法律方法论文篇1

我们的社会需要法律人，所以，公民用税金保障法律人的生活，甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障；何况，公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么，法律人拿什么奉献社会并回报公民呢？除了对法律的忠诚以及相应的法律方法，还有别的吗？我不相信！ 一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的发展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。 法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言 法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。 法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的历史联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹自然的人。 语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的教育模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？ 顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律 人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！ 法律语言的核心问题是如何说服人，即建构法律的说理性 法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期社会，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的时代，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。 在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。 当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如经济人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律理论思维与法治需要的距离。 法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使 自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与现代性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。 法治的根本目的是建立法律语言的话语霸权或者说权威 任何社会之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、科学、现代化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的政治、经济、军事优势相关，但是，对于中国老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在英语几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。 建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个问题：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。 或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？ 让我们还是回到小鸡为什么要穿过马路的问题上来吧！我们的回答是：因为它要按照规则办事！ 一切以法治为理想的法律人，请你们学着用法律语言，通过法律思维和法律方法解决你们面对的问题吧！千万不要把自己混同于普通老百姓和其他职业者！

法律方法论文篇2

关键词: 经济法/个体主义方法/整体主义方法/折中主义方法 内容提要: 法律方法是法律的固有之义，有些法律部门对法律方法具有重大的创新意义，经济法就是其中之一。经济法方法是基于私法的个体主义方法与公法的整体主义方法的不足而创新出来的一种新方法，这种方法是一种折中主义方法，它贯彻和体现在经济法的许多方面。 法律，从名称上看，既然名之为“法”，就应该是一种方法；从实质上说，法律就是一套解决纷争冲突的方法。法律要名副其实，要有效地解决纷争冲突，就必须讲究方法。方法和方法论是法律、法学的固有、应有之义。法律以权利为本位，权利要求救济，有什么样的权利就有什么样的救济方法，有什么样的救济方法就有什么样的法律制度，救济方法的变革促进法律方法的发展。法律也是救济方法变革的结果。如私人权利要求一种救济方法，导致私法的发展，公共利益要求一种救济方法，导致公法的发展。经济法也是如此。基于权利本位，演变出社会公共权益，对这种权益的救济需要特定的救济方法，而救济方法的创新则促进经济法的产生和发展。这正如拉德布鲁赫所指出的：“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益、经济效率，即经济方面的观察调整经济关系的时候。” （P77）不过，这里所说的法律方法，不是人们经常所说的那种法律方法，如拉伦兹的《法学方法论》、杨仁寿的《法学方法论》等所论述的那种法律方法，因为他们所说的法律方法，主要是法律之内的方法，如法律解释学的方法等，拉伦兹就认为：“法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。” （P134-135）而本文所说的法律方法，不是法律之内的方法，而是基于特定社会关系的调整、特定法律权益的救济所要求的特定法律方法，是一种调整社会关系、救济法律权利的方法，这主要是一种法律之外的方法。相对于法律之内的方法而言，这种法律之外的方法更具基础性和先决性。法律采用什么样的调整方法，受许多因素的决定。其中最重要的因素是法律所调整的社会关系和法律要救济的权利，核心就是个人与社会之间的权利义务关系。法律调整它们的角度不同，会导致法律调整方法的不同。这些方法大致包括个体（人）主义方法（论）和整体主义方法（论）以及折中主义方法（论）。 