刑事司法制度篇1

如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。

例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……

然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。

毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。

二、“流水作业”的司法模式

美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。

根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。

长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]

中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。

另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在一些无可避免的局限性。[6]

三、警察权的非司法化

一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？

从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]

四、检察权的超强势化

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。

检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。

显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]

五、司法审查机制的弱化

迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？

很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。

六、刑事司法改革的基础

根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？

实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]

在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]新晨

归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。

注释：

[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。

刑事司法制度篇2

一、指导思想和基本职责

（一）指导思想

坚持以邓小平理论和“*”重要思想为指导，进一步维护社会主义市场经济秩序，整合执法资源，保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件或线索，依法打击破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，为*区经济健康、持续发展创造良好的法治环境。

（二）基本职责

1、了解、掌握行政执法机关、公安机关、人民检察院查处、打击破坏社会主义市场经济秩序等违法犯罪的办案情况和动态；

2、总结、交流办案工作经验，研究探讨行政执法和刑事司法中遇到的突出问题，并制定相应对策；

3、制定和完善与工作机制相关的工作规范。

二、工作机构

联席会议下设办公室(设在区整顿办)，办公室主任由区整顿办主任担任。办公室作为联席会议的具体办事机构，在联席会议的领导下开展各项工作。主要职责是规划、协调、督促联席会议确定的各项重点工作，并做好相关联络工作。

三、会议制度

1、全体会议制度。联席会议全体成员会议由联席会议召集人主持，或受召集人委托，由区整顿办副主任主持。每年召开一至二次。会议主要听取工作汇报，审议确定工作重点、明确工作要求，研究解决有关重大问题。联席会议讨论决定的事项、重大专题项目的实施情况等，由办公室以会议纪要的形式报区委、区政府，联席会议各成员单位和相关部门。

刑事司法制度篇3

19世纪初，法国创设的审前程序采用纠问主义、庭审程序采用弹劾主义的“混合式”刑事诉讼制度，奠定了欧洲大陆现代刑事诉讼制度的基础。20世纪末开始，为适应新形势需求，法国刑事司法制度进行了多次变革，1994年修订《法国刑法典》，1997年启动刑事司法改革。进入21世纪以来，法国刑事司法在整体改革布局上优先考虑安全方针，对实体刑法和刑事诉讼程序均有改革。

一、刑事拘留制度

1957年《法国刑事诉讼法典》首度确立刑事拘留制度，之后在拘留期限、适用对象、公民权利、司法审查等各方面都进行过变革。1993年1月4日刑事诉讼法修改，首次允许律师在拘留后第21小时起与犯罪嫌疑人交谈半小时，但律师在拘留期间不得查阅案卷。2000年6月15日制定《关于无罪推定的法律》，允许律师在犯罪嫌疑人在被拘留后的第一时间到达现场，但不能查阅案卷。2004年3月9日的《保证司法适应犯罪演变的法律》规定在有组织犯罪、情节严重的组织卖淫、贩卖毒品和恐怖主义犯罪中，拘留时间可被延长至96小时。2011年4月14日，应欧洲人权委员会的要求，法国颁布了《关于拘留的第2011-392号法律》，对刑事拘留制度再次进行了重大变革：（1）正式确立了拘留讯问中的自愿原则，明确律师帮助是获得被拘留人自愿陈述的前提条件之一。（2）将适用拘留的情形限制于可能被判处监禁的犯罪，明确拘留的启动只能是司法警官自行决定或者是基于共和国检察官的指令才可进行，通常情况下，拘留时间不得超过24小时，但对行为人被怀疑实施或试图实施的犯罪行为是一项重罪或者是一项可能被判处1年以上监禁刑的轻罪，以及如果延长这一措施的期限是实现至少一项《刑事诉讼法》第62-2中第（1）-（6）款中规定目标的唯一方法时，[1]共和国检察官可以在说明理由的前提下书面授权再将拘留延长24小时。而对行为人被怀疑实施或者试图实施的犯罪行为涉嫌有组织犯罪或者恐怖犯罪等活动时，经过自由与羁押法官授权批准可以再次将拘留时间延长48小时。新法还特别规定了司法机关对决定适用拘留的审查制度，即原则上拘留应当在共和国检察官监督下执行，但并不影响自由与羁押法官真将拘留期限延长至96小时以及推迟律师介入方面所享有的特权。（3）重申沉默权告知义务，增加了对被拘留人的权利告知内容，包括需要明确告知拘留的地点、期限以及延长期限的理由，所涉嫌罪名及发生时间，有权要求通知其家属和雇主、由医生进行身体检查以及获得律师的帮助等权利。（4）进一步明确当事人获得律师帮助和律师履职的权利。被拘留人自拘留一开始就可以要求指定或委托其家属或雇主为其聘请律师以获得法律帮助，还可以要求律师在其被讯问或与他人对质时在场，而且律师在讯问或者对质之后有权进行提问、向共和国检察官提交书面报告，并将相关内容入卷等，律师阅卷范围也从告知被拘留人权利的笔录扩大到被拘留人的医疗检查结果、讯问笔录。（5）此外，新法还特别规定了与之相关的限制对被拘留人施加保安措施等附属性措施，以全面保障被拘留人的人格尊严。

法国此次拘留制度改革，进一步严格了拘留适用条件和司法监督程序，大幅提高了被拘留人的基本权利，对我国刑事拘留制度的完善具有一定的启示。

二、刑事被害人保护制度

2000年6月15日《关于强化无罪推定与被害人权利保护的法律》强化了无罪推定和被害人的诉讼权利。此后，法国刑事诉讼法的重大修改都进一步完善了关于刑事被害人保护的规定，被害人在诉讼中逐渐被赋予更多的权利。首先，明确规定了对刑事被害人权利的告知义务。刑事被害人向警方报案后，警方应当及时接受被害人的控告，即使没有地域管辖权，也应先接受再移送给有管辖权的侦查机关，随后有管辖权的侦查机关再按照法律程序对案件进行处理。案件启动后，侦查机关应告知被害人有要求赔偿、要求被害人援助协会提供心理和经济帮助以及成为民事当事人的权利，侦查机关也有义务向被害人及时通报案件的进展情况。其次，建立了被害人法律援助制度。被害人与犯罪嫌疑人同样享有获得律师帮助的权利。例如刑事被害人在对质之前和对质过程中可以获得由本人、其法定人聘请的或者是律师公会会長指定的律师提供的法律帮助，律师有权查阅被害人已经做出的询问笔录。再次，赋予未成年被害人特殊的诉讼权利。例如对性犯罪等某些特殊犯罪的追诉时效，可在未成年被害人成年后再重新计算20年的追诉期。此外，确立了附加罚金刑制度和对刑事被害人的国家补偿制度。在侦查阶段，刑事被害人就可向犯罪嫌疑人提出赔偿要求，在起诉和审判阶段，被害人可以通过向刑事法院提起附带民事诉讼而成为民事当事人启动诉讼，寻求赔偿。为进一步保障被害人的获得赔偿权，2015年7月24日的《刑事司法改革法案》确定在有被害人的刑事案件中创设附加罚金刑。如果被害人所遭受的损害无法得到相应赔偿，或者在丧失劳动能力或死亡后其具有赡养义务的人无法得到相应赔偿时，国家将给予补偿，以弥补刑事被害人的损失，保障其合法的权益。最后，被害人保护的官方机构与民间组织密切合作。法国司法部、内政部等官方机构不仅为刑事被害人权益保护提供了大量的网络和书面资源，还在大审法院内部设立了被害人援助办公室作为专门的刑事被害人保护机构。被害人援助协会、被害人援助和调解协会等民间组织在帮助刑事被害人方面也发挥着重要作用。

在我国刑事司法实践领域，相较之对犯罪嫌疑人、被告人的权益保护，被害人的司法权益保护虽然日趋受到重视，但仍可以探索在有被害人的刑事案件中规定强制赔偿制度，在罪犯不能承担赔偿责任或者施害者未能进入正式刑事诉讼程序接受处罚的情况下，国家可向刑事被害人进行一定的司法救助，扩大对刑事被害人的司法救助范围，对被害人进行物质、心理和精神上的救助与支持。

三、未成年人刑事司法制度

1912年7月22日《关于儿童和少年法庭与监督自由的法律》创设了法国的现代少年司法制度，区别对待刑事司法领域的未成年人与成年人。近年来，法国逐步确立了“教育惩罚”与“保护”相结合的混合模式。

2002年9月9日颁布《波尔本法》明显加重了对未成年人违法犯罪进行的刑事处罚力度，放宽了对10-13岁儿童进行司法留置的条件，并对这些儿童设立了相应的教育惩罚措施，当这些處在司法管制下的未成年人不遵守相关规定或者未履行相关义务时，警察可以将其先行羁押，当10-13岁的未成年人违法且其所犯罪行应当被判处5年以上徒刑时，警察可以将其拘留12小时。该法确立了司法控制寄养、对13-16岁未成年人的临时拘留以及对未成年累犯“尽快审判”制度，确立了不再单纯地依据未成年人的年龄进行处罚、而是综合其判断能力等刑事责任能力进行考虑的原则。该法还确立了由未成年人教育矫正机构逐步代替未成年人监狱的原则，并设立“封闭式教育中心”用来收容13-18岁接受司法监管或被判处缓刑接受假释考验的未成年人。2004年3月9日《关于与犯罪变化相适应的司法调整的2004-204法》创设了犯有最高可能被判处5年监禁刑轻罪的未成年人在承认有罪的前提下出庭受审的程序，设立了适用于13-18岁未成年人的新刑罚——“公民资格实习”，提高了假释考验、强制带电子手镯、公益劳动等监禁替代性惩罚措施的有效性。2006年4月4日通过的《关于预防犯罪的法律》制定了预防和遏制对未成年人暴力犯罪的措施，设立了未成年人“立即报到”程序，几乎等同于成年人的“立即到庭”制度，被用于替代2002年设立的未成年累犯“尽快审理”的审判程序，这种向成年人制度靠拢的做法在实践中得到了认同。后续的改革中也陆续创设并完善了一些教育性惩罚措施，包括禁止进入特定区域，禁止与特定人接触、人格调查和后续强制教育等特殊程序机制。2007年8月对未成年累犯规定了最低刑期，排除了13岁以上的未成年累犯将未成年援引为减轻处罚理由的可能性。实践中，16岁以上的未成年累犯可能会承担和成年累犯相同的最低刑期。在获得律师的帮助方面，规定未成年犯罪嫌疑人及其法定人有权自行聘请律师，但如果因某些原因不愿或不能聘请律师的，检察官、少年法官或者预审法官应当依职权立即通知律师公会会长，由其指定一名辩护律师，未成年人犯罪嫌疑人及其法定人无经济能力聘请律师的，则适用法律援助制度，由国家免费提供。2015年，针对未成年犯罪嫌疑人又推行了一项新的制度，即在司法机关对未成年犯罪人做出正式的处理决定之前，检察官、设在法院内部的未成年人教育者以及未成年人的监护人进行见面，对之前未成年人的综合表现和下一步的教育引导进行沟通，确保未成年犯罪人能够在未来更好地成长和生活。

法国的未成年人司法制度极具特色，少年法官兼具刑事惩罚与民事保护的职责。我国也可在对未成年人犯罪进行惩处的同时强化对未成年人犯罪的预防，在监禁刑之外，多元化创设并适用一些刑罚替代性措施，以增强对未成年人教育矫治的实效性。

