知识产权保护论文篇1

1、WTO体制下的知识产权法律保护

知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平和市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。

2、利益衡量理论简述

（1）利益衡量的由来

利益衡量论（BalanceofInterest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判定的方法，判定哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

台湾学者杨仁寿先生认为摘要：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种新问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判定。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡和取舍的活动。

（2）利益衡量的功用和正当性

简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律和现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，假如利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能和社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院和社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。

需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判定和选择。

利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋向。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思索和客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。

（3）利益衡量的基本原则

显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应和具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和功能，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面摘要：

首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判定，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注重到这些新问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种功能不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化功能，而是影响到法律的安宁性了。然而假如矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注重其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

其次是合理价值判定原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的熟悉同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判定是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判定标准。

3、知识产权国际保护和利益衡平机制

利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益和公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益和社会公共利益的冲突和不协调，无疑是对法律正义的追求。

从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人和社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来和知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。

4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论

（1）知识产权法和反垄断法的利益衡量

知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和功能将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断新问题也将会越来越突出。

由于知识产权法和反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量“知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利和利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用新问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法和反垄断法的目标均能实现双赢的局面。

知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用究竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法和反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，假如知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判定方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。

总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。

（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量

知识产权保护论文篇2

论文摘要：“社会契约论”作为西方国家的一些学者用来解释知识产权保护机制的基本原理无论在理论层面还是在实践层面都出现了问题，症结不在于这一理论本身存在局限性，而在于这一理论的阐释者从一开始就由于利益及立场的影响对这一理论作了偏斜的理解。“社会契约论”理论本身无论从其目的、内容还是通过分析其相对性属性都决定其是一种解释知识产权保护机制的科学理论，而不仅仅是为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 论文关键词： 社会契约论 目的 内容 相对性 还原 英国知识产权委员会2009年9月公布了题为《知识产权与发展政策的整合》的长篇报告，引起了国际国内的广泛关注。英国知识产权委员会报告针对的主要是发展中国家，以知识产权制度应在世界范围内推进发展中国家社会发展与技术进步为基本立场，对世界、尤其是发展中国家知识产权保护系列问题作了广泛而翔实的报告。如何看待这一报告？不同的人反响不一样。一些人大声叫好，认为讲出了发展中国家的心声；一些人嗤之以鼻，认为无非是一帮学者讨好发展中国家之举。 本文仅就报告第一章关于知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”展开分析，还其“庐山真面目”，论证这一理论并非是仅仅为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 一、讨论知识产权保护机制基本原理的意义 第一，近几十年来，由于受到多方面因素的冲击， 知识产权保护制度处在不断变化发展当中。为了能够更好的掌握这种变化的趋势，就必须把握住知识产权保护机制的基本原理，因为它作为一种相对稳定的东西，有利于我们透过知识产权保护的种种现象看到知识产权保护的实质。 第二，讨论知识产权保护机制的基本原理也就是基本理论的另外一个重要意义在于：它能促成对话。对基本原理持有不同理解的人可以通过“有益的对话”来克服现有理论的不足，进而对具体的制度建设发挥作用。 下面笔者将结合英国知识产权委员会的报告来对知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”的具体内容展开分析。 二、知识产权保护的必要性 二十世纪，人类历史发生了重大转型，知识经济就是这个重大转型变化的一个基本方面，1996年联合国经济合作发展组织（OECD）。在巴黎发表的《以知识为基础的经济》中指出：以知识为基础的经济就是知识经济，这种经济建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上。可见，知识或者说知识产品在现代经济中的特殊地位。那么什么是知识产品？学界对此有不同看法，但都只是从浅层意义上去揭示知识产品的含义，而没有揭示出知识产品区别于一般商品的特殊个性。在英国知识产权委员会的这份报告中则谈到了这一点，并指出了知识产品的三大属性：1.知识产品的无竞争性。这是指知识产品使用者的使用不会发生冲突，知识产品被某人使用的同时并不排除其他人的占有和使用。2.知识产品的非消耗性。即指知识产品不会通过使用而被消耗掉，某一个人的使用也不会导致另一个人使用量的减少，也不会影响另一个人的使用。3.知识产品的易逝性。具体是指虽然精神产品作为知识是无形的，但知识的应用结果则是有形的，一旦“物化”，即其应用生产了产品，则被仿制以及相应原理的泄密也在所难免。由此得知，知识产品是一种公共产品。 报告指出，正是由于知识产品的这三大属性使得“知识或知识产品天生难以阻止他人使用和复制它”，呈现出“生产成本高、复制成本低”的状态，进而导致“市场失灵”，知识产品的生产缺乏“财务动机”。再往前看的话，如果这种动机长期缺乏，必将使公共利益受损，因为如果花费了相当代价得出的成果很容易被复制，研发人员从事研究开发的热情也就会因此而降到冰点，没有很多人再愿意投入资源搞发明创造了。这在经济学上就叫做“外部经济效应”。 为了解决现实中出现的这种“市场失灵”问题，于是知识产权保护制度就应运而生了。知识产权保护制度就是通过赋予创造者对其智力成果的垄断权利进而对付不向其创造付费而使用的揩油者，这样就弥补了公共产品这一市场失灵效应的恶果，从而使发明者创造者的热情充分发挥。下面我们就来具体分析一下知识产权保护机制的基本原理。 三、知识产权保护机制的基本原理分析 报告对知识产权保护机制基本原理的分析是分别就专利权和著作权展开的 。但是我在下面的分析中可能比较侧重于专利权的分析。 （一） 西方发达国家眼里的“社会契约理论” 报告首先就明确了专利权机制其实就是一种社会契约，这种看法的实质可综合如下：认为思想是发明人的财产，但是单纯的占有思想，对于发明人来说是不够的，他应当能利用思想。然而思想不是物，如果将其公开，可能被各种人加以利用。为了使发明人能够一个人利用它，发明人应当得到禁止别人利用其思想的权利。所以，按照契约理论，专利是以国家面貌出现的社会同发明人之间签订的一项特殊的契约。这项契约对双方都是有利的。对发明人来讲，公开技术获得垄断权可以补偿发明创造活动中支出的劳动和费用，还可以获得更大利益。社会得到的利益表现为增加了新知识，这些知识丰富了科学与技术，并成为它们进一步发展的条件。专利权期限结束后，发明变成为社会的公共财富，公众可以自由使用。反之，如果社会对这些技术不加以保护，这些技术的发明人就会被迫保守发明的秘密，社会获得新知识就会受到阻碍，科学研究就得不到最新情报而不得不重复大量的初级水平的劳动，甚至有些发明被发明人带进坟墓。社会却什么也得不到。 结合社会学原理分析可以发现，从短期来看，如果专利保护力度过弱，公众获得专利就较为容易，因而社会公共利益也就会得到较大程度的实现；相反，如果专利保护力度过强，专利权人的利益就会得到较大程度的实现。从社会契约理论出发，公共利益和专利权人的利益两条曲线的交叉点就应该是专利权保护的最佳程度，在这一点时，两者的利益都能得到相对较大的实现。 而从长期来看，如果专利权保护力度过弱，专利权人的利益就无法得到较大程度的实现，而与此同时，由于专利创造“原动力”的缺乏，社会利益也不能得到较大程度的实现。相反，如果专利保护力度过强，而社会利益还是得不到较大程度的实现，专利权人的利益就能得到较大程度的实现，但达到一定程度后也就不会再继续增长的。因为在专利保护力度过强的时候，社会公众获取专利技术的成本过高，导致他们不会积极的去追求，而知识产权作为财产权，是传播中的财产权，“无传播即无财产权”，这样也影响了专利权人利益的实现。那么只有在这一点处才是专利权保护的最佳程度。 （二 ）西方发达国家眼里的“社会契约论”弊端分析 需要明确的是，以上两种情况表现的是一种理想状态，也就是说是一种应然的知识产权保护机制。而实际上我们的契约理论如同报告所说，是建立在一系列假设条件之下的，这些条件在现实生活中却可能并不存在。这一系列假设条件主要有： 1、专利保护机制的最佳程度的明确存在。而现实情况是不能准确地给专利保护机制的最佳程度下定义。专利保护期限和专利保护范围是专利保护强度的两个决定性因素，如何适当的规定专利保护期限和专利保护范围是一件相当难以操作的事情。正如报告所说：“专利保护范围过大容易阻碍其他研究人员在专利品的全面领域继续进行革新。相反专利保护范围过小则会鼓励其他人‘围绕着’该专利进行研究，对他人进行相关研究的限制较小。” 瓦特发明蒸汽机后，当时对其专利的保护范围就过大。瓦特在申请专利的说明书中所提到的许多原理涉及面很广，而且其中有些原理从来就没有实际使用过，这种情况引起了很多竞争的工程师的不满，因为许多被瓦特认为仿造并因此诉之法庭的工程师并不是通常的仿造人，他们实际上在研究和利用相关技术方面都走在了瓦特的前面，机器比瓦特的还复杂且相当成功，但仍被判败诉并因此而破产。这还是在几百年前的情况，如今随着新技术的发展越来越快，专利权的保护范围问题变得越来越复杂，很多还牵扯到伦理道德的问题，而专利权的保护期限也是一样的问题。可以说，现今确定知识产权的最佳保护程度已经变得越来越困难了。 除此之外，报告中还提到，专利保护机制的最佳程度（社会收益大于社会成本）还会因产品和领域的不同而大小不同，而且与需求、市场结构、研发成本以及革新进程的性质相关联。因而实践中专利保护的最佳程度实在不可能制定的那么精确。在加上对这些因素主观把握可能出现的误差，最佳程度的精确确定就更不可能了。 2、“私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。”实际情况远不是如此。正如报告中所说：“对具有充足研究能力的国家来说，情况可能如此。但在大多数发展中国家，当地的革新 制度（至少像发达国家一样的革新制度）是薄弱的。”各国经济水平和研发能力的差异可能是专利保护的激励功能大打折扣。 3、社会契约理论是以知识产权制度零成本或低成本为代价的。其实建立知识产权保护制度不可避免地要付出相当高的社会成本。报告中提到：建立知识产权制度的基础设施和知识产权行使机制都要付出昂贵的成本。在发展中国家，人才资源和财政资源匮乏，法律体系也不完善，有效运行知识产权制度的机会成本是不低的。因而必须将这些成本与知识产权制度带来的利益进行权衡。其实这里就是涉及到产权界定明晰的费用问题。依照经济学观点，如果界定产权而产生的费用高于因产权界定明晰而带来的收益，产权界定就显得不太可能，也没有必要，反之的话，界定产权也是合适的。 通过以上分析，“社会契约”理论一系列假设条件的不存在使得这一理论在实践运用过程中产生了很多不合理的现象，报告中对此问题也有所涉及。 首先在一般意义层面上，这一理论容易导致过度强调知识产权的保护力度，使公共利益受损。我们在前面已经分析过，由于专利权保护范围的不易确定，进而增加了法律的不确定性，这就将阻塞对已有发明创造的进一步完善，其结果是妨碍科技进步，而不是促进科技进步。美国现在也已经意识到这一点，开始做出一系列重要判决，对专利权保护范围进行限制（如采取了更为严格的禁止反悔原则），增强专利权保护范围的确定性。但是由于美国担心一旦采取更高的授权标准，世界各国纷纷效法，其结果不利于美国企业在世界各国更方便地获得专利保护。因而美国在其国内和国际上采取截为不同的两种手段：在国内审慎调整专利权人与社会公众之间利益，努力克服专利制度弊端，这与美国在国际上一味鼓动加大知识产权保护力度形成鲜明对比。（参见国家知识产权局条法司司长尹新天在《知识产权》杂志 2009年第四、五期上发表的《如何发挥知识产权制度的作用》――评英国知识产权委员会的报告），其实，在这份报告中，拉克。莱西格的评论也谈到这一点了。 其次从国际层面上来说，知识经济的全球化推动知识产权制度的全球化，那由于这种理论是建立在“私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。”这个假设条件之下的。而现实情况是：在经济全球化的背景之下，发展中国家的研发能力远远落后于发达国家，且这些国家大多为农业国和主要出口原材料的国家，因而这一理论的适用使得发展中国家深受其害。 （三） “社会契约论”的“真实面目” 可见，所谓的“社会契约”理论似乎并不完美，存在很多无法解释和解决的问题，因而亟待修正，很多学者采取的办法是进行重新构建的办法，因此出现了很多理论，比如激励理论、利益平衡理论等等，在这里笔者想做的是仅仅对社会契约这一理论本身进行考察，因为这一理论的不完美并非是由于理论本身的原因导致的，而是西方发达国家的一些学者由于由于利益和立场的限制在运用这一理论的过程中带来的。 首先从社会契约的目的角度来解释。谈到契约，大所数人想到的就是平等的人之间自主地协商一致的意思表示。但是谈到社会契约，不能做这么简单的理解，无论是对揭示政府起源问题的社会契约，还是对解释知识产权保护机制基本原理的社会契约。在分析有关契约的一切问题之前，搞清楚订立契约的目的才是最关键的。因为有关契约的一切规则的设置都是围绕实现契约所欲实现的目的而进行的。比如说为什么认为契约就是平等的人之间自主协商一致的意思表示就是因为这种契约的目的就是为了实现处在平等地位的当事人各自的合法利益，进而推动市场经济的运转。而对于运用在知识产权保护机制基本原理中的社会契约，其目的则是为了从整体上促进国家的科学、技术与文化的进步。 这一点可通过考察世界各国知识产权法的立法目的得知，“综观世界各国的知识产权法律制度，创设的目的有二：一是鼓励创新；二是促进新技术、新知识传播和利用，从而推动整个社会科技的进步与经济的发展” .其实这两点从表面上看来，似乎一个是对权利的保护，一个是对权利的限制，但是仔细研究分析可以看出，这两者最终都是在围绕维护和实现国家的社会经济利益这个中心的。可以说，维护和实现国家的社会经济利益，才是国家建立知识产权制度的出发点和真正的目的。正因为维护和实现国家的利益是知识产权制度的立法目的，所以在平衡知识产权权利人的垄断利益与社会的公共利益时，各国总是根据本国的实际情况作出自己的具体规范安排。 这一点反映在我国还有其重要意义。正如尹司长所提到：我国幅员 辽阔，不同地区的发展程度有很大的不均匀性。一些沿海地区发展迅速；但是广大西部地区却要落后得多，一些贫困地区甚至还没有完全解决温饱问题，地区之间的差距不亚于发达国家与发展中国家的差距。为了促进西部地区尽快摆脱落后面貌，中央采取了西部大开发的战略部署，提出了要在各方面给西部地区以政策上的倾斜。在知识产权保护方面，我们要充分认识这种不平衡性在知识产权政策上也要有所区别。 其次可以社会契约的内容角度来解释。作为阐释知识产权保护机制基本原理的社会契约的内容并不仅仅就是通过赋予知识产权人一定期限内的垄断权进而使智利成果得到公开这样一种关系，而是知识产权人因创设智利成果而生的获得报酬请求权和社会要求利益分享权的之间的一种对价，因为知识产权权利人其创造的智力成果是以社会为其提供的公共资源为基础的，也就是说，他们是站在巨人的肩膀上的。从这一角度来看的话，在设置知识产权制度时，不应单方面的对强调知识产权权利人的保护，而应更加侧重与知识产权权利人利益与社会利益的一种平衡。 最后可从社会契约的相对性角度来解释，这里意思是说作为各国知识产权制度包括具体知识产权保护水平问题只应约束各国本身。既然作为解释知识产权保护机制基本原理的社会契约就是指作为社会代表的国家同发明人之间经过博弈签订的一项特殊的契约。那自然可以得出，在不同国家，由于社会经济基础及社会结构等多方面因素的差异，那么作为存在差异的相对社会代表的各个国家其同发明人之间签订的契约的内容也应该是不同的，也就是说知识产权保护程度的不同是不可避免的。因此，发达国家不应将它的知识产权保护标准强加给发展中国家，这是违背社会契约相对性原理的，发展中国家也不应盲目的去适应由发达国家主导的国际社会对知识产权保护水平提出的要求，而必须以本国国情作为立法前提。 四 总结 通过以上分析可以看出，对于这一理论的解释可能会受到不同利益取向的影响。西方学者将社会契约理论作为知识产权保护机制基本原理就是跟他们的利益及立场紧密相关的，他们对社会契约理论的处理就是简单的赋予他们所需要的内涵，但是作为这一理论本身其实从某种程度上来说是中立的，无论从其目的、内容还是通过分析其相对性属性都决定其是一种解释知识产权保护机制的科学理论，而不仅仅是为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 参考书目 1、刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》2009年版，中国社会科学出版社 2、冯晓青：《知识产权法哲学》2009年版，中国人民公安大学出版社 3、费安玲主编：《知识产权法教程》2009年版，知识产权出版社 4、刘文化主编：《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》2001年版，中国城市出版社

