序上是不可分离的，刑事法庭通过一个连续的审理程序，即解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。与英美法不同的是，大陆法国家不存在陪审团与法官在司法裁判上的分权机制，刑事法庭无论是由职业法官组成还是由法官与陪审员混合组成，都对事实问题和法律适用问题拥有完全相同的裁判权．这就使得定罪问题与量刑问题成为不可分离的裁判对象。下面以德国法庭审理为例，来讨论定罪与量刑一体化的程序模式。

法庭审理通常以检察官宣读起诉书为开端。法官随后对被告人进行当庭讯问。理论上，法官会告知被告人有保持沉默的权利，而且让被告人一开始就对指控做出陈述，可以给他提供一种提前针对指控做出答辩的特权。但在实践中，被告人通常选择放弃沉默权。因为他们担心这样会激怒法官，以致使自己在定罪和量刑方面受到不利的影响。同时，法官由于事先已经查阅过检察官移交的案卷材料，一旦认定被告人当庭说谎，就会提出各种问题，以便澄清被告人所说的事实。而这显然会使被告人陷入针对卷宗进行辩解的不利境地。

在讯问被告人之后，法庭审理进入调查证据阶段。由于对控方证据和辩方证据不作区分，法庭自行决定调查的范围、顺序和方式，因此，整个法庭调查也就是法庭自行出示证据的过程。按照直接审理和言词审理的原则，裁判者应当接触所有证据的最原始形式，证人提供证言、法庭提问以及控辩双方发问都须以言词方式进行。为保证裁判者从当庭调查和庭审中获得的直观印象中形成裁判结论，法庭审理遵循着裁判者不更换、法庭审理不间断的原则，从而保持法庭审理的连续性。当然，法官对于证人、鉴定人当庭所作的证言，可以根据他们向侦查人员所作的案卷笔录，提出各种旨在澄清事实的提问。无论是案卷笔录还是当庭证言，在证据能力上并没有高低之分，只要具有证明力，就都可以成为法庭认定案件事实的基础。

如果说法庭调查更多地集中在事实认定问题上的话，那么，控辩双方在随后举行的总结陈述阶段，则可以针对定罪和量刑问题而展开辩论。首先，检察机关在对证据调查作出总结的前提下，提出定罪和量刑的意见。然后由被害人、诉讼人、辩护律师、被告人依次就定罪和量刑问题发表意见。控辩双方可以进行相互辩论。但被告人拥有最后陈述权。

法庭休庭评议是裁判者集中讨论定罪和量刑问题的阶段。首席法官（或者大陪审法庭中的报告法官）对全案证据和需要裁决的关键问题作出总结，也可以提出本人的裁决建议。其他法官、陪审员随后发表对定罪和量刑的意见。法庭首先要对诉讼要件是否成立的问题进行表决，然后依次对罪责和量刑问题进行表决。在罪责问题上，对被告人不利的裁决要有2/3多数才能通过，量刑问题也需要有2/3多数同意，才能变成法庭的裁决结论。最后，诉讼费用问题只需简单多数即可通过。[1]

公布裁决结论是法庭审判的最后阶段。法庭根据表决意见，将定罪和量刑写成书面判决，首席法官在公开法庭上予以宣读。在宣布量刑结论后，法官通常会对量刑的理由以及所考虑的各项因素做出口头解释。不仅如此，在公开法庭上宣布判决后，法庭必须通过书面判决对定罪和量刑的理由作出解释。

通过上述分析不难发现，大陆法的定罪与量刑程序一体化模式具有以下几个显著的特征。一是定罪与量刑的审判组织是单一的。无论是职业法官还是陪审员，都要裁决被告人是否有罪的问题，又要对所要科处的刑罚种类和刑罚幅度作出裁决。二是定罪程序与量刑程序是混同的。法庭调查固然是以被告人是否构成犯罪问题为中心的，但这里并不排斥有关被告人犯罪前科问题的证据。特别是法官所查阅的案卷材料，更是包含了各种旨在证明被告人犯罪情节和平常表现的证据材料。而在总结陈述阶段，无论是检察官、被害人还是辩护方，都可以就定罪和量刑问题发表意见并展开辩论。检察官既要证明被告人的犯罪事实是成立的，又要说明根据何种刑法条文适用刑罚以及具体的刑罚种类和幅度。辩护律师在陈述旨在证明被告人无罪的辩护意见之后，也不得不继续说明即使被告人构成犯罪，法庭也应考虑各种有利于被告人的量刑情节。至于评议阶段，法庭则遵循先定罪后量刑的原则，依次对定罪和量刑问题作出表决。三是证据规则是单一的。大陆法并存在那种专门针对定罪问题而建立的证据规则。例如，侦查人员以剥夺被告人自愿性的方式所取得的非法证据，不仅在定罪环节上是不可采纳的，而且在量刑方面也被排除了证据效力。又如，英美法中传闻证据规则、品格证据规则，不仅在大陆法的量刑环节不能适用，而且在定罪阶段也不能发挥作用。再如，无论是定罪还是量刑，在证明标准上都要达到“内心确信”的证明程度。法官、陪审员需要根据从整个法庭审理中对案件事实所形成的印象，对定罪和量刑所依据的事实达到内心确信的程度，并排除了合理的怀疑。四是法庭裁判的信息来源是统一的。由于不存在专门的量刑听证程序，也没有建立量刑前的信息调查制度，大陆法国家的法官、陪审员只能从两个方面获取定罪和量刑的信息来源：一是当庭的证据调查和辩论；二是检察机关移送的案卷笔录材料。

当然，这种一体化模式主要存在于典型的大陆刑事审判程序之中。而在诸如刑事处罚令等简易程序中，有关定罪问题的裁判过程不复存在，法官可以集中考虑对认罪被告人的量刑问题。而在一些重大刑事案件中，检察官与辩护律师通过协商和交易的方式促使法庭快速处理案件的．做法，在德国司法实践中越来越盛行。与美国辩诉交易不同的是，德国的协商程序通常不涉及定罪和指控问题，而只针对量刑问题。对于检察官指控的罪行，被告人必须供认，法官通过查阅案卷也必须确认其成立性，否则，答辩协商是不可能举行的。不仅如此，德国法官作为依据职权从事司法调查的司法官员，可以积极地参与协商过程，可以提出量刑交易的方案，也可以促成控辩双方协议的达成。在这种答辩协商过程中，那种定罪与量刑一体化的模式也就不存在了。[2]

二、英美法中的分离模式

在英美刑事诉讼制度中，定罪与量刑是完全相互分离的两种审判程序。一般情况下，陪审团负责对公诉方指控的犯罪事实作出裁判，法官则在陪审团作出有罪裁断之后，在专门的“量刑听证程序”中负责裁决有罪被告人的量刑问题。陪审团与法官在司法裁判权上的这种分权机制，为定罪与量刑程序的分离奠定了司法组织的基础。然而，并非所有案件都是由陪审团参与审判的，陪审团只负责作出事实裁判的制度也并非没有例外。例如，在英国治安法院对简易罪案件进行的审判中，治安法官既负责对被告人是否构成犯罪作出裁决，又可以对有罪被告人进行量刑。[3]又如，在美国部分司法区，陪审团既有权裁决被告人是否构成犯罪的问题，又可以决定是否对有罪被告人适用死刑。尽管如此，定罪与量刑仍然是相对独立的两个程序。[4]治安法官、陪审团在裁决被告人有罪之后，要通过专门的量刑听证来决定被告人的量刑问题。

尽管英国与美国在量刑程序方面有着一些明显的差异，甚至美国联邦和各州在量刑的具体程序上也不尽相同，但是，如果着眼于定罪与量刑的程序关系问题的话，我们就可以对这种量刑程序的框架产生宏观上的认识。一般说来，法官会以定罪阶段所确定的事实作为量刑的基础。但除此以外，法官通常会委托那些负责缓刑监督的官员制作一份“量刑前报告”（pre-sentence report）。而在英国，对于那些被定罪的未成年人，法官则会委托当地的社会工作者制作该种社会调查报告。在制作判决前报告之前，缓刑监督官员或社会工作者会进行各种调查活动，以便为法官提供有关犯罪人和犯罪事实的更详尽的资料。在大多数情况下，判决前调查会围绕着犯罪行为的细节、犯罪人悔改情况、再犯可能以及犯罪对被害人所产生的各种影响来展开。判决前报告特别要载明或者附具犯罪人的先前犯罪记录。包括犯罪人以前的犯罪事实、接受审理的情况以及所受到的刑事处罚。为了准确地衡量犯罪人被释放回社区所带来的再犯新罪的可能性，一些司法区的缓刑部门还会进行相应的风险评估，根据犯罪人的前科、吸毒史和首次被捕的年龄等情况作出预测。除此以外，判决前报告还要载明犯罪人的个人情况，如受教育程度、目前的职业、家庭状况等材料。[5]不仅如此，资料显示，一些法院还允许缓刑机构在量刑报告中提出具体的量刑建议。[6]

在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”（victim impact statement），并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭提交口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。[7]

原则上，无论是量刑前报告还是附具在该报告之后的被害人影响陈述，都要事先尽早向辩护方展示。在美国大多数司法区，量刑前报告一般都要事先向被告方披露，以便被告人、辩护律师有机会进行听证前的准备，强调对被告人有利的事实情节。但是，缓刑官员提出的具体量刑建议则不在向被告方披露的范围之内。

除了在轻微刑事案件和适用辩诉交易的案件意外，量刑程序一般以公开听证方式进行。在英国，量刑程序一般由控方律师加以启动。控方律师不能就具体量刑问题向法官提出建议，但可以提醒法官注意有关量刑的法律规定以及高等法院的相关指导意见，并可以给出有关犯罪人先前有罪判决和量刑的具体情况。法官还将命令缓刑官员宣读量刑前报告。在必要情况下，量刑前报告的制作者也可以被传唤出庭作证。[8]然后，辩护律师可以当庭提出对犯罪人从轻量刑的意见。通常情况下，辩护律师不会传召证人出庭作证，而是代表被告人发言，解释被告人实施犯罪的原因，表达被告人的悔罪之情，提醒法官注意那些有利于被告人的从轻量刑情节。在这些程序完成之后，法官一般会当庭做出量刑决定，并就适用某一刑罚的原因做出口头解释。[9]

美国的量刑听证程序与英国大体相似。法官会分别听取检察官提出的从重处罚意见和辩护律师有关从轻量刑的意见。法官还会给予控辩双方提交本方证据的机会。在量刑听证过程中，法官主要围绕着被告人的犯罪前科、平常表现、性格、工作经历、再犯可能等组织双方展开辩论。不过，与英国不同的是，美国联邦最高法院强调在量刑听证环节维持宪法所要求的正当程序，给予被告人必要的程序保障。比如说，被告人可以在量刑听证会上陈述对自己有利的事实和意见，法院应当保证被告人在量刑这一“关键环节”获得律师的帮助。[10]

与那种具有高度对抗性的定罪程序相比，量刑听证程序要适用较为简单的证据规则。一般说来，包括沉默权规则、传闻证据规则、品格证据规则、非法证据排除规则在内的一系列证据规则，其适用范围主要被限制在定罪阶段，而在量刑听证阶段则不再发挥作用。比如说，法官容许采纳被告人的犯罪前科、性格、被捕经历、吸毒历史等带有品格性质的证据，对于警察所获取的非自愿供述以及其他非法证据，法官可以在量刑时作为重要的证据。不仅如此，在证明标准问题上，法官一般也不再坚持“排除合理怀疑”这一最高标准，而接受“优势证据”的证明标准。

与定罪程序不同的是，英美法官在对被告人的量刑种类和量刑幅度做出决定时，对于证据来源和证据种类的采纳都可以行使广泛的自由裁量权。而从诉讼功能角度来说，量刑法官与事实裁判者的角色定位有着显著的区别。按照前联邦最高法院大法官布莱克的说法，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，而应“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。特别是基于“现代刑罚哲学要求惩罚应该与罪犯的个体相契合而不仅仅是被告人所犯下的罪行”的原则而言，此点更是正确的。布莱克大法官不仅强调科刑信息远比审判信息更为宽泛，而且也指出获取这些量刑信息的方式也与审判方式迥然有别：“基于个体化的惩罚实践，调查技术日益获得重要地位。缓刑官员基于他们的调查而制作的报告并不是被视作起诉的辅助而是对被告人的救助方式。这些报告对于那些希图将科刑判决里基于最好的可用信息而不是猜测的或者不充分的信息基础之上的尽职法官而言无疑极具价值。倘若剥夺科刑法官掌握此种信息，则会破坏现代的刑罚程序政策……我们必须承认，如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在公开的法庭上对证人进行交叉询问，那么，法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得。现代的缓刑报告关注被告人生活的每一个方面的信息。如果在公开的法庭上通过交叉询问加以证实并不是不可能的，那么这些信息的种类和范围将完全变得不切实际……”[11]

与大陆法形成鲜明对比的是，英美法实行的定罪与量刑性分离的程序模式，具有以下几个主要的特征。

一是事实裁判者与量刑裁决者在司法裁判权的行使上存在制衡机制。正如一位德国学者所评论的那样，陪审团制度的存在，是美国刑事诉讼实行单独的量刑听证的原因。[12]由于陪审团只被赋予定罪问题的裁判权，而一般不拥有参与量刑的权力，因此，它才被排除了参与量刑听证的机会。可以说，司法裁判者的分离属于定罪与量刑程序分离的审判组织基础。

二是定罪与量刑各有一套独立的裁判程序。传统的对抗式诉讼程序只在定罪问题的裁决上发挥作用。在这种程序中，法官作为消极的仲裁者，不参与任何一方的证据调查，而只负责促使控辩双方遵守游戏规则，确保法律程序和证据规则不被破坏。控辩双方则遵照交叉询问的规则调查证据、询问证人，从而向事实裁判者证明本方对案件事实的“叙述方式”。而在量刑听证环节，主持量刑听证的法官则按照完全不同的程序听取缓刑官员的报告，听取双方的量刑意见。正是由于定罪与量刑各有一套独立的裁判程序，才使得即便在法官、陪审团同时负责定罪与量刑的案件中，定罪与量刑的程序分离模式也是存在的。

三是定罪与量刑有着截然不同的证据规则。英美刑事证据法主要是针对定罪程序而制定的。从功能上说，这些证据规则可以有效地约束法官在采纳证据上的自由裁量权，避免陪审员受到来自控辩双方的不当诱导，防止被告人受到不公正的对待，减少陪审团错误认定案件事实的可能性。很显然，这些功能都是围绕着确保定罪程序的公正性而存在的。相反，在量刑听证环节，刑事证据法发挥作用的前提不复存在了。诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、传闻证据规则、品格证据规则等在内的一系列证据规则不再发挥作用，证明标准也不再是“排除合理怀疑”，而最多是“优势证据”。这些较为宽松的证据规则，从根本上是为了确保法官在做出量刑裁决方面获得更为广泛的事实信息。