四、刑罚执行制度

受社会防卫思想和人道主义刑事政策影响，法国刑罚执行问题一直颇受重视。二战后，法国设立了专门的刑罚执行法官，并多次调整刑罚执行法官的法律地位和职权范围。2000年后，刑罚执行法官不再是司法行政官员，而成为真正的司法官。近年来，出于对社会安全的考虑，法国不断调整对累犯的刑事政策。2005年12月、2008年2月通过法律严格限制了累犯重获自由的可能性，并完善了刑罚执行制度。例如对患有精神疾病和性犯罪的罪犯出狱后加以司法控制，实践中对进一步抑制累犯对被害人和社会造成深层次威胁起到了积极作用。2009年11月24日实施的《监狱法》修改了监外执行的规定，主要适用于2年以下的徒刑，累犯除外，并放宽了对电子手环、脚铐的使用限制，有条件地释放年迈和生病的囚犯。为解决超负荷羁押问题，2015年7月通过刑法修正案，取消了最低刑罚的限制、创设了“刑事约束”刑罚。“刑事约束”刑罚措施适用于盗窃、故意毁坏财物等轻微罪犯，不适用故意杀人、强奸、持械抢劫等重罪犯。此外，对轻罪犯刑罚实施个别化执行，根据罪犯个人情况确定如何执行。例如保证罪犯有必要的时间从事职业活动、教育、培训、实习、参与家庭生活或治疗，刑罚分期执行，普通缓刑及附考验期限的缓刑，附完成公益劳动义务的缓刑等。

刑事司法制度篇4

1957年《法国刑事诉讼法典》首度确立刑事拘留制度，之后在拘留期限、适用对象、公民权利、司法审查等各方面都进行过变革。1993年1月4日刑事诉讼法修改，首次允许律师在拘留后第21小时起与犯罪嫌疑人交谈半小时，但律师在拘留期间不得查阅案卷。2000年6月15日制定《关于无罪推定的法律》，允许律师在犯罪嫌疑人在被拘留后的第一时间到达现场，但不能查阅案卷。2004年3月9日的《保证司法适应犯罪演变的法律》规定在有组织犯罪、情节严重的组织**、贩卖毒品和恐怖主义犯罪中，拘留时间可被延长至96小时。2011年4月14日，应欧洲人权委员会的要求，法国颁布了《关于拘留的第2011-392号法律》，对刑事拘留制度再次进行了重大变革：（1）正式确立了拘留讯问中的自愿原则，明确律师帮助是获得被拘留人自愿陈述的前提条件之一。（2）将适用拘留的情形限制于可能被判处监禁的犯罪，明确拘留的启动只能是司法警官自行决定或者是基于共和国检察官的指令才可进行，通常情况下，拘留时间不得超过24小时，但对行为人被怀疑实施或试图实施的犯罪行为是一项重罪或者是一项可能被判处1年以上监禁刑的轻罪，以及如果延长这一措施的期限是实现至少一项《刑事诉讼法》第62-2中第（1）-（6）款中规定目标的唯一方法时，[1]共和国检察官可以在说明理由的前提下书面授权再将拘留延长24小时。而对行为人被怀疑实施或者试图实施的犯罪行为涉嫌有组织犯罪或者恐怖犯罪等活动时，经过自由与羁押法官授权批准可以再次将拘留时间延长48小时。新法还特别规定了司法机关对决定适用拘留的审查制度，即原则上拘留应当在共和国检察官监督下执行，但并不影响自由与羁押法官真将拘留期限延长至96小时以及推迟律师介入方面所享有的特权。（3）重申沉默权告知义务，增加了对被拘留人的权利告知内容，包括需要明确告知拘留的地点、期限以及延长期限的理由，所涉嫌罪名及发生时间，有权要求通知其家属和雇主、由医生进行身体检查以及获得律师的帮助等权利。（4）进一步明确当事人获得律师帮助和律师履职的权利。被拘留人自拘留一开始就可以要求指定或委托其家属或雇主为其聘请律师以获得法律帮助，还可以要求律师在其被讯问或与他人对质时在场，而且律师在讯问或者对质之后有权进行提问、向共和国检察官提交书面报告，并将相关内容入卷等，律师阅卷范围也从告知被拘留人权利的笔录扩大到被拘留人的医疗检查结果、讯问笔录。（5）此外，新法还特别规定了与之相关的限制对被拘留人施加保安措施等附属性措施，以全面保障被拘留人的人格尊严。

法国此次拘留制度改革，进一步严格了拘留适用条件和司法监督程序，大幅提高了被拘留人的基本权利，对我国刑事拘留制度的完善具有一定的启示。

二、刑事被害人保护制度

2000年6月15日《关于强化无罪推定与被害人权利保护的法律》强化了无罪推定和被害人的诉讼权利。此后，法国刑事诉讼法的重大修改都进一步完善了关于刑事被害人保护的规定，被害人在诉讼中逐渐被赋予更多的权利。首先，明确规定了对刑事被害人权利的告知义务。刑事被害人向警方报案后，警方应当及时接受被害人的控告，即使没有地域管辖权，也应先接受再移送给有管辖权的侦查机关，随后有管辖权的侦查机关再按照法律程序对案件进行处理。案件启动后，侦查机关应告知被害人有要求赔偿、要求被害人援助协会提供心理和经济帮助以及成为民事当事人的权利，侦查机关也有义务向被害人及时通报案件的进展情况。其次，建立了被害人法律援助制度。被害人与犯罪嫌疑人同样享有获得律师帮助的权利。例如刑事被害人在对质之前和对质过程中可以获得由本人、其法定人聘请的或者是律师公会会長指定的律师提供的法律帮助，律师有权查阅被害人已经做出的询问笔录。再次，赋予未成年被害人特殊的诉讼权利。例如对性犯罪等某些特殊犯罪的追诉时效，可在未成年被害人成年后再重新计算20年的追诉期。此外，确立了附加罚金刑制度和对刑事被害人的国家补偿制度。在侦查阶段，刑事被害人就可向犯罪嫌疑人提出赔偿要求，在起诉和审判阶段，被害人可以通过向刑事法院提起附带民事诉讼而成为民事当事人启动诉讼，寻求赔偿。为进一步保障被害人的获得赔偿权，2015年7月24日的《刑事司法改革法案》确定在有被害人的刑事案件中创设附加罚金刑。如果被害人所遭受的损害无法得到相应赔偿，或者在丧失劳动能力或死亡后其具有赡养义务的人无法得到相应赔偿时，国家将给予补偿，以弥补刑事被害人的损失，保障其合法的权益。最后，被害人保护的官方机构与民间组织密切合作。法国司法部、内政部等官方机构不仅为刑事被害人权益保护提供了大量的网络和书面资源，还在大审法院内部设立了被害人援助办公室作为专门的刑事被害人保护机构。被害人援助协会、被害人援助和调解协会等民间组织在帮助刑事被害人方面也发挥着重要作用。

在我国刑事司法实践领域，相较之对犯罪嫌疑人、被告人的权益保护，被害人的司法权益保护虽然日趋受到重视，但仍可以探索在有被害人的刑事案件中规定强制赔偿制度，在罪犯不能承担赔偿责任或者施害者未能进入正式刑事诉讼程序接受处罚的情况下，国家可向刑事被害人进行一定的司法救助，扩大对刑事被害人的司法救助范围，对被害人进行物质、心理和精神上的救助与支持。

三、未成年人刑事司法制度

1912年7月22日《关于儿童和少年法庭与监督自由的法律》创设了法国的现代少年司法制度，区别对待刑事司法领域的未成年人与成年人。近年来，法国逐步确立了教育惩罚与保护相结合的混合模式。

2002年9月9日颁布《波尔本法》明显加重了对未成年人违法犯罪进行的刑事处罚力度，放宽了对10-13岁儿童进行司法留置的条件，并对这些儿童设立了相应的教育惩罚措施，当这些處在司法管制下的未成年人不遵守相关规定或者未履行相关义务时，警察可以将其先行羁押，当10-13岁的未成年人违法且其所犯罪行应当被判处5年以上徒刑时，警察可以将其拘留12小时。该法确立了司法控制寄养、对13-16岁未成年人的临时拘留以及对未成年累犯尽快审判制度，确立了不再单纯地依据未成年人的年龄进行处罚、而是综合其判断能力等刑事责任能力进行考虑的原则。该法还确立了由未成年人教育矫正机构逐步代替未成年人监狱的原则，并设立封闭式教育中心用来收容13-18岁接受司法监管或被判处缓刑接受假释考验的未成年人。2004年3月9日《关于与犯罪变化相适应的司法调整的2004-204法》创设了犯有最高可能被判处5年监禁刑轻罪的未成年人在承认有罪的前提下出庭受审的程序，设立了适用于13-18岁未成年人的新刑罚公民资格实习，提高了假释考验、强制带电子手镯、公益劳动等监禁替代性惩罚措施的有效性。2006年4月4日通过的《关于预防犯罪的法律》制定了预防和遏制对未成年人暴力犯罪的措施，设立了未成年人立即报到程序，几乎等同于成年人的立即到庭制度，被用于替代2002年设立的未成年累犯尽快审理的审判程序，这种向成年人制度靠拢的做法在实践中得到了认同。后续的改革中也陆续创设并完善了一些教育性惩罚措施，包括禁止进入特定区域，禁止与特定人接触、人格调查和后续强制教育等特殊程序机制。2007年8月对未成年累犯规定了最低刑期，排除了13岁以上的未成年累犯将未成年援引为减轻处罚理由的可能性。实践中，16岁以上的未成年累犯可能会承担和成年累犯相同的最低刑期。在获得律师的帮助方面，规定未成年犯罪嫌疑人及其法定人有权自行聘请律师，但如果因某些原因不愿或不能聘请律师的，检察官、少年法官或者预审法官应当依职权立即通知律师公会会长，由其指定一名辩护律师，未成年人犯罪嫌疑人及其法定人无经济能力聘请律师的，则适用法律援助制度，由国家免费提供。2015年，针对未成年犯罪嫌疑人又推行了一项新的制度，即在司法机关对未成年犯罪人做出正式的处理决定之前，检察官、设在法院内部的未成年人教育者以及未成年人的监护人进行见面，对之前未成年人的综合表现和下一步的教育引导进行沟通，确保未成年犯罪人能够在未来更好地成长和生活。

法国的未成年人司法制度极具特色，少年法官兼具刑事惩罚与民事保护的职责。我国也可在对未成年人犯罪进行惩处的同时强化对未成年人犯罪的预防，在监禁刑之外，多元化创设并适用一些刑罚替代性措施，以增强对未成年人教育矫治的实效性。