一、个体主义方法 如果认为个体是唯一真实的，而社会是虚构的，社会没有独立存在的意义；个人是社会的基础，社会是个人的集成，社会最终要还原为个人；个人具有理性，会追求自己的利益，人们在追求个人利益的同时会促进社会利益；个人在进入社会之前就先天或天赋地享有一些基本权利，他们集合成社会以后，社会及其代表如国家的宗旨就是更好地保护这些权利；社会关系的核心是个人与个人之间的关系，个人之间通过契约自由会自动地形成他们所欲的社会关系和社会秩序，只是在不能如此时，国家才代表社会予以必要的干预；等等。这种方法被称为个体主义方法。这种方法由来已久，从古希腊开始、直至今天，每个时代都有其杰出的代表人物，如普罗塔哥拉、马基雅维里、洛克、卢梭、波普尔、诺齐克、德沃金，等等，并且这种方法在社会学上、政治（学）上、经济（学）上和法律（学）上都有充分的体现和阐述。 在社会学上，这种方法表现为个人本位。如马克斯·韦伯认为，个体是有目的行动的最高限度和唯一载体，国家、社团等是人类相互作用的结果，可以一律简化为参与者个人的行动，因此，应把个人及其行动看作基本单位。 （P241-242）同样，在波普尔看来，“社会现象，包括集体，应按照个体及其活动与关系来加以分析。” （P486-487） 在政治（学）上，这种方法表现为（个人）自由主义。如“自由主义的鼻祖”洛克认为，人在自然状态下，是独立、平等、自由的，享有这些天赋的权利，但人在自然状态下也有许多缺陷和不便，如缺少确定的周知的法律和法律的执行者，人们享有权利很不稳定，存在不断受别人侵犯的威胁，这就使得人们愿意放弃在自然状态下的一些权利而加入社会，以互相保护他们的生命、权利和财产。虽然人们在参加社会时放弃了他们在自然状态下所享有的一些权利，而把它们交给了社会，但这只是出于各人为了更好地保护自己权利的动机，社会或其代表必须保障每个人的权利，克服上述自然状态下的种种缺陷和不便，而不能有超出之外的权力。 （P77-80）在他看来，政治上的最高原则是，“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政 治权力。” （P59） 尽管自由主义方法经历了跌宕起伏的发展历程，但它依然是一种主要的政治思潮，当代著名思想家诺齐克传承了其衣钵。如诺齐克在其《无政府、国家与乌托邦》一书中，开宗明义地指出，个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的，做了就要侵犯他们的权利。这些权利如此强有力和广泛，以致引出了国家及其官员能做的事情极其有限，只能是一种最弱意义上的国家，即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较为有限功能的国家；而任何功能更多的国家都将侵犯个人权利，因而得不到证明。 （P1）诺齐克从他的“最弱意义上的国家”引申出两个值得注意的推论：“国家不可用它的强制手段来迫使一些公民帮助另一些公民；也不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益或自我保护的活动。” （P1） 在经济（学）上，这种方法表现为自由放任主义。如代表人物亚当·斯密。他认为，经济人的本性决定了人们最关心自己的福祉，各人改善自己境遇的自然努力是那样强大，以至于个人利害关系自然会引导社会资本的分配和产业的发展。人们在追求私人利益的同时受一只“看不见的手”的指引去促进公共利益。况且，每个人处于他当时的地位，对特定情形更为清楚了解，显然能比政府判断得更好。因此，政府除了公共设施、国防、司法等方面以外，不宜过多干预，政府干预越少越好。如果政府企图指导私人如何运用他们的资本，那不仅是自寻烦恼地去注意最不需要注意的问题，而且僭越了一种不能放心地委之于任何人的权力，把这种权力交给那些自以为有资格行使的人，是再危险也没有了。 （P111、112、199、27-28、252）当代以布坎南为代表的公共选择学派，也是经济自由主义的坚决捍卫者。公共选择学派把分析市场的方法导入把市场机制与政府干预置于统一的分析评价体系之下。经过公共选择学派的分析表明，虽然市场机制存在缺陷，但国家干预也存在缺陷，并且国家干预的缺陷远远大于市场机制的缺陷，因此，用国家干预去弥补市场机制的缺陷，不但弥补不了，而且造成更大的缺陷。最后他们得出的结论是，市场机制已经把事情做到了极致，人们很难指望政府干预能比市场机制做得更好，市场机制的缺陷不是国家干预的充分理由。公共选择学派为市场机制提供了理据，同时，也为限制甚至否定国家干预找到了借口。 （P153、171、177、178、180、233） 在法律（学）上，这种方法表现为私法方法，它以个人权利为本位，有利于保护私人权利。由杰佛逊执笔的《独立宣言》写道：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福权。为了保障这些权利，所以才在他们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这新的政府，必须是建立在这样的原则的基础上，并且是按照这样的方式来组织它的权力机关，庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。” （P440）这已经成了个人权利本位的独特文法和经典表述。在当代，德沃金提出了“认真对待权利”的主张。在他看来，某人有权利做某件事的时候，它所指的是，如果别人干预他做这件事，那么这种干预就是错误的。如果政府进行干预，那么政府也是错误的，个人可以用该权利来反对政府，只有能够反对政府的权利才是强硬意义上的权利。个人所拥有的权利是神圣不可侵犯的，即使为了保护社会公共利益政府也不能侵犯公民个人权利。他所谓的认真对待权利，其实是要求政府要认真对待个人权利。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。 （P243-270）言下之意，法律的目的就是督促政府要认真地对待个人权利。 这些个人主义的思想和方法直接影响一系列法律的制定，形成了法律上的个体主义方法，这种方法在私法中得到最充分的体现。私法受个体主义方法的影响，也是个体主义方法的法律化；个体主义方法与私法的制定同期，个体主义方法方兴未艾之时正是私法大量制定之际，如美国建国时期的法律就是如此。美国建国时期的法律，其目标即是“最大限度地扩展个人所固有的权利的范围”，其中，“自然权利被视为缔结契约的个人的权利。这正是法律必须维护的权利。”在起草美国联邦宪法的时候，制定者为保护个人权利确立了一项真正重要的保障，就是宪法的第一条第十款，即“契约条款”，它限制各州侵害个人的契约权利，力求防止政府对个人意思自治进行干预。“正是通过契约，个人才能够获得最充分的机会去发挥它的才 干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段。