四是定罪与量刑的信息来源有着显著的区别。按照对抗式诉讼的基本理念，所有旨在证明被告人有罪的证据，都只能来自控辩双方当庭提出并经过对方以交叉询问方式加以质证的证据材料。无论是检察机关的案卷笔录还是其他传闻证据，都不能成为陪审团认定事实的基础。不仅如此，考虑到证据法对于证据的可采性做出了极为严格的限制，那些被认为违反法律程序的“非法证据”和不具有相关性的证据，都将被法庭排除于定罪根据之外。相反，法官在量刑上所依据的事实信息除了陪审团认定的事实意外，还包括缓刑官员制作的专门“量刑前报告”，以及检察官、辩护律师当庭提交的其他旨在证明被告人罪重或者罪轻的证据材料。甚至在美国量刑听证阶段，被害人就其所遭受的犯罪侵害后果也可以做出专门陈述。这些与量刑有关的事实信息来源大大超过了对抗式法庭审理中所调查的证据范围。

三、两大程序模式优劣得失之评估

总体上，英美对抗式诉讼的一项基本假设在于，有关被告人有罪或者无罪的判决应当建立在与指控的犯罪事实有关的证据基础之上。定罪与量刑程序的分离模式为这一点的实现提供了很好的制度保障。被告人已经选择无罪答辩，法院将组织陪审团就指控的犯罪事实是否成立的问题进行裁判。而在这种定罪裁决中，所有与量刑有关的证据和事实将被禁止提出，法庭只能围绕着控方的证据是否足以证明被告人有罪这一点而展开。尤其是那些涉及被告人先前犯罪前科和记录的证据，都被认为不具有相关性，从而被排除于法庭之外。这就在很大程度上避免陪审员对被告人产生不利的预断和偏见。不仅如此，由于法庭在定罪阶段不讨论“有罪被告人的量刑问题”，而专注于检察官指控的罪名是否成立的问题，被告人可以从容不迫地行使各项诉讼权利，无论是保持沉默还是充当辩方证人，都可以具有最大限度的自主性和自愿性；辩护律师也可以暂时不理会法官的量刑轻重问题，而充分地提出旨在证明被告人无罪的证据，对控方证人展开交叉询问，以检验这些证人是否具备诚实的品格，攻击这些证人所作证言的可信性。很显然，在定罪与量刑的程序分离模式下，定罪裁判阶段可以适用最为严格的证据规则，被告人陈述的自愿性有望得到最充分的保证，辩护律师的无罪辩护可以得到较为充分的展开，事实裁判者也可以倾听到控辩双方对指控罪名是否成立的完整辩论。一言以蔽之，只有在定罪裁判阶段，无罪推定的原则才有得到彻底贯彻的可能，那种国家与被告人进行平等、理性对抗的理念，也才具有诉讼程序上的保障。

另一方面，在量刑听证阶段，法庭可以围绕着犯罪人的量刑问题展开较为充分的调查，以便获取犯罪人人格、成长经历、社会环境、犯罪原因以及给被害人所造成后果的全面信息，这既有利于控辩双方充分参与量刑的决策过程，确保利害关系人有效地影响法官的量刑结论，维护程序的正义，又可以有效约束法官在量刑方面的自由裁量权，确保量刑裁判的合理性和公正性。

当然，笔者并不认为英美模式是完美无缺的。通常情况下，一种制度的优势有时从另一角度来看恰恰构成了它的劣势。定罪与量刑的分离，势必造成同一个案件要经历两次司法裁判过程，控辩双方也要前后两次出席法庭审理，参与法庭证据调查和辩论。这不仅会给法院带来不同程度的办案压力，导致诉讼成本投入的增加，影响诉讼的效率，而且还使控辩双方承受更大的讼累，投入更多的旨在应付诉讼活动的精力和财力。定罪与量刑程序的分离还会带来诉讼结案期间的冗长拖沓，被告人长时间地接受定罪和量刑方面的裁判，也可能长时间地受到不适当的未决羁押。

相对而言，大陆法国家所实行的定罪与量刑一体化模式，可以在一定程度上克服英美模式的缺陷。因为在这一模式下，定罪与量刑要由同一审判组织经由同一审判程序来形成裁判结论。法庭经过一次连续的审理过程，既决定被告人是否构成犯罪，又对有罪被告人的量刑问题加以裁决。由于不实行英美法意义上的陪审团制度，职业法官与陪审员拥有完全相同的审判权，大陆法国家的刑事审判制度中不存在较为严格的证据规则，那些旨在限制证据之相关性、合法性的规则也相对简单得多。再加上法官在开庭前要全面查阅案卷材料，法庭上又可依据职权决定证据调查的范围、顺序和方式，因此整个法庭审理过程既显得十分流畅，又避免了冗长拖沓。在法庭审理结束后，法庭在所有裁判者发表意见的基础上，依次对罪责问题和量刑问题进行投票，产生裁判结论。这种一体化的程序模式无疑是富有效率的。不仅如此，大陆法国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后，还会就其裁判结论充分地阐述理由，并在裁判文书中对这些理由作出较为详细的记载。这种详细阐明裁判理由的做法，无疑对于法官的自由裁量权构成一种有效的约束。

尽管如此，大陆法实行的定罪与量刑一体化模式，在正当性和合理性上正面临着越来越严厉的批评。在英美学者看来，在同一审判程序中做出定罪和量刑两个决定，无疑会带来一些十分棘手的问题：“除了列举证明有罪或者无罪所需的证据外，法庭还必须十分小心地收集其他量刑所需的证据。检察官和辩护律师本身也必须考虑证据、发问并在集中于证据、提问以及解决有罪与否问题所必须的主张的同时，就量刑进行辩论”。但是，由于控辩双方提出的证据和主张经常发生矛盾，他们“经常不得不选择事先做出定罪决定还是先做出量刑决定”，这对辩护律师来说显得尤为艰难，因为“辩护律师很难即主张被告人无罪，同时又主张他对自己的罪行有所悔改”。不仅如此，由于定罪与量刑在同一程序中加以决定，“法官有义务将被告人先前的犯罪记录作为庭审中的证据”，因此，无论是职业法官还是陪审员，都很难避免这些犯罪记录对于他们做出定罪裁决的影响。[13]

对于这种将定罪与量刑合二为一的裁判模式，德国刑事法学者罗科信教授曾做出过坦率的评论：“依现行法，就犯罪行为及对决定法律结果有重大影响之事务应在同一的审判程序中提出证据。而未来法中将相对于此，经常会以英美法作为借镜，将审判程序一分为二，要求分别就罪责问题及刑罚问题提出证据。此种分法原则上应尽速采行。”[14]

罗科信教授既注意到一体化模式对被告人辩护权所造成的负面影响，也强调在这一模式下，法官难以有针对性地科处刑罚和做出社会治疗措施。另两位德国学者则强调一体化模式对于辩护效果的严重影响。在魏根特教授看来，“因为（法庭同时）审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。”[15]

德国学者赫尔曼教授则更为明确地指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他或者她将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。”[16]

可以看出，无论是英美学者还是大陆学者，都指出大陆法实行的定罪与量刑程序一体化模式，具有两个基本的缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低；二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。在前一方面，因为法庭在尚未确定被告人是否构成犯罪之前，即调查被告人的犯罪前科问题，这容易削弱被告人的无罪辩护效果，也可能使陪审员产生“被告人有罪”的印象。同时，在被告人保持沉默、拒不认罪以及辩护律师作无罪辩护的情况下，辩护律师难以就被告人的量刑问题充分发表意见，而陷入一种两难境地：如果选择支持无罪辩护，则没有机会充分地发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判中先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到程度不同的削弱。

而从后一角度来看，大陆法国家的法官做出量刑裁决所依据的信息与定罪的信息是完全一致的。法庭几乎不可能对被告人的罪行展开全面的社会调查，包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素，不可能在法庭审理中受到认真关注；法庭不可能对犯罪造成的各种后果给予全面的关注，诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤，犯罪给被害人家人所带来的各种损害，犯罪给社区所带来的负面影响，都难以成为法官的量刑信息资源；法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估，法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上，控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题，几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题，大陆法国家也缺乏类似英美缓刑监督机构那样的专业机构的参与，更没有可能就刑罚效果问题展开认真的辩论和评估。于是，尽管控辩双方有机会提出量刑意见，但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项，量刑信息既没有经过充分的辩论和审查，也没有经过专业人员的社会调查，而完全成为法官自由裁量权范围内的事项。

正因为大陆法这种一体化模式存在着如此严重的缺陷，国际刑事法学界早在20世纪60年代就呼吁大陆法各国改革刑事审判制度。1969年在罗马举行的第十届国际刑法学大会，曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的部分。[17]

【注释】

[1]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局1998年出版，第517页以下

[2][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中译本，中国政法大学出版社2003年版，第329页以下。

[3][英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，中文版，法律出版社2003年版，第423页以下。

[4][美]斯黛丽等：《美国刑事法院诉讼程序》，中译本，中国人民大学出版社2001年版，第567页以下。

[5]同上注，第569页。

[6]同注[3]，第431页。

[7][美]拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），中译本，中国政法大学出版社2003年版，第1371页以下。

[8]John Sprack，Criminal Procedure，eighth edition，Blackstone Press Limited，2000，p．330。

[9]同注[3]，第431页。

[10][美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第152页以下。

[11]同注[7]，第1343-1344页。

[12]同注[10]，第351页。

[13]同注[10]，第384-385页。

[14]同注[1]，第470页。

刑事法官述职报告篇2

 

 

一、上级责任原则的内涵

在国际审判活动中，上级责任（superior responsibility）大多表现为追究军事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（command responsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未起诉和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command' s failure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的 发展 历史 ，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。

指挥官责任的观念源自于国内军事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求军队的指挥者对其下属的行为负责。

二、上级责任原则在国际刑法中的确立

伴随着 现代 国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向命令的上级，最后在军事系统达到顶峰的国家元首。在这个方面，《纽伦堡宪章》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家元首的豁免，确立了官方身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与官方身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡宪章》没有明确规定指挥官责任，官方身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。

经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违反日内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：军事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的军队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的军队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。

1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为军事指挥官。

在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官〔上级〕对〔其所指挥部队〔下属的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。

在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（responsibility of commanders and other superiors) ”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定军事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。

从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。

三、上级责任的成立条件

根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：

（一）先决条件：上下级关系的存在

从一般意义上讲，上级与下属关系（the superior and subordinate relationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级与非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或者在事实上能够向军队命令的人员，一般是指在军队中具有命令权威的军事指挥官（military commander)，也包括以军事指挥官身份有效行事的人员(person effectively acting as a military commander)，例如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织负责人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的 政治 领导人、文职高级官员、 企业 负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本军队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是军职上级，第2款则规定文职上级。

从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对军事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就军事指挥官而言，要求其能对军队予以“有效指挥和控制（effective command and control) ”；而在其他上级的情形下，则要求其能对军队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effective authority and control) ”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于军事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当军事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于军事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。

在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致官方任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的政府，因而只有事实上的军队和准军事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。

（二）主观条件：知道或者理应知道

对任何法律标准和证明的选择最终都是法律政策问题。在国际刑事政策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种政策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将军事指挥官的主观方面其界定为“知道( knew)”或者“本应能够断定（should have enabled them to conclude) ”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（had reason to know)”的术语。在《罗马规约》中，对军职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求军职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（should have known) ” ,而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciously disregarded) ”。由此可见，鉴于军职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对军职上级做出更严格的要求。

在构成上级责任的主观要素之类型中，“知道（knew)”均被主要的国际性 法律 文件所规定，是指上级人员在事实上知悉下属正在实施或即将实施犯罪，却未加阻止或惩罚。从理论上看，即使行为人辩称自己不知道，如果通过一定的证据能够证明上级人员“知道”下级实施犯罪，就可以认定他事实上是知道的，只是其不承认和狡辩而已，可根据不作为犯罪的理论追究其刑事责任，这在国际刑事审判实践中并无争议。然而，从证据角度而言，证明上级人员事实上知道下属犯罪的举证责任很重。从适用上级责任的国际审判实践来看，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道下级人员在实施犯罪。因此，从严密追究上级人员刑事责任的法网出发，就不应将构成上级责任的主观要素只限定为“知道”，需要加入其他类型的主观要件。从一定意义上看，“理应知道（should have known)”的标准在上级责任理论中，就具有“兜底”的重要地位。

所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的军队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的军官和其他军事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（the circumstances at thetime)”的术语。

（三）客观条件：应为而不为

根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：

1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是军职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“军事指挥者对于其指挥的武装军队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]

2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于军职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（within his or her power)”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于军职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（within the effective responsibility and control）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。

3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（to prevent or repress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉( investigation and prosecution)概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：(1)当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强 教育 培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；(2)当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；(3)当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和起诉，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（all necessary and reasonable meas-ures)”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。

 

【注释】

[1]参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。

[2]参见：report of the secretary-general pursuant to paragraph 2 of security council resolution 808 ( 1993) , u. n. doc. s/25704（1993）。

[3]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：report of the preparatory committee on the establishment of an international criminalcourt, vol. ⅱ, g. a.，51st sess.，supp. no. 22, a/51/22 (1996)，第三部分之二“刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”,c条“指挥责任”。

[4]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：report of the preparatory committee on the establishment of an international criminalcourt, addendum, un doe. a/conf. 183/2/add. 1 (14 april 1998)，第25条“［指挥官〕[上级]对[其所指挥部队][下属]的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关[指挥官]［上级］指挥下［或管辖下和有效控制下的［部队[下属]得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，[指挥官]［上级］还要对这些罪行负刑事责任「[指挥官][上级]不能免除对这些罪行的责任〕:(a）该[指挥官〔上级知道，或者[由于罪行的普遍实施而理应知道[由于当时的情况]应已知道，其[部队]〔下属〕正在实施或意图实施这些罪行；而且（b)该[指挥官][上级[没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施〔或者处罚实施者。”

[5]其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该军事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该军事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。”

[6]经过审判，法庭认为：日本军队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆军省。在得到陆军省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日军暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆军省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。

[7]该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚穆斯林族军队和克族军队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、强暴以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇 ( delalic)是波斯尼亚穆斯林军队和克族军队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。

[8]见注释[2],u.n. doe. s/25704 (1993)，第52段和第53段。

【 参考 文献 】

{1}[美]m·谢里夫·巴西奥尼．赵秉志，王文华，等译．国际刑法导论[m]．法律出版社，2006. 251-253、268,252,251,253、266.

{2}william h. parks. command responsibility for war crimes[ j ]．62 mil. l. rew. 1（1973）．

{3}〔德〕格哈德·韦勒．王世洲译．国际刑法学原理[m]．商务印书馆，2009.155.

{4}prosecutor v. clement kayishema and obed ruzindana，ictr，judgment of 21 may 1999，case no. ictr-95-1-t, para.217.

{5}prosecutorvmuctc et al.，icty（appeals chamber)，judgment of 20 february 2001，para. 196.