四、刑罚执行制度

刑事司法制度篇5

4．关于查处犯罪收益的协助 （1）追查及临时措施。 香港和外国的刑事司法协助协议规定：如果要求方提出要求，被要求方须致力查明是否有任何违反要求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被要求方管辖区内，并须把调查结果通知要求方。要求方在提出要求时，须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被要求方管辖区内的理由通知被要求方。被要求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物，须采取本地法律容许的措施，防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置，以待要求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具作出最后裁定。 （2）充公及没收。 关于充公及没收，有关协议规定：（1）如要求方要求协助没收或充公犯罪得益或犯罪工具，被要求方须采取适当方法提供所需的协助。协助的方法可包括执行要求方法院作出的命令，或就有关的要求提起诉讼，或在涉及该要求的诉讼中提供帮助；（2）负责保管犯罪得益或工具的一方须按照本地的法律处置该等财物。缔约一方可以在该方的法律容许的范围内，并按照双方商定的条件，把该等财物或出售该等财物的得益转移给缔约另一方；（3）被要求方的司法协助中心机关须把根据上述规定采取的任何行动通知要求方的中心机关。 （3）自动提供的数据。 香港与外国签订的刑事司法协助协议还规定，当一方认为向另一方透露有关犯罪得益或犯罪工具的资料可能会有助对方进行调查或诉讼，或可能会引发对方根据双方签订的刑事司法协助协议提出要求，则在不妨碍其本身的调查或诉讼的情况下，可在对方未作出要求前先把上述数据交予对方。 四、关于移交被判刑人的制度 （一）概述 移交被判刑人，又称"外籍囚犯的移交"，或称"囚犯移管，" "被判刑人移管"，"被判刑人移交"、"转移" 或"移送" 等。移交被判刑人是国际刑事司法合作的一种新方式，是一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给犯罪人的国籍国或常住地国以便服刑，犯罪人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。 其内容包括两方面：一方面是由判刑国将被判刑人移交给被判刑人的国籍国或居留国，另一方面是由接受国对移交的罪犯执行判决。 在国际实践中，移交被判刑人是作为外国刑事判决的执行的一个补充被提出来的。 如欧洲国家在《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》（1974年7月26日生效）的基础上，于1983年3月21日签订了《欧洲移交被判刑人公约》（1985年7月1日生效）。在移交被判刑人的国际刑事司法合作中，一方称为"移交国"、"判刑国"、"移交方"或"判刑方"，另一方称为"接收国"、"执行国"、"接收方"或"执行方"。"被判刑人"也可称为"被判刑的罪犯"、"外国囚犯"、"囚犯"、 "罪犯" 等。从执行方的角度讲，经向判刑方申请并获同意，执行方的主管机关将被判刑方定罪判刑的本国公民或居民移至本国执行刑罚，因而是对外国刑事判决承认与执行的一种国际刑事司法合作形式；从判刑方的角度讲，经被判刑人的国籍国或居留国请求，判刑方主管机关将在本国定罪判刑的他国公民或居民移交他国执行刑罚，是一种对判决执行的司法协助形式。 1．移交被判刑人制度的意义 一般认为，移交被判刑人这种国际刑事司法合作方式可以使移交方、接收方、被判刑人等方面都获得各自相应的利益：就移交方来说，把被判刑人移交给有关国家执行，可以妥善解决因罪犯的民族特点、生活习俗、文化传统和语言障碍等诸种因素所造成的执行困难，既减轻了管教改造罪犯的国家负担，又体现出国家刑事政策中的人道 主义精神，是一项两全其美的执行方式；从接收方的角度来看，把在外国犯了罪的本国国民接管过来，放在自己国内服刑，有利于实现对其国民合法权益的保护，对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义，还可以使国家更好地履行保护国民的责任；从被判刑人方面来考虑，能够在自己的祖国服刑，既能得到较好的生活环境，又会得到家庭和社会的照顾，既有保外就医或监外执行的条件，又有取得假释的可能，因此，这是一种最理想的执行方式。 所以，作为一种新型的国际刑事司法合作的方式，移交被判刑人正在逐渐受到重视和关注，一些国家在双边司法协助条约中加入了移交囚犯的内容，部分国家之间还签订了专门的移交被判刑人条约。如奥地利与南斯拉夫、加拿大与美国、加拿大与墨西哥、墨西哥与美国、泰国与美国、法国与非洲一些国家之间都订立了类似协议。一些国家还制定或增补了国内立法，对移交被判刑人问题作了规定。如联邦德国与瑞士分别于1981年和1982年制定的《国际刑事司法协助法》、葡萄牙于1990年12月10日颁布的《国际刑事司法合作法》、加拿大于1978年7月17日开始实施《囚犯移管法》等立法中，都包含有关于移交被判刑人的内容。联合国也对移交被判刑人的问题予以极大的关注，在1975年第五届、1980年第六届、1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上都对移交被判刑人问题进行了深入的讨论，第七届大会还通过了《关于移交外籍囚犯的示范协议》。大会的决议指出，考虑到外国囚犯由于语言、文化、风俗习惯和宗教等原因而遭遇到的困难，为了使他们能在熟悉的环境中进行改造，并有利于重返社会，各缔约国应提供方便让在国外被判刑的人尽早返回其本国服刑，特制定了这个示范协议，其目的是敦促联合国各成员国制定类似的双边或多边协议，以便促进外国囚犯返回其本国服刑。 所有这一切都说明，移交被判刑人问题受到国际社会的普遍重视，已经成为一项重要的国际实践。

刑事司法制度篇6

（4）歧视性政策的限制。 香港与外国签订的刑事司法协助协议规定，有充分理由相信有关的协助要求将会引致某人基于其种族、性别、宗教、国籍或政治见解而蒙受不利，应拒绝予以协助。这一规定体现了保护人权的精神。 （5）刑事诉讼消失的限制。 进行国际刑事司法协助的目的在于实现刑事诉讼的功能，如果发生了导致刑事诉讼消灭的某种事实，再行诉诸司法协助则已经没有意义。所以，香港与外国签订的刑事司法协助协议规定：当"有关的协助要求关乎就某一罪行而对某人进行检控，而该人已因同一罪行在被要求方管辖区被定罪、裁定无罪或赦免；或该罪行假使是在被要求方的管辖区触犯，亦会由于时效消失而不能再进行检控"时， 在这种情况下不得予以协助。 （6）双重犯罪的限制。 关于双重犯罪的限制，香港与外国签订的刑事司法协助协议规定：被要求方的司法协助中心机关认为被指称构成刑事罪行的作为或不作为，如在被要求方的管辖区发生并不构成刑事罪行；或者不论此类作为或不作为在被要求方的管辖区是否构成罪行，都不会在要求方的管辖区构成本协议附件内所述的任何类别的罪行，对于这些情况，被要求方的司法协助中心机关必须拒绝提供协助。 也就是说，只有对依照要求方和被要求方两地刑事法律规定都构成犯罪的行为，才可以提供协助。 但是，香港与美国签订的协议中特别约定，基于双方的共识，对于涉及例如贩毒、劫机及其它恐怖活动罪行，违反保护知识产权法律的罪行，以及涉及非法入境的罪行，不论被指称构成罪行的作为或不作为在被要求方的法律规定下会否构成罪行，缔约双方都同意就有关罪行的调查、检控和诉讼提供协助。其具体的罪行包括：（1）违反有关清洗黑钱的法律的罪行；（2）对政府的诈骗行为，包括实际上剥夺政府或其机构的金钱、有价值的财产或者政府或其机构在不受虚假陈述及瞒骗的情况下执行其职务的能力的行为；（3）有关涉及税项、关税、外汇管制或其它税务事项的刑事罪行（但不包括就涉及该等罪行的非刑事诉讼提供协助）；（4）违反有关对外贪污行为的法律的罪行；（5）有关出口管制的罪行，包括规避有关管制货品或武器出口的法律的行为，以及违反有关管制任何类别货品的出口或进口的法律的其它罪行；（6）侵害儿童的刑事罪行，无论其为性侵害或其它目的，包括儿童色情方面的商业交易；（7）违反有关有组织罪行及敲诈勒索的法律的罪行；及（8）经缔约双方的司法协助中心机关磋商后不时通过交换外交照会而商定的其它罪行。 另外，香港和一些国家的协议还规定，对涉及下列事项的请求不得进行协助：（1）移交任何逃犯； （2）除根据被要求方的法律及所签订的刑事司法协助协议所容许的限度以外，在被要求方管辖区执行在要求方管辖区所作出的刑事判决；（3）将囚犯（或被拘留的人）移交以便服刑；（5）将刑事事宜的法律程序移交。 2．非强制性限制条件 非强制性限制条件即被要求方的司法协助中心机关可以拒绝提供协助的理由，被要求方对是否予以协助可以进行自由裁量。 香港与外国签订的刑事司法协助协议中规定的被要求方中心机关可以拒绝提供协助的非强制性限制条件主要有：（1）如果协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在被要求方的管辖区犯该罪行，而此时执行协助可能导致对其因时效消失或任何其它理由不能被检控，被要求方可拒绝提供协助；（2）要求方不能遵守任何有关保密或限制使用所提供的数据的条件，被要求方可拒绝提供协助； （3）协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在要求方管辖区以外的地区犯有关罪行，而被要求方的法律没有规定在类似情况下犯罪须受刑罚，被要求方可拒绝提供协助；（4）如有关要求涉及在要求方管辖区可判死刑的罪行，但被要求方并无判处死刑的规定，或通常不会执行死刑，则除非要求方作出被要求方认为充分的保证，即有关的人将不会被判死刑，或即使被判死刑亦不会执行，否则被要求方可拒绝提供协助； （5）协助要求所涉及的被告人，已因同一刑事罪行在被要求方管辖区被定罪或无罪释放 ；（6）协助要求并非依循双方签订的刑事司法协助协议 提出。

刑事司法制度篇7

清朝末年, 各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20 世纪初, 义和团和八国联军先后攻占北京, 使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治, 尤其是为了收回“领事裁判权”, 清政府被迫于1902 年开始变法, 艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分, 诸法合体”的法律体例土崩瓦解, 走上了法制现代化的道路。至此, 刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会, 中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响, 具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究, 借鉴其经验教训, 推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。

一、清末刑事司法制度改革的具体内容

(一) 创制中国近现代刑事诉讼法律制度

由于时间所迫, 清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植, 这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年, 修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1 ] (P124) 这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案, 该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5 章260 条, 打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时, 相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法, 确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度; [2 ] (P318) 而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910 年, 在经过多次反复讨论后, 终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本, 由日本法学家协助完成, 内容较完备, 系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则, 较完善规定了刑事诉讼程序, 是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容, 极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。

(二) 近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立

1. 建立新的司法机构体系, 实行司法独立

从1906 年开始, 清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法, 参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整, 陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定, 把“刑部著改为法部, 专任司法; 大理寺著改为大理院, 专掌审判”, [3 ] (P557)刑部掌管全国司法行政工作, 大理寺为全国最高审判机关, 并且具有法律解释权, 监督地方各级审判机关的审判工作。1911 年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州) 地方审判厅、州县级初等审判厅。1909 年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和起诉, 同时对审判予以监督, 警察部门辅助检察机关进行侦查, 总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置, 使司法权和行政权相分离, 审判权和控诉权相分离, 形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统, 结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中, 具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育, 为司法官员的职业化提供了条件。

2. 规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则

清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度, 改革了旧有的诉讼审判制度, 采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中, 采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度, 承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度; 在审级制度上, 实行四级三审终审制。二是在审判原则上, 采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施, 摆脱了封建司法审判模式, 使法律操作程序更趋规范、公正、合理。

3. 证据制度的改革

中国古代的证据制度, 主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度, 重视口供, 口供是定罪的主要依据, 这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革, 基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度, 削弱了口供的重要地位, 形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定, 刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性, 发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中, 设专章规定了证据种类, 刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等, 证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度, 即一方面, 各种证据的法定资格作了明确规定, 另一方面, 对证据的证明能力不作规定, 而由法官自由判断。这表明, 它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度, 它一方面吸收了英美法系的证据规则, 而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说, 是较为先进的做法。[4 ] (P206- 207) 对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。

4. 保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立

中国古代按照“有罪推定”的原则, 无视当事人的权利, 实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革, 引进了人权保障为核心的刑事司法理念, 清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护, 并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人, 在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护, 有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译, 有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度, 如审判公开原则, 允许被告人为自己辩护、律师制度等; 其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施, 但却在理论上形成了较完整的体系。[论/文/网 LunWenData/Com]

二、清末刑事司法制度改革的失败

从清政府开始法制改革之日起, 其司法体制的转型进程就显得障碍重重, 步履艰难, 充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡, 清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的, 其直接原因大致有以下几点:

首先是人才的缺乏, 法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论, 各衙门司员虽行拥挤, 然求其真能办事者亦不多得”。[5 ] (P897) 虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律, 一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题, 它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折, 如律师制度、陪审制度等。1909 年3 月法部的法官考试, 合格者仅18 人, 最后录用了32 名, 这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难, 将有较无款而更甚者。”[6 ] (P903)

其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响, 使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的, 是进步与落后, 传统与现代, 民主与专治相互斗争的结果, 是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利, 它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终, 而1907 年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案, 统由刑部复核。不会法者, 院寺无由过问⋯”, [7 ] (P1372) 而改革的结果, 似乎是两者的职责进行了交换, 大理院成为最高审判机关, 法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩, 最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素, 中央在建立审判厅最初时, 就曾让地方政府筹办资金, 为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发, 最终导致清朝政府的灭亡。

然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的, 很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立, 这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别, 司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的, 但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案, 但是却受到了层层阻力, 最终未能够成功。

三、清末刑事司法制度改革的启示

清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程, 同时也是, 中国法律现代化运动的启动过程。说其是, 中国法律近代化的开端, 是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程, 引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭, 为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革, 没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运, 但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流, 因为他们无意地‘破坏’了旧体制, 客观上为创立新体制提供了理由”, [8 ] (P3) 对后世产生了积极影响。通过清末修律, 形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式, 这种刑事司法体制为后来的北洋政府、国民党政府所继承。并且,“民国成立, 法制未定, 元年三月一十一日, 司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案, 以命令公布遵行”[9 ] (P992) 因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律, 经必要的删除修正, 一直被国民党政府沿用。直到1928 年时, 国民党政府的《刑事诉讼法》才制定颁行, 而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于, 清末刑事诉讼法的修汀, 使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位, 成为一个独立的法律部门, 结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统, 把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。

通过对清末刑事诉讼制度改革的考察, 首先, 我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础, 政体不变, 则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此, 随着我国目前司法体制改革的推进和加深, 也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力, 要想真正实现司法独立, 根本之道主要在于改革我们的权力机构, 使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值, 即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身, 而且牵涉一系列相关因素的变革, 如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革; 另外一方面要加强行政体制的改革, 以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。

其次, 重义务、轻权利, 是中国的传统法观念, 在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的, 司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观, 而毫无权利意识, 也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度, 则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏, 使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样, 始终没有与中国社会水乳交融”, [10 ]在中国社会起作用的, 仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度, 它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构, 这些制度层面的东西, 对于一个社会来说是相对比较容易, 通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境, 这却是极其艰难的, 需要我们几代人的不懈努力。

最后, 清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法, 虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的, 然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度, 其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度, 但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本, 需要在继续吸收学习大陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照, 国内的和国际的, 即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神; 既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治, 又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11 ] (P456) 只有理性的吸收其精华, 弃其糟粕, 才能取得刑事司法体制改革的成功。总之, 在当今中国法制现代化的道路上, 我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训, 在继承中国优秀法律文化的基础上, 借鉴西方有利于保护人权的司法制度, 走自己的法律发展道路! [ LunWenDataCom]

参考文献:

[1 ] [4 ] 尤志安. 清末刑事司法改革研究[M ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004.