因此，对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度，转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供保证的制度。于是，契约法绝对统治的时期开始了。[11] （P23-24） 这些方法无论是社会学上的个人本位，在政治（学）上的自由主义，在经济（学）上的放任主义，还是在法律（学）上的私法方法，归结起来就是个体主义的方法。这种方法以个体为分析个人与社会关系问题的基准和单元，对个人与社会关系问题立足于个体、归结为个体去观察和解释；认为社会就是个人的集成和扩大，抓住了个人就抓住了个人与社会关系问题的根本和核心；它从个人推知社会，认为只有解释了个人才能解释社会，而且解释了个人就解释了社会。尽管个人是社会的构成要素，但就像水是由氢原子和氧原子构成的，它们一旦化合为水以后，水已不同于氢原子和氧原子一样，社会与个人已有本质的区别，社会有其不同于个人的性质、本质和规律。就像不能用解释氢原子和氧原子的方法去解释水一样，也不能简单套用解释个人的方法来解释社会，这是解释不了的，因为解释的对象变化了，解释它的方法自然也要改变。 如在社会学上，尽管社会是由个人构成的，但社会已独立于、自在于个人，有时甚至凌驾于、异化于个人，人们常说，“人在社会，身不由己”，就是因为社会按照自己的规律在运行，不是由构成它的个人所能左右的。所以，迪尔凯姆（涂尔干）对个体主义方法论批判道：“团体的思想、感觉和行为，与其单独的个体成员的这些东西全然不同。因此，如果我们从孤立的个人出发去研究，我们就完全不能了解团体内部发生的一切。”[12] （P119） 在政治（学）上，个体主义方法宣称人是天生自由的，这只是人的本性如此，但并不等于说人在现实中、在社会上就一定是自由的，人是否自由，取决于许多并非个人所能掌控的因素。如人是出生在社会中的，但社会成员众多，人人都要自由，这本身就是对个人自由的一种制约。自由主义的金科玉律就是，我要自由，但我必须保证别人有同样的自由，因此，人与人之间的自由必然存在着此消彼长、相互制约的关系。在这种情况下，每个人的自由不仅取决于其个人自己，取决于自己拳头伸向别人下鄂的距离，也取决于别人，取决于别人的拳头伸向自己下颚的距离。个人自由也取决于如社会人口、社会资源、社会经济、社会政治、社会文化等许多因素，这些因素的不同必然会导致人的自由的不同。天赋个人权利论者所持的观点就是基于历史上地广人稀、资源丰富的情况作出的，所以他们的观点都有一个前提性的假设——自然状态，但现实中并不存在这样的自然状态，有的只是“僧多粥少”的人类困境，在这种情况下，人们的权利自由迥异于他们所设想的那样。个人自由不完全取决于个人意志，个人意志不能左右社会发展的规律，仅仅从意志自由去解释个人自由是不够的，个人自由的实现取决于社会结构。虽然个人自由“它为社会行动者提供了一个非现实的或虚构的唯意志论。从这个意义上说，个人主义理论没有使自由成为现实。它忽视了社会结构对自由的实际危险，同样也忽视了社会结构对自由可能提供的巨大支持。我认为，个人主义理论的道德设计鼓励了那种认为个人不需要他人或社会的幻想。”[13] （P10）在经济（学）上，个体主义方法把个人几乎神化，而把国家刻意丑化，其实，个人并非无所不能，国家亦非一无是处，如在社会化大生产、市场化极高的情况下，个人日显脆弱，国家责任重大，人多智慧高，国家意志比个人意志更强大，如果没有国家的组织、参与和干预，许多经济活动就不可能如期地进行和完成。实践证明，发展经济不仅要诉诸个人自由，也要诉诸社会秩序，社会市场经济的理论和实践就充分地证明了自由和秩序是经济成功发展的必由之路。个体主义方法所信奉的那只“看不见的手”，由于，一是它不能未雨绸缪，因而缺乏预测和效率；一是它缺乏保障，私人利益与公共利益常常存在冲突，个人追求私人利益未必就一定能促进社会公共利益，却常常可以看到他们损公肥私；一是它没有那么明智，它常常把社会经济引向邪路，导致经济危机；一是它缺乏大爱，它只能拔高少数市场优胜者，但不能兼顾市场劣汰者。所以，社会经济的发展不能由“看不见的手”一手遮天，还必须国家干预这只“看得见的手”的有力配合。凯恩斯对个体主义方法的批判是十分有力的。 在法律（学）上，由于社会中的个人千差万别，这些差别是无法消除的，有些差别足以导致人们之间无法平等自由。尽管法律（如私法）赋予每个人以平等、自由、权利，但这些只是形式上的，并非实际上的；只是可能性的 ，并非现实性的，个人要真正享有平等、自由、权利，还必须通过市场竞争，在优胜劣汰法则的支配下，只有少数人能够享有平等、自由、权利，所以，这种个人本位是少数人权利本位，而不是多数人权利本位，更不是每个人权利本位或人人权利本位。这只有利于保护少数市场优胜者的私人权利，不可能保护社会成员每个人的权利。在只是少数人权利本位而多数人非权利本位的情况下，政府是要认真对待权利，但政府认真对待权利，不是只认真对待少数人的权利，而是要认真对待每个人的权利，尤其是社会弱者的权利，为了保障每个人的权利，使每个人都成为权利本位的主体，政府必须对少数人的权利予以限制，对社会弱者的权利予以倾斜保护。如此，政府就不能坐视不管、放任自流，不能只是最弱意义上的国家，而必须有所作为、积极干预，要求扩大政府的职能，其中就包括政府利用手中的公权力从少数强者身上合法征收一定的资源转移支付给社会弱者，只有这样才能实现每个人的权利平衡和权利平等，保障每个人都能享有最低标准的生活，都能有人格尊严地生存发展。所以很早以前，有人就指出，国家管理对于维护自由、并使之得到最好的发展是必要的，因此舆论开始越来越有力地倾向于集体主义，放任主义已或多或少地失去了它原有的地位，法律发生的重大变化是从19世纪的强调个人利益到强调社会利益，从强调普遍安全中的利益到强调个人生活中的利益、从抽象平等到调整责任和重新分配资源。[11] （P204、205、245）这就对个体主义方法、私法方法提出了挑战，并必然要突破它。 二、整体主义方法 如果认为人是社会化的人，人生活在社会之中；社会先于个人，有社会才有个人；社会决定个人，个人从属于社会；社会是一个有机整体，个人是构成社会的个体；社会有自己的目的，个人目的应服从社会目的；社会为个人提供条件，个人对社会负有责任；社会有其协调者，以维护社会秩序；等等，那么这种方法就是整体主义方法。整体主义方法也源远流长，古已有之，其代表人物如亚里士多德、柏克、斯宾塞、孔德、马克思、恩格斯、狄骥、凯恩斯，等等。这种方法在社会学上、政治（学）上、经济（学）上和法律（学）上都有相应的表现和阐述。 在社会学上，这种方法表现为社会本位。如迪尔凯姆认为：“社会并不是个人相加的简单总和，而是由个人的结合而形成的体系，而这个体系则是一种具有自身属性的独特的实在。