刑事法官述职报告篇3

一、上级责任原则的内涵

在国际审判活动中，上级责任（Superior Responsibility）大多表现为追究军事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（Command Responsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未起诉和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command' s failure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的发展历史，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。

指挥官责任的观念源自于国内军事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求军队的指挥者对其下属的行为负责。

二、上级责任原则在国际刑法中的确立

伴随着现代国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向命令的上级，最后在军事系统达到顶峰的国家元首。在这个方面，《纽伦堡宪章》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家元首的豁免，确立了官方身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与官方身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡宪章》没有明确规定指挥官责任，官方身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。

经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违反日内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：军事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的军队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的军队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。

1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为军事指挥官。

在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官〔上级〕对〔其所指挥部队〔下属的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。

在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（Responsibility of Commanders and Other Superiors) ”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定军事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。

从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。

三、上级责任的成立条件

根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：

（一）先决条件：上下级关系的存在

从一般意义上讲，上级与下属关系（the superior and subordinate relationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级与非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或者在事实上能够向军队命令的人员，一般是指在军队中具有命令权威的军事指挥官（military commander)，也包括以军事指挥官身份有效行事的人员(person effectively acting as a military commander)，例如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织负责人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的政治领导人、文职高级官员、企业负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本军队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是军职上级，第2款则规定文职上级。

从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对军事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就军事指挥官而言，要求其能对军队予以“有效指挥和控制（effective command and control) ”；而在其他上级的情形下，则要求其能对军队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effective authority and control) ”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于军事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当军事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于军事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。

在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在Celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在Celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致官方任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的政府，因而只有事实上的军队和准军事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。

（二）主观条件：知道或者理应知道

对任何法律标准和证明的选择最终都是法律政策问题。在国际刑事政策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种政策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将军事指挥官的主观方面其界定为“知道( knew)”或者“本应能够断定（should have enabled them to conclude) ”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（had reason to know)”的术语。在《罗马规约》中，对军职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求军职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（should have known) ” ，而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciously disregarded) ”。由此可见，鉴于军职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对军职上级做出更严格的要求。

在构成上级责任的主观要素之类型中，“知道（knew)”均被主要的国际性法律文件所规定，是指上级人员在事实上知悉下属正在实施或即将实施犯罪，却未加阻止或惩罚。从理论上看，即使行为人辩称自己不知道，如果通过一定的证据能够证明上级人员“知道”下级实施犯罪，就可以认定他事实上是知道的，只是其不承认和狡辩而已，可根据不作为犯罪的理论追究其刑事责任，这在国际刑事审判实践中并无争议。然而，从证据角度而言，证明上级人员事实上知道下属犯罪的举证责任很重。从适用上级责任的国际审判实践来看，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道下级人员在实施犯罪。因此，从严密追究上级人员刑事责任的法网出发，就不应将构成上级责任的主观要素只限定为“知道”，需要加入其他类型的主观要件。从一定意义上看，“理应知道（should have known)”的标准在上级责任理论中，就具有“兜底”的重要地位。

所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的军队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的军官和其他军事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（the circumstances at thetime)”的术语。

（三）客观条件：应为而不为

根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：

1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是军职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“军事指挥者对于其指挥的武装军队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]

2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于军职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（within his or her power)”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于军职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（within the effective responsibility and control）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。

3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（to prevent or repress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉( investigation and prosecution)概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：(1)当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强教育培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；(2)当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；(3)当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和起诉，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（all necessary and reasonable meas-ures)”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。

【注释】

[1]参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。

[2]参见：Report of the Secretary-General pursuant to paragraph 2 of Security Council Resolution 808 ( 1993) ， U. N. Doc. S/25704（1993）。

[3]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International CriminalCourt， Vol. Ⅱ， G. A.，51st Sess.，Supp. No. 22， A/51/22 (1996)，第三部分之二“刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”，C条“指挥责任”。

[4]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International CriminalCourt， Addendum， UN Doe. A/CONF. 183/2/Add. 1 (14 April 1998)，第25条“［指挥官〕[上级]对[其所指挥部队][下属]的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关[指挥官]［上级］指挥下［或管辖下和有效控制下的［部队[下属]得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，[指挥官]［上级］还要对这些罪行负刑事责任「[指挥官][上级]不能免除对这些罪行的责任〕:(a）该[指挥官〔上级知道，或者[由于罪行的普遍实施而理应知道[由于当时的情况]应已知道，其[部队]〔下属〕正在实施或意图实施这些罪行；而且（b)该[指挥官][上级[没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施〔或者处罚实施者。”

[5]其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该军事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该军事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。”

[6]经过审判，法庭认为：日本军队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆军省。在得到陆军省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日军暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆军省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。

[7]该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。Celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚穆斯林族军队和克族军队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在Celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、强暴以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇 ( Delalic)是波斯尼亚穆斯林军队和克族军队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（Mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（Delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（Landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。

[8]见注释[2]，U.N. Doe. S/25704 (1993)，第52段和第53段。

参考文献

{1}[美]M·谢里夫·巴西奥尼．赵秉志，王文华，等译．国际刑法导论[M]．法律出版社，2006. 251-253、268，252，251，253、266.

{2}William H. Parks. Command Responsibility for War Crimes[ J ]．62 Mil. L. Rew. 1（1973）．

{3}〔德〕格哈德·韦勒．王世洲译．国际刑法学原理[M]．商务印书馆，2009.155.

{4}Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana，ICTR，Judgment of 21 May 1999，Case No. ICTR-95-1-T， para.217.

{5}ProsecutorvMuctc et al.，ICTY（Appeals Chamber)，Judgment of 20 February 2001，para. 196.

刑事法官述职报告篇4

一、上级责任原则的内涵

在国际审判活动中，上级责任（SuperiorResponsibility）大多表现为追究军事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（CommandResponsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command''''sfailure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的发展历史，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。

指挥官责任的观念源自于国内军事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求军队的指挥者对其下属的行为负责。

二、上级责任原则在国际刑法中的确立

伴随着现代国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向命令的上级，最后在军事系统达到顶峰的国家元首。在这个方面，《纽伦堡》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家元首的豁免，确立了官方身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与官方身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡》没有明确规定指挥官责任，官方身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。

经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违反日内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：军事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的军队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的军队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。

1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为军事指挥官。

在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官〔上级〕对〔其所指挥部队〔下属的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。

在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（ResponsibilityofCommandersandOtherSuperiors)”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定军事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。

从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。

三、上级责任的成立条件

根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：

（一）先决条件：上下级关系的存在

从一般意义上讲，上级与下属关系（thesuperiorandsubordinaterelationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级与非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或者在事实上能够向军队命令的人员，一般是指在军队中具有命令权威的军事指挥官（militarycommander)，也包括以军事指挥官身份有效行事的人员(personeffectivelyactingasamilitarycommander)，例如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织负责人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的政治领导人、文职高级官员、企业负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本军队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是军职上级，第2款则规定文职上级。

从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对军事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就军事指挥官而言，要求其能对军队予以“有效指挥和控制（effectivecommandandcontrol)”；而在其他上级的情形下，则要求其能对军队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effectiveauthorityandcontrol)”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于军事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当军事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于军事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。

在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在Celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在Celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致官方任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的政府，因而只有事实上的军队和准军事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。

（二）主观条件：知道或者理应知道

对任何法律标准和证明的选择最终都是法律政策问题。在国际刑事政策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种政策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将军事指挥官的主观方面其界定为“知道(knew)”或者“本应能够断定（shouldhaveenabledthemtoconclude)”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（hadreasontoknow)”的术语。在《罗马规约》中，对军职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求军职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（shouldhaveknown)”,而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciouslydisregarded)”。由此可见，鉴于军职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对军职上级做出更严格的要求。

在构成上级责任的主观要素之类型中，“知道（knew)”均被主要的国际性法律文件所规定，是指上级人员在事实上知悉下属正在实施或即将实施犯罪，却未加阻止或惩罚。从理论上看，即使行为人辩称自己不知道，如果通过一定的证据能够证明上级人员“知道”下级实施犯罪，就可以认定他事实上是知道的，只是其不承认和狡辩而已，可根据不作为犯罪的理论追究其刑事责任，这在国际刑事审判实践中并无争议。然而，从证据角度而言，证明上级人员事实上知道下属犯罪的举证责任很重。从适用上级责任的国际审判实践来看，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道下级人员在实施犯罪。因此，从严密追究上级人员刑事责任的法网出发，就不应将构成上级责任的主观要素只限定为“知道”，需要加入其他类型的主观要件。从一定意义上看，“理应知道（shouldhaveknown)”的标准在上级责任理论中，就具有“兜底”的重要地位。

所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的军队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的军官和其他军事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（thecircumstancesatthetime)”的术语。

（三）客观条件：应为而不为

根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：

1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是军职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“军事指挥者对于其指挥的武装军队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]

2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于军职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（withinhisorherpower)”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于军职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（withintheeffectiveresponsibilityandcontrol）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。

3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（topreventorrepress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和(investigationandprosecution)概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：(1)当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强教育培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；(2)当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；(3)当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（allnecessaryandreasonablemeas-ures)”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。

【注释】

[1]参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。

[2]参见：ReportoftheSecretary-Generalpursuanttoparagraph2ofSecurityCouncilResolution808(1993),U.N.Doc.S/25704（1993）。

[3]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Vol.Ⅱ,G.A.，51stSess.，Supp.No.22,A/51/22(1996)，第三部分之二“刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”,C条“指挥责任”。

[4]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Addendum,UNDoe.A/CONF.183/2/Add.1(14April1998)，第25条“［指挥官〕[上级]对[其所指挥部队][下属]的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关[指挥官]［上级］指挥下［或管辖下和有效控制下的［部队[下属]得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，[指挥官]［上级］还要对这些罪行负刑事责任「[指挥官][上级]不能免除对这些罪行的责任〕:(a）该[指挥官〔上级知道，或者[由于罪行的普遍实施而理应知道[由于当时的情况]应已知道，其[部队]〔下属〕正在实施或意图实施这些罪行；而且（b)该[指挥官][上级[没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施〔或者处罚实施者。”

[5]其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该军事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该军事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和。”

[6]经过审判，法庭认为：日本军队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆军省。在得到陆军省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日军暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆军省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。

[7]该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。Celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚穆斯林族军队和克族军队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在Celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇(Delalic)是波斯尼亚穆斯林军队和克族军队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（Mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（Delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（Landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。

[8]见注释[2],U.N.Doe.S/25704(1993)，第52段和第53段。

【参考文献】

{1}[美]M·谢里夫·巴西奥尼．赵秉志，王文华，等译．国际刑法导论[M]．法律出版社，2006.251-253、268,252,251,253、266.

{2}mandResponsibilityforWarCrimes[J]．62Mil.L.Rew.1（1973）．

{3}〔德〕格哈德·韦勒．王世洲译．国际刑法学原理[M]．商务印书馆，2009.155.

{4}Prosecutorv.ClementKayishemaandObedRuzindana，ICTR，Judgmentof21May1999，CaseNo.ICTR-95-1-T,para.217.

{5}ProsecutorvMuctcetal.，ICTY（AppealsChamber)，Judgmentof20February2001，para.196.

刑事法官述职报告篇5

一、侦查阶段，人民检察院对公安机关的刑事侦查活动进行法律监督的法律规定形同虚设。

在刑事诉讼当中，除检察机关直接受理的刑事案件外，公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审。因为刑事诉讼法规定的法律监督职能非常笼统，没有具体的监督措施，导致检察机关对公安机关的法律监督无法操作。在此情况下，公安机关的刑事侦查活动可以说根本就没有监督。所以，刑事诉讼中，刑讯逼供和暴力取证犯罪时常发生。这是刑事诉讼法没有具体规定检察机关监督措施而造成的。但是，如果法律规定检察机关在任何刑事案件的侦查程序中都参与，因为其凌驾于其它司法机关的特殊地位，公安机关的侦查又会被检察机关所控制。

二、审查起诉阶段，即公诉人在刑事诉讼中的司法行为存在监督空白。

《宪法》第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第八条也规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。这是人民检察院对刑事诉讼实行法律监督的法律依据。事实上，在刑事诉讼程序当中，检察机关的公诉行为也属于刑事诉讼的组成部分，作为公诉人的检察官的行为同样需要监督。上述法律虽然赋予人民检察院法律监督的权力但未规定具体的监督措施。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[1999]1号）有更详细的规定，其“刑事诉讼法律监督”一章中规定的法律监督分为三节，分别是立案监督、侦查监督和审判监督。但是，惟独没有检察监督。

显而易见，公诉阶段的法律监督还是一片空白。公诉阶段没有监督的刑事诉讼，将失去刑事诉讼监督的完整性，整个刑事诉讼过程的公正性都可能受到影响。哪么，公诉阶段的法律监督又由谁来实施呢？是检察官自己吗？这显然不可能。

三、审判阶段，公诉人对人民法院的审判监督不合情理。

公诉人在刑事审判中的地位，与原告在民事审判中的地位相当。公诉人与民事原告的不同只在于他代表的是国家，其诉讼请求是追究被告人的刑事责任。但公诉人的诉讼请求同样得靠起诉而得到人民法院的认定才能实施。对于人民法院的审判，法律规定人民群众也有监督的权利，但这种权利只能通过人民行使申诉、举报、控告的方式请求有关的国家机关来达到目的。但是，人民检察院就不同了，因为人民检察院在国家司法制度中的特殊地位，他还负有对国家工作人员犯罪直接侦查的权力，所以他可以依职权直接对法官采取任何在他看来适当的措施。

刑事法官述职报告篇6

作为混合式诉讼模式代表国家的日本，一贯以精密司法著称，在刑事分流程序中这一特点也非常明显。表面上看，虽然日本的分流程序种类并不庞杂，甚至略显单一，如往往只是通过检察官行使酌定起诉权和对轻微案件适用简易程序来进行分流，且分流程序的启动权基本属于控方。但在实践层面，分流的效果却非常显著，有统计数据表明，日本全部刑事案件中，检察官不起诉的比例基本在三分之一左右，其中酌定不起诉的比例达 90 %以上，（1）而不足三分之二的起诉案件中，又有 90 %以上通过申请简易命令得到分流，只有不到 10 %的案件最后进入普通程序审理。反观处于转型时期、面临刑事案件急剧上升压力的中国，2012 年再次修改了《刑事诉讼法》，确立了当事人和解的公诉案件诉讼程序并改造了刑事诉讼简易程序，然而这些制度对于中国刑事程序分流的实际价值尚需研究。因此，对日本刑事诉讼分流制度进行研究，对中国有着重要的借鉴意义。本文以刑事诉讼的纵向构造为视角，分别从日本刑事侦查、起诉和审判三个维度对其进行程序分流的研究。