[2 ] 张晋藩. 中国近代与法制文明[M ]. 北京: 中国政法大学出版社, 2003.

[3 ] 光绪朝. 东华录[M ].

[5 ] 清末筹备立宪档案史料[M ]. 北京: 中华书局, 1979.

[6 ] 清末筹备立宪档案史料[M ]. 北京: 中华书局, 1979.

[7 ] 清史稿[M ]·志一百十九, 刑法三.

[8 ] [美]兰比尔·沃拉. 中国前现代化的阵痛—1800 年至今的历史回顾[M ]. 廖七一, 周欲波, 靳海林. 沈阳: 辽宁人民出版社, 1989.

刑事司法制度篇8

清朝末年，各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被迫于1902年开始变法，艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分，诸法合体”的法律体例土崩瓦解，走上了法制现代化的道路。至此，刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会，中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响，具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究，借鉴其经验教训，推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。

一、清末刑事司法制度改革的具体内容

(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度

由于时间所迫，清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植，这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年，修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案，该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条，打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时，相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法，确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度；[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典，它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则，从而在中国首次确立了较为完备的制度，检察官制度，回避制度，推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年，在经过多次反复讨论后，终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本，由日本法学家协助完成，内容较完备，系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则，较完善规定了刑事诉讼程序，是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容，极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。

(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立

1.建立新的司法机构体系，实行司法独立

从1906年开始，清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法，参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整，陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定，把“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判”，[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作，大理寺为全国最高审判机关，并且具有法律解释权，监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和，同时对审判予以监督，警察部门辅助检察机关进行侦查，总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置，使司法权和行政权相分离，审判权和控诉权相分离，形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统，结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中，具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育，为司法官员的职业化提供了条件。

2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则

清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度，改革了旧有的诉讼审判制度，采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中，采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度，承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度；在审级制度上，实行四级三审终审制。二是在审判原则上，采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施，摆脱了封建司法审判模式，使法律操作程序更趋规范、公正、合理。

3.证据制度的改革

中国古代的证据制度，主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度，重视口供，口供是定罪的主要依据，这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革，基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度，削弱了口供的重要地位，形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定，刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性，发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中，设专章规定了证据种类，刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等，证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度，即一方面，各种证据的法定资格作了明确规定，另一方面，对证据的证明能力不作规定，而由法官自由判断。这表明，它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度，它一方面吸收了英美法系的证据规则，而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说，是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。

4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立

中国古代按照“有罪推定”的原则，无视当事人的权利，实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革，引进了人权保障为核心的刑事司法理念，清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护，并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人，在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护，有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译，有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度，如审判公开原则，允许被告人为自己辩护、律师制度等；其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施，但却在理论上形成了较完整的体系。

二、清末刑事司法制度改革的失败

从清政府开始法制改革之日起，其司法体制的转型进程就显得障碍重重，步履艰难，充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡，清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的，其直接原因大致有以下几点:

首先是人才的缺乏，法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显，“以目前而论，各衙门司员虽行拥挤，然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律，一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题，它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折，如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试，合格者仅18人，最后录用了32名，这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难，将有较无款而更甚者。”[6](P903)

其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度，但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响，使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的，是进步与落后，传统与现代，民主与专治相互斗争的结果，是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利，它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终，而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案，统由刑部复核。不会法者，院寺无由过问⋯”，[7](P1372)而改革的结果，似乎是两者的职责进行了交换，大理院成为最高审判机关，法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩，最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素，中央在建立审判厅最初时，就曾让地方政府筹办资金，为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发，最终导致清朝政府的灭亡。

然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的，很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立，这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别，司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的，但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案，但是却受到了层层阻力，最终未能够成功。

三、清末刑事司法制度改革的启示

清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程，同时也是，中国法律现代化运动的启动过程。说其是，中国法律近代化的开端，是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程，引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭，为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革，没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运，但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流，因为他们无意地‘破坏’了旧体制，客观上为创立新体制提供了理由”，[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律，形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式，这种刑事司法体制为后来的北洋政府、政府所继承。并且，“民国成立，法制未定，元年三月一十一日，司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案，以命令公布遵行”[9](P992)因此，《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律，经必要的删除修正，一直被政府沿用。直到1928年时，政府的《刑事诉讼法》才制定颁行，而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于，清末刑事诉讼法的修汀，使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位，成为一个独立的法律部门，结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统，把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。

通过对清末刑事诉讼制度改革的考察，首先，我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础，政体不变，则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此，随着我国目前司法体制改革的推进和加深，也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力，要想真正实现司法独立，根本之道主要在于改革我们的权力机构，使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值，即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身，而且牵涉一系列相关因素的变革，如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革；另外一方面要加强行政体制的改革，以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。

其次，重义务、轻权利，是中国的传统法观念，在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的，司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观，而毫无权利意识，也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度，则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏，使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样，始终没有与中国社会水融”，[10]在中国社会起作用的，仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度，它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构，这些制度层面的东西，对于一个社会来说是相对比较容易，通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境，这却是极其艰难的，需要我们几代人的不懈努力。

最后，清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法，虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的，然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度，其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度，但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本，需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化，“必须具有两种参照，国内的和国际的，即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神；既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治，又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华，弃其糟粕，才能取得刑事司法体制改革的成功。总之，在当今中国法制现代化的道路上，我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训，在继承中国优秀法律文化的基础上，借鉴西方有利于保护人权的司法制度，走自己的法律发展道路!

参考文献:

[1][4]尤志安.清末刑事司法改革研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2004.

[2]张晋藩.中国近代与法制文明[M].北京:中国政法大学出版社，2003.

[3]光绪朝.东华录[M].

[5]清末筹备立宪档案史料[M].北京:中华书局，1979.

[6]清末筹备立宪档案史料[M].北京:中华书局，1979.

[7]清史稿[M]·志一百十九，刑法三.

[8][美]兰比尔·沃拉.中国前现代化的阵痛—1800年至今的历史回顾[M].廖七一，周欲波，靳海林.沈阳:辽宁人民出版社，1989.

刑事司法制度篇9

我国未成年人司法制度直接孕育于普通刑事司法制度，一开始就注重对犯罪的惩罚方面，针对未成年人刑事司法制度的设计理念始终是刑罚中心主义，刑事诉讼程序更多地追求诉讼效益。但是，纵观修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人刑事司法制度的改革和完善，确实在人权保障、庭审方式、权利救济等方面有巨大进步。面对未成年人这个特殊群体的犯罪，面对二元的价值诉求，司法机关该如何体现和保护未成年人权益，如何凸现这些需要特殊保护的权利？是完全遵照传统刑事诉讼的指导理念推进程序运行，还是根据未成年人的特点进行适当突破？是否为了最大限度地保护未成年犯罪人的诉讼权益就可以对法律规范的适用进行调整？在这二元价值冲突中，寻找未成年人权益保护和打击刑事犯罪的诉讼价值的平衡点，防止从一个极端走向另一个极端，已成为我国刑法理论界和司法实务部门共同关注的重要课题。

二、必须正视的冲突：法律规范面临的适用难题

总体来看，修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人诉讼程序的规定相对比较粗糙，可操作性不强，适用时除了面临一些内部程序上的检视与质疑外，还有诸多刑事司法体系外部的问题亟待解决。如果这“一内一外”两个问题解决不好，就会造成规范与实践的冲突，并最终导致规范的虚置和适用无序。

（一）法律规范的局限性是冲突产生的根源

社会在不断发展，人的观念也在不断变化，法律与事实、规范与实践之间的不和谐性是固有的，这是由法律规范的局限性决定的。即使是“新出炉”的法律规范也不能保证与当下的社会事实完全符合，也不能保证在实践中毫无障碍地适用，这种困境已经开始在未成年人刑事诉讼制度中显现，必须通过后天的矫正和完善予以解困。

（二）相关制度未进行细致规定是产生冲突的直接诱因

笔者结合实践反馈，主要以以下三个制度的适用情况为例进行说明：

1.未成年人附条件不制度。该制度的设立是恢复性司法的具体体现，有助于对未成年人的教育、感化和挽救，从具体操作层面看，法律规定在“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的情况下才可以适用，但实践中发现，不同的办案人员及办案风格，对于同样的案件可能出现不同的量刑，从而导致该制度适用上的随意性。同时，法律对所附“条件”、考验期内未成年人的矫正方式及撤销后程序设计等方面都未加以细化，给制度适用带来困难。

2.情况调查制度。未成年人情况调查制度是刑事司法在未成年人犯罪领域的一项新举措，但在具体司法实践中仍存在一些适用困境。修正后的《刑事诉讼法》第268条只是规定了调查主体和调查范围两方面的内容，而关于调查方式、手段、措施，调查启动的时间，调查人参与诉讼的方式、时间、诉讼地位、权利、义务等诸多重要问题均无明确规定。这一方面会使情况调查工作存在重复调查和相互推诿等情况，另一方面基于各个调查主体角色本能的不同，在调查内容方面可能各有侧重，造成调查结果不一致甚至相互矛盾，必将引讼各方相互质疑、争辩，使情况调查制度难以发挥其积极作用。

3.合适成年人参与制度。该制度的出现基于“少年权益最大化”理念，但规范设计上的笼统必将给实践带来困惑：在侦查阶段遇到一时不能确定犯罪嫌疑人年龄，或通过鉴定发现该犯罪嫌疑人年龄在18周岁上下的情形时，侦查机关是否应当通知合适成年人到场？对于知道或应当知道是未成年犯罪嫌疑人的，司法机关在讯问时未通知合适成年人到场的，取得的证据是否应当作为非法证据予以排除？可见，统一适用标准的缺失将可能出现“同案不同办”的现象，使该制度在实践中的效力大打折扣。

4.犯罪记录封存制度。该制度在适用中存在的困难主要有两个方面：一是缺乏操作细则，未成年人犯罪记录的封存涉及户籍、学籍、档案等多部门，操作起来比较复杂，犯罪记录封存难以一蹴而就；二是未成年人前科评价体系应当包括刑事、民事、行政甚至社会非规范性评价，但该制度中设有但书条款，授权有关单位依法查询，有可能造成犯罪记录的外泄，使该制度无法在社会评价体系中获得实质效力。