知识产权保护论文篇3

(二)变量说明1.RDd，sit、RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit。这5个变量的测算包含两步:第一步，分别计算国内R＆D存量以及通过货物贸易进口和三类服务贸易进口溢出的国外R＆D存量;第二步，把计算出的各种R＆D存量除以GDP，获得相对指标。在第一步中，本文使用了永续盘存法，起始年度的存量计算公式为S=A0/(g+δ)，S表示存量。表示起始年度的流量，g表示变量从起始年度到2012年的平均增长率，δ表示折旧率，本文涉及的所有折旧率均以常用的5%计算。RDd，sit的计算直接利用统计数据即可，对于RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit则须考虑国际间的溢出。为此，我们借鉴了Lichtenberg和vanPottelsberghe(1998)的测算方法(简称LP法)［13］，而且考虑到某一期的国外R＆D溢出在后面各期依然会发挥作用。同时我们注意到目前难以获得服务贸易的双边统计数据，只能获得一国对全世界的服务贸易进口总额和出口总额，所以，我们最终将计算公式修正为。3.IPRsit。对知识产权保护强度的测算，借鉴了唐保庆等(2011)的方法［4］。计算该变量的数据来自于世界知识产权组织网站。接下来本文将分别基于中国1994—2012年的时间序列数据和27个OECD国家①1998—2012年的面板数据对以上计量模型进行拟合。

(三)检验结果与分析为了能够使发达国家的成功经验供中国借鉴和学习，我们分别运用中国数据和27个OECD国家的数据进行了回归，并且进行对比研究。1.中国数据的拟合结果。(1)国内R＆D投入未能显著促进全要素生产率增长。这一结论与Coe和Helpman(1995)等人研究的结论不同［3］。据调查，大量的企业仅仅满足于眼前良好的发展状况而不愿意承担研发投入的风险，低成本发展的原有路径一直是企业试图保持的优势，这导致整个经济部门的技术水平未能取得实质性的突破。在控制了知识产权保护因素之后发现，知识产权保护与国内R＆D投入的协同效应对全要素生产率增长的影响在1%水平上显著。这表明国内R＆D投入对全要素生产率增长的影响一方面受到R＆D投入强度的影响，另一方面还要取决于知识产权保护的水平。(2)货物贸易进口对全要素生产率增长的影响不显著。原因之一，在当今的全球国际分工格局下，尽管某些进口品(尤其是中间品和资本品)可能具有较强的技术属性，但是由于跨国公司的保密意图致使中国很难在最为核心的技术层面上操作。原因之二，跨国公司和东道国本地企业会进行激烈的竞争，前者在东道国所产生的竞争负效应可能超过了技术溢出正效应。在控制了知识产权保护因素后发现，货物贸易进口与知识产权保护的协同效应能够促进全要素生产率的提升，说明知识产权保护有助于货物贸易进口产生技术溢出效应。但是在控制了知识产权保护及当知识产权保护力度增强，货物贸易进口对TFP的非线性影响因素时，其回归结果未能通过显著性检验，这说明知识产权保护的作用并不是很稳定和显著，我们认为一方面原因是前文所说的跨国公司控制了进口品的核心技术环节，另一方面可能在于中国的知识产权保护水平还需要进一步提高。(3)劳动密集型服务贸易进口和资本密集型服务贸易进口均不利于全要素生产率的增长。由于劳动密集型服务品主要表现为本国居民的出口旅游，其中包含的技术含量较低。资本密集型服务品主要表现为运输服务，它的特点是资本投入量大、技术含量低，而且运输服务难以深入地融入到国内上下游产品的价值链中，所以很难促进进口国的全要素生产率增长。在控制了知识产权保护因素之后发现，两类服务贸易进口依然未能和知识产权保护产生协同效应来推动全要素生产率的增长。可见，虽然中国在过去的几十年中一直不断完善知识产权保护，但是技术属性较弱的服务品进口对不断强化的知识产权保护制度并不敏感，无法促进全要素生产率的增长。(4)技术与知识密集型服务贸易进口显著促进了全要素生产率的增长。服务业是经济高度发展的产物，技术与知识密集型服务品更是服务业中高科技、先进理念和知识的典型代表，中国对此类服务品的进口能够在很大程度上避免自主研发和探索的弯路，节约了大量的物资、人员和人力资本投入，最终显著地推动了中国的全要素生产率。在控制了知识产权保护因素之后发现，知识产权保护同技术与知识密集型服务贸易进口的协同效应依然促进了全要素生产率的增长，而且在1%水平上通过了显著性检验。其中的原因主要在于技术与知识密集型服务品的科技含量较高，对知识产权保护制度的敏感度高于低技术水平的服务品，不断完善的知识产权保护制度不仅从规模上鼓励了此类服务品的大量进口，而且也有助于提升其内部的技术结构，使得技术与知识密集型服务贸易进口能够与不断完善的知识产权保护制度形成较高的匹配性并且产生协同效应，推动了全要素生产率的增长。(5)随着知识产权保护力度的不断加强，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口均对全要素生产率增长产生了倒“U”型特征的“先扬后抑”的作用。由此可见，欲使知识产权保护分别和国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口共同推动全要素生产率的增长，那么知识产权保护的强度必须适宜，以便充分发挥知识产权保护的正向传导机制，降低反向传导机制的不利作用，否则只会适得其反。模拟结果显示，当知识产权保护的强度达到5.815时，国内R＆D投入对全要素生产率增长的作用达到最大化，这也是以国内R＆D投入推动全要素生产率增长为目标的知识产权保护最适强度。此外，当知识产权保护的强度达到6.084时，技术与知识密集型服务贸易进口对全要素生产率增长的作用达到最大化，这是以技术与知识密集型服务贸易进口推动全要素生产率增长为目标的知识产权保护最适强度。根据计算发现，2012年中国的知识产权保护强度为5.349，与两个最适强度均存在一定的差距，可见中国知识产权保护的力度还需要进一步加大。另一个值得关注的问题是，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口在促进全要素生产率增长时所需要的知识产权保护最适强度之所以前者低而后者略高，可能的原因是国内R＆D投入仅仅是国内行为，而服务品进口则属于跨国活动，它与国内活动相比需要克服市场准入和人员跨国流动等贸易障碍，只有在更强的知识产权保护水平下这种产品才能够进入进口国市场，知识产权保护的市场挤出效应和垄断势力效应也会推迟出现。2.OECD国家数据的拟合结果。用OECD国家数据的拟合结果与用中国数据的拟合结果绝大部分是相同的，不同之处在于，OECD国家当前的知识产权保护平均强度已经超越了最适强度。模拟结果显示，这些国家在2012年的平均知识产权保护强度为6.486，而国内R＆D投入以及技术与知识密集型服务贸易进口在促进全要素生产率时所需要的知识产权保护最适强度分别为6.227和6.278。也就是说，OECD国家目前的知识产权保护强度已经不利于全要素生产率的增长，这与Scotchmer(2004)的研究结论相似，Scotchmer(2004)认为发达国家在推进技术创新的过程中需要考虑的不应当是加强知识产权保护，而应当重新判断知识产权保护的力度是否已经过强［15］。

(四)稳健性检验由于我们最为关注的是中国国内的R＆D投入、服务贸易进口分别与知识产权保护的协同效应对全要素生产率增长的影响，而且考虑到以上回归结果可能具有偶然性，所以分别通过改变指标选取以及考虑滞后效应的方式来做稳健性检验。在指标选取方面，我们借用韩玉雄和李怀祖(2005)的方法重新计算了知识产权保护强度［16］;在考虑滞后效应方面，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口分别与知识产权保护的协同效应对全要素生产率增长的影响可能存在时间上的滞后，故分别选取一阶滞后和二阶滞后来进行回归。从回归结果来看，三种不同的稳健性检验结果与原始回归结果十分相似。从稳健性检验的三个结果的平均值可发现，知识产权保护的实际强度(4.126)尚未达到国内R＆D投入所需的最适强度(4.302)，也未达到技术与知识密集型服务贸易进口所需的最适强度(4.329)。进一步观察发现，国内R＆D投入所需的最适强度都小于技术与知识密集型服务贸易进口所需的最适强度。

知识产权保护论文篇4

徽文化，与敦煌文化、藏文化一起被誉为中国三大地域文化，是中国走向世界的地方显学之一，拥有着重要的文化价值与现实意义。安徽省黄山市作为徽州文化的发祥地和保存地，拥有着非常深厚的徽州文化底蕴，与世界文化遗产的继承和保护有着不解之缘。近年来，徽州地区相关的政府及民间机构围绕着徽州民间传统文化与艺术，也在积极推动着徽文化知识产权的保护和发展工作。然而，在这个过程中我们也发现了保护工作尚存在一些不足之处，本文作者试从谈判学角度，用“商务谈判三部曲”的理论对徽文化知识产权保护工作进行一个论述，试图为徽文化知识产权保护工作更好地进行提供一个新的思考角度。

一、何谓商务谈判三部曲

“商务谈判三部曲”理论是谈判学中的基础理论之一，是谈判者在任何商务谈判中都适用的原则。谈判的成功不仅要求谈判者熟练掌握商务谈判的专业知识，还要求遵循一定的步骤和科学方法来把握谈判的进程，因此专家学者们提出了一个“商务谈判三部曲”的概念，它们包括以下几个方面。

（一）申明价值

此阶段作为谈判的初级阶段，主要目的是弄清对方的真正需求，主要的技巧就是多向对方提出问题，探询对方的实际需要；与此同时也要申明我方的利益所在。结合徽文化知识产权的保护，就是要在申报各项遗产保护、申请各项发展基金时应明确了解申请的具体要求，了解要想保护和发展徽文化知识产权需要怎样的资格和条件，并在初步沟通时就表明徽文化的各项价值，为“谈判”奠定一个良好的基础和步调。

（二）创造价值

此阶段为谈判的中级阶段，谈判中双方需要想方设法去寻求更佳方案，为谈判各方寻求最大利益。结合徽文化知识产权的保护来说，就是要求我们从全局的角度出发去创造最佳最全面的保护方案、策划出最优最适合徽州地区发展的发展方式，使得保护效果最大化、最优化。

（三）克服障碍

此阶段往往是谈判的攻坚阶段。谈判的障碍来自于两方面：一个是谈判双方彼此利益存在冲突；另一个是谈判者自身在决策程序上存在障碍。前一种障碍是需要双方按照诚信合理的客观原则来协调利益；后一种障碍即需提高自身的前期准备，使决策顺利进行。结合徽文化知识产权护来说，就是要克服在文化知识产权保护中所出现的一切障碍，以促成谈判、申请工作的顺利进行。

只要谈判中谨记这三大谈判步骤，并有效地遵循适当的方法，就能够使谈判的结果达到双赢。现在很多商学院都在用“商务谈判三部曲”的理论教学生们进行商业谈判，事实上各界谈判的成功案例中都能看到“三部曲”的应用。那么如何发挥“三部曲”在传统文化知识产权保护工作中的作用，并使得效果最大化呢，下面将做具体阐述。

二、“商务谈判三部曲”在徽文化知识产权保护中的应用

（一）申明价值与传统文化的保护

徽州非物质文化遗产内容丰富、形式多样，蕴藏着十分丰富的历史文化资源、经济实现资源、科学教育资源。因此，在对非物质文化遗产进行普查、分类、立项和申报工作中，突出强调徽州传统文化的各项价值。它们表现为：

1.历史价值。徽州非物质文化遗产植根于徽文化的沃土，折射了徽州社会不同历史时期的生产水平和生活风貌。如很多徽州民间文学就记录着徽州历史的变迁：徽州的宗法制度也是中国封建社会后期的一个典型；《抓壮丁歌》真实记录了民国年间的社会现实和政府抽壮丁的状况。基于还原徽州历史甚至中国古代历史的角度，将徽文化无形的文化沉淀和有形的文化遗产结合起来将显得十分重要。2.文化价值。徽州非物质文化遗产渗透着儒家文化，保留了山越文化的遗迹，还受到佛教和道教的影响。如徽州古建筑所体现出的水口文化就反映了中国古代“天人合一”的哲学观念；休宁齐云山的道场音乐就是道教文化的体现等。总而言之，徽州非物质文化遗产兼容并蓄，展示了古徽州文化发展的过程，体现了古徽州人的聪明和智慧，对于现今文化的发展具有重要的意义。3.科学价值。古徽州所保留下来的非物质文化遗产还为很多学科的发展提供了丰富的史料，是现在历史学、宗教学、生物学、医学、民俗学、语言学等学科研究的主要对象。作为文房四宝之一的歙砚，其制砚技艺的保护与传承，就对科技史、工艺史的挖掘提供了重要的研究价值；徽派建筑的营造技术、设计理念、实用构造都为现代建筑学提供了重要的借鉴意义；享誉世界的新安医学无疑是中医的重要构成部分，对于现代医学的发展有着重要的影响。4.审美价值。流传至今的徽州民间音乐、舞蹈、戏曲、美术等项目都包含着强烈的审美要素。新安画派作为中国美术史上的重要流派之一，其画风意境深远，让人印象深刻；徽剧、目连戏体现了徽州独特的原生态审美取向。这些艺术表现都给人们带来极高的审美享受和欣赏价值，使观者如痴如醉，流连忘返，同时它们也为现当代艺术家们的创作提供了丰富的素材和灵感，如很多美术学院的学者、学生们就长来到山水徽州寻找创作的灵感。转贴于 5.社会价值。徽州非物质文化遗产中包含了丰富的伦理道德、行为规范。打锣封山等习俗，传授于后人严禁砍伐森林树木、保护自然生态环境、与自然和平相处的意识；徽州古村落的布局构建和徽派民居的营建反映了邻里之间和谐相处的有机思想；徽剧《四郎探母》等宣扬的就是正义、孝慈的中华传统美德等。6.经济价值。徽州非物质文化遗产的保护、传承和开发应当形成一个良性的循环，保护、传承工作不仅要对日益落寞的传统文化遗产进行完善地记录、保护，也应对传承人的基础生活提纲保障，为保护和传承提供充足的经费和发展的空间。例如徽州制砚、罗盘制作作为一种技艺，若将其制作过程予以策划展示也是可塑造的的文化旅游项目；傩舞、徽剧、目连戏等文艺项目文艺项目还可以发展特色演出业等。

（二）创造价值与文化创意产业

在保护徽文化知识产权的基础上，必须持续地促进传统知识成果转化成产品、效益，使之产业化。具体表现为以下二方面：1.探索搭建知识产权公共服务平台，通过对传统知识文化遗产的发掘、整合、创新和发展，形成完整的独特的知识产权产品、产业。如将徽州三雕、制茶技艺、火腿腌制等具有实用性的工艺技术产业化、规模化，既实现了传统技术艺术的传承，又从另一方面解决了农村、城镇的剩余劳动力，提高当地的经济水平和人民生活水平。2.积极推进徽文化传统知识产权产品交易市场的建设，使得徽文化的发展同黄山市地域旅游经济有机结合。如大力发展歙砚雕刻的创意产业，形成品牌，推动传统知识形成特色新兴产业，同时可将表演道具或者表演内容纳入旅游产品、礼品的设计、研发行列中，这些丰富的产业衍生品也能够起到增加经济效益、扩大文化宣传的作用。