一、日本刑事侦查程序中的分流制度。

日本刑事侦查程序是通过告诉、告发、自首、发现现行犯、检验尸体等方式启动的。根据日本《宪法》第 33 条，除现行犯情况之外，任何人———如果没有主管司法机关签发，并明确说明理由的逮捕令，不受逮捕。而《刑事诉讼法》规定了三种逮捕制度，分别是一般逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕，其中紧急逮捕制度从宪法条文的字面解读，有违宪之虞，就此，日本最高法院曾通过判例否定了该制度的违宪性，当然，在实践中，紧急逮捕的适用是比较慎重的，适用比例远远少于一般逮捕。从某种意义上说，犯罪严重程度可以看作紧急逮捕和一般逮捕的区别之一。

侦查程序中对物的强制处分主要有查封、搜查、勘验、监听通讯、鉴定处分、询问证人，进行这些侦查行为必须取得法官签发的令状，并且，日本《刑事诉讼法》承继日尔曼法律传统，（2）规定如果上述令状没有注明在夜间也可以执行令状，则不得在日出前、日落后为查封、搜查等进入有人住居或有人看管的官邸、建筑物或船舶内。另外，法律允许检察官、检察事务官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人或现行犯的场合进行无令状的查封、搜查、勘验。

下面我们来看日本刑事侦查阶段的分流程序。一般来说，司法警察在侦查犯罪终结后，应当迅速将案件连同文书及证物一并移送检察院。但是，对于少年案件，如果侦查终结时认定只需处以罚金以下的刑罚，则直接移送家庭法院。除此之外，当遇到犯罪情节非常轻微、数额不大的盗窃、、欺诈、贪污以及交通违规缴纳罚金的交通案件时，可以通过司法警察对嫌疑人进行直接严厉训诫，建议其向被害人道歉、悔罪、请求宽恕和赔偿，要求侵权人、雇主等实行监督管理等手段来防止嫌疑人再次犯罪并取得被害人一定程度的谅解后终结案件，而不再将案件移送检察官。这就是所谓的轻微犯罪处分程序，该程序其实是通过司法警察员自己的判断做出的一种对犯罪的非刑罚性处理，但需要注意的是，它必须遵守检察官就侦查所做的一般指示，必须每月将这些轻微犯罪向检察官集中报告一次。对此，松尾浩也教授认为，这是行政机关作出的具有弹性的措施，既具有特效，也有危险。[1]90。

二、日本刑事起诉程序中的分流制度。

日本刑事诉讼中的提起公诉秉承国家追诉主义原则、起诉垄断主义原则和起诉书一本主义。所谓起诉书一本主义，是指在检察官向法院提出起诉书时，不得附加能够使法官预先对案件产生判断的任何文件或其他物品，也不得在起诉书中引用这些内容。起诉书应当记载被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项、公诉事实和罪名，还应记载被告人年龄、职业、住居及籍贯，法人被告人的事务所、代表人和管理人的姓名、住居，提起公诉的检察官所属的检察厅、检察官的职务和起诉的年月日。

其中，公诉事实必须明确记载诉因，为了明示诉因，还应当尽可能用时间、地点和方法将构成犯罪的事实加以特定化。来自于美国法的诉因制度具有设定审判对象、使法院不得变更罪名、使辩护方明确防御焦点的作用，如果起诉书对于诉因的记载不明确，被确定为无法将犯罪事实特定化时，则起诉书无效，公诉将被驳回。

下面我们来看日本刑事起诉阶段的分流程序。日本《刑事诉讼法》第 248 条规定，根据犯人的性格、年龄及境遇，犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况没有必要追诉时，可以不提起公诉。日本检察官在公诉阶段对案件的这种裁量权就是起诉便宜主义。对应提起公诉时需要制作起诉书，不起诉时也要制作不起诉裁定书，以明确不起诉处分的根据。检察官对案件作出不提起公诉的处分时，如果嫌疑人提出请求，应当迅速告知不起诉的意旨，对经告诉、告发或者请求的案件，在作出不提起公诉的处分时，如果告诉人、告发人或者请求人提出请求，应当迅速告知告诉人、告发人或者请求人不提起公诉的理由。对精神障碍的人或疑为精神障碍的人不起诉时，应将其意旨通报都、道、府、县的知事。检察官对曾经的不起诉案件在日后出现新的重要证据时，可以重新提起公诉。

前文提到，日本 30 %以上的刑事案件都是以不起诉方式（其中主要是酌定不起诉的方式）进行分流的，可见起诉便宜主义原则在日本刑事司法中的重要角色，同时，在提起公诉的案件中，由于上述方式的影响，有罪判决的比例变得非常之高。

像许多大陆法系国家一样，日本刑事诉讼程序为了防范检察官滥用不起诉权，构建了一些特殊的制度。第一种是准起诉制度，是指对于公务员滥用职权的犯罪提起告诉或者告发的人，在不服检察官不提起公诉的处分时，可以在接到不起诉处分通知之日起 7 日以内向作出不起诉处分的检察官提出申请书，如果检察官经过重新考虑认为申请是有理由的，并提起公诉的话，则程序终止；如果检察官坚持不起诉，则必须将载有不起诉理由的意见书，以及其他文书和证据物品一并送交该检察官所属检察厅所在地的管辖地方法院，由该法院以合议形式进行审查、裁决。在必要时，法院可以要求合议庭组成人员调查事实，或者委托地方法院或简易法院的法官调查；如果最终认为请求不合法或不具备理由，则驳回请求，否则，应将该案件交付法院审判，作出这一决定，视为公诉被提起。这些规定明显参考了德国《刑事诉讼法》中的起诉强制程序，但是与德国《刑事诉讼法》中的强制起诉程序不同的是，日本准起诉程序中审判阶段检察官是不参与的，而是由法院从律师中指定一至两名律师履行检察职务，进行公诉，直到裁判确定为止，但关于指挥检察事务官及司法警察职员进行侦查，应当委托检察官进行。之所以该程序被称为准起诉程序，就和上述关于由律师而非检察官出庭支持公诉的制度设计有关。实践中，这一可以视为起诉阶段分流后的回流程序，适用的比例并不高。第二种是检察审查会制度。该制度是 1948 年根据《检察审查会法》确立的，制度的创立参考过美国的大陪审团制度。检察审查会在每个地方法院辖区内至少设置一个，每个检察审查会都以抽签方式从普通国民中选定 11 名检察审查员及 11 名候补检察审查员，任期为 6 个月。检察审查会的主要职责是负责审查不起诉处分是否适当，审查的启动主要依靠利害关系人提出的书面申请进行，或者通过诸如大众传媒或民众检举等方式获得信息，并经过审查会半数以上审查员同意后根据职权进行。前一种方式在实践中占绝大多数，这也是诉权在诉讼中所固有的主导性特点所致。检察审查会针对检察官做出的不起诉决定采取不公开的书面审理方式进行审查，但可以传唤并询问有关证人，并且可以在必要时从律师中委托审查辅助员一人，负责说明与该案件有关的法令及其解释，整理案件事实及法律上的问题点并整理与该问题点有关的证据，并对该案件的审查从法律的角度提出必要建议。[2]如果审查结果为 8 名以上多数检察审查员认为应该起诉时，则检察审查会将作出应当起诉的决议书，并分别送交申请人、检察官及有权指挥该检察官的检察长。如果检察长此时认为该决议是正确的，则检察官必须起诉，否则检察官可以仍然坚持不起诉的决定，而检察审查会有权再次决议。如果仍有 8 人以上多数坚持应当起诉的决议，将由法院指定律师代替检察官提起公诉。

三、日本刑事审判程序中的分流制度。

由于采用起诉书一本主义，法院不再接受案卷材料，从而防止了法官的预先判断，但日本《刑事诉讼法》第 40 条关于“辩护人在提起公诉以后，可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书及物证”的规定也因此成为一纸空文，因为辩护人无法再通过法院了解相关证据，获得相关防御资料，于是，证据开示制度的构建成为维持控辩双方平等所必须关注的重要问题。日本《刑事诉讼法》对这一问题及争点整理问题设置了第一次审理前准备程序和针对复杂案件的第一次审理后准备程序，在 2004 年《刑事诉讼法》修改时，又新增了审前整理程序，这一程序由于条件所限，目前只针对“法官认为必须持续、有计划、迅速进行审理”的案件以及裁判员参加审理的重大案件适用。从我们分流的角度看，如果该整理程序也可以简易适用，那么预测今后的审理前整理程序的对象案件的范围将不断扩大。[3]213第一次审理前准备程序中的证据开示只涉及当事人双方的准备活动，而没有法院的参与。在以证据开示为主要内容的公审准备程序之后，就进入了公审审理程序。公审审理程序分为开头程序、调查证据程序、辩论和判决四个部分，第一部分又分为确认被告人身份、检察官宣读起诉书、审判长告知被告人权利和被告人、辩护人陈述四个步骤。

在第一个步骤中，由审判长对出庭的被告人进行确认和询问，又称“人定询问”，确认的内容一般包括起诉书中所载的被告人姓名、生日、职业、住居、籍贯，被告人对姓名问题保持沉默的，可依照片方式予以确认。接着由检察官宣读起诉书，宣读完毕之后，审判长应当告知被告人可以始终保持沉默或者对各项质问拒绝陈述，还应当告知他可以做出陈述及如果做出陈述将成为对其不利或者有利的证据的意旨，以及法院规则所规定的其他旨在保护被告人权利的必要事项，如调取证据申请权、提出异议权、证据证明力争辩权等。告知权利后，被告人和辩护人可以就起诉案件进行陈述，在此，除了可以对公诉事实是否成立进行陈述以外，还有权就包括管辖错误在内的程序性事项提出异议和主张。

在调查证据程序的最初，检察官必须明确提出应当用证据证明的事实。这种陈述被称为检察官最初陈述。最初陈述的内容是将起诉书中的诉因事实加以具体化，以明确与被调查证据之间的关系，但不得根据不能作为证据的材料或者无意作为证据请求调查的材料，陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。之后，法院可以许可被告人或者辩护人说明根据证据所能证明的事实，同样，被告人或者辩护人也不得根据不能作为证据的材料或者无意作为证据请求调查的材料，陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。

最初陈述之后就进入申请证据调查阶段，该阶段原则上应根据当事人双方的请求进行，法院依职权调查证据只在认为必要时，并且“应该从填补被告人弱者地位的角度适当地行使职权，这样才是真正的尊重当事人主义的理念”[1]262，“相反，检察官一方提出证据不充分时，如果法院依照职权调查证据，那就是过分的职权主义”[3]226。申请证据调查的顺序是，首先由检察官请求调查认为对审判案件有必要的一切证据，然后再由被告人或者辩护人请求，但是，可以做为证据的被告人供述是自白时，则必须在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后，才能请求调查。另外，日本《刑事诉讼规则》第 198 条之三规定，调查与犯罪事实无关的情节证据时，应尽量与调查犯罪事实的证据区别开来进行。这一规定可以视为日本刑事诉讼程序对未确立独立量刑程序的一种补救措施。

最后我们来看日本刑事审判阶段的分流程序。从法律规范上来看，日本刑事诉讼审判阶段有四种分流程序设置，分别是简易公审程序、简易命令程序、即决裁判程序和交通案件即决裁判程序，其中交通案件即决裁判程序与简易命令程序类似，但它要求被告人到庭接受调查和宣判，因此 1979 年以后该程序就名存实亡了。

被告人在审判开头程序中就被告案件进行陈述时，如果承认公诉事实，那么法院可以在听取检察官、被告人及辩护人的意见后，以被告人陈述的有罪部分为限，做出依照简易公审程序进行审判的裁定，但相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁的案件除外。适用简易审判程序的案件不适用禁止传闻证据原则，不适用普通审判程序中大部分的证据调查方式，而允许以认为适当的方法进行证据调查，判决书中可以引用审判记录中记载的证据目录。

简易命令程序是指简易法院对可以判处 50 万日元以下罚金或罚款的案件，原则上不经审判，而仅根据检察官提出的资料进行判处的程序。可以请求简易命令的是区检察厅的检察官，该请求必须在提起公诉的同时，以书面形式提出，并由检察官预先向嫌疑人说明使其理解该程序的必要事项，告知有按通常规定接受审判的权利，确认嫌疑人对该程序没有异议。嫌疑人对适用简易命令程序没有异议时，应当以书面文字明确该项意旨。简易命令请求不适用起诉书一本主义，检察官应当向法院提出预料对做出简易命令有必要的文书及证物。收到简易命令请求后，法院应当审查检察官是否履行上述条件，如果认为请求合法有理，则应当最迟自检察官提出请求之日起 14 日以内，以简易命令处以 50 万日元以下的罚金或者罚款，并可以做出缓刑、没收或其他附加处分。简易命令应当示知构成犯罪的事实、适用的法令、科处的刑罚和附加的处分，以及自告知简易命令之日起 14 日以内可以请求正式审判的意旨。但是如果法院在收到简易命令请求后，认为案件不能做出简易命令或者做出简易命令不适当，或者，收到简易命令的人或者检察官在接到该项告知之日起 14 日提出正式审判的请求，则案件将转为正式裁判程序。从实践角度看，根据上世纪90 年代的数据，[4]35检察官做出简易命令请求的案件通常占其全部案件的一半以上，作为日本基层法院的简易法院审理的刑事案件则几乎全部适用简易程序。可见，该制度在审判阶段程序分流中占据着非常重要的地位。

2004 年日本《刑事诉讼法》新增的即决裁判程序在很多方面其实是对上述简易公审程序和简易命令程序的糅合。首先，与简易命令程序相同，即决裁判程序的适用也是在检察官提起公诉时，如果认为案件轻微、事实清楚，并且嫌疑人对适用该分流程序表示同意的情况下；其次，与简易公审程序相同，即决裁判程序同样不适用于相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁的案件，在法院审理开头程序中，被告人需对起诉书记载之诉因做出有罪陈述，审理可以以适当的方式进行证据调查，不受传闻证据规则的限制。而即决裁判程序自身的特点是，该程序特别强调辩护人的参与，法律规定，适用即决裁判程序需要辩护人的同意；如果嫌疑人因贫困等原因没有辩护人时，检察官应当告知嫌疑人可以申请国选辩护人，嫌疑人申请国选辩护人的，法官应为其指定；提出即决裁判程序的申请时，被告人没有辩护人的，审判长应及时地依职权为其指定辩护人；检察官对辩护人开始证据后，法院必须确认辩护人是否同意适用即决裁判程序审理；在即决裁判程序的审理日期，没有辩护人的，不得开庭审理。另外，用即决裁判程序做出的判决应当尽可能地于当日宣告，在宣告惩役或者禁锢的刑罚时，必须缓期执行。对于判决所确定的犯罪事实，不能以事实认定有错误为由而提出上诉。

注释。

（1）相对于酌定不起诉，日本刑事诉讼中还存在狭义不起诉，其范畴相当于我国刑事诉讼中的法定不起诉和存疑不起诉。

（2）《萨克森法典》规定，法院从黎明到日落进行审判，日落后法院不能再行使权力。

参考文献。

［1］松尾浩也。日本刑事诉讼法（上卷）［M］。丁相顺，译。北京：

中国人民大学出版社，2005.