毫无疑问，如果没有个人意识，任何集体生活都不可能产生，但仅有这个必要条件是不够的，还必须把个人意识结合或化合起来，而化合还要有一定的方式。社会生活就是这种化合的结果。因此，我们只能以这种化合来解释社会生活……如果我们从孤立的个人出发去研究，我们就完全不能了解团体内部发生的一切。”[12] （P119） 在政治（学）上，这种方法表现为社会主义。如亚里士多德断言：“人类在本性上，也是一种政治动物。”[14] （P7）他的断言是基于这样的推理：互相依存的两个生物须结合，男人与女人须成为配偶，组成家庭；若干家庭联合组成村坊；若干村坊组合为城邦（市），城邦是至善的社会团体，它体现社会的本性，人类自然是趋向于城邦生活的动物。[14] （P3-7）没有人可以离开社会而生活，“凡人由于本性或由于偶然而不归属于任何城邦，他如果不是一个鄙夫，那就是一位超人”。[14] （P7）亚里士多德进而总结道：“城邦（虽在发生程序上后于个人和家庭），在本性上则先于个人和家庭。就本性来说，全体必然先于部分；以身体为例，如全身毁伤，则手足也就不成其为手足，脱离了身体的手足同石制的手足无异，这些手足无从发挥其手足的实用，只在含糊的名义上大家仍旧称之为手足而已。我们确认自然生成的城邦先于个人，就因为（个人只是城邦的组成部分）每一个隔离的个人都不足以自给其生活，必须共同集合于城邦这个整体（才能大家满足其需要）。”[14] （P8-9）亚里士多德的方法就是一种整体主义的方法。 马克思是科学社会主义的创立者。科学社会主义是关于无产阶级运动的理论， [15] （P760）无产阶级运动与过去的一切运动的区别就在于：“过去的一切运动都是少数人的或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是绝大多数人的、为绝大多数人谋利益的独立的运动。”由于“无产阶级，现今社会的最底层，如果不炸毁构成官方社会的整个上层，就不能抬起头来，挺起胸来。”[16] （P283）这就决定了，无产阶级的历史使命是解放全人类。无产阶级运动所建立的新社会是一个“自由人的联合体”，“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[16] （P294）人只有 在社会中才能获得自由发展的条件。《共产党宣言》的最后一句话，也是写在马克思主义经典著作扉页上的那句话—— “全世界无产者，联合起来！”[16] （P307）就充分地表明了马克思主义解放人类、解放世界的整体主义世界观和方法论。 在经济（学）上，这种方法表现为计划经济或凯恩斯主义。如马克思、恩格斯，针对无产阶级与资产阶级的对立、个别生产的有组织性和整个社会生产的无政府状态之间的对立的现状，马克思提出：“生产资料的全国性的集中，将成为由自由平等的生产者的各联合体所构成的社会的全国性的基础，这些生产者将按照共同的合理的计划进行社会劳动。”[15] （P130）恩格斯也认为，在这种状态下，“只有由社会公开地和直接地占有已经发展到除了适于社会管理之外不适于任何其他管理的生产力”，“国家不得不承担起对生产的领导”，“无产阶级将取得国家政权，并且首先把生产资料变为国家财产”，“一旦社会占有了生产资料，商品生产就将被消灭，而产品对生产者的统治也将随之消除。社会生产内部的无政府状态将为有计划的自觉组织所代替”。[15] （P628、629、630、633）这是传统社会主义国家实行计划经济的理论根据。 再如凯恩斯。凯恩斯1926年发表了《自由放任主义的终结》一文，“来彻底清理一下那些时常被作为自由放任主义依据的抽象或一般的原则。”他指出：“假定个人在他们的经济活动中拥有约定俗成的‘天赋自由’，这是不真实的，世上也不存在赋予那些权利的拥有者或获得者以永恒保证的‘契约’。宣称私人利益和社会利益必定会相互一致，这是没有根据的，上天并非是如此来统治世界的。说两者在实际上是一致的，这也是不真实的，在现实世界中并非是照此来管理社会的。断言开明的自利必定会促进公共利益，也不是根据经济学原理得出的正确推论。而所谓自利一般是开明的，同样也是不符合实际情况的，个人在追求他们各自目标的实现时，常常是太愚昧、太懦弱，以至于甚至在这方面都难以如愿以偿。经济也并未表明，当人们组成一个社会单位来行动时，会总是不如他们各自单独行动那样目光敏锐。”[17] （P313-314）据此，后来他在《就业、利息和货币通论》中，提出了一系列的国家干预的措施：如由一个中央机构对货币和信用实行审慎的控制，制定和公布法律，对储蓄规模、消费需求和投资方向进行“明智的管理”。凯恩斯从经济体系中找出了几个具有调节杠杆效应的经济参数，“可以由中央当局来加以统制或管理”。[18] （P317、318-320、208、323、321）凯恩斯主义标志着宏观经济学的诞生，人们开始从宏观角度观察经济、调控经济，把经济作为国民经济进行宏观调控。 在法律（学）上，这种方法表现为公法方法，它以社会为本位，有利于保护公共利益。迪尔凯姆把因人类有共同需要而产生的社会关系称作同求的（机械的）连带关系，把因社会分工而产生的社会关系称作分工的（有机的）连带关系。受此社会理论影响，狄骥认为：人是在社会中生活的，而且只能在社会中生活，个人要组成社会，组成社会的个人只有适合社会存在的规律，才能生存下去。有社会就有社会规律和社会规范，社会和社会规范是两种不可分离的事实，社会规范不外是社会事实固有的规律。社会规范规定社会成员所必须采取的积极行为或消极行为，违反这种规范就要受到某种报应。[19] （P611）由此，狄骥认为，人们生活在社会中就必须建立起一套规则，它的目的是对每个人的权利加以由社会生活促使成为必要的限制，如为了限制每个人的权利来保全全体的权利，限制每个人的自由来保全全体的自由。[19] （P624-625） 庞德是社会法学派的杰出代表。庞德认为，可以把法理学当作一门社会工程科学，社会工程是一个过程，这门科学所必须处理的事务是整个领域中能够通过政治组织社会对人类关系进行调整的行为而实现的那一部分事务。法理学被称为法律科学，应当考虑三件事：司法、法律秩序和法律，这三件事都必须通过社会工程来处理，我们越是清楚地认识到我们在做什么，越是清楚我们为什么这样做，我们的社会工程就越有效。[20] （P149、150、154）此外，庞德还指出：法律与道德、宗教是社会控制的主要手段，到了近代，法律成了社会控制的主要手段，法律的任务就是承认、确定和保障个人利益、公共利益和社会利益。[21] （P9-10、35-37）其中，当代法律尤以保障社会利益为己任，因为在庞德看来，把法律作为整个社会控制过程的一部分，这是20世纪法律与19世纪法律相比的一个基本点。[21] （P66）这种方法论以整体作为分析个 人与社会关系问题的基准和单元，它由社会推知个人，认为解释了社会才能解释个人，解释了社会就解释了个人，因为人的本质是社会关系的总和。