（三）克服障碍与保护对策的建立

徽文化知识产保护工作任重道远，这个过程中也存在着一些障碍，如资源枯竭影响了可持续开发、传统知识传承人老龄化与新人的培养面临窘境、行业管理机制尚未建立、知识产权保护措施乏力等。面对这些问题，应着重从政府、行业协会、生产企业及传承人这四个层面来构建和完善知识产权保护体系，为形成有利于优秀文化发扬光大的良好氛围，应采取企业主导、政府支持、群众响应的方针。具体表现在：1.进一步完善知识产权工作体系：包括完善徽文化知识产权保密制度，防止传统知识泄密；举办知识产权保护培训班、深入企业指导专利申请；充分利用典型案例，大力开展宣传普及活动；加强各部门的协调和配合，加大财政投入力度等。2.进一步加强传统知识的保护管理：应成立相关行业协会，由专门人士对徽文化遗产进行深入的调研、分析、整合，并建立民间民俗艺术技术目录和数据库以探索传统知识知识产权的保护模式，形成以商标权、设计专利申请、工业产权等为主的多维知识产权保护模式，进一步规范行业管理。3.进一步完善传统知识遗产传承机制：针对传统知识遗产传承需要，抓紧培养新一代工艺人才和技艺大师显得十分重要，所以要力求对当地职业技术教育进行有力的扶持，为徽文化遗产的人才资源库打下保障。4.进一步探索实践为传统知识产权保护提供立法依据：在借鉴吸收国际国内知识产权保护的成功典范基础上，也注意用心收集整理已有的徽文化传承保护方面的成功案例，为政府出台相关保护政策提供依据。

以上都说明对徽文化遗产及知识产权的保护开发工作中要时刻记住申明徽州传统文化的价值，并将其价值最大化，使之转化和产业化，同时建立对策克服一系列障碍，这样才能使得徽文化更好地传承和发扬下去。

参考文献

知识产权保护论文篇5

一、中医药发展面临的机遇和挑战

随着经济全球化带来的多元文化相互交流的不断扩展，中医药在世界范围的传播与影响日益扩大，中医药医疗、教育、科研和产品开始全面走向国际。因为原有的疾病没有得到充分治疗，新的疾病不断出现，医疗费用不断上涨，许多发展中国家和发达国家都在重新关注传统医药的作用和价值，世界卫生组织也提出，为了实现“人人享有卫生保健”的目标应当推广使用传统医药，从而给以中医药为代表的传统医药带来了广阔的发展前景。

中医药是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域之一，其蕴含着中华民族的智慧和几千年的实践经验。中医药具有一套与西药完全不同的理论体系，近年来随着中医药在防治重大疾病，常见病，疑难病方面优势的发挥，中医药的科学性已逐步得到全球各地区认可。

由于发达国家在技术、资金方面的优势，我国传统中医药的知识产权流失非常严重。中医药知识产权目前基本随着资本在流动。一方面我国在技术方面落后于发达国家，难以在传统的中医药验方中按照西药的开发模式开发出符合西药标准的新药，另一方面，一些企业即使开发出来了，也往往在产业化之前由于资金方面的问题而被国外的公司参股或控股。

2007年1月11日，科技部、卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局等国务院十六个部门联合《中医药创新发展规划纲要(2006-2020年)》。从中医药创新发展的全局出发，《中医药创新发展规划纲要》确定了“继承，创新，现代化，国际化”四个方面的基本任务。如何在中国加入WTO后对中医药的知识产权保护制度进行改革，以促进中医药的创新和防止国外发达国家在这一领域的攫取是一个急切需要解决的问题。

二、我国中医药知识产权保护的现状

知识产权的保护涉及专利、版权、商标等。就传统药品而言，主要涉及专利保护、商标保护、著作权保护、商业秘密保护和行政保护，其中影响较大的是专利保护和行政保护。

1984年我国颁布的专利法规定对药品和用化学方法获得的物质不授予专利权。1993年我国专利法第一次修订，增加了对药品的保护，保护的内容包括：

（一）作为药物活性成分的药品化合物、生物制品和药物组合物可依法获得产品专利

（二）制备药品的方法

（三）药品的用途专利

2000年第二次修订后的专利法沿袭了1993年的规定，也就是说所有医药领域的发明都可在中国依法得到专利保护。

国务院于1992年以第106号令颁布实施《中药品种保护条例》，列入国家药品标准或省、自治区、直辖市药品标准的品种均可申请中药品种保护。2001年2月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订的《药品管理法》第三十六条规定：“国家实行中药品种保护制度。具体办法由国务院制定。”中药品种保护正式进入国家法律规范。回顾中药品种保护工作的历程，《中药品种保护条例》对中药产业生存和发展起到了积极的作用。条例实施以来，已有2224个品种获得品种，涉及企业1030个，同时中止了1645个中药同品种生产批准文号的效力。

总体来说，我国国内中药企业对专利申请的积极性不高，主要原因有1.由于中医药的理论基础不同于现代的中医药，在专利申请时难以确定专利技术应具有的“三性”：即新颖性、创造性和实用性。2.专利的专有权获得是以公开其技术为代价的，而传统中药的复方一旦公布，往往给“二次开发”提供资源，使得拥有技术和资金优势的企业或发明人利用先进的提取分离技术、分析技术开发出疗效更加明确、质量更加可控的产品。3.专利的申请审批周期长，保护期限为自申请日起20年，而中药行政保护审批周期为最长6个月且最长保护期为30年，并可申请延长。同时专利侵权诉讼所需要花费的财力物力巨大，时间漫长，而《中药品种保护条例》第十七条：“被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产。”在行政审批环节，行政部门即保护了已获得中药品种保护证书企业的权益。

三、中药知识产权行政保护和专利保护的冲突

由于近年来我国对《专利法》、《药品管理法》等法律的修改，出现了中药品种的行政保护权和专利权之间的冲突。《中药品种保护条例》第2条：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。”《中药品种保护条例》是行政法规，在法律效力上低于专利法，所以依据专利法，未经专利人许可，即使企业获得中药品种保护证书，依然不能制造、使用和销售该产品；2001年我国修订《药品管理法》后，《中药品种保护条例》具有特别法的效力，法理上其效力应优于作为一般法的专利法。《中药品种保护条例》和《专利法》的冲突需要在今后的修订中解决。

另外,我国于1985年加入了巴黎公约，巴黎公约是当今国际社会保护工业产权最基本、最重要的一个全球性多边公约。中国加入WTO后必须履行《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》。而我国对中药的行政保护与巴黎公约、TRIPS协议存在权力保护主体方面的冲突。《中药品种保护条例》第2条规定：“本条例适用于中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。”这一规定与巴黎公约和TRIPS的国民待遇原则相冲突。

四、中医药知识产权保护的对策探讨

我国完善目前中医药知识产权保护法律体系的工作应同时考虑三个方面：挖掘传统中医药的宝库，鼓励中医药的创新发展，促进中医药国际化，为我国中医药进入国际主流市场奠定好法律保护的基础；系统继承中医药独特的理论体系，宝贵知识和经验，防止中医药在现代化的进程中西医化；防止发达国家利用资金和技术上的优势对我国在中医药的传统知识方面的相关权利不当占有或不公平利用。因此，笔者认为，对中医药知识产权的法律保护体系的建设应在专利保护的根基下同时拓展传统知识保护的途径。这是一个保护“现在”和一个保护“未来”的问题。

（一）完善专利制度及相关法律

1.采用国际耗尽原则。所谓耗尽原则，就是规定专利权人在首次将产品投放市场后，即丧失行销控制权的原则。这是一种避免专利权人控制整个销售体系得规定。发达国家多采用国内耗尽原则，主要目的是禁止专利产品平行进口，保持技术输出国的优势；而发展中国家因为多为技术输入国，国内所授权的专利多为外国人拥有，为保护国内产业的发展，多采用国际耗尽原则。《多哈宣言》明确了成员可以采用权利国际用尽原则，宣言指出：TRIPS协定的这些规定的作用，是使每个成员自由地、不受挑战地建立各自的权利用尽原则。

目前我国专利法采用的是国内耗尽原则，这不利于保护中医药产业和促进行业的创新，以及提高中医药企业的市场竞争能力。但，如果我国专利法采取专利国际耗尽原则，将会减少国内企业对技术研发的限制，提高我国中医药的产业技术竞争力。

2.制定中医药专利强制许可的规则。《多哈宣言》明确了：TRIPS协定各成员国依据各自决定的范围授予强制许可。我国目前中医药产业的技术水平低下，与国外发达国家比较，在申请中医药的专利方面缺乏竞争力。我国应从实际情况出发，制定有关中医药专利强制许可的规则，对利用我国传统中医药资源获得的专利进行强制许可，进行二次开发，以推进我国企业引进、吸收消化先进技术，从事原始性创新的积极性和持续性。

3.要求披露利用的传统中医药来源信息。印度于2002年对其专利法进行修改，规定专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源，并规定允许以整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用的生物材料的来源或地理起源为由，对专利提出异议。建议我国在专利法中也采用相应的规定，对盗用传统中医药资源的专利申请人起到一定的震撼作用，应可为我国建立中医药传统知识利益的特殊保护制度做一个铺垫。（二）构建中医药传统知识产权保护新制度

传统中医药和西医药分别建立于两种完全不同的科学体系之上，中医药学重视整体，“辩证施治，随症加减”，其创新主要依靠临床实践，缺乏数据上的实证。这一特性很难适应按现代科学特点设计的知识产权法规体系。传统中医药专利的“新颖性、创造性、实用性”的认定存在难点也是大家公认的。

1993年12月29日生效的《生物多样性公约》（ConventiononBiologi

calDiversity，CBD）确立了尊重传统知识和鼓励公平分享利用传统知识创新而获得的惠益的原则。近年来发展中国家呼吁修改现有专利制度，增加保护传统知识的内容，但这一要求遭到对TRIPS有重要影响的发达国家的抵制。2004年在马来西亚吉隆坡举行的CBD第七次缔约方大会上，双方经过磋商和妥协，通过了“制定保护传统知识、创新和做法的特殊制度的基本组成部分”。

目前越来越多的发展中国家已在国内立法并寻求区域性合作，以保护传统医药知识产权。一种是单独立法，如泰国；一种是综合立法，即将传统中医药知识纳入传统知识一并立法，不做专门区分，如：巴西、巴拿马、葡萄牙、秘鲁、菲律宾等。为了促进传统中医药的继承和发展，和防止发达国家在这一领域的攫取，我国应尽快建立中医药传统知识产权保护的特殊制度。

参考文献：

[1]关于印发《中医药创新发展规划纲要（2006-2020年）》的通知，国科发社字（2007）77号。

知识产权保护论文篇6

论文论文摘要：网络知识产权是网络技术与知识产权结合的衍生品，与传统的知识产权相比较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境，因此在侵权特征、侵权方式上都有其自身规律。当前，网络知识产权的侵权事件频发．侵权案件急增，侵权方式多样，侵权责任难追究．现行法律对网络知识产权保护不足，应从加强网络知识产权保护立法、完善网络知识产权保护机制、提高公民网络知识产权保护的法律意识等方面加强网络知识产权的保护。 【论文关键词】网络知识产权；法律保护；侵权责任 知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。 一、网络知识产权的侵权现状 与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。 网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2011年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％ 根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。 二、网络知识产权的侵权方式 网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种： (一)网上侵犯著作权主要方式 根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。 (二)网上侵犯商标权主要方式 随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。 (三)网上侵犯专利权主要方式 互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。 三、网络知识产权侵权责任 (一)民事责任 要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责 原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。 网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。 (二)刑事责任 我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2011年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。 (三)行政责任 现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 四、我国网络知识产权保护法律规定的不足 互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通 过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。 为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2011年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。 这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。 五、加强网络知识产权保护的建议 (一)加快网络知识产权保护立法 如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。 (二)完善网络知识产权保护机制 网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。 (三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段 法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。 在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。 此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。 网络知识产权保护 是一个非常复杂的问题，同时也是一个世界性的难题，相信随着法律和技术的发展，“尊重知识产权”的口号将真正落到实处

知识产权保护论文篇7

2001月12月11日，我国正式加入WTO,众所周知，WTO有三大支柱组成：货物贸易协议、服务贸易协议和知识产权协议。因此,中国“入世”问题与知识产权保护密不可分。对于我国的知识产保护来说，加入WTO，就意味着要全面履行《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)“TRIPS”条约给我国带来的不仅是机遇,更是压力与挑战。我国对知识产权的保护已基本达到WTO对发展中国家的要求,但对知识产权的保护与TRIPS仍存在一定差距。因此,在成为WTO正式成员后,我国将按照TRIPS的要求进一步加大我国的知识产权立法、司法以及行政保护的力度,采取相应措施，逐步提高我国知识产权保护的水平。

1WTO与知识产权保护的关系

1.1WTO中知识产权协议（TRIPS）的产生

世贸组织与知识产权保护是什么关系呢？这首先可从世贸组织知识产权协议产生的历史过程中寻求答案。知识产权国际保护制度从建立至今已有100多年的历史，随着商品经济的发展，科学技术的进步以及文学、艺术创作的繁荣、智力性创造成果财产价值以及对其应采取的法律保护措施愈来愈受人们的关注。国际社会基于跨国界的知识产权保护的需要，先后签订了一系列的知识产权保护国际公约，并建立了相应的知识产权国际保护组织或国际机构，形成了一整套知识产权国际保护体制。但是，1986年开始并于1993年结束的乌拉圭回合知识产权谈判及其所达成的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》，将知识产权保护问题引入国际贸易领域，把知识产权保护与关贸总协定的基本原则相结合，从而引起了国际社会的广泛关注。WTO的前身关税贸易总协定GATT自1947年至1994年，共经历了八轮多边贸易谈判，悭吝论坛的都是减让关税，第七轮东京回合首次把冒牌商品贸易纳入会议议题；第八轮乌拉圭回合则把与贸易有关的知识产权整个纳入议题，并形成了一个与贸易有关的知识产权协议，与其他十四个协议期，作为对方成员方、缔约方具有法律约束力的一揽子协议。任何一方，要参加WTO,必须一揽子接受所有十五个协议。随着TRIPS协议的生效，知识产权国际保护原有的体制已被打破，知识产权国际保护新体制已经形成。它在许多方面改善了原有体制的不足，并对各国经济以至政治和外交产生引人注目的影响。

1.2WTO的知识产权规则的特点及内容

1.2.1WTO的知识产权规则的特点

TRIPS协议是WTO中最为复杂、条款数目最多的协议，它不仅涉及知识产权问题，还直接渗透到货物贸易和服务贸易大部分领域，是当前世界范围内知识产权保护问题领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，受到各国和各个关税独立区的高度重视。与其他知识产权国际公约相比,TRIPS协议具有如下特点:内容涉及面广,几乎涉及到知识产权的各个领域;保护水平高,在多方面超过了现有国际公约对知识产权的保护水平;将GATT和WTO中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权的保护领域;强化了知识产权执法程序和保护措施;强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护与贸易制裁紧密结合在一起;设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构,监督本协议的实施。

1.2.2WTO的知识产权规则的内容

TRIPS协议涉及的知识产权包括版权与有关权、商标、地理标志，工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息等七个方面，涉及现代工农生产、交换、服务、乃至文化、艺术等上层建筑的各个领域。