刑事法官述职报告篇7

一、未成年人刑事社会调查概述

1、未成年人刑事社会调查之发展

未成年人刑事社会调查的发展过程漫长曲折，社会调查的设立目的不是残忍地惩罚或报复，而是改造罪犯并预防犯罪。[1]人权保障运动的逐步升温，社会调查渐渐演变成了“量刑前调查报告”，关于社会调查的适用域、社会调查的主体、程序以及社会调查报告的运用也在不断细化。随着未成年人犯罪问题的炽热化，少年司法制度成为衡量国家法治文明与进步的重要标尺。未成年人刑事社会调查是少年司法制度中重要一环，如何完善各国仍在激烈探讨中。

2、未成年人刑事社会调查之价值

未成年刑事社会调查不仅为制定更为合理的刑事政策提供一个视角，同时也为司法上更为有效率的应对犯罪提供一个思路、一个改进路径。未成年人刑事社会调查不仅为法官正确定罪、合理量刑提供依据，还对后期相关机构的矫治工作提供参考资料：在定罪上，法官可以根据社会调查报告包含的成长、教育、生活背景等衡量未成年被告人的人身危险性；在量刑上，社会调查报告可以适当限制法官的自由裁量，并为公正合理量刑提供科学化的参考依据；在矫治上，可以考虑社会调查报告内容，确定未成年被告人的品格特征以及重返社会等因素，为制定有效的矫治方案提供参考资料。

二、未成年人刑事社会调查的国外考察

1、未成年人刑事社会调查的主体

国情的差异，有关未成年人刑事社会调查的主体规定也有所不同，社会调查程序主体职权主义化是国际上的一个普遍趋势。美国设有专门的观护官，他们根据职权走访涉事儿童的家庭，并将家长、邻居、老师等的观点综合起来，形成社会调查报告，然后依据实地调研的结果对承办法官们提出处置建议；日本对少年问题尤为重视，不但颁布一系列的法律法规保护未成年人，还专门设有家庭裁判所对少年问题予以规制。就社会调查而言，日本专门设置有调查官，专门负责社会调查工作。[2]担任社会调查员需要有丰富的知识储备，单一的法律知识或社会经验难以满足专业化需求。社会调查员的选用也有严格的规定：在美国，观护官需要进行职业资格考试，只有通过考试方具有从业资格，然考试内容涉猎十分广泛，不仅包括法律、语文、数学等基础知识，还包括相关的实务工作技能；而日本家裁所的调查官还需要了解心理学、社会学、社会福祉学、教育学等学科，最重要的是，在社会调查员任职后，还需要在实务部门实习锻炼两年方可担任。[3]

2、未成年人社会调查的启动

未成年人社会调查程序的启动多设置在法院阶段，原因在于法院享有少年刑事司法案件排他性的先议权，然调查员是主动进行调查还是被动进行存在不同。美国独立的少年法院，在接到警察机关或社会民众对于少年犯罪嫌疑人的控告后，直接由观护官主动启动调查程序，对涉案少年进行深入的了解，开展社会调查；日本的社会调查，采取的是典型的职权主义模式，[4]对于移送到家庭法院的案子直接步入调查和审判阶段，法官下达调查命令后，调查官才能开始进行调查。

3、未成年人刑事社会调查报告的运用

社会调查报告的法律定位直接影响了社会调查报告的功能实现。在日本，社会调查员全程参与诉讼，社会调查报告作为证据由调查员在审判时宣布，并允许双方进行认证与质证；在美国，定罪与量刑相分离，社会调查报告不得在事实调查听证完成之前提交法庭，因此，社会调查员并不可以全程出庭参与庭审，社会调查报告尽在量刑方面起到作用。

三、我国未成年人刑事社会调查的发展

1、未成年人刑事社会调查的主体方面

对于社会调查员，法律规定模棱两可，司法运用也各自为政，导致究竟由哪个主体担任社会调查主体观点不一。有人认为，由公安司法机关享有全面调查实施的决定权，自主决定何时、何人开展调查；有人认为，应整合资源，设立“多层次共存、专兼职结合”的社会调查主体设置模式，可以以未成年保护委员会为主体，结合社区矫正机构的工作人员协同完成；也有人认为，应该由独立的第三方作为未成年人社会调查的主体，这样有利于保障未成年人社会调查报告的中立性和客观性，充分发挥未成年人社会调查制度的优势。笔者认为，矫正部门应担任社会调查主体，因为该部门处于中立地位，且组织权威、行为规范性、人员相对专业，另外，他们本身担负着少年的矫治教育工作，节约资源。

2、社会调查的启动方面

对于何时启动未成年社会调查学界观点趋于一致，即侦查阶段启动能够更好地保护未成年的合法权益（盛长富、郝银钟认为应当在公安机关立案后，通知未保会，由未保会立即启动）。这样不仅能够起到分流案件，节约司法成本作用，还给社会调查留出充足的时间，因为社会调查事项繁多，而与其他司法程序时间比较，侦查阶段时间最充裕，这在一定程度上有利于公安机关、检察机关对其进行审查监督。

3、社会调查报告的运用方面

学界度对社会调查报告的法律属性可谓众说纷纭，归纳观点，即证据、参考资料与双重属性三种。有学者认为社会调查报告的内容具有证据的客观性、关联性与合法性等特征，可以作为证据的“第八种”分类。[5]有学者认为，我们应该在尊重法律的现行规定下探讨法律的精神和规定，社会调查报告虽然具有证据的相关特征，但是因不属于证据七种分类的具体某类，故社会调查报告不具有证据的属性。社会调查报告包含涉案未成年人的年龄、家庭情况、个人成长经历以及犯罪前后的表现等，对量刑具有一定的参考作用，可以在法庭质证后作为酌定量刑情节进行采纳。笔者认为，社会调查报告虽然不是法律明确规定的证据类型，但具有证据属性。社会调查报告就是少年司法中的特殊制度，符合证据客观性、关联性、合法性特征，类似于诊断报告、治疗方案。

四、结语

青少年犯罪是成年人犯罪的前奏，[6]是人类社会的一个特殊群体，无论是为家庭的幸福、社会的稳定还是人类社会的发展需要，对青少年犯罪都应极为重视。社会调查是指在未成年人刑事诉讼程序中，由专门机构的人员对涉罪未成年人的成长经历、生活环境、实施犯罪的情况及悔改表现等具体情况展开的调查，是为涉罪未成年人定罪、量刑、教育矫正提供参考或依据的极为重要一环，理应得到理论与实务界的加倍重视。

【注 释】

[1] 汪贻飞.论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴[J].当代法学，2010.1.

[2][4] 尹琳.日本少年犯研究[M].中国人民公安大学出版社，2005.100-101.127.

[3] [日]田m裕，V|健二.注少年法改版.有斐w，2001.96.

[5] 康相鹏.“涉罪未成年人异地社会调查相关问题”研讨会综述青少年犯罪问题，2014.5.

刑事法官述职报告篇8

瞧瞧,又是“才干有为”,又是“国事克勤”,又是“齐民共仰”,廉政勤政加善政,就是昔日的包拯、寇准一干才俊贤良,今朝的焦裕禄、孔繁森几位英雄模范,也不过如此吧。

可是对西门庆的第一次考核报告的内容却与第二次恰恰相反,语曰:“理刑副千户西门庆,本系市井棍徒,夤缘升职,滥冒武功,菽麦不知,一丁不识;受苗青夜赂之金,曲为掩饰,而赃迹显著。”

前后两次考核,不过相距一年时间,评语却天差地别,水火难容。一个把西门庆说成是包青天再世,寇老西又生;一个把西门庆说成是无恶不作的混世魔王,胡作非为的流氓恶棍,孰真孰伪?参阅全书,显然第一次考核恰如其分,第二次考核是胡说八道。

问题在于,为什么在很短时间内对同一个人的两次考核评语竟是这样的天壤之别?当然,如果通读全书,也不难理解。第一次考核报告是由山东监察御史曾孝序所为,此公素清廉,公正不阿,没有接受西门庆的任何好处,所以写出了比较接近事实的考核报告。第二次考核报告出自谁手,书中没有交代,但却不厌其详讲述了西门庆此前所做的一系列铺垫工作。西门庆先是拐弯抹角巴结上了蔡京的管家翟爷,多送金银不说,还给他送去一个小老婆,因此攀上亲家关系。有了这些精心准备,第二次考核报告把个恶棍写成一朵花,不仅考核合格,还升了官职,就没什么好奇怪了。

刑事法官述职报告篇9

 

关键词：渎职；处罚轻；罪责刑；措施

序言：在古代社会，官员犯罪可以用官品来折抵刑罚，号称“官当”。在今天，我们不应再看到腐败官员的另一种“官当”特权在正朝向法治社会目标迈进的中国蔓延。倘若刑罚适用不公正，将会加深人们对法律的不信任，不利于和谐社会的形成。 

根据我国《刑法》规定，普通人盗窃一两千元就构成犯罪而可能被判处实刑，而官员的渎职犯罪行为只有在给国家或者人民群众财产带来几十万元甚至更大的损失，“情节特别严重”时才构成犯罪，即使这样，绝大多数渎职犯罪案件基本上都被判处缓刑或者免于刑事处罚，不能不说是对法律面前人人平等法治原则的严重挑衅。官员与普通公民定罪的起刑点已经相差很大，而判处实刑的数额差距又在司法实践中被无形中拉得更大，官民之间的刑罚待遇显得很不公平。 

一、渎职犯罪危害大、处罚轻现状 

笔者所在的基层院曾办过区农业行政执法大队大队长玩忽职守，放任假农药的销售，致使4000余亩小麦颗粒无收，千余农户遭受严重经济损失的案件。该农业行政执法大队大队长最终才被判处有期徒刑3年，相比较贪污受贿10万元量刑起点10年以上的规定，该处罚是何等的轻微。当然，这个案件并不是一个特例，更多的渎职罪犯是被判处缓刑或是免于刑事处罚。 

最高人民检察院曾把贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪做了一个比较，把所有的涉案金额除以案件数量，得出了一个结论：贪贿案件涉案金额平均是15万元，而渎职侵权犯罪的平均个案损失是258万元，是贪贿案的17倍。最高人民检察院渎职侵权检察厅也曾向媒体披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。报告披露，已作出的刑事判决中，渎职犯罪免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6％。 

二、渎职犯罪处罚轻原因 

1.量刑起点偏轻。我国立法关于渎职犯罪的量刑普遍较轻，一般量刑为三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。即便如此，当量刑幅度遇到法定减轻量刑情节时，按有关刑罚裁量的规定，可以在法定量刑幅度最低刑以下判处刑罚。这样就使大多数的渎职犯罪行为具有适用三年以下有期徒刑的可能性，从而具备了适用宣告缓刑的前提条件。 

2.量刑情节的混乱裁量。由于我国关于量刑的一般理论过于抽象且可操作性差，对“情节严重”、“悔罪表现”、“ 不具有社会危害性”，法律和司法解释并没有任何描述性或者列举性的规定，在各种法外因素的推动下，渎职犯罪从轻、减轻处罚也就成为客观必然。而法院判决缓刑的理由，无非是“被告人确有悔罪表现”、“能够主动坦白交代犯罪事实”、“积极全部退赃”、“适用缓刑不致再危害社会”等等。但是从现实角度来说，职务犯罪的被告人几乎都能够做到以上条件，他们只要在法庭上痛哭流涕一把，或者写下几十页悔罪书，或者补交与指控犯罪数额相同的赃款，就可以被法院郑重其事地判处缓刑，就可以免受牢狱之苦。如此看来，不能不说是法律对他们的“宽容”。 

3.社会对渎职犯罪的整体认识不高。与渎职犯罪巨大的社会危害性相比，社会公众特别是一些领导干部对惩处渎职犯罪的重要性和必要性的认识程度不高。一是一些渎职人员所在机关的领导干部对检察机关的查处不理解、不支持，公开为渎职人员说情，甚至找上级有关部门协调，给检察机关查办渎职犯罪案件带来不少困扰。二是相当多的渎职犯罪被认为是工作失误，或者以“维护大局”和“经济发展”等冠冕堂皇的理由要求对“好心办坏事”的渎职官员予以谅解，即使被起诉到法院，出于维护大局等地方利益的要求，也往往不被判处实刑。三是群众对渎职犯罪的危害认识不够，倘涉及贪贿腐败，往往民愤极大，而某些渎职行为，却容易得到一些人的宽容。

刑事法官述职报告篇10

量刑建议权,亦称量刑请求权或“求刑权”,是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节,根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等,代表人民检察院提出建议,对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求,请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力。

我国在司法实践中正式开始试行量刑建议制度起始于8年前。1999年,北京市东城区人民检察院开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”,并在2000年初确定为公诉改革的课题之一;北京市丰台区人民检察院在部分案件中试行量刑建议的改革,以证据开示为前提,对公安机关侦查的案件、可能判处三年以下有期徒刑的案件以及普通程序简化审的案件,提出量刑建议。WWw.133229.coM随后,国内部分基层检察院也陆续建立了量刑建议或量刑答辩制的试点。① 从试行情况来看,检察机关量刑建议权的适当行使,一方面有效贯彻了“宽严相济”刑事政策,取到了比较好的社会效果; ②另一方面鼓励被告人主动认罪,提高了诉讼效率。③ 因此,我国检察实务部门的领导同志提出,“量刑建议制度应全面推行”。④ 但是,总结我国量刑建议制度探索实践,笔者认为,要想在我国全面推行量刑建议制度,实现检察机关量刑建议权行使的实质化,尚存在观念、理论以及实践三个层面的障碍,对这三个层面的障碍进行分析并破解是在我国全面推行量刑建议制度的关键所在。

一、观念层面的障碍及其破解

观念是一切事物的先导,“制度未行,观念先动”,一项社会制度尤其是司法制度的变革要想得到成功推行,最首要的是要得到公众认可,否则这项制度势必因丧失民意基础而难以运行。正如以研究社会现代化问题而著称的美国学者英格尔斯在其著作中所深刻揭示的那样,“如果一个国家的人民缺乏一种能够赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用着一些现代制度的人自身还没有从心理、思想、态度和行为上都经历一个现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。”⑤

就我国量刑建议制度的确立来看,其观念层面的障碍表现在两个方面:

(一)对量刑建议权性质认识不足,认为检察官提出量刑建议是在“抢权”