（三）机构专门化的不同步将减弱规范的适用效果

为有效解决原有司法机构设置和工作模式制约未成年人工作发展的一系列问题，最高人民检察院2006年修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的若干规定》和最高人民法院2001年颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》这两个司法解释中，在机构模式上都要求设置专门工作机构或工作小组，条件不具备的也应指定专人负责。虽然“两高”通过司法解释细化了机构专门化或人员专业化的规定，但从全国情况来看，这一规定在司法实践中的落实情况参差不齐，一些地区的法院至今没有单独设置少年刑事审判庭，公安、检察机关没有建立与之相配套的未成年人刑事案件处理机构。还有些地区虽然设立了机构但并无独立的工作地位，如目前有些地区检察机关的未检部门只有公诉权而没有审查逮捕权，不能独立地行使其专属工作职能。未成年人刑事司法机构建设步伐的不同步，直接导致的后果是在侦查、批捕、审查、审判、羁押服刑和矫正帮教等阶段，不同参与方在工作理念、适用标准、执法方式上的差别很大，各部门各单位间缺乏统一规范的沟通平台，难以形成工作合力，直接影响了未成年人刑事司法制度在实践中的适用效果。

三、利益的权衡与选择：四大指导原则

如何完善未成年人刑事司法制度，并保证该制度在司法实践中得到有效适用，在社会观念中得到认可，这是各级司法机关必须认真面对的问题。笔者认为，要解决未成年人刑事司法制度中规范与实践之间的价值冲突，应以下基本原则为指导：

（一）严格依法原则

法律必须得到普遍的尊重和遵守，这是法治的前提和基础。所谓严格依法原则，是指各级司法机关应当严格执行修正后的《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，这既是司法机关贯彻程序法定原则、落实程序制裁理念、确立刑事诉讼法权威的重要表现，也在根本上迎合了修正后的《刑事诉讼法》将未成年人特别程序单列为篇的根本动因。

（二）细化区分原则

实践证明，未成年人犯罪有其特殊性，承认这一点，就需要制定特殊的刑事司法制度，要有专门审理未成年人犯罪的实体法和程序法。对未成年人实行非刑化、轻刑化、非监禁化的司法保护，不仅可以维护他们的合法权益，保证法律对他们处理的公正合法性，同时也有助于对他们的教育、感化和挽救。因此，在宽严相济刑事政策的指引下，应当对未成年犯罪嫌疑人实行有别于成年人的刑事司法制度，如实行“宽严相济、以宽为先”的刑事政策、有限的定罪范围、不完全的刑事责任、减弱的刑罚制裁、刑罚为辅的干预手段以及专门化的处理机制和程序。

（三）适度扩张原则

适度扩张的对象专指未成年人的权益。无论是修正后的《刑事诉讼法》还是相关司法解释中关于未成年人在刑事诉讼中的制度规定，均有一定可扩充的空间。例如，在未成年人出庭作证问题上，针对启动程序、出庭范围、询问方式、保证机制等方面并无具体的规定。笔者认为，可以由司法机关在司法实践活动中基于保护未成年人权益的需要，作适当的制度尝试。但要注意的是，对未成年人刑事诉讼活动中权利的扩张及探索必须以严格依法原则为基础，在不损害法律规范权威的前提下进行。

（四）最佳效益原则

一般地讲，一定效益的产生或获得总是以一定成本的支出作为前提和代价，在规范与实践之间产生冲突时，有必要对各种选择进行成本权衡，选择最佳效益是人类行为的重要原则，也是解决价值冲突的核心原则。对未成年人利益最大化原则的理解，至少应当涵盖以下两个方面：一是应当关注未成年人本身的愿望或要求，将其作为一个独立的法律个体理解，而不是作为家庭或者学校的附属部分；二是在未成年人利益与其他个体利益甚至局部社会利益发生冲突时，应当优先考虑未成年人生存、学习需要。如关于未成年人作证问题，既不能片面考虑未成年人利益而拒绝全部作证要求，也不能为实现一个具体案件的公平正义而损害未成年人的身心健康，而应在两者间寻找平衡点，尽可能在保证未成年人不受伤害的情况下参与庭审质证（该原则已经在“未成年被害人证人一般不通知其出庭作证”的司法解释中得到了体现）。

四、对接体系的构建：完善未成年人刑事司法制度之策

对法律规范的理解不应是对抗性的，而应该是合作性的；对法律规范的适用不应是擅断性的，而应该是合法性的。法律规范与实践之间的矛盾冲突是客观存在的，两者之间的对接是运用法律解决社会冲突事务的必要途径。

（一）以司法解释为路径

相较于法律规范严格且需时日的过程性操作，我国司法解释具有灵活、务实、针对性强的特点，运用得当可以巧妙地化解规范与实践之间的冲突。例如，修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人出庭作证制度、前科消灭制度及情况调查制度的规定较为笼统，曾引来学界和实务界人士的热烈探讨。2012年底最高人民法院出台的司法解释，针上述三项制度在实践中的困惑和问题，对其适用范围、操作程序等方面作了进一步完善和细化，在推动制度规范顺利实施方面起到了积极作用。由此可见，修正后的《刑事诉讼法》对发展我国未成年人刑事司法制度开了一个好头，但完整、完善、高效的制度的建立仍需要较长时间的努力探索，在这一过程中，我们应充分重视通过司法解释的管道来达到理想与现实、规范与实践之间的对接，充分发挥司法解释功能，寻求正义实现的科学路径。

（二）以改革探索为方向

通常来讲，规范与实践的关系是先由立法机关出台法律规范，再由司法机关去适用法律。但随着社会的发展和实务部门调研工作的广泛开展，许多地区的司法机关开始主动进行一些改革探索，然后再推动成果的政策化、制度化。因此，可积极探索未成年人犯罪司法工作新途径，大胆地进行改革试验，是司法机关推动我国未成年人刑事司法制度不断进步的努力方向。

（三）以辅助制度为补充

刑事司法制度篇10

一、我国未成年人刑事司法制度立法现状

 

纵观我国法律关于未成年人刑事司法制度的现有规定，尚无系统、专门的法律规范，有关规定仅散见于《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。从现有法律、司法解释规定看，我国未成年人犯罪司法制度所遵循的原则主要有以下方面：

 

(一)给予未成年犯罪嫌疑人、被告人特殊诉讼权利原则

 

未成年人除享有法律赋予成年人的许多诉讼权利外，还享有一些特殊诉讼权利。具体包括法定人参加诉讼原则、保护辩护权充分行使的原则和处罚宽宥原则等。为保障这些诉讼权利得以实现，还规定了一系列必须遵循的具体原则。如，对于不满18周岁的未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，可以通知其法定人到场;法定人有权参加法庭审判，享有申请回避、发问、辩护等诉讼权利;上诉期间，被告人未满18周岁，法定人享有独立上诉权。被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

 

(二)全面调查，迅速、简约原则

 

公安司法机关在办理案件时，除对案件事实、证据进行收集、审查外，还应对导致被控犯罪行为的主观和客观原因，未成年人的生理、心理特征、性格特点以及其生活环境进行调查，必要时还要进行医疗检查和心理学与精神病学的分析判断。同时，为保证未成年人免受长时间诉讼过程侵扰，减轻其思想负担，对未成年人案件诉讼程序应实行迅速、简约的原则，以保证无罪的未成年人和被判处非监禁刑罚的未成年犯能尽早重返社会，或者使判处监禁刑罚的未成年犯得到及时教育、矫正。

 

(三)分案处理原则

 

分案处理是将未成年人案件与成年人案件在诉讼程序上分离，分别关押，分别执行，以利于对未成年人进行教育改造。

 

(四)不公开审理、寓教于审、惩教结合原则

 

这是我国未成年人刑事审判制度的核心，充分体现了未成年人刑事审判制度的特色。少年法庭要在进行全面核查、了解情况的基础上，根据未成年人智力发育程度和心理状态，注重疏导，因人施教，并协助少年管教所做好帮教、改造工作。

 

二、我国现行未成年人刑事司法制度存在的问题

 

综上所述，我国法律关于未成年人刑事司法制度的规定，从立案到执行，处处体现了对未成年人的保护与关爱。但仍然存在以下一些问题。

 

(一)尚未形成独立、完整、统一的法律体系

 

目前尚未制定统一的未成年人刑事法，没有独立的针对未成年人犯罪的实体法和程序法，因而实践中对未成年人犯罪案件处理时所面临的最大难题是法律依据问题，大多都比照对成年人的规定。1984年“审理少年刑事案件合议庭”和1988年独立建制少年刑事案件审判庭，都是在缺乏明确法律依据的前提下创建的121。虽然在少年法庭建立之后，大大加强了未成年人立法工作，但是，由于有关未成年人刑事司法制度现有法律规定过于原则，缺乏具体的操作规范，因而出现了未成年人司法活动实践先行的局面。

 

(二)忽视侦查、审查起诉阶段对未成年犯罪嫌疑人的保护

 

《刑事诉讼法》、《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》以及《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉〉都把处理未成年人案件的重点放在审判阶段，期望通过法庭审理来达到教育、感化、挽救的目的。不可否认，通过寓教于审的方式对于促其悔过自新、认罪服法有着积极意义，但也暴露出法律在解决问题方式上的单调性、形式性和局限性特点，忽略了侦查、审查起诉阶段对未成年犯罪嫌疑人的教育、保护。虽然，在很多地方公安、检察、司法行政机关己经建立与少年法庭互相配套的工作体系，共同致力于未成年犯罪人的预防、矫治工作，但较之审判阶段的规定仍很不足，实施情况也不尽如人意。

 

(三)激育为主、惩罚为辅的原则并未得到全面贯彻和体现

 

实践中在处理未成年人案件时，仍是起诉法定主义。进入审判程序就意味着被告人的行为己经构成犯罪并可能被判处相应的刑罚。尽管对于未成年人案件实行分案处理、分监所羁押，但是就我国刑罚体系而言，其主要基调是根据成年人的特点设定的，并没有多少能适应未成年人特点的处罚种类。一旦经过正式的审判程序，接受处理的未成年人往往被贴上犯罪人的标签，对于那些在校学生，往往是被开除学籍，刑满释放后他们无法回到原来所在的学校学习，在工作就业方面更是倍受歧视。

 

(四)司法实务界对保护未成年犯罪人认识不足

 

由于历史的、经济的、社会的、法律思想的诸多原因，在司法人员指导思想上，对未成年犯罪刑事司法特殊性、规律性、重要性认识不到位，执法思想不统一;侦查、批捕、起诉、审判、执行、社会管教等各有关环节、部门协调一致远远不够，配套工作体系尚难健全，司法保护不连贯;执行法律政策水平不高，采取拘留、逮捕等强制措施，以及起诉、定罪量刑等，缺乏有别于成年人有利于未成年人的司法保护标准;一些司法工作者往往以成年人定罪处罚标准，对未成年人进行刑事诉讼，不做或很少做应有的教育、感化、挽救工作，法律效果和社会效果都不好。

 

三、完善未成年人刑事司法制度的建议

 

(一)完善有关未成年人刑事司法制度的法律、法规

 

未成年人刑事司法制度最终能否确立，核心问题是要有不同于成年人案件审理的程序法、实体法和处置法。我国现已有三千多个少年刑事法庭，但名不符实者不在少数，有些是硬件(如机构设置、设备、人员)不落实，更多的是运转中缺乏必要的软件，即现有的办案程序性规定还相当简单实体性、处置性规定比较笼统。建立科学、有效的未成年人刑事司法制度，必须制定相关配套的实体法、程序法和处置法。

 

1.修改刑法，在现有刑法有关未成年人条款的基础上单设“末成年人犯罪的特殊规定”专章，待条件成熟时再制定《未成年人刑法》。

 

2制定《未成年人案件处理法》和《少年法庭法》。未成年人案件处理程序法，应规定公、检、法各机关的权限和职责，规定未成年人及其法定人、辩护人和诉讼人的权利义务等等。为建立一整套未成年人刑事司法制度，有必要在公安机关内部设少年科或少年处，在检察机关内设少年科或少年处或少年厅，在各级法院设少年法庭，使未成年人案件从侦查、起诉至审理各阶段均有相应的少年司法组织负责处理，并且有可循的法律依据。

 

3制定《工读教育条例》和《社会帮教条例》。充分发挥工读学校、社会帮教对有违法和轻微犯罪行为的未成年人进行特殊教育的作用，使其有法可依。

 