TRIPS关于知识产权规定的主要内容：第一,重申保护知识产权的基本原则:国民待遇原则,这是在巴黎公约中首先提出,在TRIPS中(第3条)再次得到强调,各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则;保护公共秩序、社会公德、公众健康原则,这是立法、执法的一条基本原则;对权利合理限制原则;权利的地域性独立原则;专利、商标申请的优先权原则;版权自动保护原则。第二,新提出了保护知识产权的基本原则:最惠国待遇原则,这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域,对知识产权的国际保护将产生深远的影响。第三,确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系。

1.3知识产权保护的意义

知识产权是源于人类智力活动形成的无形财产权。从广义来说，知识产权是指人类智力创造的一切成果。根据1970年生效的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款的规定，知识产权包括文学艺术和科学作品、人类一切活动领域内的发明、科学发现、商标、服务标记、禁止不正当竞争等，以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。从狭义来说，知识产权主要包括工业产权和文学产权两部分。工业产权又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争等权利；文学产权则包括著作权及其邻接权。

随着科学技术的发展，产品、服务价值内含有知识产权比重日益增长。因此，如果说，二十世纪七十年代前，为促进国际贸易的增长和世界经济的发展关贸总协定悭吝论近三十年的谈判主要涉及关税转让；但从二十世纪后二十年起，人们越来越清楚地认识到，促进世界范围内的知识产权保护是促进技术创新，鼓励文艺创作繁荣，从而推动世界经济发展的意必不可少的有力杠杆。知识产权保护的重要性，还可从另一方面得到证明。关贸总协定及十年的谈判，使发达国家平均总体关税水平大幅度下降。四十多年来，世界贸易额增加了十倍以上，缔约方增加到120多个国家和地区，其贸易量占整个世界贸易量的90%左右。根据世贸组织的协定，为促进世界贸易进一步自由化，关税还要进一步下调，直至取之于领馆关税。在这种情况下，贸易的发展主要支柱是靠知识产权保局提供一个公正的法律环境。知识产权保护日益显示其极端重要性，也是和高科技的迅速发展，知识经济在经济为主要增长越来越起到关键作用分不开的，人类正进入一个以知识经济为特征的二十一世纪。以信息技术等新技术群为核心的新技术革命正在蓬勃展开。而新技术的研究与开发，要求高水平人员，花大量精力和经费研究开发出来。为保护这些成果不被无偿占有，也为了今后进一步研究开发，需要对这些成果实施强有力的知识产权保护。可以说，知识经济的高速发展对知识产权保护不断提出新的、更高的要求。

2我国知识产权保护的现状

2.1我国知识产权保护面临的挑战

中国"入世"后，要全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务，这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在世界贸易组织协议管辖的范围内，与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起，构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求，我们必须完善有关的知识产权法律。我国专利法经过1992年修改，在保护范围与保护水平上，已经基本上符合了协议的要求。我们拥有的权利和承担的义务是，当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时，可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为，使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端；另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国“入世”后必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应"入世"后国际知识产权保护形势的要求。

2.2我国知识产权保护法的改进

2.2.1中国知识产权立法状况

20世纪80年代，在改革开放的初期，中国就开始了知识产权保护的法制建设。为了适应经济发展和科技进步的要求，根据中国国民经济发展的客观需要，通过借鉴国际公约、条约规定和其他国家在知识产权保护立法方面的先进经验，中国不断建立健全了知识产权保护的立法体系。中国现有的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章3个部分组成。其中，专门法律主要包括《商标法》、《专利法》、《著作权法》等；专门行政法规包括《商标法实施条例》、《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》、《知识产权海关保护条例》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等；专门行政规章包括《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《专利实施强制许可办法》等。此外，中国的民法、刑法、对外贸易法以及最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释中也包括了知识产权保护的专门规定。总之，中国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系，这已经得到了世界各国及国际组织的普遍认可。此外，中国还在不断积极研究/制定有关知识产权保护的新法律、新法规，如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将于2005年3月1日开始实施的《著作权集体管理条例》以及目前正在研究制定的《信息网络传播权保护条例》等。相信随着这些新法律法规的出台，中国的知识产权保护法律体系会进一步得到健全与完善，中国的知识产权保护法制建设也会不断向前发展。

2.2.2中国的知识产权执法状况

中国的知识产权执法保护有行政和司法两个平行的渠道。权利人在被侵权时可以向法院，也可以向知识产权主管机关申诉。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。根据专利法的规定，国务院有关主管部门或地方人民政府可以设立专利管理机关；为有效实施著作权法，中国政府专门成立了国家版权局，各省市、自治区、直辖市和较大的城市也建立了版权行政管理部门；根据商标法的规定，商标管理实行中央统一注册，地方分级管理的原则，从中央到省、市、地、县级的工商行政管理局，都设有商标管理机构；另外，1995年6月，中国海关总署设立了知识产权边境保护处，全国各海关也指定了本地区内负责知识产权保护的主管部门和联系人。因此，知识产权权利人除通过司法途径外，还可以通过这些行政途径保护其知识产权。对于侵犯知识产权的行为，权利人可以向行政主管机关申诉，行政机关也可以依职权进行查处；知识产权行政主管机关可以在查处过程中对侵权物品进行查封和扣押，可以采取停止侵权的禁令、罚款等救济手段。由于行政程序在打击侵权方面速度较快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。在司法方面，中国各级法院已经建立起专门负责审理知识产权案件的审判庭；在诉讼中，法院可以采取财产保全和证据保全的临时措施；对于民事侵权行为，人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以对行为人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁；构成犯罪的，依法追究其刑事责任，中国《刑法》规定，对知识产权犯罪最高可以判处7年有期徒刑。

3.新形势下我国的知识产权保护展望

3.1不断完善知识产权法律法规，修改知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。

进一步完善知识产权法律体系，我国目前涉及知识产权的基本法是《民法通则》,专门法则有《反不正当竞争法》《专利法》《商标法》和《著作权法》等。但是我国无论是《商标法》《专利法》还是《著作权法》,与TRIPS相比,都仍存在一定的差距。因此,完善知识产权法律体系,扩大知识产权的保护范围,对我国的知识产权建设来说显得尤为重要。在专利保护方面,我国可以将范围扩大到对植物新品种的专利保护上;在专利保护的执法方面应参照TRIPS的有关条款进行补充,以强化民事执法的力度;在专利的强制许可方面应取消国家计划许可的规定;在商标保护方面,应该强化对驰名商标的保护,增加对地理标志的保护和商标确权的司法审查,并对商标权人的权利做出限制性的规定等等。总之,在知识产权立法上,应从我国的具体情况出发,尽快缩小与TRIPS协议的差距,完善我国的知识产权保护法,做到有法可依。

修改现行知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。为了激发人们进行科技知识创新的热情，保护科技知识创新主体的合法权益，并使我国的知识产权法与相关国际惯例和国际公约相协调，应根据科技发展的客观实际要求修改新型的知识产权法。以计算机软件法律保护为例，尽管依著作权法这种方式保护计算机软件是不可缺少的，但是由于计算机软件自身得体特点。只有著作权法单一保护模式还是不够的，所以国际上大多数国家用著作法、专利法、商标法、反不正当竞争法对计算机软件进行保护。目前，我国对计算机软件时仅拥有著作权法保护的单一模式，不能对计算机软件提供充分的法律保护。因此，有必要修改专利法把符合专利条件的计算机软件纳入专利法的保护范围并授予专利权。是使计算机软件可以得到著作权法和专利法的全面保护。另外，条件成熟时应制定知识产权法典。积极参与知识产权国际立法。

3.2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨。

知识产权制度与WTO接轨早在“关贸总协定”(GATT)乌拉圭回合谈判达成“与贸易有关的知识产权协定”(TRIP''''S)协议之后,我国就已经注意到与其接轨的问题,并且对商标法、专利法、著作权法等其他知识产权法律作了相应的修改。应该说,我国知识产权制度与TRIP''''S的有关规定,特别在权利保护方面,已经是相当接近的。但是,还存在一些问题。(一)我国现行各项知识产权专门立法,在某些具体内容上与TRIP''''S的规定尚不尽相同,甚至留有空白,仍需要做更进一步的、细致的完善工作。例如:TRIP''''S要求各成员将“出租权”作为计算机软件作品和电影作品的版权人的权利之一,而我国现行著作权法中尚无“出租权”的规定;TRIP''''S规定任何专利的撤销和丧失均应通过司法审查,但我国现行专利法则规定对实用新型和外观设计专利的宣告无效和撤销的行政决定是终局的;TRIP''''S规定了对“未公开披露的信息”(即“商业秘密”)的知识产权保护,并规定政府应当对提交给政府的此类信息承担保密义务,以避免不正当的商业性使用,而我国现行的反不正当竞争法中虽有保护商业秘密的内容,但尚无关于政府保密义务的专门性规定。(二)缺乏对知识产权人滥用权力的限制。在我国逐步强化对知识产权保护的同时,除了散见于相关知识产权法中“强制许可”或“权利限制”的内容及反不正当竞争的个别条款外,还缺乏必要的反垄断和限制知识产权人滥用权利的综合性制度。因此,尽快出台我国的反垄断法,应是在加入WTO之后的当务之急。特别应当引起我国立法界和司法界重视的是,TRIP''''S在强调保护知识产权的同时,也规定了“对被告的保障”(IndemnificationsoftheDefendant),即在知识产权人滥用请求权和滥用诉讼权的情况下,司法当局有权要求申请人(或原告)赔偿被告损失(包括律师费用)。而在我国目前的司法实践中,一些产权人滥用请求权或诉讼权的现象时有发生,使无辜的对方当事人备受行政性强制措施或诉讼之累;而法院或有关行政当局往往只能驳回(或请求),判令原告承担程序费用,有些法院还动员原告撤诉并退还部分诉讼费用,而对被告由此蒙受的损失却爱莫能助。因此,有必要在修订民事诉讼法或相关专门性知识产权法时,增加相应的内容,以制裁和限制这种权利滥用。利用WTO维护自己的利益WTO与TRIP''''S的根本目的在于维护国际间正当、公正的市场竞争和秩序。但是知识产权的保护与国际保护,最终着眼点仍然是国家利益和企业利益。如当今世界上经济实力和技术实力最为强大的美国,也是把知识产权作为维护贸易利益的手段而非目标,以特殊301条款为矛,以337条款为盾,攻于境外而守于境内。

3.3强化企业以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权意识。

一种制度得以建立、贯彻和实施,必须有群众基础,而这种基础中最根本的是实现公众观念的转变。一种文明观念的流行并不是短时间内可以完成的。目前我国企业知识产权意识淡薄,在科技、经济、贸易、企事业单位,特别是多数国有大型企业、高校、科研等单位,没有真正建立起知识产权工作制度,缺乏必要的专利知识,在外国企业精明高超的专利战略和策略面前,往往是被动挨打,无意中进入其专利陷阱或圈套。这种状况严重不适应市场经济发展和全球化的要求。目前我国知识产权保护水平,特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比,存在相当大的差距;专利在大量企事业单位还是一片空白。统计数字表明,2000年全国企业共注册专利45840件。我国上万个大型企业一年的发明专利申请数量还赶不上日、美一个公司的申请数量,向国外申请的专利更是微乎其微。2000年,我国专利局注册的发明专利共有51755件,其中国内企业注册25280件,而国外企业注册数量居然比我国还多,达到26457件。十几年来我国内企业在国外申请的专利只有2000多项,而日本索尼、日立等公司一年在国外就申请4000多件,差距之大,可想而知。虽然我国的企业专利申请从2001年到2002年上升了24%，但全国现在还有60%的企业没有专利申请。我们面临的重大任务是,必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平,以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。

参考文献：

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[2]郑成思.《知识产权伦（第三版）》[M]，北京，法律出版社，2003.

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[4]国家统计局.国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].

知识产权保护论文篇8

中国"入世"后，要全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务，这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在世界贸易组织协议管辖的范围内，与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起，构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求，我们必须完善有关的知识产权法律。我国专利法经过1992年修改，在保护范围与保护水平上，已经基本上符合了协议的要求。

我们拥有的权利和承担的义务是，当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时，可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为，使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端；另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国"入世"后必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。

我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应"入世"后国际知识产权保护形势的要求。加入世界贸易组织后，我们要全面履行自己承担的各项义务，特别是在按照WTO要求降低关税、开放国内市场的形势下，我们的企业要生存、要发展，就必然要在技术进步、技术创新上下功夫。技术的创新与进步，在市场经济条件下，必然更多地要依靠和运用知识产权制度来激励，来保护。如果我们的企业能够更好地掌握和运用知识产权来参与市场竞争，就能赢得更多的主动。但是，目前我国知识产权保护水平，特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比，存在相当大的差距，专利在大量企事业单位还是一片空白。我国上万个大型的企业一年的发明专利申请还赶不上日、美一个公司的申请，向国外申请的专利更是微乎其微。据统计，我国十几年来在国外申请的专利只有2000多项，而日本索尼、日立等公司一年在国外就申请四五千件，差距之大，可想而知。

世贸组织的前身关贸总协定是迄今为止管理贸易的唯一多边性文件，享有"交通规则"之称，成为解决国际贸易纠纷的依据。关贸总协定1948年1月生效，80年代开始的乌拉圭回合谈判，将知识产权方面的问题列入议程。1986年9月15日，在乌拉圭埃斯特角城召开总协定缔约国部长级会议，先后有108个国家和地区参加了谈判，会议上就是否将知识产权问题纳入乌拉圭回合谈判内容，展开了激烈的争论。直到会议闭幕的前一天，在一揽子妥协的基础上，各方才勉强同意将知识产权谈判写进部长级会议宣言，纳入乌拉圭回合谈判之内。乌拉圭回合与贸易有关的知识产权谈判，经历了五年多的时间，终于在1991年12月18日，初步达成了《与贸易有关的（包括假冒商品贸易）知识产权协议（草案）》。这个协议共有7个部分，包括总则及基本原则，有关知识产权有效性、范围和使用标准，知识产权的实施，知识产权的取得、维护和相关程序、争端的防止和解决，过渡阶段的安排，组织机构等共72条。这个协议的内容涉及知识产权的各个领域，不仅在很多方面超过了当时国际条约对知识产权保护水平的规定，而且把关贸总协定关于有形商品贸易的基本原则和一些具体规定引入了知识产权领域，强化了执行措施和争端解决机制。同时，还详细规定了知识产权法律保护的实施程序，包括行政、民事、刑事程序。并规定，今后各缔约方的国内法律均应向该协议靠拢，任何缔约方未能按照协议对外国知识产权提供有效保护的，受害方可按照关贸总协定争端解决程序中的交叉报复规则，对侵权方进行交叉报复。

知识产权作为一种无形的财产权，由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。在当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在逐渐加宽，份量在逐渐加大。在未来的国际贸易竞争中，知识产权将是竞争的焦点。

二、专利制度在技术创新中的作用加入世界贸易组织后，我们面临的一个重要问题是，就是要尽快地、最大限度地提高我国技术创新的能力和水平，这种能力从哪里来呢？从世界各国情况来看，鼓励技术创新，最根本的是要建立一种机制和一种制度，为技术创新建立一种长期稳定的良好的法律政策环境。国外几百年专利制度的历史和国内十几年的实践以及有关理论研究都表明，专利制度是维护市场经济公平有序竞争，推动和保护技术创新的长期稳定起作用的强有力的基本法律制度和有效机制。专利制度的这种作用主要表现在以下几方面：