这是一种整体主义的方法。 整体主义方法与个体主义方法是对立的两极，两极往往有相通之处，个人主义方法存在缺陷，整体主义方法也存在缺陷。尽管社会超越了个人，不能简单地对社会作个体主义的解释。但社会毕竟是由个人构成的，个人是社会的基本元素，社会的最终目的是为了个人、为每一个人服务的，可以还原为个人，这就决定了个人永远是解释社会的一个重要基准，离开个人去解释社会，就无法真正解释社会，即使解释了，也有失偏颇。 如在社会学上，片面强调社会，把社会与个人对立起来，使社会凌驾于个人之上，社会成为敌视个人的社会。迪尔凯姆就认为，由于“社会在时间和空间上都无限地超越个人，所以社会能将它的权威所神圣化的行为方式与思维方式强加于个人。”[12] （P114）这种无个人的社会是非人道的，不可欲的，必然会遭到人们的反对。波普尔就认为，整体主义重视社会团体而忽视社会团体的成员，强调从社会团体的历史、结构和传统去预测社会团体的未来运动和发展规律。[22] （P13-15）个人受不以自己意志为转移的社会规律的支配，这是历史决定论的贫困。而且整体主义的控制必然导致思想一律，而不是人权平等，这意味着进步的终止。[22] （P127）法国社会学家雷蒙·阿隆也对迪尔凯姆的思想进行了批判。他指出：“具体的、可以观察的社会不能够与一个作为理想中心的社会混淆在一起，更不能和一个作为人类的愿望和最崇高的信仰对象的社会混淆在一起。如果说，信仰，即使是宗教信仰，以一个具体的社会为崇拜对象，那么迪尔凯姆的哲学就和具有国家社会党精神的哲学相差无几了，这显然是错误的。”[23] （P417） 在政治（学）上，片面强调整体主义，强调整体利益，必然会损害个人自由和私人利益，在政治上走向专制主义和极权社会。这为历史所反复证明。这从根本上颠覆了个人与社会的关系。我们重视整体主义方法，是因为当个人构成社会以后，必须从社会整体的立场和角度才能解释社会，但这样做不是为了抬高社会而压制个人，恰恰相反，是为了使社会更好地服务个人，社会应成为个人获得平等、自由、权利的平台和途径，正如马克斯恩格斯所说的，社会应是自由人的联合体，个人通过社会获得平等、自由的发展。尽管社会也是实体，但与之相比，个人更是如此，个人生命的至上性、人权的神圣性、个人的终极性，都决定了个人在社会中是否能够平等、自由地发展是检验社会是否合理进步的唯一政治标准。 在经济（学）上，经济活动是否有效取决于人们能否正确应对具体的经济情形。由于对整个社会经济实行高度集权的计划，需要整个社会经济的信息，这已经远远超出了人类的能力，这就决定了所谓的计划经济只能是在不准确、不客观的所谓“计划”上运行的经济，这种经济常常失误，而一旦失误给整个社会所造成的后果和损失是灾难性的。这一点，至今令人不堪回首。社会主义国家的经济改革，实质是从计划经济走向市场经济，是对过去计划经济的否定，现在世界上大多数国家一致实行市场经济，就是对市场经济的共识。市场经济的核心就是允许人们根据当时、当地、当事的情况自由决策，这必然要求主体自治、分散决策、多元主义，这些都是个体主义方法的应有之义。没有个人自治，个人自由，个人努力，社会经济是不可能发展的。 在法律（学）上，整体主义方法与公法的原理和机制相通，公法深受整体主义方法的影响，是整体主义方法的法律化；整体主义方法与公法的发展同期，整体主义方法大行其道之时正是公法勃兴之际，如各种行政法的纷纷出台就是如此。公法虽然旨在保护公共利益，但由于公法方法整齐划一、上下隶属、令行禁止、法律刚性，缺乏应有的针对性、自治性、灵活性和伸缩性，实践中存在的国家干预、行政国家的弊端和危害充分地说明了整体主义方法和公法方法的不足。尽管公法以社会为本位，旨在保护公共利益，但其实并没有独立的社会本位，真正的社会本位是人人本位；也没有抽象的公共利益，真正的公共利益是人人共享的利益。因此，公共利益必须与人人有关、为每个人共享，公共利益必须与社会化结合起来，成为社会公共利益。法律仅仅强调公共利益是不够的，还必须强调公共利益的社会性，强调人们对公共利益所享有的社会权利。法律之所以强调社会权利，是因为社会权利是平衡协调个人权利与公共利益的媒介，社会权利的目的还是为了个人，与个人权利对立的公共利益、与个人权利无关的公共利益不仅是不存在的，即使存在也是不人道的、不合理的。社会权利的本 质是个人可以据此向社会上其他成员、整个社会和作为其代表的国家以及它们所掌管的公共利益提出权利请求。它意味着，人是社会中的人，是一种“类存在物”，一个人与其同类存在着不可分割的社会联系，人们仅凭都是“人类的一员”，当其仅凭自己的能力和努力不能有人格尊严地生存发展时，他（她）基于社会权利可以向同类请求协助，国家也有权力敦促、强制其他社会成员予以协助，目的就是为了使其能够过上有人格尊严的生活，最终目的是为了保障社会上的所有人都能有人格尊严地生存发展。这就是社会权利的意义所在。这是当代法律发展的重要方向和重要内涵，这正如有人所指出的：“考虑到使生活在当代社会中充满意义的日益增多的各种因素，法律的目标不仅在于维护法律上的平等，同时也在于提供事实上的平等。法律开始认可一种要求享受类似他人生活的条件的愿望。一种受保障的标准人类生活的先决条件，会让位于一种更开阔的设想，即有权获取与同伴一样的生活条件。”[11] （P331-332）这就对整体主义方法和公法方法提出了挑战，并必然要突破它。 三、折中主义方法 人们在尝试了个体主义方法与整体主义方法之后，发现它们两者各有缺陷，于是人们试图在它们两者之间走一条中间道路，这就是折中主义方法。在这种方法看来，个体与整体为一体，两者不是独立的、冲突的，而是并立的、交融的；由个人所构成的社会有其自己的发展规律，但这是无数个人意志相互作用所产生的合力的结果；尽管社会对个人有决定作用，但个人仍然具有独立性和能动性；个人与社会的关系，要从个体与整体进行双向互动的解释；它克服了极端的个体主义方法和极端的整体主义方法的缺陷，把个体主义方法与整体主义方法的优点综合起来，是一种折中的方法、辩证的方法；等等。其代表人物如密尔、恩格斯、艾哈德、萨缪尔森等人。 在社会学上，这种方法表现为二元主义。如恩格斯指出：“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史的结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到任何另一个人的妨碍，而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以到目前为止的历史总是像一种自然过程一样地进行，而且实质上也是服从于同一运动规律的。但是，各个人的意志——其中的每一个都希望得到他的体质和外部的、归根结底是经济的情况（或是他个人的、或是一般社会性的）使他向往的东西——虽然都达不到自己的愿望，而是融合为一个总的平均数，一个总的合力，然而从这一事实中决不应作出结论说，这些意志等于零。