二)将预防未成年犯罪纳入未成年刑事司法制度

 

完整的司法制度应当包括预防机制。针对未成年人犯罪特点，设立相应的预防措施。

 

1.建立完善的社区未成年人犯罪预防机制。建立一个社区型的保护未成年人的援助组织131。该组织应当成为连接家庭、学校和司法机关保护未成年人的纽带，充当监督这些主体尽心尽力地履行对未成年人保护义务的使者。

 

2司法机关应建立备案回访制。办理未成年人案件，对未成年人应建立一人一卡制。根据不同情况、不同阶段、未成年人的不同动向，在缓诉、缓刑、社区矫正、服刑期间以及刑满释放后进行不同方式的跟踪考察，找准“感化点”，有的放矢地对未成年人进行法制宣传教育。

 

3加强对侵害未成年人合法权益人的处罚力度。应从立法、执法的高度加大对社会环境的综合整治。对网吧、游戏厅诱骗和容留未成年人进入暴力、色情网站的行为进行严厉处罚，必要时可増设新罪名追究其刑事责任。

 

(三)对未成年犯罪人的改造和保护应贯穿于侦查、起诉、审判和改造各阶段

 

在侦查、起诉、审判、执行中，针对未成年人犯罪的特殊性，建立上下衔接、相关部门携手的未成年人犯罪案件“一条龙”程序。

 

1.侦查阶段成立未成年人案件预审组，采用适合未成年人生理、心理特点的方式进行讯问。对于羁押的未成年人，实行与成年人分管、分押。在侦查阶段，尽可能对未成年犯罪嫌疑人实行非监禁化措施，而采取一些临时性的管教和其他措施，以减少逮捕的适用为切入点。

 

2起诉阶段应当适当放宽现行酌定不起诉的范围，扩大检察官关于未成年人案件的自由裁量权，并可建立延缓起诉制度。可以借鉴国外辩诉交易的做法，在一些情节较为严重的案件中，涉案的未成年人如果系初次犯罪、在案件中起次要作用或辅助作用、其主观恶性不深或有立功自首情节的，在其认罪态度良好并辅以相关条件得到满足的情况下，检察官可以作出不起诉或者延缓起诉的决定。

 

刑事司法制度篇11

前言

刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。由于国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，而这便是刑事诉讼中的司法审查制度。

一、刑事诉讼中的结构性缺陷是造成司法审查制度缺位的主因

司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素，而法律至上观念缺乏的国家则被视为是只有“法制”而没有“法治”的法治国。历史学家朱学勤在考察我国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立因素”，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变刚性为柔性结构。[1]

而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种中立因素。美国著名学者昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念的。“我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律；在另一种情况下则趋向于自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。”[2]由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国司法实践中司法权对行政权的制约作用非常有限。基于此，曾有学者尖锐地指出：我国刑事诉讼法是一部集权型刑诉法，依据就是我国刑诉法中缺乏司法分权机制，造成了司法权力的集中、混淆。1996年刑诉法修改后，权力集中、职能混淆的情况在一定程度上得到修正，检察院的免予起诉权被取消，定罪权被收归法院统一行使，刑诉法第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由于定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果，因此这一规定实际上是确立了实体刑罚措施的司法审查机制，即未经法院的判决，任何人不得被剥夺自由、财产或科处其他刑罚。

但是应当理性地审视当前刑诉法的局限性，因为它仍然未确立程序性强制处分行为即强制侦查措施的司法审查机制，逮捕、拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用并未贯彻司法审查原则。这说明仍然未能完全摆脱集权化诉讼模式的影响，在整体结构上仍然存在着明显的缺陷：

第一，逮捕实行检察审查而非司法审查。刑诉法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据刑诉法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据刑诉法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。

第二，拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用实行公安机关内部审查而非司法审查。我国刑诉法与国外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大区别之一就是将作为人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等证据保全措施的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审查制而非司法审查。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。同时由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑诉法的规定，也是由检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。

不论是公安内部审查，还是检察审查，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对下级进行审查作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即使是检察机关对公安机关的监督、审查，实质上也是一种同体监督，因为从结构上看，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方（法、德等大陆法国家刑事诉讼法中就将警察机关视为是检察院的辅助机关），两者在与辩护方相对抗这一点上是没有分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审查本质上仍然是一种同体监督机制。这一制度的致命缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。

司法审查机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置于更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关（公安机关、检察机关）完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度，包括事前的审批制度和事后的复查制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。正是羁押司法审查制度的设立，才有效地防止了超期羁押等违法现象的发生。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审查，这无疑是让参赛的一方兼任裁判，其公正性难以得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说就是极其不利的。

二、在刑事诉讼中引入审前司法审查制度的可行性分析

司法审查是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质从政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的强制侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力的运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。[3]

广义的司法审查制度包括违宪司法审查制度和行政审判制度两个方面，前者是司法权制衡立法权的表现，后者是司法权制衡行政权的表现。司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。[4]刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断，从而将审前程序纳入“诉讼”轨道。

我国几乎所有的审前活动都由公安机关和检察机关独立实施，法院既不能参与这些活动，也无法对这些活动的合法性进行任何形式的同步司法审查，审前程序成为一种由追诉者主导的两方组合。在这种两方组合下，存在的是单纯的追诉与被追诉、限制与被限制、剥夺与被剥夺的关系。尽管法律规定检察机关可以对公安机关的侦查活动进行监督，但这种监督是片面的、事后的，在实践中也是乏力的。从司法实践看，大多数侵犯公民权利的事件也都发生在这一阶段。这种现象的出现是必然的，它的根源就在于我国缺乏完整的、较为科学的审前司法审查制度。基于我国刑事检察监督的乏力与滞后，寄希望于检察机关对审前程序中侦控权力的运行进行制约是不现实的，构建司法审查制度是进一步改革和完善审前程序、规制国家追诉权力违法运行的最现实的选择。具体而言，在刑事诉讼中建立我国审前司法审查制度的必要性在于：

首先，建立审前司法审查制度是在侦控活动中贯彻决定与执行分离，完善对侦控行为的监督、制衡机制的现实需要。决定权与执行权适当分离是法治国家的一项基本要求。在我国，公安、检察机关拥有大量自行决定剥夺公民权利和自由的权力，公安、检察机关实际上在充当自己案件的法官。检察机关、公安机关在批准逮捕、决定拘留、决定搜查、扣押和审查起诉等一系列活动中，与案件有很多利益牵连，让他们自行决定，就相当于让原告直接决定被告的命运，“如果让原告来做法官，那只有上帝才能当辩护人”，决定权与执行权合一极易对公民的基本人权造成侵犯是显而易见的。虽然现行立法确立了侦控机关的内部监督机制，但由于监督者与被监督者的“血肉相连”，这种监督“只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑上讲很可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。”于是刑讯逼供、超期羁押、任意逮捕、任意扣押等为刑事诉讼的经常伴侣。[5]因此，我国必须在刑事审前程序中建立司法审查制度，贯彻权力制衡原则，从具体程序和制度上保证对侦控权力进行制约的权威性和有效性。

其次，建立审前司法审查制度是保证犯罪嫌疑人、被告人获得公正、有效的司法救济的需要。直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人及有关公民带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。“救济性权利，即对国家追诉机构、裁判机构所做的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并做出改变或撤销的程序性权利。”[6]“相对于侦控权力的强大，犯罪嫌疑人的权利就显得有些先天不足，在遭到国家侦控权力的侵犯时，根本无法与之抗衡。由于犯罪嫌疑人没有机会把自己利益受到或者可能受到侵害的情况诉诸中立机构，没有诉权，没有公开听证的程序，没有得到判决的机会。

“于是，造成刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押的违法行为越严重越得不到救济，反而恶性刺激侦查机关的下一轮刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押等违法行为的发生”。如果建立了司法审查制度，由作为中立机构的法院动用司法审查权对侦控机关的追诉权予以必要的制约，赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的救济性程序权利，遭受到侦查行为的不法侵害时，犯罪嫌疑人、被告人就能够获得及时、有效的司法救济。

再次，构建审前程序的司法审查制度是与国际接轨和履行国际法义务的需要。从世界各国的立法来看，审前司法审查已经成为一项普遍遵行的程序法治原则。如意大利1989年刑事诉讼法，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义—当事人主义的对等关系之中。检察官的强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须得到法官的许可。[7]在德国、日本，对犯罪嫌疑人实施搜查、扣押、拘留、逮捕的命令，在一般情况下也是由法官经过司法审查的。鉴于司法审查制度的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利。[8]

德国基本法第19条第四款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条、第33条及35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。司法审查已发展成为一项刑事司法国际准则，在有关国际公约和文件中也有所体现，如《公民权利与政治权利公约》第9条、《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条和第38条等等。我国已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约在我国生效后，就应履行遵守公约的义务。从某种意义上说国家守法的意义重大，因为国家不守法就会动摇一般公民对法的信仰，特别是在遵守国际法方面，国家是国际法的主体，没有理由不承担国际法规定的义务。所以我国最起码应该在刑事诉讼法中体现《公民权利和政治权利公约》第9条第4款的有关要求，即任何受到逮捕或拘禁的人有权要求法庭对该逮捕或拘禁的合法性进行司法审查的权利。

值得一提的是应明确司法审查权裁判主体是建立审前司法审查制度的前提性的问题，考察西方各国的司法审查制度，法官作为司法审查制度的裁判主体是其立法通例。笔者以为，构建我国审前司法审查制度，法院作为审查主体应是比较理想的选择。基于立法对检察机关的“司法机关”定位及其职权的独特性配置，在选择法院作为司法审查主体的同时，还需要对检察机关不能作为司法审查主体的理由做出特别说明。

在对司法审查权主体的选择上，“西方国家几乎无一例外地将这一权力赋予了法官，英国是治安法官，美国是法官，法国是预审法官，德国在1974年刑事司法改革中废除了预审制度后，也是由法官对审前程序中的侦查行为实施司法审查。”[9] 将司法审查权赋予法官的理念基础是现代法治国家刑事诉讼的三大原则：即控审分离原则、司法最终裁决原则和正当程序原则。控审分离原则要求控诉职能与审判职能必须加以严格的区分，检察院和法院在刑事诉讼中分别承担其追诉和审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能相互代行职权。在刑事审前程序中，强制性措施的适用是必要的，但其实施必然会对公民的基本权益造成一定的限制或剥夺。这些强制性措施的决定权，从本质上来说是一种司法裁决权，如果由侦控机关自行决定，就违反了“任何人不得作自己案件的法官”的自然正义原则，有违程序公正，只有由作为裁判者的法官来决定才符合控审分离原则。只有在中立的法院那里，被剥夺者才有机会充分陈述意见，也才能获得被充分的倾听，所以，由法院作为司法审查的主体，才是符合正当程序原则的。

检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不能因为法律规定其为司法机关，它就是纯粹的司法机关了，公正、中立、于案件无涉是司法机关的基本品格，我国的检察机关不完全具备这些品格，相反，它更具备当事人的特征。在刑事审前程序中，检察监督是侦控机关的内部监督，具有严重的滞后性特征；检察机关担负着控诉职能，进行监督时不具有中立性和超然性；检察机关无论是作为侦查机关还是公诉机关，往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。西方国家一般把检察机关视为同犯罪嫌疑人对应的当事人。我国立法虽未规定检察机关是刑事诉讼的一方当事人，但我们确实毫无理由否认它所具有的当事人特征。检察机关不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征。从国外情况看，无论是英美还是法德，检察机关都没有司法审查权，即使检察机关的审查起诉活动也不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查起诉活动也一样要受到法官的独立审查。据上述可见，我国检察机关是不能作为司法审查主体的。

基于上述对西方国家司法审查主体的考察以及我国检察机关难以胜任司法审查主体的现状，出于改革成本的考虑，我们也没有必要再行建立一套司法审查机构，所以，在我国，法院作为审前司法审查机构是理想的、现实的，也是唯一的。