量刑建议自试行以来,一部分社会公众甚至部分司法人员对量刑建议权的认识不足,普遍认为:量刑是法官在经法庭审理判决被告人有罪之后的事情,定罪权与量刑权共同构成刑事审判权的内容,量刑权专属于法院,检察院并不享有。比如有学者提出:“在我国刑事审判中,量刑一般被认为是法官的职责,检察官在起诉文书和公诉发言中可能就被告的量刑情节作出决定即发表意见,可能就处罚条款的适用提出建议,其中包括刑罚段,但习惯的做法是不就具体量刑提出意见。”⑥所以,现在检察院推行求刑制度就是检察机关在“抢权”,会出现“使检察官全能化,造成全面的‘检察官司法’的局面。”⑦另有学者指出,“从保护人权和维护法官权威角度出发,法律对诉讼结构的设置不允许公诉方拥有量刑建议权是合理的??如果把量刑建议看成权力,有悖于宪政理论、不利于诉辩平衡、有碍司法权威并最终影响司法公正。”⑧

笔者认为,之所以存在这种将确立量刑建议权视为检察机关“抢权”、损害法官权力的观点,其原因在于对量刑建议权的权力性质认识不足。

1 量刑建议权是公诉权的“应有之义”

公诉权的终极目的是追究被告人刑事责任、遏制犯罪,恢复被破坏了的法律秩序。依照刑事法律关系的原理,犯罪行为一旦发生,行为实施者就必须承担由刑事法律关系所决定的义务,即接受国家对其判定有罪并处以刑罚的义务。而作为社会利益保护者,检察机关担负起控诉犯罪的职责:将被告的犯罪事实提交到国家刑罚权的享有者即审判机关面前并提出定罪量刑的请求。犯罪因国家刑罚权的判定而受到制裁,被侵害的法益由此而得到救济,社会秩序由此得到恢复,检察机关在某一个具体案件上的求刑权因此而归于消灭。从这个意义上讲,公诉权包括定罪请求权和量刑请求权,这两项权力之间的关系表现为:定罪请求权是基础,量刑请求权是最终目的,定罪请求权解决的是某一危害行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件,而量刑请求权是在解决犯罪构成问题之后,解决被告人刑事责任有无及其大小的问题,两者都属于公诉权的具体权能,有着不可分割的联系,前者是基础,没有前者,自然就不会存在后者;后者是请求确认前者的目的,没有后者,对定罪的请求就失去了原本的意义,其请求也就不是完整的请求,所以法国学者称公诉为“适用国家刑罚之公诉”。⑨ 因此,量刑建议权从本质上讲是公诉权的一部分,如果肯定检察机关的公诉权,无疑应当肯定其量刑建议权的正当性。

2 检察机关行使量刑建议权是现代法治国家的通行做法

从域外考察情况来看,检察机关行使量刑建议权并非我国独创,绝大多数大陆法系国家学者也认为求刑是检察官“论告”的组成部分,是公诉应有之义。如日本学者高田卓尔教授认为,“主张有罪之场合,陈述法院应科刑罚之种类与份量之意见,称之为求刑。刑罚系具体刑罚法规适用之结果,故求刑属于关于法律适用之意见,自不违法。”⑩此外,从大陆法系许多国家相关法律条文的规定中可以导出检察官有求刑权,如日本刑事诉讼法第293条第1项规定,“证据调查终了后,检察官应就事实及法律之适用陈述意见。”德国刑事诉讼法第258条第1项规定,“证据调查终了后,检察官及被告人得陈述事实和法律意见。”⑾俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条规定,“检察长在法庭上支持公诉, ??应向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见”⑿,等等。

作为英美法系的代表国家,美国检察官无论在理念上还是在实践中均积极主动地行使量刑建议权。辩诉交易使得美国检察官逃避了审判环节的风险,同时增强了案件处理结果的可预测性。来自美国司法部司法统计局的资料表明,有罪答辩大约占美国全部刑事案件定罪率的90% ,根据该局对美国37个大城市检察官的调查,每100名因涉嫌重罪而被捕的成年人中,约有一半最终被定罪,其中94%是有罪答辩的结果,经审判定罪的仅占6%。⒀ 当然,这种以大城市为对象的抽样调查不一定能反映包括乡村在内的整体情况,但总体而论,无论在联邦法院还是在州法院,实证研究和一般理论分析均认为,有罪答辩大约占重罪定罪率的90%左右⒃。这部分案件均不使用陪审团审理,检察官在将案件移送给法院时会提出明确、具体的量刑建议,法官在简单核实被告人是否出于自愿辩诉交易后即按照检察官的量刑建议作出判决。⒁ 对需要陪审团审理的案件,定罪和量刑是两个独立的步骤,在陪审团裁决有罪后,法庭还要作关于量刑酌定因素的听证。检察官在量刑听证程序上也会提出明确、具体的量刑建议。为了帮助检察官正确行使量刑建议权,许多检察官办事处制定了指导助理检察官提出量刑建议的规则。

由上可看出,量刑建议权是检察机关作为刑事诉讼主体而享有的当然的诉讼权力,它并非新的权力,更非我国所独创,而是现代法治国家检察机关行使实体诉权的主要内容之一,与辩护人享有的量刑答辩权是一种对等的诉权,全面建立量刑建议制度仅是“确权”,而非“抢权”。

(二)对量刑建议与实际处刑存在的差异理解不够,认为出现差异就是检察机关“办错案”

有人认为量刑建议制度的推行会把检察机关置于一个尴尬的境地,不利于维护检察机关的威信与良好形象。比如有人认为“在案情重大、复杂、疑难的情况下,法院的量刑则极有可能与检察机关量刑建议不一致,则有可能引起不必要的上诉和抗诉,社会效果不好。”“检察院是国家法律监督机关,担负着法律监督的职责,其所作出的决定是不能随意被变更的。实际处刑与量刑建议不一致就是说明检察院在办错案。”⒂笔者认为,之所以存在这种观念上的错误,是在于不能客观地看待量刑建议与实际处刑之间存在的差异。

日本学者臼井滋夫依据日本最高裁判所事务总司编辑的《昭和四六年即公元1971年司法统计年报———刑事编》这一资料,发现在司法实践中,法院按检察官建议量刑的70%到90%程度进行量刑的案件占大多数。对大部分刑事案件来说,检察官求刑与法院量刑是不一致的。⒃ 另一项对德国检察官的量刑建议与最终刑罚的调查表明,检察院建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚也不一致,在570个案件中,与检察官建议的刑罚相比,法院判刑较重的占8% ,较轻的占63%。⒄由此可以看出,即使是在量刑建议制度较为发达的国家,法官实际判处的刑罚与检察官提出的量刑建议不一致的情况也是大量存在的,但并没有因此而动摇这项制度的根基。检察机关提出量刑建议的目的是影响法院量刑而不是一定要求与法院的量刑相一致,只要检察机关的量刑建议的确能影响到法院的量刑就足以表明检察机关的量刑建议制度具有良好的法律效果。如果一味机械地要求检察官的量刑建议必须与法院量刑相一致,其最终只会扼杀整个量刑建议制度。

二、理论层面的障碍及其破解

我们在论及一个制度的合理性时,无法回避的一个首要问题就是为它寻求理论正当性,能否消除以及在多大程度上消除理论上的争议和分歧往往会成为一个制度能否确立、能否保持生命力的关键所在。确立量刑建议制度所面临的理论层面的障碍主要在于存在两大理论认识误区,如果不能走出这种认识误区,陷入理论争议的漩涡,将直接影响这种制度的建立。

(一)误区一:量刑建议权损害法官的独立审判权

量刑建议权从一开始就引发了激烈的争论,反对意见的主要理由在于,“公诉方的量刑建议权可能会干扰法官的裁判权。”⒅更有学者提出,“人民检察院的职责是审查起诉和支持公诉,也就是行使检控权。审判权和检控权是两个不同领域内的国家权力,不应相互影响和干扰。检察院的‘量刑建议’有越俎代庖之嫌。”⒆

笔者认为,反对者之所以会走入这种认识上的误区,主要原因在于对刑事诉讼法律关系的本质认识不足。

1 检察机关提出量刑建议是其应尽职责

从诉讼的原理来看,刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼都是作为解决人类社会纠纷而存在,三者虽有较大区别,但在本质上是相通的,即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。从诉讼理论上说,民事诉讼、行政诉讼的提起,原告必须具有明确具体的诉讼请求才能进入法院的审理过程,这种明确具体的诉讼请求不但要求法院确认被告应承担的违法责任,而且还要求法院通过具体的制裁内容来实现所承担的违法责任。没有这一明确具体的诉讼请求,法院是无法进行审理的。从这一意义出发,刑事诉讼也具有同样的要求,检察机关作为刑事诉讼的提起人,相当于民事、行政诉讼的原告,而作为诉讼中的原告,除了要求法院依法对被告人追究刑事责任外,还应当就被告人具体的刑罚内容提出自己的主张,表明自己的态度,这样的诉才是一个完整的诉。所以作为公诉权享有者的检察机关在诉讼过程中提出具体的量刑请求,不但是其应有的权力,而且也是为诉讼原理所包含的其应尽的职责和义务。

2 检察机关提出量刑建议是法院审判的基础和依据

从公正、公平的角度出发,法院对刑事案件的审理并没有独立的利益诉求,它只是作为刑事诉讼三角结构关系中的居中裁判者,依法公正地审理刑事法律关系主体双方提出的各种主张和出具的各种证据,进而进行公正的肯定或者否定。刑罚的最终决定权固然属于法院,但要求追究刑事责任判处刑罚是由检察机关首先提出来的,因此,法官的量刑裁判只有在检察机关提出对被告人定罪和量刑的意见,并且由辩方针对这个意见进行答辩和质疑之后,审判机关才能在兼听双方意见的基础上行使刑罚裁量权,其权力的行使才因此而具有了正当性的品格。因此,检察机关提出明确具体的量刑要求是法院进行审理和判决的基础和依据。

3 检察官提出量刑建议并非是“既当运动员又当裁判员”

检察机关的量刑建议权作为一项程序性权力,本身无最终处置的性质,其诉讼请求能否成功还有待于法官的裁决和评判,请求只有程序约束力而无实体约束力,法院既可以接受,也可以不接受。正如高检院朱孝清副检察长撰文指出的,“刑事诉讼中的裁判员始终都是法官,而不是检察院。试想,如果认为检察院启动了程序、提了意见就是裁判员,那么,被告人在审判中不服法院判决提出上诉,对法院审判活动提出意见,运动员在体育竞技中对裁判员的裁判提出不同意见,岂不是都成了裁判员?”⒇]因此,那种认为检察机关拥有和行使量刑请求权会侵犯法官量刑裁判权的观点是不成立的,相反,量刑请求权的充分行使有益于法院正确行使权力,使裁决最大限度地接近公正。

(二)误区二:量刑建议权有损司法公正

司法公正是司法的生命,也是法治国家建立的价值目标所在。法官在事实和证据的基础上,依据法律,独立自主地对案件进行审判被认为是司法公正的一个重要体现。如上所述,定罪量刑在过去一直被认为是法官的职权,而检察机关行使量刑建议权似乎从形式上对法官的量刑权形成干预,以致反对量刑建议建立者认为,“从公诉方来说因拥有量刑建议权使得其不屑与辩方争辩,因为无论辩方怎样争辩都是为了赢得法官的支持,而自己本身就拥有类似于法官的权利,这就使得它不屑与被告方争辩,缺少对争辩的积极性。由于辩方不敢争辩,公诉方不屑争辩,因而争辩活动就很难展开,不利于法官属中裁判,发现案件的客观真实,进而难以对案件作出公正裁判”,赋予检察机关量刑建议权会“增加许多不稳定因素,最终影响司法公正。”[21]

笔者认为,赋予检察机关量刑建议权不但不会损害司法公正,反而更有利于司法公正的实现。理由如下:

1 检察官提出量刑建议是对法官量刑自由裁量权的制约

从权力制衡理论来看,任何一种权力运行框架都必须考虑权力之间的合理制约与平衡,以防某项权力恶性膨胀,刑事诉讼运行也概莫能外。在相对法定刑主义下,量刑自由裁量权的存在有其合理性和必要性,但事物往往具有双面性,量刑自由裁量权过大也会适得其反。因为法官个人品格、学养及经验的不同,制度规范的缺失,都可能会导致程度不同的量刑不当、司法不公甚至司法擅断,因此适当限制法官的量刑自由裁量权,已成为各国刑事司法改革的一个重要趋势之一。以美国为例,尽管美国法官在当事人主义模式下是诉讼的中心,具有最高的权威,但其所受到的监督比我们国家的法官要多得多。由于陪审团制度的存在,法官的定罪权被分割,只剩下量刑权,而且量刑权的行使也必须举行专门的听证程序,而完备的证据规则、详尽的《量刑指南》、深入人心的正当程序观念,也让法官在量刑方面无多少自由裁量可言。并且,美国严格的法官选任制度保证了其的司法是真正的精英司法,这种从入口的监督最大限度地保证了其刑事诉讼的正当与公正。

相比之下,我国法官的权力比美国法官要大得多,他们在刑事审判中不但享有定罪权,也享有量刑权。而且我国立法一直奉行宜粗不宜细的原则,法律条文的伸缩性过大,量刑幅度过宽,且又无公开的量刑指南或量刑细则可供参考,客观上为随意解释和运用法律留下了很大的空间。再加上我国的人民陪审员制度形同虚设,基本不发挥作用,且无专门的量刑听证程序,在目前当庭判决率还相当低的情况下,控辩双方在法庭上不就具体量刑提出意见并进行辩论,量刑问题就成为完全任由法院说了算的封闭空间,量刑不免流于擅断。而我国法官又缺乏严格的选任制度,司法人员大众化情况比较突出,“具有大众化身份和意识而缺乏保障的司法人员,司掌着关系到公民生杀予夺并且有很大的自由裁量余地的司法权”[22],这种情形之下的量刑自由裁量权,不仅需要制约,而且必须进行制约,否则将置公民的基本人权于十分危险的境地。在我国目前立法还未改变,全国统一的量刑指南还难以建立起来的前提下,也许通过程序运作本身的完善来提高量刑的公正性更具有现实意义。

检察机关行使量刑建议权实质上是在履行宪法赋予的法律监督职责,即对法院的量刑进行直接的监督,因为检察机关在综合考虑全案证据与事实和刑事政策基础上提出具体量刑请求,由辩方进行答辩和质疑,经过一至两轮甚至三轮、四轮的辩论,将量刑的有关情况及控辩双方的相关意见呈现于法庭之上,使法官的量刑裁决直接在法庭审判过程之中形成和产生,才能符合“程序自治”的原理,才是以看得见的方式实现了正义。在这个过程中,答辩权是对量刑建议权的制约,量刑建议权是对审判权的制约,审判权是对量刑建议权和答辩权的制约,判决则是审判权、量刑建议权和答辩权相互制约的结果,三种权力就这样通过分权和制约达到一种平衡状态,保证了司法权在量刑程序中的健康运行。所以,从制约的原理来讲,检察机关充分行使量刑请求权,对避免量刑裁断变成量刑专断起着十分重要的防卫作用。