相反地，每个意志都对合力有所贡献，因而是包括在这个合力里面的。”[24] （P696-697）恩格斯的这段论述告诉我们，社会历史的发展不能仅仅片面地归结于个体或整体，而应既归结于整体，也应归结于个体，是整体与个体共同合力作用的结果。 在政治（学）上，这种方法表现为折中主义。如密尔，他的《论自由》“所要讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”[25]（P1）经过密尔的探讨，他认为，“如果它们各有比较特别关涉自己的方面，它们就将各得其应得的一分。凡主要关涉在个人的那部分应当属于个性，凡主要关涉在社会的那部分生活应当属于社会。”[25] （P81）具体说来，当一个人的行为不影响自己以外的任何人时，每个人应当享有法律上和社会上的完全自由；但一旦一个人的任何行为妨害到他人时，社会就有权对其予以干涉。[25] （P81-82）密尔提出了一种划分个人与社会权界的重要方法。 在经济（学）上，这种方法表现为混合经济。如詹姆斯·米德总结经济政策演变的规律后指出：“实际上，到底是采取自由放任的市场竞争，还是采取对个别经济行为进行必要的社会控制？这二者之间常常发生冲突，纵观经济政策的演变，我们可以看出，理论与实践都是在不断地发生变化的，人类有时强调自由竞争市场的作用，有时却又希望政府能进行适当的控制。但是，我们始终如一地认为：当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时，应该提请政府注意竞争性市场机制的功能；当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题时，又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的。”[26] （P4-5）萨缪尔森认为最好的经济形式应是“混合经济”，并形象地指出“市场和政府这两个部分都 是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。”[27] （P87）他还明确主张“中间道路经济学”。[28] 在法律（学）上，这种方法表现为社会法方法。它以个体与社会为双重本位，保护社会公共利益。法律方法经过了一个辩证的发展过程。在自由竞争时期，人们反感把政府说成家长的理论，认为让个人享有最大限度的自由，让他和他的财产受到最充分的保障，这既是对政府的限制，又是政府的义务，所以法律所保障的自由，在私人经济关系领域内成了政府放任政策的同义语。那时的法律方法主要就是私人自治、个体主义的方法。但到了福利国家时期，法律方法发生了改变。法律从抽象的平等到实际的平等；当事人的自由意志形成他们之间的法律，这种观念消失了，大量的标准化契约开始取代那些具体条款是自由协商的契约，契约自由受到了限制，让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护； [11] （P211）所有权也不再是绝对的，法律日益强调所有权的社会方面而不是个人方面，所有者不得以反社会的方式行使所有权；[11] （P214-216）社会开始根据某种关系而非根据自由意志组织起来，法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础，而不是以孤立的个人及权利为基础。20世纪的经济秩序、商业、工业和政府的活动已成为占支配地位的活动。[11] （P213）此时，国家干预取代了自由放任，整体主义方法开始盛行。但这时的整体主义不同于过去的整体主义，不是与个体主义对立起来的整体主义，而是与个体主义相融合的新的整体主义方法，是一种折中主义方法。如20世纪初，人们强调的是保护赢利的安全。一旦需要，甚至不惜以社会利益为代价。但随着20世纪的进步，这些目标越来越受到怀疑。20世纪下半叶，我们似乎正从个人突出的理想移向彼此合作的理想。作为价值尺度，抽象的不受限制的个人至上，已为人类最大限度地控制自然以满足社会需要所代替，发展中的法律正以满足人类需要作为自己的口号，法律的任务被视为协调彼此冲突的人类要求或期望，以便以最少的矛盾和最小的浪费去获取文明的价值。[11] （P330） 这种方法是对传统法律方法的变革，传统的法律方法主要是私法方法和公法方法，其中私法方法主要是个体主义的方法，公法的方法主要是整体主义的方法。折中主义方法的出现和形成导致法律方法的创新和法律制度的变革。其表现，一方面，是私法公法化、公法私法化，旨在把私法方法与公法方法融合起来。但由于它们的“化”并没有发生质变，从而异质于私法而同质于公法，或异质于公法而同质于私法，它们只是融入了一些公法方法或私法方法，它们本质上还是私法（方法）或公法（方法）。况且，任何法律部门及其方法在特定法域都有其特效，如私法方法在私法领域、公法方法在公法领域依然是有效的，并且仍然是主要的方法。另一方面，是在它们的基础上出现了一些以折中主义方法为基础的新的法律部门，如经济法即是如此。由于传统的法律部门，如私法方法以个体主义的方法为主，公法方法以整体主义的方法为主，这些方法有其作用的特定法域，但它们不能作用于一切法域，不能完全有效地调整某类社会关系和救济某种权利。如要保护社会公共权利，一方面要充分调动人们的主动性、积极性和创造性，让人人出力，各尽其能，这就必须诉诸个体主义方法、私法方法；另一方面要协调人们的行动，保持秩序，形成合力，这就必须诉诸整体主义的方法、公法方法，而且还必须把这两种方法内在统一、整合起来，如车之两轮、鸟之双翼，因而要进行法律方法的创新。这种方法能够以个体与社会为双重本位，共同保护私人权利和社会公共权利，融合私法方法和公法方法，是一种折中的方法、辩证的方法。这样的方法为现有的法律部门所不完全具备，必然导致法律制度和法律方法的创新，产生一种充分体现折中主义、辩证方法的法律部门，其中就包括经济法。 在经济法中，这种折中主义的方法表现为许多方面。如经济法中的竞争法，它的首要目标是维护市场的自由竞争秩序，所以，竞争法中有句名言—— “竞争法保护的是竞争而不是竞争者”，说的就是竞争法保护的是整个市场的竞争秩序，首先是整体而不是个体，这就是一种整体主义的方法。但由于保护了整个市场竞争秩序，自然有利于竞争者，所以，竞争法也间接地保护了竞争者，因为竞争总是通过无数的竞争者的竞争表现出来的，竞争秩序也是由此形成的，没有竞争者，就没有竞争和竞争秩序。可见，竞争法也间接地保护竞争者，如它监管市场优势企业、扶持中小企业，豁免市场弱者的联合行为等等，这又体现了它是一种个体主义的方法。