（一）激励发明创造的作用即将到来的二十一世纪，将是知识经济时代，而知识经济的核心则是高技术。在这样的背景下，大至一个国家，小到一个企业，只有具备一定的技术创新能力，才能在激烈的市场竞争中争得一席之地，否则就难以生存。我国一些企业，尤其是国有企业之所以陷入困境，固然有多方面的原因，但一个重要的原因就是技术创新能力低，推不出有市场竞争能力的产品。进行新技术的发明创造，是技术创新的第一环节，激励人们发明创造的积极性，对推动技术创新是至关重要的，专利制度是激发人们发明创造积极性的一个重要机制。专利制度通过给发明创造者以发明创造专利权这种排他独占权，专利权人就可以占领市场，从而得到丰厚的回报。在市场经济条件下，能独家占有一方市场，就是对发明人莫大的激励。发明人取得具有排他独占的专利权后，不仅能收回研究开发付出的投入，而且还能取得比其投入大得多的回报，从而继续新的发明创造。有了这一保障，才能激发起人们搞发明创造的热情，调动起人们发明创造的积极性，使技术创新活动走向良性循环。否则不论是个人还是单位，投入了相当大的人力、财力、物力研制出来的技术成果，国家如果不给以保护，一旦公开就很容易被别人无偿地仿制和使用。发明者的利益得不到有效保护，其投入得不到回报，人们自然也就不会有研究创新的积极性。比如，研究开发一种西药，从实验室研制到投入市场，一般需要十年左右的时间，投资数亿甚至十几亿美元。如果研究开发者没有这一新药的专利权，药品投入市场后，别人随意仿制，那谁还肯花大量人力、财力、物力去开发新药呢？

（二）有效配置技术创新资源的作用技术创新资源包括用于研究与开发的资金、人力和设备。要进行技术创新，自然离不开技术创新资源的支持。我国R&D经费占GDP比例，每万人中科学家和工程师的比重和拥有的专利数，均低于或相当于发展中国家平均水平。我国对研究、开发的财力投入一直严重不足，"七五"、"八五"以来最好的年份的1990年，占国内生产总值GDP的比例为0.71%，此后便持续下降，自1994年至今一直维持在0.5%左右。我国一年用于研究与开发的费用，总共也只有300多亿人民币，只有美国的1/40，相当于美国几所著名大学一年对研究开发的投入数。我国的科技投入本来就不足，科技资源本来就贫乏，再加上长期以来的低水平的重复研究开发，又进一步加剧了矛盾。直到目前仍大量存在这种低水平重复研究，严重制约了我国科技的发展，使科技的产出效果尤其差。类似花巨资研制开发产品，当产品鉴定会前进行专利文献检索，发现国外在几年前甚至十几年前就已有了相同专利产品的事例是屡见不鲜的。这是科技资源的一种严重浪费。专利制度在有效配置科技资源，提高研究开发起点和水平，避免人力、财力、物力的浪费中具有重要的作用。世界知识产权组织的研究结果表明，全世界最新的发明创造信息，90%以上首先都是通过专利文献反映出来的。在研究开发工作的各个环节中注意运用专利文献，发挥专利制度的作用，不仅能提高研究开发的起点，而且能节约40%的科研开发经费和60%的研究开发时间。世界上许多大公司、大企业在新技术、新产品的开发全过程中，毫无例外地都注意充分利用专利文献。在研究开发工作中，先进行专利文献检索，就可以做到知己知彼，在最新最高的起点上确立科研课题，站在巨人的肩上往上攀登，避免重复研究开发和有限科技资源的浪费。经过10多年的努力，我国已建立起了收藏有世界各主要国家和国际组织的近4000万份文献专利文献馆。充分运用专利文献，有效配置有限的技术创新资源，尽快改变闭门造车的局面，对大力推进我国技术创新工作，尤其重要。

（三）促使新技术商品化和产业化的作用新技术的商品化和产业化，是技术创新活动的一个关键环节，也是技术创新的根本目的。在计划经济时期，我国实行了一套比较完备的促进科学技术发明的科技政策和管理措施，诸如技术鉴定、成果奖励、等政策措施，这在计划经济体制下，在一个封闭的社会系统里对鼓励技术发明，起到了很大的推动作用。但这些政策和管理措施的直接后果是只重论文、成果鉴定和评奖，不重市场，终究不能形成技术创新的良性循环。这在市场经济条件下，在一个开放的社会系统里，在世界经济一体化的大环境中，尤其不利于解决技术发明完成后的商品化和产业化，致使许多新技术完成后或被束之高阁，或通过论文的发表、成果的鉴定向国内外公开直至流失，不能有效地为国家的经济建设发挥作用。当前，党中央和国务院高度重视并大力推进技术创新和高新技术产业化，制定了一系列相关政策法规，这是我国科技政策和管理由实施促进技术发明的措施，向实施强化技术发明转化和扩散转移的措施的一个重要标志。专利制度是市场经济的产物，其规则是按市场经济规则和市场机制运作的，自其诞生之日起，就把保护和鼓励技术发明的商品化和产业化作为根本出发点。专利制度的这一作用，可以有效地解决我国科技与经济"两张皮"的问题。按照专利法的规定，对发明人的奖励和回报，重点不是在技术发明完成后，而是移至技术发明产业化以后，从其创造的效益中提取。这是专利制度区别于现行科技奖励政策的一大特点。专利制度的这一作用在极大程度上促使技术创新活动形成了良性循环。上海石油化工研究院按照专利法及其实施细则的规定制定了详细奖励办法，极大地调动起了全院科技人员技术创新的积极性。前不久，某课题组，从专利许可费中一次提取报酬70万元，其中主要发明人获得10多万元，其技术骨干4&#0；5万元。发明人的奖励与其发明所创造的效益挂钩，创造的效益越大，其获得的报酬就越多，这一规定的贯彻实施大大调动了科技人员将其技术产业化的积极性。在我国大多数科研单位步履艰难的情况下，上海石油化工研究院通过专利却走向了一条队伍稳定、创新热情高涨、经济效益连年大增的良性循环之路。

（四）保护技术创新成果和创造市场公平有序竞争法律环境的作用保护专利权，是专利制度的核心。在全世界170多个国家实行了专利制度，专利等知识产权保护日趋国际化，关税壁垒逐渐拆除，世界经济全球化的今天，仅仅研制出了高新技术成果还不足以拥有市场竞争优势，只有将其取得专利保护才能最终形成自己的独特的市场竞争优势。这也就是世界上一些经济、科技大国强国，同时又是专利大国强国的缘由。如日本每年发明专利申请达40多万件，美国20多万件，德国15万多件。一个国家是这样，一个企业也是如此。IBM、杜邦、日立、飞利浦等大公司，目前拥有有效专利数万件，每年的发明专利申请就有上千件，有的高达1万多件，如此多的有效专利成了他们雄霸国际市场最重要的资本。而我们全国上万个企业、5000多个县级以上的科研单位、1000多所高等院校全年的发明专利申请只相当于国外一个公司，差距非常之大。

市场竞争的优势，在很大程度上是从专利保护中来的。哈尔滨中药二厂曾研制出一种畅销全国的好产品&#0；&#0；消咳喘，由于对该产品没有取得专利保护，在不到两年的时间里，全国就冒出了20多家与该厂产品完全相同的产品，曾经供不应求的消咳喘，大量积压，销售量、利润大幅度下降。沉痛的教训，使该厂认识到了专利保护的重要性，后来该厂与省中医研究院联合开发了"双黄连粉针剂"，并申请了专利。产品投放市场后，没有一家企业仿冒，经济效益连年大幅度增长。据昆明高新技术开发区园区的负责同志介绍，进入园区的项目，有知识产权的都生存发展起来，没有自己的知识产权的项目都没能站住脚。再如钕铁硼，在这一领域，中国、美国、日本的研究水平相当，但由于我们不重视专利保护，没有及时申请专利，让日本抢了先，我们同样没有占领市场优势。这都是沉重的教训。我们的企业、科研单位，在重视技术创新的同时，一定要充分重视运用专利制度，保护我们的技术创新成果，以赢得在国内、国际市场上的竞争优势。

技术发明取得专利保护后，在很大程度上可以使竞争在一个公平有序的法律环境下进行。众所周知，近几年，我国VCD机生产异军突起，这项由中国人首次运用数字压缩和解码高新技术研制的VCD整机技术发明，自1993年问世后，很快形成年产规模1000多万台VCD机的新兴电子产业，产品具有巨大的市场潜力。但遗憾的是，我们安徽的发明人，没有申请专利。现在国内有几百家VCD机生产厂家，市场一片混乱。如果我们有自己的专利权，专利权人按照市场需求和专利法的规定，通过合同发放专利技术许可证，就不会出现相互仿制，一哄而上的混乱局面。类似的情况，在三资企业中是很多的。与其相反，海尔发明的小神童洗衣机很适合市场需要，现在年产10万台，很快要提高到20万台，它几乎没有被仿制的麻烦。1999年上半年，在国内洗衣机出口全面下降的情况，海尔小小神童洗衣机出口继续大幅度上升，这一切，都是专利保护的结果，因为海尔不仅为它申请了十几件国内专利，而且还申请了韩国、泰国等外国专利，保护了国内外市场，北大方正的激光照排机行销世界也基本无人仿制，同样是因为有了专利保护。

（五）在引进先进技术和资金中的作用改革开放十几年来，我国之所以能够成功地大量引进外资和大量先进技术，在很大程度上是由于我们建立并实行了专利等知识产权制度，为外商提供了良好的法律保护环境。如果还象计划经济时期那样大搞"一家引进，百家使用"，外国的先进技术就不会转让给我们，即使转让，也要以高出其它有专利保护的国家的价格的几倍甚至十几倍转让给我们。我国自己研究开发的新技术没有专利保护，外商也不会轻易投资进行合作开发生产。在与外国人进行技术交流与合作时，外商最关心的是该技术有没有专利保护。意大利一家大公司发现我国某个研究所的一项水平高、国际市场前景好的应用技术后主动提出要进行合作开发，当谈判进入实质性阶段时，意方提出了该项目的专利问题。当时这个项目已通过中科院组织的技术成果鉴定，但外国人不认成果，只认专利。意方明确表示，如果这个项目不申请专利，将不予合作。于是，该所立即申请了专利，并电告意方。至此，意方与该所签订了合作协议，并为此项目提供了38万美元的入门费和中试费。项目完成后，意方还提供经费帮助该所申请了覆盖欧洲16个国家的专利和美国的专利。随后，美国的9家大石油公司，如埃克森、UOP、菲利浦等，纷纷派人前来洽谈合作研究。埃克森石油公司对化物所完成的另一技术也颇感兴趣，愿意提供经费进行更深入的研究。这一项目，当时虽已通过国家验收和中科院组织的技术成果鉴定，并获中科院科技成果特等奖，但在谈判中，美方同样提出该项目的专利问题。当时该所正在准备申请专利，美方的要求加快了申请专利的速度，使这项合作顺利签订了首期3年的合作。美方为此提供了18万美元的研究经费。专利为什么如此重要？这对外商们来说是最简单不过的道理：因为只有取得专利保护，才能形成市场竞争优势，才能获得丰厚的利润。而成果，不管是哪一级别的奖，与占领市场份额都没有关系。

三、提高我国专利保护水平和能力的对策及措施专利制度是市场经济的产物，并服务于市场经济。要提高我国企事业单位专利保护的水平和能力，最根本的是要建立起完善的社会主义市场经济体制，使企业真正成为自负盈亏、自主经营的独立法人，成为市场的主体，只有这样，专利保护才能成为广大企业自身的一种内在需求。在目前我国正在由计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的过程中，要在尽可能短的时间内较大幅度地提高我国企事业单位专利保护的水平和能力，以适应我国加入世界贸易组织后的形势，应当采取以下几方面的对策和措施。

（一）尽快改变对科技成果的评价体系，制定有利于促进专利保护的政策措施。目前，国家对科技成果管理与鼓励措施的许多方面，重点仍停留在鼓励技术发明上，而非发明创造的商品化、产业化方面。近年来，党中央、国务院在鼓励高新技术产业化和加强技术创新方面出台了一系列重大措施和政策，但在具体执行过程中，一些配套措施仍还不够完善，只有将专利作为评价科技投入产出的一项重要指标，并将专利奖酬机制在实践中认真贯彻落实，才能真正实现与国际的接轨，才能真正推动技术发明的产业化。

（二）各级政府要制定切实措施，引导和推动国有企事业单位制定内部知识产权管理制度，使企事业单位知识产权保护与管理制度化、规范化，使一切可以取得专利等知识产权保护的技术，及时取得国内外专利保护，形成市场竞争优势，最大限度地减少转轨过程中因专利保护不充分、不及时而造成的高新技术的流失。