2 检察官提出量刑建议可以影响法院的量刑政策,实现司法公正

公诉机关在全面审查案件的事实和证据,认真分析被告人的主观恶性和客观危害结果的基础上,根据罪刑相适应原则和刑事政策,运用量刑方法,提出量刑意见,法院对之不可能不认真对待而草率否定之。原因在于:其一,检察机关提出的量刑建议是慎重妥当的,有事实和法律依据;其二,检察官具有代表国家利益的特殊身份,其代表国家行使追诉权所表示的意见会引起法院重视,无形中对于法院量刑产生影响,促使法院在检察官提出量刑建议范围内对被告处以适当刑罚;其三,检察机关手握抗诉权,如果法院判决与检察机关求刑差距甚大而不能合理说明理由,检察机关则可以抗诉,启动二审程序予以纠正,而法院内部考核日益严格,如因抗诉被改判则将面临扣分的危险。因此,检察机关如果在每一个案件中均提出求刑意见,而法院又因上述原因不得不考虑之,那么检察机关将会通过个案潜移默化地影响法院的量刑政策,维护个案公正和司法正义。

三、实践层面的障碍及其破解

如上所述,我国量刑建议制度自1999年起自实务部门试行以来,取得了良好的效果,但与此同时在实践过程中也暴露出一系列问题,这些问题如果得不到解决,将成为全面建立量刑建议制度的最大障碍。限于篇幅,笔者仅就以下三个具有代表性的问题进行分析。

(一) 检察机关行使量刑建议权的案件类型不明确

从我国目前情况来看,检察机关行使量刑建议权的案件范围混乱。据相关调研报告显示:“有的地方仅对公安机关侦查的案件进行量刑建议,而对检察机关的自侦案件不进行量刑建议;有的地方仅对适宜用简易程序审理的案件进行量刑建议,而对适用普通程序审理的案件不进行量刑建议;有的地方仅对量刑轻的案件进行量刑建议,而对量刑重的案件不进行量刑建议;有的地方仅对被告人认罪的案件进行量刑建议,而对被告人不认罪的案件不进行量刑建议,如此等等。”[23]毋庸讳言,要想全面推行量刑建议制度,必须从制度上结束这种混乱,明确检察机关行使量刑建议权的案件类型。

笔者认为,既然肯定量刑建议权为公诉权的应有之义,那么检察机关依法提起公诉,就可以行使量刑建议权,而不论是以简易程序审理还是以普通程序审理,也不论是公安机关侦查的案件,还是检察机关自侦的案件,更不论罪行的轻重、法定量刑的高低。因此,原则上检察机关应该对所有的案件都可提出量刑建议。

此外,从笔者掌握的资料来看,我国目前还没有检察机关对二审和再审案件中行使量刑建议权。笔者以为,检察机关行使量刑建议权不仅适用于一审案件,也应当适用于二审案件和检察机关抗诉引起的再审案件。原因很简单,第二审程序是由当事人上诉或检察机关抗诉而引起的,这类案件往往案情复杂,当事人一方或检察机关一方认为或双方都认为一审法院的定罪、量刑不当,因而引发了二审程序。检察机关对此类案件应当行使量刑建议权,明确表明对案件定罪、量刑的态度,同时也为二审合议庭正确制作生效判决提供参考并同时对其审判权进行必要的有效制约。对于检察机关抗诉引起的再审案件,检察机关就更应该积极行使量刑建议权,向法院提出明确的求刑意见。因为这类案件特殊,是检察机关发现已经发生法律效力的判决确有错误,经检察委员会决定向法院提起抗诉的。检察机关提起抗诉引起再审的案件,需要检察机关有充分的理由证明原生效裁决确有错误。检察机关对此类案件提出量刑建议,一方面可以进一步证明原生效裁判确有错误,另一方面也向再审法院表明自己对该案件定罪量刑的明确意见,促使再审法院认真审理这类特殊案件,作出准确的裁判。

(二)检察机关社会压力增大且缺乏量刑建议经验

对于某些社会影响重大的刑事案件,以前因为是由法院量刑,检察院事先并不求刑,社会压力和社会矛盾多数集中在人民法院。由于社会反应在前,法院判决在后,法官在断案时,可以根据社会影响的好坏与强烈程度不同依法对被告人予以酌情从轻或从重处罚,而一旦推行量刑建议制度,检察院提出量刑建议在先,社会公众可能根据检察院的量刑建议的轻重作出不同的反应,公诉机关对此不能轻易改变原先量刑建议决定,相对比较被动。相反,人民法院就比较主动,可以适当调整量刑幅度。所以,推行量刑建议制度会使检察__机关的社会压力增大。此外,由于量刑建议权的实施者是检察官,全面推行量刑建议权要求检察官不仅能准确认定犯罪嫌疑人或被告人犯了何罪,而且必须对被告人可能被判处的刑罚作出合理、准确的推算,也即检察官不仅要具备胜任主控官的能力,而且还要具备胜任主审法官的能力,而就我国现阶段情况来看,检察官的整体素质远远不能达到这个标准,而且普遍缺乏行使量刑建议权的经验,这可能是全面推行量刑建议制度的瓶颈之一。

笔者认为,解决这个障碍的关键在于提高检察官整体素质、加强公诉队伍建设。队伍素质的提高是案件质量的有效保证,要提高检察官员的素质,必须确立有利于从外引进优秀公诉人才和防止现有检察官人才流失,保持检察官人才队伍的相对稳定的用人机制。其途径可以是:

1 增设主诉检察官职位,提高主诉检察官的专业职称和行政职级,提高主诉检察官的政治待遇和经济待遇;

2 积极引进人才,包括从具有较为丰富的司法实践经验的律师队伍中选拔检察人才;

3 加强岗位培训,对在岗人员应当定期或不定期的培训,培训方式可以多种多样,不同时期可以选择在该时期比较突出的不同问题进行切磋。

(三)量刑建议权的行使缺乏规制

量刑建议制度在一定程度上扩大了检察机关的自由裁量权,如前所述,是权力就必须被制约,但是,当前针对检察机关量刑建议权的行使还没有建立一套完善的内外监督制约机制,从而影响了量刑建议权的规范、健康运行。比如我国就有学者这样提出:“抑制法官自由裁量权及腐败的量刑建议制度又如何抑制检察官提出量刑建议时的武断及腐败的产生? 作为衡量检察官工作质量和法官工作水平的工具,该工具到底能在多大程度上以何标准来对司法者的工作评价? 这些问题使我们不得不对我们的量刑建议制度改革所树立的目标产生些许观念上的动摇。”[25]的确,如果缺乏一种对量刑建议权的制约机制,就难以避免这种权力产生异化,从而动摇这种权力行使的根基。

笔者认为,对我国检察机关行使量刑建议权进行控制须从内外两方面着手:对内要建立主诉检察官权责相一致的办案机制,对主诉检察官提出量刑建议的范围等要履行内部审批报告程序,如果检察机关提出的量刑建议与审判机关的裁决相差较大的,是主诉检察官的责任,就必须启动责任追究机制,是下级检察机关的责任,就必须启动上级检察机关的审查监督机制。对外要实现三个方面的制约:

第一,强化审判机关制约的权威性。审判机关对检察机关量刑建议的采信与否就是对检察机关量刑建议权的首要制约,审判机关对量刑建议的采纳率可作为检察机关的绩效考核指标。

第二,强化辩护职能,从程序上保障有效辩护的实现。完善辩护制度,通过提高辩护律师出庭率、强化辩方对检察机关提出的量刑建议进行的答辩或反驳权,使量刑答辩程序实质化。

第三,完善救济措施。侦查机关如果认为检察机关提起的量刑建议明显失当的,可通过行使申请复议、复核权来进行质疑;对于法院依据量刑建议作出的判决,被告人不服的,可将检察机关提出的量刑建议失当作为上诉理由之一;被害人不服的,也可将此作为申请抗诉的重要理由。 参考文献：

①赵阳:“中国量刑建议制度八年探索历程披露”,载新华网/nongcun/">农村妇女,丈夫因病失去劳动能力,三个女儿都在读中学。为了供孩子们上学,田传兰家早已四壁空空,还欠下了不少债务。田传兰为偿还债务,用仅有的二百多元钱购买了鞭炮炸药原料,打算做鞭炮挣点钱。不久后,当地派出所民警根据群众举报,在田传兰家查获火药共计19575克。根据刑法的有关规定,田传兰将面临10年以上的有期徒刑。滕州市检察院根据案情及田传兰家的实际情况,向法庭提出了免予刑事处罚的量刑建议,后被法院采纳,依法判决田传兰犯非法制造爆炸物罪,决定免予刑事处罚。这一事件被当地人称为“一份量刑建议挽救了一个家庭”。参见卢金增:“山东滕州一份量刑建议挽救了一个家庭”,载新华网/dangdai/">现代化》,殷陆君编译,四川人民出版社1985年版,第245页。

⑥曹振海、宋敏:“量刑建议制度应当缓行”,载《国家检察官学院学报》2002年第4期。

⑦李和仁:“量刑建议:探索中的理论与实践———量刑建议研讨会综述”,载《人民检察》2001年第11期。

⑧李富城:“对‘量刑建议’的反思”,载东方法眼网www. dffy. com。

⑨ [法]卡斯东?斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义》(上) ,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第199页。

⑩[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第219页。

⑾[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译, 法律出版社2004年版,第68页。

⑿黄道秀译:《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社2003年版,第49页。

⒀frank schmalleger, criminal justice today, 1991, p. 277

⒁george f. core, the american criminal justice system, 1986, p. 376.

⒂howard abadinsky &. l. thomaswinfree, crime&justice - - an introduction, 1992, p. 171.

⒃李和仁:“量刑建议:探索中的理论与实践———量刑建议研讨会综述”,载《人民检察》2001年第11期

⒄林俊益:《程序正义与诉讼经济刑事诉讼专题研究》,月旦出版社2000年版,第185页。

⒅ [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译, 法律出版社2004年版,第68页。

⒆赵阳:“中国量刑建议制度八年探索历程披露”,载http: / /news. xinhuanet. com / legal, 2008 - 5 - 26。

⒇李克杰:“越俎代庖的‘量刑建议’”,载新华网www. xinhua. net。

[21]朱孝清:“中国检察制度的几个问题(上) ”,载《人民检察》2007年第8期。

[22]李富城:“对‘量刑建议’的反思”,载东方法眼网www. dffy. com。

刑事法官述职报告篇11

一、社会调查的概念简述

笔者通过查阅有关的文献著作，发现虽然就未成年人社会调查的概念定义纷繁多样，但其中包含的关键要件还是趋于一致的。未成年人社会调查制度，又被称为全面调查制度，是指司法机关在办理未成年人犯罪案件时，不仅要全面收集案件的相关证据，还要调查分析与未成年犯罪人的个人基本信息、家庭基本情况、社区综合环境、交往范围对象、心智发展情况等与案件处理有关的信息，还可根据具体情况进行医学、心理学、精神病学等方面鉴定，最后形成社会调查报告，作为办理案件的辅助证据的一种制度。从犯罪学的角度看来，在绝大多数犯罪中，行为人之人身危险性与其人格结构及要素之间存在着基本的一致性。所以，社会调查制度的主要价值目标就是调查未成年犯罪人的社会危险性。

一项制度基于其合理性与必要性而建立完善，未成年人社会调查制度亦是如此。一方面，未成年人处于特殊的年龄段，其知识结构、思想感情、身心发展尚未成熟，自我控制能力和对行为后果辨识力不足，犯罪呈现冲动性和盲从性的特点。且他们社会阅历尚浅，社会调查制度能更直接反映其人格特点和社会危险性。另一方面，未成年人的人生观、价值观处在发展和定型阶段，具有很强的可塑性和发展空间，实行社会调查制度更可有效地为教育挽救犯罪未成年人提供参考材料，有利于全面考量惩罚犯罪与感化教育的期待性。

综上所述，司法机关在处理未成年人犯罪案件时，不能机械地追求罪刑均衡，而更应当注意处理结果与对未成年人的教育矫正。在刑事诉讼法修改之前，我国的刑事法典中对未成年人犯罪的差别化处理主要体现在刑法中。刑法意义上的未成年人是指被告人犯罪时已满14周岁不满18周岁的人，规定了对未成年犯罪人应当从轻或者减轻处罚，不适用累犯、不得判处死刑等内容。而刑事诉讼法中关未成年人犯罪主要有指定辩护、法定代表人到场以及犯罪记录封存、附条件不起诉、社会调查特别诉讼程序等规定，尤其是这次新增未成年人刑事案件特殊程序规定，弥补了1996年刑事诉讼法的不足，从未成年人犯罪的特殊性出发进行程序设置，更好的发挥刑法实体法与刑诉程序法的制度价值。

二、社会调查的国际法经验

1985年《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第16条首次明确规定了社会调查制度，即“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或者犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的判决。”我国是该公约的缔约国，积极推动未成年人司法制度改革进程，通过此次《刑事诉讼法》的修改，将国际法转化为国内法，成为少年司法制度的一个重要法律渊源。比较研究国外未成年人案件社会调查制度，对我国未成年人刑事案件社会调查制度建构具有启示意义。

（一）英美法系代表国家社会调查制度概况

美国作为英美法系的典型国家，1899年在伊利诺伊州诞生了世界第一部《少年法院法》和少年法院法庭。根据《少年法院法》的规定，在法律术语上，少年触犯法律的行为不被称为“犯罪”（crime），而被称为“罪错”（delinquency）。其未成年人社会调查制度贯穿于刑事诉讼的全过程，分为庭前调查和判刑前调查两个阶段。美国各州法律规定，少年法院或少年法庭除设立少年法官外，另设缓刑官员。就少年刑事司法而言，庭前调查的目的具有非刑事性，但对刑事诉讼程序是否需要启动具有影响，判刑前调查则直接对法官量刑具有作用。

庭前调查由缓刑官负责，这一阶段的社会调查并不全面的收集分析信息，其主要目的是对大部分未成年人案件的非刑事化处理提供依据。当未成年人的重大罪错需要被追究司法责任时，缓刑官就会在案件起诉后判刑前对未成年人进行一系列的社会调查。缓刑官需要查访犯罪少年的生活环境、学习经历等情况，必要时委托有关专家进行生理、心理测试评估。缓刑官要对上述信息进行分析和评价，客观有序地写在量刑前报告中。该社会调查报告是少年法庭作出及震慑罪错又满足矫正要求判决的重要参考。

（二）大陆法系代表国家社会调查制度概况

德国作为典型的大陆法系国家，创立了少年刑事诉讼协理制度，由少年福利局在少年教养联合会的协作下执行。即在德国少年法院庭审前，少年福利局的工作人员要充分关注犯罪人本身以外的性格、家庭环境、成长背景等因素，提出对涉嫌犯罪的少年采取措施的见解。现行《少年法院法》（1998年修订）第43条规定，“诉讼程序开始后，为有助于判决被告人心理上、精神上和性格上的特点，应尽快调查其生活和家庭状况、成长过程、现在的行为及其他有关事项。”少年犯罪进入诉讼程序后，少年法院应当通知少年福利局启动社会调查程序，遵循有利于少年犯的原则进行的，在社会调查基础上将相关的信息资料制作书面报告，提出应采取的措施，提供给少年法官、检察官和其他诉讼参与人。