再如，经济法中的宏观调控法，就是从宏观 的立场、整体的角度来调控国民经济和社会发展的，它从“国民经济生产率的角度观察经济关系”， （P80）所以经济法被认为是“组织起来的经济法律”， （P78）它意味着“国家将整个经济生活置于自己的控制之下”。 （P78）整体主义的方法体现在宏观调控法的许多方面，它的调控措施是宏观调控工具，如计划规划、财政政策、货币政策、产业政策等等，它们都是宏观着眼、大处着手、整体协调，目的是为了实现国民经济和社会发展能够稳定协调有序健康持续地进行。这体现的就是一种整体主义的方法。但这里的宏观调控大大不同于过去那种高度集权的计划体制、行政管制，它以市场调节为基础，赋予市场主体以高度的自治权利，充分调动人们的主动性、积极性和创造性，这体现的又是个体主义的方法。所以，经济法的方法是一种折中个体主义与整体主义的方法。 经济法的这种折中主义方法体现在经济法的许多规范上。经济法规范不是私法规范，私法规范比较概括从而有利于私权推定和私权保护，私法规范的任意性有利于保障私人意思自治；经济法规范也不是公法规范，公法规范比较具体从而有利于权力制约，公法规范的强制性有利于保障国家意志的贯彻和对国家权力的制约。经济法规范介于两者之间，它寻求个体主义与整体主义、私人自治与国家强制的最佳结合，经济法规范比较适中从而有利于社会私权利与国家公权力的合理行使，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于国家公权力根据具体情况，审时度势、灵活自如地自由裁量。如反垄断法有“合理原则”，宏观调控法要求宏观调控要原则性与灵活性相结合。折中主义是经济法的一个基本特征。 当然，所谓的折中主义方法，并不是个体主义与整体主义各半斤八两，平均主义，相反，它会根据调整对象、调整目标的需要而调整，有所侧重。如在经济法中，其折中主义方法，侧重的主要是整体主义方法，只是这种整体主义方法内在着个体主义方法，或者说是一种内在着个体主义方法的整体主义方法。 这种方法是经济法调整机制的基本特征。私法的调整机制是意思自治，私法本质上是一种自主调整的法律，这是市场调节在私法中的反映；公法的调整机制是命令服从，公法本质上是一种他律调整的法律，这是由权力支配的本性所决定的。经济法的调整机制是监管调控，经济法本质上是一种社会整体调整机制的法律，这是由市场调节与国家干预相结合的产物。具体而言，一是经济法调整机制必须着眼于市场秩序、社会整体、体现社会公意、维护社会公益，经济法的根本目的之一就在于促使和保证市场调节机制沿着社会整体要求的方向进行，使市场调节优化成有国家干预的市场调节，那种着眼于私人局部的调节必然是微观的、盲目的、失控的。一是经济法调整机制必须立足于市场秩序。在市场体制下，真正的社会整体只能是市场秩序，经济法的根本目的之一就在于督促和保证国家干预通过市场调节而进行，使国家干预完善为以市场调节为基础的国家干预，那种僭越市场调节的国家干预必然是具体的、直接的、强制的。比如，宏观调控法的一个核心内容是保证产业结构优化，但国家并不能直接指令某个企业从事什么产业或不从事什么产业，也不能完全放任企业自由从事各种产业，而只能通过计划、税收、利率等宏观调控政策法律去加以引导。可见，经济法是一种社会整体调整机制的法律。 真理往往在两极之间，与个体主义方法和整体主义方法相比，折中主义的方法是一种最优的方法，它是经济法的调整方法，它体现在经济法的许多方面，是对法律方法的重要创新。 注释: [德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997. [德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥译.台北：五南图书出版有限公司，1996. [美]刘易斯•A•科瑟.社会学思想名家[M].石人译.北京：中国社会科学出版社，1990. [英]卡尔•波普尔.猜想与反驳[M].傅季重等译.上海：上海译文出版社，1986. [英]洛克.政府论（下卷） [M].叶启芳等译.北京：商务印书馆，1993. [美]诺齐克.无政府、国家与乌托邦[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1991. [英]亚当•斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷） [M].王亚南等译.北京：商务印书馆，1983. [法 ]亨利•勒帕日.美国新自由主义经济学[M].李燕生译.北京：北京大学出版社，1985. 《外国法制史》编写组.外国法制史资料选编（下册） [M].北京：北京大学出版社，1982. [美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰等译.北京：中国大百科全书出版社，1998. [11] [美]施瓦茨.美国法律史[M].王军等译.北京：中国政法大学出版社，1990. [12] [法]迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明译.北京：商务印书馆，1995. [13] [美]杰弗里•亚历山大.社会学十二讲[M].贾春增等译.北京：华夏出版社，2000. [14] [古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1965. [15]《马克思恩格斯选集》第3卷[M].北京：人民出版社，1995. [16]《马克思恩格斯选集》第1卷[M].北京：人民出版社，1995. [17] [英]凯恩斯.预言与劝说[M].赵波译.南京：江苏人民出版社，1999. [18] [英]凯恩斯.就业、利息和货币通论[M].徐毓枬译.北京：商务印书馆，1981. [19]西方法律思想史资料选编[M].北京：北京大学出版社，1983. [20] [美]庞德.法律史解释[M].曹玉堂等译.北京：华夏出版社，1989年. [21] [美]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵等译.北京：商务印书馆，1984. [22] [英]波普尔.历史决定论的贫困[M].杜汝楫等译.北京：华夏出版社，1987. [23] [法]雷蒙•阿隆.社会学主要思潮[M].葛智强等译.上海：上海译文出版社，1988. [24]《马克斯恩格斯选集》第4卷[M].北京：人民出版社，1995. [25] [英]密尔.论自由[M].程崇华译.北京：商务印书馆，1959. [26] [英]詹姆斯•米德.混合经济[M].欧晓理等译.上海：上海三联书店，1989. [27] [美]萨缪尔森，诺德豪斯.经济学（上册） [M].高鸿业等译.北京：中国发展出版社，1992. [28] [美]萨缪尔森.中间道路经济学[M].北京：首都经济贸易大学出版社，1992.