三、完善刑事诉讼中司法审查制度的构想

1、关于审查机构的设置。立足我国的国情，并结合我国的司法实践，既要考虑机构设置的合理性和诉讼规律的内在性，又不应不合理地扩大涉及面。笔者认为，在不改变我国现行法院体制的情况下，可考虑在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。

2、确立司法审查的例外规则。从已确立审前司法审查制度的国家的情况看，也都普遍确立了司法审查的例外规则，即在特定情况下允许侦控机关不经司法授权即可采取某些强制性措施。在对侦查措施进行司法制约的国家都确立了在通常情况下强制性措施的采用须经法官签发令状的一般规则，但也较普遍地建立了例外规则，即在特定情况下侦控机关可无证采取强制性措施。可以考虑设计为：在某些特殊情况下，侦控机关可以不经司法授权而直接进行逮捕、搜查、扣押，即允许一定条件下的无证逮捕、搜查和扣押，但必须在法定期限内提交法官司法审查，以确认这种无证强制性处分行为是否具有合法性。

关于无证逮捕。我国实质上并不缺乏无证逮捕的相关规定，刑诉法规定的拘留和公民扭送中的若干情形和西方国家情况紧急下无证拘留、无证逮捕是极为相似的。因而我国可以在降低逮捕条件，确立对逮捕司法授权的同时，把公民扭送和有关拘留的情形改造为无证逮捕，增加“无证逮捕”后提交法官司法审查的规定即可。

关于无证搜查。我国刑事诉讼法规定无证搜查只适用于“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况”的情形，确立司法审查制度后，侦控机关不能再根据需要，及时、自主地决定搜查。如果再维持这种规定将远远不能适应同犯罪做斗争的需要，因而需要扩大无证搜查的范围，这可参照西方国家的一些做法 ，适当扩大无证搜查的范围。如在英美，搜查分为有证搜查和无证搜查，逮捕亦同。无证搜查和逮捕适用于情况紧急，来不及获得搜查证和逮捕证的情形。德国刑诉法规定，如果延缓逮捕会发生危险，并且存在发出逮捕命令或者拘留命令的前提条件时，检察长和警察局官员也有暂时逮捕权（第127条）。根据我国刑诉法的规定，无证搜查只适用于“执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况”的情形，笔者认为，鉴于我国的实际情况，对无证搜查的适用范围可适当扩大。

关于无证扣押。英美法中扣押权基本上来源于搜查权，搜查证本身就是扣押的依据，扣押的合法性取决于搜查的合法性。大陆法国家通常对扣押单独规定，如德国、意大利都规定扣押原则上必须取得授权，同时也规定了紧急情况下的无证扣押，但无证扣押实施后必须在一定期限内取得司法官的确认或认可，否则，扣押自动失效，必须返还扣押物。[11] 我国在建立审前司法审查制度后，强调对扣押司法授权的同时，出于犯罪侦查的需要，也可以考虑建立紧急情况下先行无证扣押，而后经过法官确认的无证扣押制度。

3、建立人身保护制度。对被羁押人的人身保护制度起源于英国1679年制定的《人身保护法》所规定的人身保护令。继此之后，各主要国家都确立了这一制度。根据英国《1976年保释法》的规定，被羁押人在诉讼的各个阶段都存在保释的问题，如被羁押人申请保释遭到警察拒绝，应被羁押人的请求，由治安法院在检察官和辩护律师的参与下以开庭的方式作出裁决，如果保释申请被治安法院拒绝，被羁押人可上诉到高等法院，如高等法院认为羁押无正当理由或不合法，则要人身保护令，将被羁押人予以释放。美国宪法及作为该宪法有机组成部分的《权利法案》也规定了类似英国的人身保护令制度。[12]法国、 意大利也作了相应的规定。德国建立了自动人身保护制度，此外，还建立了被羁押人有权向宪法法院直至欧洲人权法院上诉的特别人身保护措施。参照有关国家的立法，并从我国的实际出发，我国可以考虑建立具有自身特色的人身保护制度，这也是司法审查的题中之意。结合我国现行司法体制，笔者建议：被羁押的嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者嫌疑人、被告人委托的律师和其他辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人一方的请求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍被拒绝，可向上一级法院上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取控辩双方的意见，作出裁决，如认为羁押无正当理由或不合法，则予以释放。对于法院自行决定的逮捕，被告人一方有权向作出决定的法院申请取保候审，如申请被驳回，可向上一级法院提出上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取被告人一方的陈述，迅速作出裁决，如发现羁押无正当理由或不合法，应裁决将被告人释放。

4、建立合理的证据排除规则。法律的效力体现在它的强制性和责任机制，即：违反法律将承担法律后果包括程序性后果。程序性法律后果的主要表现是证据的排除规则，即对违反宪法和诉讼程序的规定所取得的证据，因其违法品格而丧失证据效力，被排除于诉讼过程之外、不得作为定罪的根据加以采用。其目的在于保障程序的合法性、正当性，防止官员为采证而违反正当法律程序，侵犯公民的基本权利。确立排除规则是贯彻司法审查原则的必然要求。 美国排除规则的适用对象非常宽泛，包括不自愿的供述和非法逮捕、搜查和扣押所取得的证据，当然也确立了若干例外规则。英国排除规则分为两者：一是自动排除，主要适用于口供；二是自由裁量的排除，适用于所有证据，而对于因一般的违法行为所获证据不一定排除。依据日本宪法第38条和刑诉法第319 条的规定，出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不能作为证据。根据日本宪法第35条规定，违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据必须排除。但如果官员的违法行为同证据之间的因果关系不密切的情形，可以认定其证据能力。

我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这说明我国已经确立了非法证据的排除规则，但并不完善。最核心的表现是：我国对非法所取得的证据的排除只限于言词证据，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据并未列于排除之内，仍可作为定案根据。对于适用排除法则的举证责任未作规定，导致在实践中对举证责任的确定做法不一。在国外，对收集证据的违法行为一般先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可，然后，对追诉官员就收集证据的合法性的举证责任转向控诉一方。

笔者认为，我国立法还应当规定：对于非法羁押包括未经法定机关批准擅自延长羁押期限和超期羁押所获得的被告人的供述予以排除。对于非法搜查、扣押所获得的证据，可区别一般违法和严重违法的不同情况决定。对于一般违法，可不予排除；对于严重违法，原则上应予排除，但也应结合所控罪行及其他相关因素综合权衡。对于适用排除法则的举证责任，刑诉法也应作出规定。

当然，如在我国确立司法审查规则还会涉及其他很多方面，如律师在侦查、起诉阶段的权利，对嫌疑人、被告人的法定羁押期限可否考虑延长等，而更主要的则是涉及人们司法理念的变化和更新以及司法体制的改革等重大问题，但这些不是本文所着力探究的，有待于法学界和司法界作深入研讨。

注释：

[1] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。

[2]谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，北京：法律出版社2002年7月版，第134-135页。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年，页97-99.

[4]谢佑平：“刑事诉讼视野中的司法审查原则”，《中外法学》2003年第1期。

[5] 王敏远、《论我国检察机关对刑事司法的监督》，《中外法学》2000年第6期。

[6] 陈瑞华：“修正后的中国刑事诉讼法典”，《现代法学》1996年第5期。

[7]朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社1999年，页425.

[8] 魏晓娜、范培根：“我国刑事诉讼纵向构造的宏观思考和改革建议”，《国家检察官学院学报》2002年第2期。

[9]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。

[10]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第170页。

刑事司法制度篇12

1997年工党上台后决定成立苏格兰议会，1998年苏格兰议会正式成立。苏格兰议会现有议员192人，议长1人（爵士），第一届议会中女性议员为48人。议会的行政厅为政府。议会对政府实行监督，议员对选民负责。苏格兰议会设司法委员会，其职责是：1、对议员和政府提交的立法议案进行审查，这是一项主要的和必须执行的任务。司法委员会对议案的审查分为三个阶段，第一阶段，议案草案公布后司法委员会要进行调查，了解议案是否有必要继续进行下去，一旦议案被批准立项，草案就交由司法委员会进行修改；第二阶段，议案返回后，由司法委员会进行修订，对政府提出的议案作评议；第三阶段，英国部长对议案是否与英国立法相冲突进行审查，最后由女王认可并择日公布。2、考虑公众的请愿，这是一项必须执行的任务。公民的请愿书交由议会特别委员会，再由他们交给可接受讨论的部门处理，如果请愿属于一般性问题，委员会就会接受，并在以后的立法中改正。3、启动与司法有关的调查计划。这是一个可选性任务，议会目前的调查计划主要是司法援助制度，这一调查计划由委员会委员启动。苏格兰政府需要立法的议案由苏格兰政府聘请的专家起草，这些专家全部为律师或有律师背景。一般而言，在议案起草之前，起草组专家会与其他有关人士（包括教授）进行广泛地磋商。议员提出的议案如果政府同意，政府会帮助促使其获得成功。为了使草案符合标准，议员和委员会提交议案，也与专家进行洽商。由于议案草案是公共性文件，公民对议案的意见也会直接反映到议长那里。苏格兰立法的一般程序是：议员和政府提出立法议案 - 议会审查立法议案 - 调查和了解议案的必要性 - 议案返回进行修订 - 投票 - 生效。苏格兰议会的运作经费由英国政府拨款，每年160亿英镑，并按潮涨增加。从以上的介绍可以看出，苏格兰议会是一个下放议会，根据权力下放法案规定的立法权限规定，苏格兰的刑事审判有终审权，而民事的终审权则在伦敦的上议院，对属于全英领域的法律和法案，苏格兰只有提出修改意见的权利，无权自行修改。

苏格兰司法部是一个重要部门，现有机关工作人员340名，研究中心工作人员50名和法院服务处工作人员850名。司法部下设部门有：1、刑法民法部，分刑法组、民法组、犯罪审理组、假释组等；2、救济与国际部，分法律运营组、法律援助组以及国际事务组；3、警察和社区安全部，分警务1组、警务2组、消防与紧急状态组、社区司法服务组；4、法院服务部，负责法院的设备和财务以及支持司法人员的选择、服务、工资；5、督察部，分警务督察组、火警督察组、狱政督察组。司法部研究中心负责有关法院、监狱、国家档案方面的咨询以及注册方面的工作。苏格兰警察的日常工作由警察局长管，监狱的日常工作由执行总裁（监狱长）负责。苏格兰司法部长享有较高的权力，如司法部长享有任命高级法院和郡法院法官的权利，同时，司法部长还负责警察、司法方面的透明度，警察、监狱以及性犯罪、毒品犯罪等方面的有关政策问题。

苏格兰属于判例法地区，判例和法案是苏格兰判案的依据。近些年，在苏格兰刑事法学界进行着刑法法典化的必要性的讨论，爱丁堡大学法学院的教授们认为，苏格兰的法律越来越接近欧洲大陆的法律，尤其是欧洲人权法案的引入，使现行的苏格兰刑事司法制度难以符合要求，而法典化的优点在于使用容易、依据准确，因此苏格兰需要走刑法法典化的道路，为此，他们组成五人刑法典起草小组，花了五年时间完成了刑法典的起草，并于2000年10月交磋商委员会讨论，参加讨论的人员包括律师、志愿者等，准备再次提交磋商委员会讨论。在是否需要刑法法典化问题上，政府官员与学者们的观点完全相反，苏格兰议会、政府和司法部门对于苏格兰是否需要刑法法典化，均持否定态度，他们明确表示，苏格兰政府没有任何法典化的倾向，他们认为，欧洲大陆的法典化发生在社会变革时代，当时人们认为法典化可以保护他们的利益，而苏格兰历代都是依据传统方式在做，而且这些做法也在发生良好的作用，不会在某一个阶段马上改变。他们认为，如果说法典化，早在80年代苏格兰家庭法就有了成文法，这也是法律改革，比单纯的法典化更好。由此可见，在苏格兰无论是在刑事实体法方面，还是在刑事程序法方面，立法是沉默的，普通法仍然占据统治地位，刑法法典化将是一个长期讨论的问题。