知识产权保护论文篇9

一、 引言 人类社会已经踏入了21世纪。科学技术的发展使人类的活动范围不断扩展，计算机网络的进步与发展将人类社会推进了信息社会和知识经济时代，并创造了一个超时空的网络空间，其中，计算机软件产业的发展在很大程度上影响着一个国家的社会经济，并迅速地渗透到人们的生活，产生巨大的冲击力。可以说：我们生活在一个网络时代。 但互联网提供给我们的并不只是一个新的平台，它还给人们提供了一个迥异于传统市场经济的追逐利益的场所和手段，而正是由于这种新的场所和手段，在增进经济发展和社会进步的同时，也打破了原有法律体系所建立起来的利益平衡。 自20世纪60年代软件产业兴起开始，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显，几乎在同一时期，德国学者首先提出了计算机软件的法律保护问题。至此，关于计算机软件的法律保护问题的讨论，一直争论不修。目前，对计算机软件进行保护，国际上比较流行的做法是将其纳入版权法，有些国家除版权法外，还兼采用专利法、商业秘密法对其进行综合保护，另外，还有一些国家采取专门立法的方式进行保护。在理论上，还有学者认为应单独采用专利法进行保护。⑴本文试从法律、技术角度出发，结合目前我国和国际上的相关规定，介绍并评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，并进一步阐释计算机软件的保护机制，以求完善我国计算机软件知识产权保护立法，适应国际计算机软件知识产权保护趋势。 二、 计算机软件概述 “软件”一词于20世纪60年代初从国外传来，英文“software”，有人译为“软制品”，也有人译为“软体”，现在人们统称它为软件。目前公认的解释认为软件是计算机系统中与硬件相互依存的另一部分，它是包括程序、数据及其相关文档的完整集合。其中，程序是按事先设计的功能和性能要求执行的指令序列；数据是使程序能正常操纵信息的数据结构；文档是与程序开发、维护和使用有关的图文材料。⑵在通常的论述中，计算机软件一词经常与计算机程序混用。但是，根据世界知识产权组织（WIPO）1978年公布的《计算机软件保护标准条款》中对计算机软件的定义，计算机软件包括三部分：（1）计算机程序：包括附者于任何媒介上的原始码、目的码、微码等以任何语言、文字或符号所完成之计算机程序；（2）程序描述：包括资料结构、演绎法则、流程图；（3）辅助资料：包括程序规格书、操作手册、使用手册。在我国，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。⑶因此，计算机软件包含了计算机程序并且不局限于计算机程序，还包括与之相关的程序描述和辅助资料。笔者认为，从某种角度上讲，区分两者的意义不大，甚至在普通公众将两者视为同一的情况下，区分两者可能带来更大的困惑和不便，因此本文将计算机软件和计算机程序作为同一概念加以论述。 计算机软件具有以下特点： 1.软件是一种逻辑实体，不是具体的物理实体。具有抽象性。与计算机硬件和其他工程对象有着明显的差别。人们可以把他记录在纸面上，保存在计算机的存储器内部，也可以保存在磁盘、磁带和光盘上，但却无法看到软件本身的形态，而必须通过观察、分析、思考、判断，去了解其功能、性能和其他特性。 2.软件的生产与硬件不同，在其开发过程中没有明显的制造过程，也不象硬件那样，一旦研制成功，可以重复制造，在制造过程中进行质量控制。软件是通过人的智力活动，把知识与技术转化成信息产品。一旦某一软件项目研制成功，即可大量复制，所以对软件的质量控制，必须着重在软件开发方面先工夫。也正是由于软件的复制非常容易，因此出现了对软件产品的保护问题。 3.在软件的运行和使用期间，不会出现硬件的机械磨损、老化问题。任何机械、电子设备在使用过程中，其失效率大都遵循“浴盆曲线”。在刚投入使用时，各部件尚未作到配合良好、运转灵活，容易出现问题，经过一段时间的运行，即可稳定下来。而当设备经历了相当长的时间运转，就会出现磨损、老化，使失效率越来越大，当达到一定程度时，就达到了寿命的终点。而软件不存在磨损和老化问题只存在退化问题。在软件的生命周期中， 为了使他能够克服以前没有发现的问题使他能够适应硬件、软件环境的变化以及用户的新的要求，必须多次修改（维护）软件，而每次修改又不可避免引入新的错误，导致软件失效率升高，从而使软件退化。 4.软件的开发和运行常常受到计算机系统的限制，对计算机系统有着不同程度的依赖性。软件不能完全摆脱硬件而单独活动。有些软件依赖性大，常常为某个型号的计算机所专用，有些软件依赖于某个操作系统。 5.软件的开发至今尚未摆脱手工艺的开发方式。软件产品大多是“定作”的，很少能作到利用现成的部件组装所需的软件。近年来，软件技术虽然取得了很大进展，提出很多新的开发方法，例如利用现成软件的复用技术、自动生成系统研制了一些有效的软件开发工具和软件开发环境，但在软件项目中采用的比率仍然很低。由于传统的手工艺开发方式仍然占统治地位，软件开发的效率自然受到很大限制。 6.软件本身是非常复杂的。软件的复杂性可能来自它所反映的实际问题的复杂性，例如，它所反映的自然规律，或是人类社会的事物，都具有一定的复杂性；另一方面，也可能来自程序逻辑结构的复杂性。软件开发，特别是应用软件的开发常常涉及到其它领域的专门知识，这对软件开发人员提出了很高的要求。软件的复杂性与软件技术的发展不相适应的状况越来越明显。 7.软件的开发成本相当昂贵。软件的研制工作需要投入大量的、复杂的、高强度的脑力劳动，因此其成本比较高，美国每年投入软件开发的费用要高达几百亿美元。 8.相当多的软件工作涉及到社会因素。许多软件的开发和运行涉及机构、体制及管理方式等问题，甚至涉及到人的观念和心理。⑷计算机软件按功能区分，包括系统软件和应用软件两大类。 系统软件的功能在于提供人与计算机的沟通桥梁，将使用者的命令转换成计算机的可执行程序，驱使计算机执行工作，之后把结果输出给使用者，系统软件主要包括作业系统、翻译程序、连结程序、载入程序、公用程序、程序语言、资料库管理系统及监督程序。 应用软件主要是用于解决某些特定问题，种类和用途年繁多。 三、 计算机软件的版权保护 由版权法保护计算机软件是目前国际上主要采用的方式。1964年，美国版权局正式接受计算机软件的版权登记，并提出三个条件：第一，有关的计算机程序必须具备足够的独创性；第二，程序出版时必须载有版权声明；第三，如果有关程序是以单一的机器可读形式出版的，请求出版登记者必须交存一份“自然人”可以阅读的程序复件。但是此时美国的版权法并没有作出相应的反应。⑸1972年11月，菲律宾率先在其成文版权法（著作权法）中确认计算机程序是其保护对象，成为世界上第一个以版权法保护计算机程序的国家。1980年，美国国会通过“96-517号公法”，修订1976年著作权法第101条和第117条，正式将计算机软件纳入著作权法的保护范围。随之，许多国家都加强了计算机程序版权保护问题的研究和立法、司法活动。再此期间，美国采用大规模的外交、经济、法律等多种途径，推动全球的计算机软件的立法走向版权法保护的轨道。目前世界上已有40多个国家和地区采用版权法保护计算机软件。根据各国不同情况可以分为三种类型：一是对版权法进行修订，以明确规定计算机程序是版权法的保护对象，如英国、法国、加拿大和我国台湾地区；二是在版权法范围内，单独颁布一项法规，实施对软件版权的保护，如韩国、巴西；三是通过判例、命令等方式确认计算机程序受版权法保护，如阿根廷、泰国和土耳其等近20个国家。⑹之所以目前大多数国家对计算机软件加以版权法保护，其理由在于：一是计算机软件具有创造性和可复制性特征，与版权法的保护客体具有相似之处。而且，对计算机的侵权行为主要表现为复制、演绎以及对非法复制品的销售（传播）行为，这些行为也正是为大多数国家版权法所禁止。二是版权法实行自动保护原则，计算机软件一旦开发完成，相关权利人即可享有版权保护，便于软件权利人版权的取得与维护，手续简便，费用低廉，有利于先进技术的推广。三是版权仅保护作品的表现形式，而不保护其思想，便于其他软件开发者利用、借鉴已获版权保护的软件作品去开发、创作新的软件，以推动技术的不断进步。四是从国际保护来看，由于美国的推动，世界上已有的计算机软件知识产权保护公约如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）和世界知识产权组织版权公约》均把计算机程序纳入了版权法的保护体系，逐渐形成了以版权法为软件保护模式的潮流。我国《著作权法》和《计算 机软件保护条例》也把计算机软件纳入版权法保护体系。 但是，对于计算机软件采用版权保护方式并非十全十美，以版权法保护计算机软件有其自身的缺陷：一是传统版权法只保护作品的表现形式，而不保护思想本身。 TRIPS协议第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。与传统作品不同，计算机软件中的构思技巧和技术方案恰是软件作中最具有价值的部分，是程序作品的精华所在，专业人士只要掌握这种构思，即可开发出大同小异的软件，版权保护不能解决采用不同表达方式抄袭同一程序方案的问题，因此，版权法对计算机软件的保护显然不够充分。另外，软件作品的思想与表达之间的界限往往难以区分，因为将流程图代码化的工作对于专业人士来说是件非常简单的事情。二是版权法并不禁止他人使用作品，而软件的价值正是终于使用，这是由其功能性和技术性所决定的。计算机软件的目的是解决特定问题，同硬件相结合以获得某种经过和实现某种功能，而并非为了满足人们的精神享受。因此从某种意义上说，传统版权法的保护范围对于软件权利人来说显得过于狭窄，使得本应由软件权利人享有的专用权出现了大量空白。三是版权法对作品的保护期一般是作者有生之年加亡后50年。对软件作品来说，生命周期都较短。软件的实用性推动着软件开发者不断推出新的软件，计算机软件更新换代的速度不断加快，对软件作品加以50年的保护期是没有必要的，反而不利于软件产业技术水平的提高。因此，寻求计算机软件其他保护方式越来越受到人们的重视。 四、 计算机软件的专利权保护 对于软件是否使用专利保护，争议很大，目前国际上只有少数国家肯定了对软件的专利权保护，并在具体适用中做了较为严格的规定。由于计算机软件版权保护的局限性，随着计算机应用的普及和软件对人类生产生活及经营活动的影响，计算机软件的专利权保护被重新提出并越来越受到重视。 如所周知，计算机网络发端于美国，在知识产权保护领域，美国的研究水平和保护是首屈一指的。同样，在对计算机软件的专利权保护方面，美国也走在了世界的前列。 1981年，美国联邦最高法院在Diamond v. Diehr案中第一次向软件专利打开了大门，成为美国计算机软件专利史圣约翰的一个重要里程碑。该案的基本案情是：Diehr的专利为处理橡胶于模具当中最佳硫化的时间，其利用由模具内部所量取的实际温度，自动输入一台利用Arrhenius方程式不断重新计算橡胶硫化时间的电脑内。当利用方程式所计算的时间与实际花费的时间相等时，便可以自动打开压模机。1976年，专利局认为其专利请求书中新颖的部分是利用计算机软件控制而进行的步骤，认定其不属于法定标的物，而其余部分皆为常规的和该工序所必不可少的。1979年，关税与专利上诉法院推翻了专利局的决定，认为此专利利用计算机软件完成先前须以人工方式完成的步骤，是方法上的改进，属于可专利标的。即一项发明是否可获得专利，关键不在于它是否涉及电脑的使用，只要专利申请的内容符合专利法的规定，即使该发明在实施过程中涉及了电脑，也应能够获得专利。该项申请的专利要求并没有导致数学算法或改进的计算方法，而是一种通过解决橡胶产品压模中产生的实际问题，进行橡胶产品压模的改进工序，可以授予专利。1980年，专利局要求最高法院复审，最高法院支持了关税与专利上诉法院的判决，决定授予该项发明专利权。在判决书中，法院首先承认了专利保护的对象不及于自然法则、自然现象和抽象观念，并总结道：某属于法定主题的权利要求并不会仅仅因为它利用了数学公式、计算机程序或数字计算机而变得不属于法定主题。⑺1971年起草的《欧洲专利公约》第52条第2款明文排除了计算机软件的可专利性，被认为第一个将计算机程序本身排除在发明之外的国际公约。欧洲专利局 1978年的专利审查基准也表示，一项发明归既有技术的贡献若仅表现在计算机程序，则应驳回其专利申请，而不论其专利请求范围如何表现此项发明。根据该审查基准，载体上的计算机程序本身不具备可专利性。这种限制使得软件产业在欧洲无法获得对抗竞争者商业活动所需要的最大保护而广受各界批评。然而在事实上，该局至2000年初为止核发软件相关之发明专利已有15000件，其专利种类繁多，涉及专家系统、神经网络、商业及生产管理系统、计算机辅助设计、制造系统、计算机绘图、应用程序、自然语言处理、最佳化软件、科学分析、仿真、语音辨识、语言组合、电子表格、教学系统及文字处理软件等。与此同时与，欧洲一些国家如德国虽在专利 法中遵循《欧洲专利公约》的上述规定，但德国最高法院却一再表示计算机程序与专利之技术思想并非对立、互斥之概念，一项发明是否具有可专利性与其是否被定性或称为或包含计算机程序无关。依据这类判决，计算机程序可分为技术性与非技术性两大类。前者与技术工具及技术处理过程结合，自然属于技术领域而具备可专利性；反之，后者只有在“为数据处理设备提供新颖的建构方式，或该设备可从中得出以往既非常见亦非显而易见之新的使用方式时”，始具有可专利性，范围很小。德国联邦法院在司法判决中明显放宽承认计算机程序具备技术性质之情形，使得直接涉及计算机本身功能并且使得计算机之组件得以共同作用者亦具备技术性与可专利性。2000年10月30日欧洲专利立法机构（即行政理事会）关于欧洲专利公约修正草案的决议已经决定删除将计算机程序本身排除在专利对象之外的规定。⑻从发展趋势上看，计算机软件尤其是其中的程序部分与专利法的关系可能回越来越密切。一台计算机如果没有程序，只是一堆硬件的堆砌，不能实现任何技术功能。只有在其中安装了系统程序后，计算机才可能在系统程序的指挥下实现其最为基本的功能。根据特定的需求编制专门的软件，安装在计算机中便可使计算机具备所需要的特定功能。当第一次将某种硬件与程序组合在一起构成一台具有某种新功能如运算、控制等功能的机器，这台机器应当可以获得专利。⑼现在，美国专利局、欧洲专利局和日本特许厅都已经修改了专利审查指南，为涉及计算机软件的专利申请的权利要求开发了绿灯。在我国，关于计算机软件的专利保护在专利法和专利法实施细则中并没有明确的规定，而是体现在国家知识产权局的《专利审查指南》之中。根据2001年国家知识产权局《专利审查指南》，凡是为了解决技术问题，利用技术手段，并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于客人给予专利保护的客体。因此，涉及计算机程序的用于工业过程控制或用于测量或测试过程控制的或用于外部数据处理的发明创造主题，以及涉及计算机内部运行性能改善的发明创造主题属于可给予专利保护的对象。 以专利法保护计算机软件，优势在于：一是当一项计算机软件发明取得专利权后，专利权人在一定的时间、地域内就拥有了对该项软件发明的专有权，从而使得发明人在控制市场占有及后续产品的开发上具有更多优势，而且还有利于打破大公司的技术垄断；二是专利权的取得，以公开技术方案为前提，计算机软件源代码的公开，能够有效避免公众对对已有软件的重复开发，也在一定程度上控制的啊公司垄断技术；三是专利权的保护期较短，对于软件的保护较之版权法，更具有合理性；四是专利法较之版权法，有一套完善的鼓励发明发明创造的机制，有利于软件技术的创新；五是计算机软件的核心在于程序，而不在于相关文档，对程序的保护更接近对技术方案的保护，而不像版权法仅仅拔海程序的表达方式。但是用专利法保护计算机软件也有其不足之处：一是对计算机软件发明专利的审查周期长，而软件的生命周期一般较短；二是各国专利法对专利的审查规定了严格的实质要件、审查标准和流程，因此要获得专利权较之获得版权要困难得多；三是高昂的专利维持费，增加了软件的保护成本。⑽ 五、 计算机软件的商业秘密保护 基于软件的版权和专利权保护都不能令人满意，软件权利人自然想到了用其他法律手段来满足自己的合理要求，通过商业秘密保护就是其中之一。 虽然目前国际上对商业秘密一词尚未作出统一定义，但很多国家的法律和国家公约明确规定了计算机软件属于商业秘密范畴。我国最高人民检察院、国家科学技术委员会1994年联合的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》将技术秘密解释为不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。各国法律并未对运用商业秘密保护计算机软件设置障碍，重要计算机软件符合商业秘密的构成要件即可作为商业秘密受到法律保护。 根据我国《计算机软件保护条例》，作为商业秘密保护的计算机软件的范围包括保密的源程序、虽公开销售，但并未或不容易被反向工程破解的目标程序、未完成的程序、保密的计算机文档如安装手册、操作指南、维护检验手册等、计算机程序的结构、顺序和组织。 用商业秘密保护计算机软件，优势在于：作为商业秘密的软件既可保护表达，也可保护思想，任何采取不正当手段或违约获取和使用信息的行为都在禁止之列；二是计算机软件的商业秘密保护突出了软件作为一种智力成果受法律保护的属性；三是以 商业秘密保护软件不必经过审批程序，更不需要公开计算机软件的核心内容；四是计算机软件权利人对其未发表而被他人窃取的资料数据或流程图可以主张商业秘密权；五是通过商业秘密保护可以限制员工跳槽后利用原单位获取的信息开发出与原单位功能相同或相似的计算机软件。缺点在于它需要花费大量的成本和严密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。 六、 计算机软件的商标专用权保护 计算机软件作为知识产品，是一种特殊的商品，理应获得商标专用权的保护。但是目前，软件开发者大多忽视计算机软件的商标保护。 根据传统商标法理论，当一项软件获得商标权后，商标权利人可以禁止他人基于商业目的未经授权许可擅自使用其商标，或将商标权利人的商标主要部分用作自己的商标并用于和商标权利人生产或经营的商品相同或类似的商品上，混淆消费者的认识。⑾ 七、 计算机软件的组合保护 通过以上分析可知，用任何一种现有体系保护计算机软件都有些力不从心。笔者认为，采取对计算机软件专门立法的方式进行保护是合理的，也是比较可行的。我国目前以行政法规附属于著作权法的方式进行保护，具有很大局限性，笔者建议，应当由全国人大常委会制定的《计算机软件保护法》进行保护，理由在于：一是计算机软件保护客体的特殊性决定了其不宜纳入任何现有的法律体系；二是计算机软件知识产权有其自身特点；三是用专门立法保护计算机软件符合我国国情；四是用专门立法保护有利于软件产业的发展，且不会破坏我国现有法律体系。

知识产权保护论文篇10

1.1无形性

知识产权是指人们自身所拥有的智力成果。虽然人们可以利用智力去创造一些有形的成果，但是由于智力自身是无形的，所以知识产权也被界定为无形产权。

1.2独立性

知识产权的开发商享有“特定”的知识产权，从范围上来说是固定的，在一定时间内，产权所有人享有对该知识专利的独占权或专有权，在该时间范围内，具有一定的自。自主知识产权主要体现在两方面：一是权利人能够在法律允许的范围内，独立行使知识产权，他人无权干涉；二是权利人一般有权拒绝任何人在未经许可的情况下使用知识产权。