三、我国未成年人社会调查制度的构建

2012年修改后的刑事诉讼法首次以立法的形式规定了社会调查制度。通过对条文的分析，笔者认为，我国目前的社会调查制度有以下特点。第一，社会调查的法定主体是公安机关、检察院和法院。可见我国对于社会调查主体采取的职能主义模式，并未采取独立的调查员制度，或者吸收社会工作者、专业人员参与社会调查。第二，根据刑诉法“可以根据情况”的表述，我国未成年社会调查并不是必经程序，公检法三机关对情节的把握拥有较大的自主决定权，但是纵向的诉讼结构又可以保证在前一诉讼阶段责任主体未开展社会调查的情况下，后一诉讼阶段的责任主体可以随时开展社会调查，从侧面起到了补充的作用。第三，刑诉法对社会调查的结果形式以及其证据属性并未进行明确规定，只是表述为“办案参考”。在实践中，负责调查的主体既可以单独形成社会调查报告，亦可在起诉书等法律文书中附带提及。实践中社会调查的调查手段主要是询问未成年人的父母家长、学校老师同学等证人，或是调取学习成绩、荣誉证书等书证，从证据属性来讲这些材料皆可为案件证据加以运用。在出具单独社会调查报告的情况下，社会调查报告的依据是调查时收集的证言和书证，所以报告的属性可以定性为书面化的证人证言，可以作为案件的证据。在不出具单独社会调查报告的情况下，调查阶段收集到的材料应当附卷，其中有关未成年犯罪的内容亦可以作为证据，但要接受法庭质证。

四、完善我国未成年人社会调查的启示

刑事法官述职报告篇12

八零后，九零后的很多人小时候就看过周星驰主演的著名电影《九品芝麻官》，作为其中的一员，笔者童年时候也对该电影印象深刻，无厘头的搞笑很经典，情节跌宕起伏但又水到渠成，主角刚开始不争气受欺负，各种坏人颠倒黑白作威作福，但最终主角学有所成，为弱者主持正义，整场戏下来让人感觉很过瘾。长大后学习一些法律知识，从法律以及成年人的角度重新思考了这部电影，感慨颇多，虽然是一部无厘头式讽刺的电影，但整个电影以一起刑事案件为线索，侦查、庭审等法律现象贯穿始终，所以电影中暴露出来的法律问题，尤其是刑诉法上的问题也是十分值得深思的。

电影以知县包龙星的童年开篇，导演以人性本善铺垫，包龙星本想做个好官，可马上被"教育"要跟他爹地一条路--做贪官，童年的耳濡目染结果导致他爹老了后改邪归正想要以一己之力重新纠正包龙星的观点成了不可能的任务，这也使包龙星一开始做官就想着如何去贪脏枉法，而知县所拥有的集我国现代公检法职权于一身的权力让这一切更加容易和霸道。这里就引出了第一个问题，当代的控审分离原则。

所谓控审分离原则是指，又称不告不理原则，是指在刑事诉讼中，法院只有根据公诉人、自诉人合法有效的才可以进行审理，未经，法院不能进行审判。承担审判职能的主体和承担控诉职能的主体首先要彻底分离，机关和审判机关机构独立，互不隶属。①我国刑诉法第三条规定：" 对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。"②该条体现了我国刑事诉讼法中的侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的原则。在我国，法院承担的是审判职能，检察院承担的是控诉职能，这两者分别属于两个不同的组织系统，目的就是为审判机关创造独立行使职权的条件，使审判者在裁判案件时能保持中立地位和不偏不倚的心态，从而避免在刑事司法上出现混论，保障人权，保证国家法律的正确、统一实施。除了本条，刑事诉讼法第七条规定："人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律"。③本条中也强调了要分工和相互制约。我国刑诉法中的这两条规定就体现了控审分离的原则，即由检察院提起控诉，由法院进行审理。

那么控审分离的意义何在呢？刑事诉讼既然作为一种诉讼，那么就一定会有方和应诉方，再加上审理该案件的法官，三者各占一点，构成了一种三角形的关系。在理想的诉讼关系中，法官要有中立性，可以理解为法官与和应诉两方之间形成的三角形的俩条边是相等的。其中的内涵就是控诉方与被告方的在刑事诉讼中地位是平等的。刑事诉讼中，控诉方，及专门的控诉机关，代表的是国家利益，辩护方代表的是犯罪嫌疑人、被告人的个人利益，作为社会主义国家，我们认为国家利益高于个人利益，这样的事实和观念很容易造成控诉方的诉讼地位高于辩护方的诉讼地位的错觉；并且国家为了有效地控制犯罪，通常会赋予控诉机关调查侦查的强大力量，而这些权力是犯罪嫌疑人、被告人无法拥有的。在控审职能不分的刑事诉讼中，直接受到伤害的便是被告人。他们对抗的是公诉方，而公诉方代表的是权力强大的国家，拥有国家所提供的丰富的司法资源作为追诉力量。在这种情况下法官作出裁判，如果没有中立消极的姿态，还主动承担控诉方的职责，那么除了坐以待毙之外，被告人别无他法。正是由于犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中处于十分不利的地位，所以要增强并维护犯罪嫌疑人、被告人的权利，来防止国家控诉权对犯罪嫌疑人、被告人进行不当的压制。在此过程当中，法官既不代表也不能偏袒任何一方的利益，即法官要是中立的。根据我国刑事诉讼法的规定，法官对构成犯罪而且应当追究其刑事责任的被告人做出有罪判决；对构成犯罪但是可以不追究其刑事责任的被告人做出免除处罚的裁判；对于不构成犯罪或证据不足的案件做出无罪判决。因此，法官在刑事诉讼中要全面听取控辩两方的意见，形成对证据和事实的判断，从而做出裁判。可见，法官并不承担举证以及证明责任，其职能在于听审，在审判过程中起到的是指挥引导作用，他们掌握的是审判程序，并不介入实质性的调查，因此法官给予控、辩双方的机会是均等的，他的诉讼地位是中立的、消极的和不偏不倚的。法官在本质上不代表任何利益，他只能代表公正和法律。

裁判者的中立地位是司法中立公正的前提，法官保持中立要首先与其审判的案件没有利害关系，如果存在利害关系，法官难免会为保护与自己相关的利益而犹豫，没有利害关系也是对法官一种保护；其次要对控辩双方一视同仁，不能对任何一方有所偏袒。然而，在《九品芝麻官》中，一方面知县包龙星是案件的目击者，也是间接受害者，另一方面他对被害人有爱慕之情，心理上是同情她想对她加以保护，加上控审一身的权力，知县包龙星主动抓获犯罪嫌疑人，直接开庭审理，这显然不是中立，也是现代刑事诉讼程序上不可能出现的闹剧。如今，我们强调的是，裁判者不应是政府设立的打击犯罪的工具，也不应是控诉方的伴侣。否则，法院将很难保持中立的立场，没有了中立立场实现正义也是一纸空谈。英国的丹宁勋爵是英国最著名的法官和享有世界声誉的法学家之一，他认为 "法官在主持公正时不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到公正，这一点不仅是重要的，而且是极其重要的。原因很简单，公正必须来源于信任"。④法官如果不站在一个中立的位置上，会直接导致公民对司法的不信任。法治社会强调法律至上，法律的正义需要司法来守护，维护司法权威，保证各司法机关独立行使职责，从而实现控审分离，保障司法中立。

在《九品芝麻官》中，虽然审判案件的法官只是一个区区的九品知县，但是在封建专制的统治下，统治者为了加强专制统治的需要，把控诉和审判这两个职能系于一人，由法官，即知县一人独揽行使。因此知县可以无法无天，在无人监督的情况下，收受贿赂后直接对被告人屈打成招，六月飘雪，被告又惨又冤。可见，没有控审分离的刑事审判极易演化为造成冤假错案的工具。

上面提到的是控审分离的问题，而刑事诉讼活动离不开证据，证据对于完成刑事诉讼任务、实现司法公正发挥着基础性作用，具有非常重要的意义。司法工作人员必须准确地分析运用证据才能更准确的认定事实真相；证据是实现司法公正的基石，一方面正是由于在运用证据准确认定案件事实的基础上适用法律，案件才能得到正确的处理，从而实现司法的实体公正。另一方面，围绕证据而确立的一系列诉讼程序和证据规则，有利于限制国家权力，保障个人权利，凸显司法的程序公正；证据还是当事人维护合法权利的重要依据，就被害人而言，证据能使真正的犯罪分子受到应有的惩罚，抚平被害人及其家属的心灵创伤，并使其受犯罪带来的财产损失得到赔偿；就被追诉人而言，通过证据，既可以避免其被无辜冤枉，也可以防止国家专门机关对其滥用权力。总而言之，证据在刑事诉讼中是举足轻重的。

我国的一些学者认为证据有合法性的特征。其基本含义是，证据必须由法定的诉讼主体依照法定的程序收集，其表现形式也要符合法律的规定。证据收集不合法就有被排除的可能，但也非绝对的。我国刑诉法第五十条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪"。⑤从立法上看，对于以欺骗方式取得的证据是要被排除的，但是实际上并不一定都排除。电影《九品芝麻官》中就有一个这样的片段，常威（被告人）被控犯了罪，包龙星（知县）抱来了被害人的孩子要求常威以滴血认亲的方式证明那不是自己的孩子，也以此来证明自己被没有被害人，但是实际上包龙星命人在碗里滴进了常威自己孩子的血，血液相容了，常威慌乱之中说出了实情：以他罪行的时间计算，不可能这么快就生出孩子。这一强有力的口供直接成为了宣判的依据，常威也因此被包龙星当场斩首。作为电影在特定时代背景下假设的情节，且不论滴血认亲这一方式是毫无科学依据的，笔者想探讨的是包龙星使用了欺骗的方法得到了被害人的口供这一行为是否可取？

在实践中，为了有效查明案件，有时需采用法律所禁止的欺骗手段进行询问。但是欺骗方法有与生俱来的危险性，一旦被滥用，不仅不能促使案件被侦破，还可能导致无辜的公民蒙冤，司法机关的公信力也会大打折扣。我国目前的立法和实践中的操作对待欺骗手段取得的证据的态度并不一致，而且完全禁止对侦破案件保护公民权益也是不利的，但如果完全允许了欺骗方法的存在，就可能会侵害到犯罪嫌疑人的权利，这两种极端的结果是我们不愿意看到的，因此，笔者认为更为行之有效的办法是，创设合理可行的法律来规范欺骗手段的应用。

国外在对以欺骗方法取得供述的证据能力问题上的规定或许值得我们思考。以美国为例，在美国的判例中，欺骗方法得到了认可。"在美国最高法院在1969年对Frazer V.Cupp的裁决中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种方法，从而维持了定罪。该案的定罪在一定程度上是以供述为基础的。该供述实际上是通过哄骗手段得到的。警察在讯问中哄骗嫌疑人说：有一名同案犯已经交代了。最高法院在维持定罪的裁决中称：警察的这种做法，在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认。这类案件的决定必须基于对'全部情况'的考虑。"⑥日本则采用"相对排除理论"，即规定了禁止采用胁迫的手段进行讯问，但是对欺骗的方法并没有规定。从他们的司法实践来看，除非是使用了导致犯罪嫌疑人虚假自白的诡计，则一般是被允许的。⑦

我们应当正确评价刑事审讯中的欺骗方法。适度的欺骗手段是进行侦查的必要手段，不仅有国外立法的先例，还有国内政策的支持的。某种意义上说，适度的欺骗也是审讯谋略的运用。适度地使用欺骗的审讯方法已经被很多国家在刑事审讯采用。美国著名的法理学家波斯纳说："法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供；在审讯中是允许一定的小诡计的。特别是夸大警察已获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供不会失去什么的预先战术设计，都是许可的。"⑧龙宗智教授认为："欺骗因素在刑事司法（主要是刑事侦查）活动中的法律许容性，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。既然一定限度的欺骗具有实践必要性及法律容许性，我国刑诉法第43条（新刑诉法第50条）关于禁止以欺骗方法收集证据的规定显属不妥，因为它违背了侦讯活动的规律。"⑨综上所述，笔者认为，众多的理论和实践都认为欺骗方法是可以在法律框架内被运用地适当的，那么我们努力的方向是应该是为其创设合理可行的法律。

虽然我们认为，欺骗方法是可能在法律框架内合理使用的，但是对有些获取证据的方式是坚决反对的，比如用酷刑方式获得证据。《九品芝麻官》中每次开庭审判必定会涉及到"用刑伺候"，冤案也是因此开始的，酷刑是对人权的践踏，侦查机关通过刑讯逼等暴力手段收集证据，是对个人权利的严重侵犯，如果放纵这样的行为，那么所有社会成员的人权将暴露在一个无序的状态下，谁都可能随时遭到侵害，那将是一个人们都没有安全感社会。必须对酷刑方式取得的证据予以排除，才能保护犯罪嫌疑人或被告人的人权，最终达到对每个社会每个成员合法权利的保护。另外，酷刑取得的证据的真实性是十分值得怀疑的，因为从心理学上看，任何人都存在趋利避害的自我保护心理。当一个人在巨大的压力下下，尤其是在受到拷打时，十分可能迎合他人的要求，做出违背真实意愿的虚假陈述，以此来逃避眼前的痛苦。近年来，新闻报道出的巨大冤案，多数是犯罪嫌疑人在被审问的过程中被刑讯逼供不得已做出虚假陈述，为了避免这类惨剧的发生，维护司法的正义和权威，一定要对刑讯逼供不留任何余地。刑讯逼供取得的非法证据被排除了可能会放纵罪犯，但这样也最大程度的保证了有罪判决的准确性。另外，对刑讯逼供取得的证据加以排除，从而达到文明执法，这不仅体现了司法人员以及司法机关的素质，更能表明一个国家的文明程度。

电影中暴露出来的其他问题也有很多值得探讨，笔者在此仅就自己体会最深的这两点进行分析。我国刑事诉制度发展至今，已经取得了巨大的进步，得益于专业人士司法工作经验的科学总结和立法者积极的改进，我们在自我发展的基础上不断的吸收和学习外国先进的理论和经验，长此以往，通过坚持不懈的改进和学习，我们一定能随着时代的发展呢不断地完善符合我国国情的刑事诉讼法律制度，我国刑事诉讼事业仍需要我们法律人共同持续地努力。

注释：

①陈光中，《刑事诉讼法》，北京大学出版社，2009年

②《中国人名共和国刑事诉讼法》

③《中国人名共和国刑事诉讼法》

④刘庸安：《丹宁勋爵和他的法学思想》 ，《中外法学》 1999年，第01期

⑤《中华人民共和国刑事诉讼法》

⑥ [美]弗雷德・英博：《审讯与供述》，何家弘译，群众出版社1992年，第275页。