苏格兰刑事司法制度原本与英格兰刑事司法制度就有某些不同之处，在苏格兰有了自己的议会之后，其刑事司法制度更具自己的特点。欧洲人权法案对苏格兰刑事司法程序有较大的影响，这种影响主要体现在刑事司法程序中对人权的重视和少年司法制度方面。让苏格兰人引以自豪的是对罗克比空难的审理，由于案件发生在苏格兰领空，造成了对苏格兰人的伤害，苏格兰对这个案件有管辖权，虽然美国也认为自己有管辖权，由于利比亚政府接受了苏格兰的法律，不同意在苏格兰法院接受审理，此案件在移至荷兰审理时，适用的是国际法和苏格兰法，这是到目前为止在国外审判适用苏格兰法律的唯一案件，因此，洛克比空难案审理是苏格兰法律与国际法接轨的一个典型。据介绍，苏格兰公民如果有问题需要向法院提出申诉，可以向苏格兰法院提出，也可以直接向欧洲人权法院提出。在少年司法制度方面，对问题儿童的听审制度是苏格兰少年司法制度的一个主要特征。苏格兰儿童报告局是政府行政厅下设的一个机构，属半官方性质，总部设在格拉斯哥市，下设30多个分支机构，有专职报告员140名，分布在苏格兰各地。儿童报告局的职责是，负责苏格兰地区0-16岁困境儿童（犯罪儿童和受害儿童）听审和帮助家长对儿童进行教育，同时也负责格拉斯哥地区困境儿童的工作。对问题儿童采取听审是考虑到家长的人格和儿童的权利，尽量避免儿童进入司法程序。儿童听审的前提是儿童家长认为有必要而且同意。听审由社会志愿者和专家参加（没有法官），共同讨论儿童问题，并由三人组作最后决定，如果认为应当对儿童进一步采取措施，就会发出对儿童的监督令，社会福利部根据监督令进行工作，该儿童可能被安排住进寄宿学校，也有极少数被安排到保安住所（苏格兰有三个保安住所约100个位置），家长和儿童如果不同意这种决定，可以向法院提出申请。儿童一旦被下达监督令，一年内要进行检查，所有听审成员要集体讨论该儿童的变化（变好或变怀），儿童本人也参加。儿童报告局每年要收到35000件有关儿童的信息（占全苏格兰儿童的2%）。根据信息调查儿童的背景，从学校、社区、医院以及给儿童写信收集信息，只要儿童的家长主动与报告局联系并提供情况，报告局就可以消案；反之，案子将移交法院，由法官调查证据确定处理。如果16岁儿童被下达监督令，可执行到18岁，问题特别严重的由法院审理。儿童报告局通过理事会（由8人组成，包括法官和地方人士）进行管理，理事会成员由行政厅任命。理事会任命首席报告员（属政府官员），首席报告员对行政厅负责并任命其他报告员。苏格兰政府每年向儿童报告局拨款1400万英镑，以支付报告员和雇员的工资及房租。

二、苏格兰刑事司法制度

（一）苏格兰有分工细致的刑事司法机构。这些机构在自己的职权范围内积极运作，机构之间也相互联系，共同构成了苏格兰刑事司法的整体机构。

1、格兰假释局（PAROLE BOARD FOR SCOTLAND），其主要职责是有关监狱中犯人发放假释许可证向苏格兰总理提出建议。假释局由五人组成专家组，成员包括法官、监狱官、心理学家等。苏格兰法律规定，判刑4年以下，刑满4年自动假释；判刑4年以上 ，刑期执行一半由假释局考虑是否可以假释，但刑满2/3时必须假释；判终身监禁者刑满14年可以假释，但是任何时候也可以收监。

2、苏格兰法律委员会（SCOTTISH LAW COMMISSION），其主要职责是，为苏格兰法律的系统化和法律的改革服务。

3、苏格兰法律援助局（SCOTTISH LEGAL AID BOARD），主要职责是，负责所有刑事案件、民事案件的援助；负责法院判决的重罪伤害的赔偿以及对援助基金的控制和管理等。

4、警察督察局（HM INSPECTORATE OF CONSTABULARY），其职责是，了解和调查与警察力量或者警察事务的正常运作有关联的事务。

5、苏格兰狱政总监察（HM CHIEF INSPECTOR OF PRISONS FOR SCOTLAND），其主要职责是，对苏格兰所有监狱和监狱警察进行监督和管理。

6、监狱投诉委员会（PRISON COMPLAINTS COMMISSION），其主要职责是，调查监狱中犯人的投诉和全苏格兰监狱的服务情况。

7、苏格兰刑事案件审查复核委员会（SCOTTISH CRIMINAL CASES REVIEW OMMISSION），其主要职责是，对上诉案件进行复查和审核。

（二）苏格兰的刑事司法程序比较简化。从警察发现一个犯罪嫌疑人开始，一个刑事司法程序也就开始了。苏格兰刑事司法的一般程序是：

被警察纪录的重罪和轻罪以及警察掌握犯罪嫌疑人的情况下，除了需要报告检察官外（重罪），警察可以对嫌疑人作以下处理：

1、警告（违警）；

2、有条件的罚款；

3、交通违章警告；

4、移交其他机构处置。

检察官在接受案件后，除对须起诉移交法庭审理的案件进行起诉外，检察官可以对案件作以下决定：

1、罚金；

2、有条件罚款；

3、参加改造计划；

4、将案件移交儿童报告局（儿童犯罪案件）；

5、不起诉。

检察官根据各级法院的量刑权限，在不同等级的法院提起上诉。例如，轻微案件在地区法院上诉（量刑在60天内），或在郡法院的简易庭上诉（量刑在3个月以下）；一般案件在郡法院上诉（量刑在3个月至3年）；重罪案件在高等刑事法院上诉（量刑在3年以上）。

法官审理案件后，作出的判决有以下几种：

1、监禁（有期监禁和终身监禁）；

2、缓刑令（执行缓刑）；

3、罚金；

4、社区服务令（社区服务令由地方政府的工作人员指定工作人员去执行，犯人如果不执行，再给他几次机会，如果仍然不执行，可将其送回法院）；

5、宣布无罪。

根据1999年的统计，苏格兰刑事犯罪的基本情况如下：

不诚实罪（crimes of dishonesty）：63%；

放火、蓄意破坏公共财产罪（fire raising，vandalism，etc.）：18%；

性犯罪（crimes of indecency）：1%；

非性的暴力犯罪（Non-sexual crimes of violence）：5%；

其他犯罪（Other crimes）：12%，这类犯罪大多与毒品有关。

在有罪判决中，适用刑罚的具体情况是：

监禁：12.6%； 缓刑令：5.8%；

罚金：65.5%； 社区服务令：3.8%；

警告、训诫：12.3%.

根据介绍，在苏格兰，刑事司法系统是一个没有目标的系统，如果有目标则是一种假设的目标，这是由于刑事犯罪情况的多变性和复杂性所决定，但是刑事司法系统假设目标的讨论则是必须的。基于此，苏格兰将支持刑法和维护公共安全、加强公众自信（安全感）作为其刑事司法系统的首要目标；其次目标是，预防犯罪、减少犯罪，证实犯罪并将其公平地带入司法程序，保护公共利益和维护受害者权利。苏格兰刑事司法系统的价值反映在欧洲人权公约之中，例如刑事司法应当是公正的，任何被告首先必须假定为无罪推定，支持司法独立和任何人不受歧视、任何人平等对待等。苏格兰刑事司法系统的基本原则是：刑事司法公开、广泛；满足受害人、证人和陪审员；将对目标的干涉减少到最小程度；果断地维护司法利益；对资源的利用应当是有效的；对所得到的材料（证据材料）进行认真地分析和研究。

（三）苏格兰刑事司法制度的延伸

苏格兰有得到政府支持的刑事司法制度志愿者组织，他们的工作使刑事司法制度在社会继续延伸，起到了预防犯罪和保护公众利益的的作用。在苏格兰，刑事司法制度的继续延伸工作包括：对刑事犯罪被害人的支持和对被害人、证人服务，对出狱人员的安置和监督。刑事司法制度的继续延伸工作主要是由非政府组织和半官方机构承担。

1、苏格兰被害人支持者协会（victim support Scotland）。这是苏格兰行政厅下属的半官方机构，也是一个独立的机构，总部设在爱丁堡，各地设分支机构。被害人支持者协会的建立是基于被害人的权利受到侵害的客观事实，1974年有人提出“刑事犯罪的被害人更重要的事是刑事司法制度的被害人”，以示刑事犯罪被害人权利被侵犯的严重性，应当引起社会的关注，其后，被害人组成了许多组织相互支持。根据反馈意见并了解到被害人的需求，为满足被害人的需求，苏格兰行政厅组织建立了被害人支持机构、证人服务机构。参与机构工作的有警察、社会工作者、检察官等。该组织实际的行政人员只有2.5人，而志愿者则有60名。所有志愿者是从社会报名者中经过严格培训二个阶段筛选出来的。该机构免费为被害人提供服务，包括为被害人保密（性犯罪的被害人）、不采取任何判断性做法、以社区为基础提供服务；对被害人提供实际的和情感上的支持，聆听被害人的诉述，提供司法信息，提供赔偿方面的帮助和法庭上支持，以及与其他部门协调。由于被害人情况的复杂性，在选拔志愿者时，还考虑不同语种被害人的需要。在服务中，25%的被害人接受志愿者直接上门服务，现在也可以电话预约，为了方便住在郊区的被害人，目前该机构正在考虑在城市郊区建立服务站。被害人名单的50%由警察提供，其余的有被害人自己或者他人提供，包括医生（被害人身体受到伤害后会到医院治疗）。

让被害人出庭作证，是苏格兰被害人、证人服务的重要内容，是志愿机构和法定机构的协调和平衡。80年代以后，越来越多的被害人参与了出庭作证的工作，志愿者协助被害人出庭作证。为了支持被害人出庭工作，该机构有协调员参与与法院的协调与合作。目前在49个地方法院中只有7个实现了证人服务，预计今年下半年将扩大到21个法院，至2002年，49个郡法院的协调员将明显增多，而志愿者将增至400名，最终目的是将证人服务扩大到地区法院。被害人支持组织、证人服务机构的建立，满足了被害人的需求并保护了被害人的权利，苏格兰政府肯定了这些做法，并请给与经费支持。1999年苏格兰办公厅和大学对这些工作进行了评估，确立拨款的计划，同时还确定在13个地区设立服务机构，使这种服务扩大到更加广泛的地区。

2、SECRE组织。是苏格兰地区刑事司法制度志愿者组织，成立于30年前，原名为“为犯罪者护理安置组织”，主要为在押犯服务。后缩写为“SECRE”，总部设在爱丁堡。该组织属非政府组织，但从事政府原来的工作。SECRE有100名员工，150名志愿者，其活动经费由政府支持。由于非政府组织越来越多的希望获得政府的经费支持，SECRE的工作范围也发生了变化，以更加专业化的服务来证明自己在某一方面会做得更有成效，争取获得政府的经费支持。目前SECRE的工作包括：（1）帮助离开监狱的人（刑满释放、假释、缓刑）过正常人的生活，为无家的保释犯人提供住所。这些人有了工作和住所，有了稳定的生活，就不会再犯罪，社会犯罪就会减少。（2）对执行缓刑令的犯人进行监督。SECRE对执行缓刑令的犯人设有监督小组，根据缓刑犯人的情况制定监督计划，并负责向郡法院报告缓刑的执行情况。（3）对检察官不起诉的16岁以上成年人进行调解。当检察官对某人不起诉时，必须与SECRE接触，SECRE有经过培训的调解员进行调解，如果调解成功即通知检察官。调解工作一部分与刑事司法有关，一部分与社会治安有关。（4）为11-16岁少年提供服务。当儿童报告局报告员注意儿童的行为后，可采取不听审办法将儿童移送SECRE，由SECREDE 的工作人员先做工作，使儿童在问题出现初期得到帮助。以往，由于政府过多地依赖刑事司法制度而忽视其他手段，SECRE的工作证明，除了刑事司法系统预防犯罪外，还有其他手段可以预防犯罪，因此，SECRE的工作经验影响了苏格兰的刑事司法制度，并得到了苏格兰政府的支持。

三、苏格兰的审判机关和检察机关