1.3区域性

随着国际化水平的提高，知识产权的区域性保护也越来越被重视。知识产权的区域性是指知识产权的使用要局限于一定的区域范围内，如果超越了这个区域，将被视为侵权行为，可以追究相关责任。知识产权法律制度主要是强调合法的权利和义务分配，注重保护权利所有人的利益，鼓励广大人民从事知识创造劳动力的能力。知识产权具有个人效益和社会效益的双重属性，知识成果的传播和应用不仅会给创作主体带来利益和报酬，同时也会促进社会生产力的提高，产生巨大的社会价值。

2国际贸易领域知识产权保护存在的问题

我国是世界上最大的发展中国家，随着近几年国际全球化水平的不断提高，建立和完善我国知识产权保护相关法律制度的非常必要。在国际贸易发展的过程中，知识产权保护方面主要存在以下几方面问题。

2.1知识产权保护意识薄弱

随着知识产权侵权行为的不断发生，企业需要意识到自身知识产权保护能力方向的实力和重要性。据统计，在我国，企业每年取得的重大科技成果中，获得省部级以上奖励的有成百上千种，但每年申请的专利数却较低，企业更加重视的是对有形资产的保护，而忽视了对无形资产的保护，这导致我国每年都有大量的知识产权被“抢注”。加强知识产权保护意识已成为企业家的共识，加强对企业知识产权的法律保护已成为企业发展的动力和分水岭。目前，我国缺乏一套有效的知识产权保护机制，知识产权保护涉及许多当事人，同时也涉及到法律、政治、经济、文化和其他领域，具有很大的复杂性。

2.2缺乏知识产权保护方面的人才

如果在一个企业没有建立知识产权保护方面的部门，那么可以说该企业对知识产权保护工作是非常不负责任的。企业如果涉及知识产权或者是其他方面的纠纷，由于自身没有该方面的专业人才，其处境往往是非常被动的，需要支付高昂的费用来聘请外部人员回应。企业在专业性较强的专利申请或者是商标注册、产权谈判以及分析工作等方面的人才缺乏，是企业的长远发展过程中必须解决的问题。

2.3知识产权的法律亟待完善

知识产权是法律赋予的合法权利。目前，很多跨国公司试图在其垄断范围内实现用非法方式限制知识产权。在非法垄断滥用知识产权的观点，目前很多发达国家通过反垄断法加以限制，但我国目前还没有制定合理的反垄断法，对知识产权的保护还处于起步阶段，我国企业可能遭遇卷入知识产权纠纷的困境中。

3加强国际贸易领域知识产权保护的对策

3.1提升知识产权保护意识

要加强知识产权登记的意识，作为一种无形财产的权利，知识产权是受法律保护的，其合法化途径一般是注册和申请专利。但我国许多企业缺乏知识产权保护意识和专业知识，一些有影响力的商标被国外公司注册，导致相关企业被限制进入市场或被迫退出市场。在国际贸易中，知识产权侵权事件时有发生。中国企业不仅要遵守其他国家的法律和国际惯例，而且要善于保护自己的合法利益。在知识产权意识缺乏等方面存在问题的企业为数不少，重要的是，国际贸易中的知识产权侵权诉讼，往往是长期性和高成本的，因此，相关的诉讼通常最终以和解方式结束，很少有法院判决。自有知识产权的指控的同一技术领域企业相关的知识产权侵权，交叉许可模式以及原告达成和解协议，从而能够少支付巨额的知识产权使用费。企业应建立知识产权保护管理部门，在完善并且确保应用程序核心技术专利的同时，通过非核心技术的专利申请，发挥自身专利竞争优势，增加谈判筹码。

3.2制定知识产权保护策略

自20世纪末，欧美国家、日本以及其他很多国家开始着手制定知识产权保护战略，从而不断提升自身国际竞争力。为了赶上那些在国际贸易中处于优势的国家，中国应该建立自己的知识产权保护策略，主要应从以下几个方面着手。一是政府要不断地树立全球战略意识，通过对国内外知识产权的相关案例进行研究分析，改革策略，把对知识产权的保护深化到企业内部，使企业不但成为投资的主体，而且也要成为知识产权保护的先行者。二是鼓励并支持企业加大对相关产品和专利的研发投入，以适应市场竞争以及企业发展的要求，企业的核心问题是要不断地把自己是产品和专利延伸到上游产业中去，提高企业的自主创新能力，在工业加工和制造业更大的比较优势，逐步改变现在的“中国加工厂”论。三是在知识产权的保护战略实施的过程中，也必须要有相关的人才，必须重视并不断培养相关人才。

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一、知识产权保护对国际贸易的影响

(一)拥有知识产权对国际贸易的正面影响

第一,拥有较多高质的知识产权会提高国家的竞争力。从目前的国际形式来看,贸易出口对知识产权的依赖程度越来越大,由于各国所拥有的知识产权的要素禀赋不同,一国就可以根据自身的优势实施知识产权保护,从而使得在国际贸易中某些技术和产品的优势得以发挥。与此同时,它也可以迫使其他国家加强对知识产权的保护,就可以为其带来竞争上的优势,而在此过程中,它可以将企业的技术优势转化为市场优势和产业优势。因此,当一个国家拥有知识产权的数量多且质量高时,从一定程度上看,它就拥有了较强的市场竞争力,从而能够提高其产品的国际竞争力,最终通过产业链的传导机制将会增强一个国家的综合国力。

第二,拥有知识产权扩大了世界贸易的范围。就目前所知,与知识产权有关的行为不仅渗透到货物贸易和服务贸易之中,而且使其逐渐成为一种独立的贸易形式。知识产权保护的状况与知识产权有关的贸易尤其是技术贸易之间有着直接的联系。健全的知识产权制度能够向专利技术所有人提供权利保护,加大专利技术所有者对自身新产品保护的程度,在一定时期内遏制其他企业对其新产品的模仿和伪造,从而加剧企业产品市场规模的加剧扩张,加大了与知识产权有关的贸易,扩大了世界贸易的范围。

第三,拥有知识产权可以带来巨大的经济和贸易利益。发达国家的跨国公司将产品的组装转移到发展中国家中进行就是为了利用这些发展中国家的廉价的劳动力,使发展中国家的廉价劳动力成为他们产品的制造者,而将核心技术在本国自己开发,就拥有了自己的知识产权,从而可以利用知识产权拥有垄断优势———这样既可以降低产品的生产成本,又可以利用新产品的垄断优势扩大产品在发展中国家的市场份额,从而获得巨大的经济利益和贸易利益。

(二)拥有知识产权对国际贸易的负面影响

第一,过高的知识产权保护妨碍经济增长和技术创新。知识产权制度通常被认为是推动经济增长和技术创新的动力。然而,创新的根本动力来自竞争,而知识产权保护本质上是一种垄断,垄断能够向创新者提供奖励,但同样能够激励昔日的创新者依靠垄断获取高额收益,从而削弱技术创新的动力。知识产权保护的力度越大,昔日的创新者的垄断受益越高,进一步创新的动机就日益削弱,这样继续发展的最终结果必然是知识产权的过度保护会妨碍经济的增长,而且会打击企业的技术创新的积极性。

第二,知识产权保护在实施过程中存在利益转移问题。知识产权的主要持有者是现代产业,而现代产业的特点之一是大多数企业的销售市场跨越多个行政区域,由此导致知识产权制度实施过程中的受益者与成本承担并不完全重叠。受益者是企业,销售地政府则需要为此承担较高的执行成本,而受益企业因此而增加的税收未必都由支付执行成本的销售地政府获得,从而产生了利益转移问题。在国内各地区之间,上述问题可以部分地通过某种转移支付机制解决,但在国际之间并不存在这种机制。纵所周知,在我国主张严格保护知识产权,而从中受益最多的是西方跨国公司。这些跨国公司享受了高于内资企业的税收待遇,同时其偷漏税规模也相当可观;假如没有相应的配套措施,单纯强化令其收益的知识产权保护,势必在一定程度上造成有利于跨国公司母国的利益转移。

第三,过度的知识产权保护会导致贸易争端。将知识产权和国际贸易挂钩是国际的新动向,从而使得知识产权保护成为参与国际竞争的各成员国实行贸易保护的重要手段之一。由于知识产权形成的贸易壁垒的合理性、复杂性、隐蔽性和合法性,现在许多国家,特别是发达国家通过其本身所具有技术上和知识产权上的优势,加上他们对知识产权的重视和在贸易领域的巧妙应用,利用专利、标准等建立本国的贸易技术壁垒体系,使得其他国家非知识产权人就处于十分不利的地位,面临着诸如专利申请被设路障、已生产产品被诉侵权、产品市场进入受专利阻挠等困难,就如我们现在看到的一样,知识产权保护已经成为非关税壁垒的主要形式之一。

二、知识产权保护在中国的现状

(一)中国知识产权保护取得的进展

中国知识产权保护体系在中国起步是比较晚的,一直到20世纪70年代末80年代初才开始产生并发展的,但是中国的知识产权保护体系却在短短的二十多年的时间里走完了其他国家几百年的路程。

第一,知识产权保护的立法体系。我国知识产权保护的法律框架早在二十多年前就已经基本确定,到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《植物新品种保条例》、《集成电路布图保护条例》以及《知识产权海关保护条例(修订草案)》。我国知识产权立法的成就还可以表现在《民法》、《刑法》中的对知识产权保护的专门条款上,以及新修订的《对外贸易法》中有专章保护知识产权的内容。

第二,知识产权保护的司法实践。我国的知识产权保护已经开始从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。

(二)中国知识产权保护存在的问题

毋庸置疑,与其他发达国家甚至一些发展中国家相比,我国在知识产权保护方面仍然存在着巨大的差距,发达国家利用其掌握的大量专利等知识产权占领中国国内市场,并控制中国的海外投资和出口扩张,对中国的经济发展构成了严重的威胁。

第一,国家缺乏知识产权保护的整体战略。知识产权制度是保护智力劳动成果的一项基本法律制度,也是促进技术创新,加速科技成果产业化,增强经济、科技竞争力的重要激励机制之一。在世界各国综合国力竞争为主的今天,知识产权制度作为激励创新、促进科技进步、优化科技资源配置、维护市场竞争秩序的重要法律机制之一,它的作用越来越突出。而长期以来,由于我国缺乏知识产权保护的整体战略,使得知识产权在经济和对外贸易中的地位和作用得不到充分的发挥,从而影响了对外贸易的健康发展。

第二,国家和企业的自主创新的能力及研发投入不够。研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使我国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进———落后———再引进———再落后”的道路,这使得我国产业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,因而始终处于一种十分被动的地位,在关键技术上人主要依赖进口,受制于人。

第三,中国企业的知识产权保护意识薄弱。目前,中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害的时候,不能及时的运用法律武器捍卫自己的合法权益,导致失败。

第四,中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符。中国的立法体系虽然用比发达国家要短得多的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规可在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定可对其进行有效的约束,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。我国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。

三、中国应对知识产权保护应采取的主要措施

中国在加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给我国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业以及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高有关企业运用知识产权的能力和水平。

(一)将知识产权保护策略上升到国家战略高度

中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入WTO后,市场的开放使我国面临激烈的国际竞争,发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。

第一,完善我国的知识产权法律法规体系。政府要为企业构建一个知识产权的制度保障机制,完善知识产权法律法规体系,重视运用法律手段保护知识产权。只有这样做,才能调动有关企事业单位及其知识产权分子的积极性和创造性,又快又好地创造和产生更多的自主知识产权,才能保证我国企业在国际竞争中保持一定的自身优势。

第二,国家提供资金扶持企业的知识产权开发和形成。在开发和形成自主知识产权的过程中,很多企业面临着资金不足的困扰。因此,国家可通过各种途径和方式为企业的知识产权开发和形成提供资金支持以此来壮大企业的经济实力和在国际上的竞争力。如利用外贸发展基金、优惠信贷利率、政策性贷款和贷款贴息等多种方式加大资金扶持力度。同时,建立健全创收投资体制,充分利用社会资金支持自主知识产权的形成及其产品的出口。

第三,鼓励企业对自主创新能力和核心竞争力的培养。目前的知识产权危机从根本上说是中国企业缺乏技术创新、缺乏核心竞争力的结果。因此,企业应重视自身的技术创新,认识到在国际贸易自由化的条件下知识产权的重要性。加大对技术研发的投入,形成企业的核心竞争力。

(二)转变观念并加强学习

我国是WTO成员,企业进行国际贸易时应该注意WTO、TRIPS对我国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱,当然,我们在认真履行自己义务的同时,也要充分借鉴国外的经验,以便充分享受WTO成员国应有的权利,保护我国的产业和市场。

第一,转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;而曾经有过侵权行为的企业,也由于这样或那样的原因而消极应诉,最后要支付超过正常水平的侵权费用;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面力量的帮助和支持。

第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先是要要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。

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知识产权保护论文篇12

智力创造性劳动和体力劳动的区别在于前者是一种“思想的活动”，也就是通常所说的脑力劳动、智力劳动。在这个意义上，我们可以将智力产品这一知识产权的客体称为“思想的产品”。在智力创造中，既包含了人类公有的思想，也包含了创造者本人的独创的思想。公有的思想显然不能由某一特定的智力创造者独占。对于创造者独创的思想，在知识产权的不同的形式中，对其保护的态度和程度则不同。如著作权法中保护思想的表达形式、不保护思想本身，以鼓励文学、艺术和科学作品的创造而不垄断思想本身，已经成为各国著作权保护的最根本的原则之一。在专利法中则不存在思想和表达形式的区分。专利法中对技术方案的保护实际上涉及到对思想内容的保护。在这点上，商业秘密的保护和专利具有相似的特征。由于知识产权涉及到“思想的产品”的保护，正确熟悉“思想”和知识产权保护的关系，对于理解知识产权制度的本质具有重要的意义。本文拟结合国外学者的有关观点和理论对此作一初步探索。

一、智力创造物中和“思想”有关的财产权

有关思想和有关的财产或者财产权的关系，早期的学者曾有探索。例如，19世纪的美国学者斯波纳（Spooner）指出，我们拥有的思想和我们的感情、感觉都是我们自己的财产。他提出思想能够被我们正当地占有，即思想能够成为我们自己的财产，而不能被他人占有。以下的论述即表明了这一思想摘要：“假如一个人生产的思想不能被其正当地占有，而是被平等地给予其他的人，他们将强制性地要他把他的思想给予他们，而没有补偿；而且假如他拒绝的话，他们将有权把他视为罪犯来惩罚他。”（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基础观点是摘要：思想是财富，而所有的财富是智能的产品，思想作为财产来说就是无形的客体。假定思想预先存在于自然中，而且很少被发现（如科学原则或者自然发生的物质），那么“确实做了发现的人，或者首先占有了思想的人，从而会成为法律上的正当的所有人”。另一方面，假如思想不预先存在于自然中，而是一个积极的智力的产品，那么在其中的财产权属于创造了这些思想的人他们自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。

确实，在知识产权中涉及到和思想有关的财产或者财产权新问题，这主要是因为知识产权涉及智力产品的保护，其保护的客体就是负载思想的知识产品。其中一个关键的新问题是摘要：知识产品中负载的思想是否具有专有性，或者从更广的意义上说，一般的思想、抽象的思想能否被赋予财产所有权。在当代的著作权和专利法中，美国国会和法院一般确认抽象的思想不存在所有权（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有时对思想的创造者给予保护，但这些思想限于新奇而具体的，并且当事人之间有某种法律上的关系。参见MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。赋予智力创造者拥有抽象的思想会伤害后来的创造者。在知识产权制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被拥有的，但其物质或者有形的表达却可以，这可以说是一个重要的原则。抽象的思想在转化为有形的表达之前，涉及到一个所谓“思想的实施”的新问题。在抽象的思想转化到人类能够使用的具体的现实世界的过程中，或者说将抽象的思想转化为人类能够接近的形式中，需要添加人类的劳动。这一过程就是思想的实施的过程。现行的知识产权制度即偏向于将知识财产权授予被获得了实质上实施的思想。如专利被授予没有被包含在任何技术申请中的表达，不会被授予还没有体现于一定有形的形式、仅仅存在于人的大脑的思想和灵感。

思想和物质财产不同，它不能以物质财产被占有的方式来获得，也不能以物质财产消耗的方式来使用。例如，某一个人有某一特定的物质财产后，其他人就不能重复地占有。但一个人在获得一个思想以后，并不能排除他人的占有。这样一来，思想能够在同一个时间被许多人同时占有。并且每一个思想能够被其他无数的人所使用。但是，思想被其他人利用会不会损害思想的最初的创造者，却不能简单地回答。一般地说，在知识产权制度建立之前，在任何意义上都不会损害公有的积累。另外，和有形的物质财产相比，思想本身是无形的。正是基于思想的占有的非独占性、使用的非对抗性和本身的无形性，在知识产权制度出现的较早的时候，一些人借此反对知识产权制度（注摘要：参见Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（认为作者不象有形的创造人一样，在作品出版和作品被公开占有后，会失去对于字句的专有权）。）。

有关这一点，我们还可以再联系一下斯波纳的有关知识产权的观点。斯波纳对知识产权观点的阐述或者说对知识产权正当性的解释，在相当的层面上是建立在对反对者的驳斥的基础之上。例如，有人提出思想是无形的而反对知识产权制度。斯波纳指出，财产权的客体也包括了其他的无形的实体，像劳动、一个人的声誉。针对思想中的财产权在思想被公开或者思想在从一个人转到另一个人后会被终止——因为另外一个人从而会完全占有该思想，就像最初的所有人一样——的反对意见，他认为这种观点错误地确信了“假如一个人相信他的财产被另外一个人保留时，他就会失去对该财产的所有权”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于权利的使用，因为“当一个人相信自己的财产被另外一个人所占有时，另一个人没有使用的专有权，除非他获得了财产所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。针对有些思想在自然中是社会性的反对意见，他认为社会在生产思想中的功能是零。思想是由个人所创造的，而仅仅是个人对它们享有权利。正如斯波纳所指出的，“就其本质和性质而言，没有什么东西比一个思想在专有的占有方面更甚。思想起源于单个的个人。他只是在其意志容忍的范围内离开他的头脑。假如他这样选择的话，思想将随着他的死去而终止。”他说，甚至在反对意见是正确的情况下，我们是否因为有形物的创造者利用了先前存在的知识，或者在他们的生产中和其他人有了合作而否认有形客体的私人财产权（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反驳思想在消费中是非对抗的反对意见。即，一个人对于思想的使用不会减少另外一个人的使用，假如在适用于有形物时看看其中的后果，可知思想不适合于列入财产之列。因为假如劳动和生产不赋予财产的专有权，而且通过任何人生产的每一个商品，在不经过生产者同意的情况下应当被服务于它能够服务的多数人，而不会使不同的人在使用中相互冲突——这是一个真正的原则的话，那么这一原则要求在不同的时间和不同的人中都能够自由地使用。就像道路或隧道应当在不发生冲突的情况下同时自由地让尽量多的人通过一样，思想应该在同一个时间被选择使用它的人尽量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。

斯波纳所主张的关键是，否认财产依靠于稀缺、被排除的中间模式和避免暴力冲突的需要的共同功能。他写到，“财产权利或者控制的权利，不依靠于反对者所提出的在占有和使用商品中人们相互之间避免政治的或者暴力冲突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，财产权或者控制权，依靠于每一个人供给自己的物质和幸福的需要和权利；以及每个人对其劳动果实实现自己的专有的绝对的需要和权利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。

斯波纳的讨论表明他把自然权利适用到了财产，非凡是知识产权，因为财产权或者控制权依靠于每一个人对自己的劳动果实实现自己专有的和绝对的需要。尽管这种讨论是建立在道德需要的基础之上，他的有关和思想有关的财产权和知识产权的观点，对熟悉知识产权的本质不无启发。

思想和知识产权理论视野中的“知识共有物”或者“公有”的概念密切相关，因为知识产权本身是专有的，而思想本身一般地说属于知识共有物或者公有的范畴。原则上，公有是对财产的一种分配形式。在公有观念中，公有是一个和财产相联系的概念，而这个概念又和分配新问题有关。财产的形式方式和利用模式影响到对公有的分配。公有范围的大小显然和对财产的专有权利的界定有关。非凡是在知识产权上，虽然像专利一样在早期是作为一种政府授予的垄断特权的形式出现的，但它在逐步的发展和演化中却成为一种“私权”。世界知识产权组织（WIPO）的《和贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）即明确地将知识产权界定为“私权”，要求各成员予以确认。在早期的哲学思想中，也可以找到这种私权的影子。例如，休谟指出，在个人的思想和思想的客体之间有一个结合，并且在以后一个新的道德联盟将通过权利或者财产被产生出来，而这归于该人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。

私权意味着对公有的排除。但是，在知识产权作为一种私权的意义上，私权对公有的分配仍然是存在相当大的余地的。现行的知识产权的形式不会支持对非所有人的完全排除，公有中总是存在一定的容量，而且这种容量是在不断地增加的。完全排除非所有人的知识产权制度无论从理论的还是现实的角度看都是不可能存在的。有学者对此分析了两个原因摘要：第一，从思想中完全排除第三方的任何财产制度必须以我们的私有和个人自由的观念不能匹配的方式实施它的限制。第二，这种排除的成功控制是不可能的。这种不可能性可以被认为是要么有技术上的原因，要么有经济上的原因。在可以预见的未来，实践中的考虑将会限制人们被从智力商品中排除的方式。通过任何一个标准，深度的审查将要进行。这种深度的审查自然不是有效果的成本（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的产品涉及的思想是从公有中被占有的，通过思想的抽走，该公有并没有被贬值。

前面已经讨论了思想和物质财产的不同。从增加价值的角度看，两者似乎存在着一定的共性，即物质客体被改造成财产的行为过程中和思想被开发利用的过程中都涉及到增加的价值。但必须看到，在涉及到“公有”时，两者的区别就很明显了摘要：前者的增加的价值直接进入的是个人财产所有权，而思想被开发利用的增加的价值，或者说新思想的增加的价值，却不是理所当然地进入知识产权人的私有范围，相反，它增加的是社会的“公有”的容量。我们即使假定思想被确定为某一个人的财产，它仍然可以被其他人所获得。非凡是，和物质财产不同，一个思想被开发后，可以在此基础上产生更多的思想，从而可以大大扩展公有社区的“势力范围”。以计算机语言的开发为例。在这种情况下，一个人对社会的贡献使其他贡献成为可能。着手从事创制一种新语言的工作，是一个比利用现有的语言编写程序更具有雄心和困难的项目。这不是大多数计算机科学家愿意承担的。在那种意义上，它更是一个独特的思想而不是现有语言中的新程序。这种新语言可能以没有那种语言程序就不能进行的方式刺激程序的开发。此外，这种新语言对于编写这些程序提供了刺激。这样一来，它是对公有的扩充。在这种公有中，许多人具有新的能力去创造更多的财产，甚至进一步扩充了公有的总量。

美国闻名学者诺齐克（Nozick）曾设想物质占有制度以类似于思想膨胀的方式有利于社会（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物质财产世界中，这是难以做到的。究竟物质公有和思想公有的膨胀是不同的。根据劳动增加价值理论的观点，物质被改造成财产的行为增加了财产的价值。但是，这种增加的价值是直接地由该财产所有人来享有的。像英国哲学家洛克提到的耕种土地和增加生产的例子就是如此。所以设想物质占有制度以类似于思想公有的方式膨胀是不大可能的。即使是从价值增加的角度熟悉了知识产权制度的正当性，也应看到知识产权制度本身对于新思想的增加价值却没有赋予新思想的创制人，它也不要求新思想的创制人把思想进入公有。

另外，在某一思想产品和另一思想产品之间，假如在思想的开发、利用方面存在某种特定的联系，那么就思想产品之上的知识产权而言，会存在相应的制约关系。此时后一思想在前一思想的基础之上产生的增加的价值受到前一思想产品所有人的控制。像专利制度中的从属专利、著作权制度中的演绎作品，就属于这种情况。有学者将这种思想和思想之间的独立或者制约的关系提炼了以下两个原则摘要：第一，假如思想能够从要求有重要的独立性劳动或者创造性的“母思想”中被分离出来，该思想属于劳动者。第二，假如新思想和母思想之间太具有相似性，那么母思想能够对新思想的利益进行控制。最后，这两个原则受这样一种情形的限制，即后来的思想包含了全部的母思想，就像使用专利方法的新机器把专利方法作为几个步骤之一。在这些情况下，在母思想中的所有人的利益必须调节到由前面两个原则提供的平衡以下（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。

思想，被认为是人类的集体财产。思想是不能被占有的，这在于它应当在公有中为任何人能够利用。一般思想不能被垄断的部分原因也正是人们关注的保护公众免受损害。赋予作者、发明者等思想的创造者对于纯粹的思想的控制被认为会减少社会总体效用。但是，在思想的产品中赋予财产权，由于不但没有完全地排除其他人使用该思想，反而会增加思想的产出和增加新的价值，那么按照在私人生产中增加必要的公益观点就显得不那么必要了。不过这可以理解为赋予个人以经济上的利益以弥补在公有中的损失。

思想本身从源头来说，来自于公有。由于每一个思想都能被无数人利用，而且每一个人的利用都不会耗尽公有的积累，思想的不可耗尽性的条件是轻易被满足的。思想由于其区别于物质财产的特有性质，对思想产品赋予财产权不会垄断思想。即令是在知识产权所有人能够完全排除他人使用自己的思想的情况下，按照诺齐克的所谓重构理论，公众的状况仍然是比较好的，因为公众依然能够购买从该思想中开发的商品和服务（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。当然，现实情况并不是这样，并且“知识产权不需要在这样一个狭窄的领域熟悉其正当性。今天人们的境遇更好是因为他们可以获得更多的思想，至少在一部分意义上，这提供了产生更多的知识产权的理由。新的思想，甚至大部分成为私有财产，仍然能够通过立即为人知晓，并且在某种意义上为所有的人知晓——而增加公益。这并不需要财产所有人积极地将其引入公有领域”（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能够发生，思想哪怕是成为他人的财产的一部分时，也可以由人们以自己的思维方式来获得。思想的领域还有一个特征是，它的使用不仅不会穷尽思想的公有领域，反而会随着思想的使用而不断膨胀。在智力领域尤其如此。当新的思想进入智力社会时，人们对该思想的获取会导致知识社区的积极的膨胀，或者成为可以接近的公有物，并最终使知识共有物不断扩大。这也就是通常说的，“两个人各自交换自己的一个苹果，结果每个人手中还是一个苹果，而两个人交换自己的思想，每个人将获得两种思想”。

二、思想的公有和知识产权制度的正当性

思想在内容上存在不同的层次。有一般的像日常生活中的思想，也有对社会重要的思想。从性质上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知识产权有关的方面，我们注重的是抽象的思想的讨论。上面的论述已表明，在思想的产品中赋予财产权，没有排除他人利用该思想。思想被某作者或者发明者创制出来后，通常也被公开。但是，不排除他人利用思想，以及思想进入公有领域也不等于说作者、发明者等思想的创作者放弃了对思想创作物的一些权利。因为对思想的运用仍然是有限制的。例如，主张另外一个人的思想是自己的，这首先存在道德上的障碍。这样一来，相对于物质财产制度，知识产权制度更适合于从思想的公有的角度说明其正当性，因为不断被创制出来的核心的思想从来没有被容许成为私有财产，而是以持久公有的形式存在。阻止这些特定的思想的私人控制，知识产权制度解决了一个在物质财产制度中被提出来的主要的不公平新问题。在本质上，思想是反财产化的。

结合洛克劳动学说有关财产权制度的正当性的基础观点（注摘要：洛克的财产权劳动学说是有关财产权的哲学基础的一大理论。由于该理论适用到知识产权领域有巨大的契合性，劳动学说也被用于解释知识产权制度的合理性。这里从思想公有的角度对知识产权正当性的探索，也借鉴了知识产权劳动理论观点。），我们可以从“思想的公有”这一点上解释知识产权制度的正当性。洛克的劳动理论，是对物添加了劳动使个人获得了对物的所有权，但这种财产权的获得存在一个“先决条件”，即要求占有者在占有后，必须为他人留下“足够而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同样的东西，这种占有就不会损害其他任何人的地位。根据先决条件的要求，抽象的思想是被禁止授给该思想的创造者的。理由是，赋予创造者以抽象思想的所有权，会妨碍后来的创造者的后续创造。抽象的思想作为一个特定的事实或者过程，被个人垄断将会使公有的资源枯竭，或者说个人的垄断性控制对社会有害。可以设想一下在纸上画画的思想被授予第一个有这种思想的人，在美术这一艺术领域中留下的公有将是极少的，这也不可能满足“足够而良好”的先决条件。即使是一个抽象的思想不能被重新发现，假如这种思想对社会很重要，授予所有权会违反体现先决条件的创造性自由的平等性。在现实中，我们不答应财产以任何思想的形式体现，一个实际的原因是这样将会导致对思想的财产所有人的财产的重新分配。这些“思想的财产”的分配在实际的操作中是不可能的。从先决条件来看，思想被个人专有，也就是排除了足够而良好的思想资源在公有中被提供的可能性。

有人可能会从有形财产积累的零收益性质的假定出发，假定在自然状态以外的所有财产的类型都具有财产观念的零收益条件。他们认为这必然会违反洛克的先决条件。但是，某些种类的无形财产其专有的条件不会需要零收益的条件（以及相应的不需要零收益的概念）。就某些种类的无形财产而言，排他性条件独立于限制条件，并且其本身不需要零收益条件，这时情况又会怎么样？把这样一个新问题放在一个不同的方式中摘要：是不是存在无形财产，该种财产立即可以取得专有性但在总量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的财产。例如，某人可以对其实施控制。假如是没有被耗尽的，它符合洛克的先决条件。它满足洛克的先决条件在于，不考虑存在多少，总是为他人留下了“足够而良好”的部分。换言之，我可以有一项财产，可以排除你的使用，但是这种财产有无限的总量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考虑我已经占有了多少的情况下这也是对的。财产的非耗尽资源的存在对于私有财产、作为财富的财产的累积和福利的分配正当或者不正当有很强的道德上的含义。

从对洛克的劳动学说的分析，确实可以推断出对抽象物的所有权也被洛克的劳动学说所禁止，思想被纳入公有的范畴。正如学者格登（Gordon）所分析的一样，假如劳动会引起财产，在创造性的个人方面，必须涉及到一些目的和实质性的内容。我们可以设想一下一个观念适用于第一个艺术家。如第一个人雕刻了一作品，他是否创造了艺术的思想，他是否应拥有它？一方面，第一个艺术家的行为是有目的的，并且他对于世界增加了一些价值。此外尽管他仅仅使用了艺术的很小的一个领域，洛克并不认为占有者总是占有了所有被占有的财产，假定没有被使用的财产没有被毁坏和具有危险的话。另一方面，很值得怀疑，艺术家把“艺术的创造”概念化作为自己的目的。假如他真的有这种目的，他不能就所有被占有的艺术存在充分的利益。一个单个的艺术家不能占有艺术的全部，就像一个农场主不能够占有所有的土地一样。艺术本身不能是合适的报偿，而在这种情况下，一个特定的艺术作品的所有权却可以。基于这些原因，仅仅是劳动性质（甚至不考虑先决条件）将禁止对艺术的广泛的思想授予所有权。洛克的劳动学说和他的先决条件是一致的。潜在地可以用于解释在现行的知识产权法中存在着言论自由和公共领域。