法律方法论文篇3

2.《涉外民事关系法律适用法》第45条产品责任法律适用的法律思考

3.法律实务法律顾问在企业合同法律风险防范中的作用

4.以法律视角审视法律逻辑在法律应用中的作用

5.法律文书写作课中学生法律思维和法律实践能力培养方法之我见

6.浅析《法律学—法律哲学与法律方法》对正义的探索

7.“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思

8.试论法律继承与法律移植在法律演进中的作用

9.法律解释：服从法律还是创造法律

10.以案说法：法律原则与法律规则冲突时的法律适用

11.论法律的融合、地区法律的趋同与法律全球化

12.从“法律”\“习惯”和“法理”看法律解释与法律推理

13.法律原生态的杀手：道德泛法律化和法律泛道德化

14.探究卫生法律法规课程对医学生医事法律素质的促进作用

15.从法律英语的文体特征看法律英语中的修辞翻译

16.“法律解释”与“法律诠释”之术语辨析

17.法律教育中法律思维的养成

18.浅谈民商事法律谈判对于法律人的要求

19.浅析制定“民商法律总纲”完善民商法律体系

20.中职法律教育与中职生法律素质的提高途径研究

21.加强农民工法律援助工作完善法律援助制度

22.浅析实名火车票的法律性质及遗失车票的法律后果

23.本科法学教育中法律思维与法律职业技能的培养方法探微

24.俄语法律词典在俄语法律术语研究中的作用

25.微信群规约的法律属性及法律责任

26.诊所法律教育的目标定位与法律人的职业伦理培养

27.论法律诊所教育在应用型法律人才培养中的作用

28.探讨高校法律教育对培养学生法律意识的影响

法律方法论文篇4

“法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究，也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新，也为西方法学及其案例教学带来了挑战，增添了活力。 “法律与文学”的渊源可追溯到怀特（J.B.White）1973年出版的《法律想象：法律思想和表述的属性研究》一书，其关注的主要问题包括：文学作品（包括诗、戏剧、小说、散文、童话、新闻报道等）中的法律问题；法律、文学与解释学、语言学、修辞学等的交叉研究，这主要是将文学批评与解释学适用于法律领域；法律、文学与正义、伦理、惩诫、压迫等的关系，这侧重于对法律、文学的背景分析；法律对民间文学等作品的保护和管制等。因之，“法律与文学”运动主要有如下观点：法律与文学紧密联系，二者都涉及解释、叙事、阅读、书写、表达，都是语言、故事、人类经验的交汇之所，作为特定文化世界的话语共同体的语言可以将二者统一起来；可以将文学带入到对法律和秩序的属性、正义与非正义、法律的人文背景等问题的研究，文学研究有助于法律伦理属性的研究，文学思想与实践为法律中的人文主题提供了洞见；运用文学手法，法律和判决可以得到更加充分的分析等。 人们一般习惯于将“法律与文学”分为两支：“文学中的法律”和“作为文学的法律”，前者着重于对小说和戏剧中的法律秩序描写的研究；后者则运用文学批评与文学理论来帮助阅读和解释法律文本（法律文本主要包括宪法、制定法、审判和行政规则、判决意见等），这有时也被人称为“法律中的文学”。 “文学中的法律”将文学名著看作是发现法律价值、意义和修辞的媒介，其倡导者认为，文学名著有助于理解一般性的法律问题，如复仇、罪、罚等；莎士比亚、狄更斯、卡夫卡、加缪等人的法律小说也是律师和法官们良好的读本，它们有助于增强法律家的“法律文学感”。有人说，“在一名律师或者一名法律系学生阅读了狄更斯的《荒凉山庄》之后，他就不再会对在桌间穿梭的当事人完全冷漠或‘客观’了”。威斯伯格（R.H.Weisberg）也说，“关于法律的小说……特别是‘法律程序小说’，是通往人类理解的道路。”威斯伯格尤其善于通过加缪、卡夫卡、陀斯妥夫斯基等人的现代小说来分析法律，他的《语词的失败》（1984）是运用文学名著方法的范本，在他看来，文学名著为法律的各种人文价值提供了最好的伦理描述，也向我们提供了政府专制的重要教训。他还提出了“诗伦理学”（poethics）概念，他说，“文学是我们以一种伦理的方式了解法律的一种活生生的、可以接受的媒介”，借助文学来理解法律向人们提供了一种“法律的诗学方法和阅读的诗伦理学”，“诗伦理学，在其关注法律交流，关注那些被视为‘他者’的人群方面，试图重新激活法律的伦理要素。”魏斯特（R.West）也曾经利用卡夫卡的作品来批评对法律的经济分析，她借卡夫卡的《审判》指出，卡夫卡描绘了现代社会中权威与服从之间的矛盾冲突、个体的异化等伦理问题，这些是远远不能用纯粹科学分析来说明的，法律的经济分析者在这一点上无疑太过“乐观”，太过理性了。 “作为文学的法律”将法律视为同任何其他文学故事一样可以被理解和解释的故事，其倡导者主张运用更为广泛的文学批评方法和理论来分析法律文本、考察法律样式同法律修辞学的属性，这实质上是将文学理论和文学分析的技巧和方法适用于法律，因之，语言、文学批评手法以及解释方法的运用尤其受到了重视。诸如“讲故事”、修辞学、隐喻、寓言以及叙事等都被广泛运用到了法律领域。作为“讲故事”的书写与作为“科学”的书写针锋相对，通过讲述基于个人切身经验、虚构的故事乃至奇闻逸事，人们可以描述一种有可能获得读者认同（或者让其摸棱两可）的共同经历，让人们洞察为法律的权威性文本所忽略的一些方面，并在法律话语中穿插一些没有在法律的官方故事中被提到的人群的视角，从而揭示现代法学的普遍“思想形式”。此外，法律解释也被认为是文学解释的一个特定种类，解释方法以及法律文本的意义也得到了关注。目前，解释方法在宪法学界尤为流行，费什（S.Fish）、费斯（O.M.Fiss）、列文森（S.Levinson）等都是运用这一方法的代表。解释方法的运用产生了如下问题：法律解释能否超出作者原意？基本的文学解释方法能否被用来发现法律研究的最好解释框架？为了发现法律文本的复杂性，是否需要目的 开放的道德解释准则？有法律批评家在运用解释方法时对法律文本的官方解释提出了挑战，他们鼓励读者通过质疑法律文本的权威而发现新的意义和解释，例如，费什就认为，文本的意义是由拥有共同的社会和审美习惯的“解释共同体”所创造的，解释共同体的传统和习惯实际上对文本的意义起了作用，读者群构成了文本的权威之源，而法律的官方解释则是在“法律话语”的语境下进行的。总体来说，“作为文学的法律”十分看重语言、修辞艺术和解释方法，并且主张老师和学生都应当对各种文学理论有所了解，以便日后在做律师时能够更好地理解文本的意义。 当然，“法律与文学”的上述两种划分并没有看上去那么严格，事实上，二者都重视文本的意义以及文学理论的运用，要将二者截然分开是不可能的。尽管有人指出，“法律与文学”经历了一个从“文学中的法律”的本质主义到“作为文学的法律”的反本质主义的转向，但严格区分二者无疑是夸大了二者的差别。在怀特看来，作此区分只是为了方便起见。卡夫卡曾经把法律学习比作吃锯木屑，看来法律的学习远不是一件容易而有趣的事。而“法律与文学”兴起的一个原因正在于使法律教学成为一种轻松而有意思的事情。同时，“法律与文学”的兴起也很难说与西方文艺理论的繁荣、英美国家的判例法传统（律师和法官在这一传统中发挥着重要作用）以及后现代思潮没有关系。而“法律与文学”能够崛兴的最要紧的条件或许还在于法律与文学之间的联系，贝尔（C.Bell）曾经提到法律与文学的如下联系：文学名著很多都与法律、法律制度相关；解释问题对文学和法律批评与研究都很重要；法律家和文学家都知道语言和修辞的用处；法律（如关于淫秽作品的法律、版权法等）通过各种形式对文学作品予以管制。这些联系在波斯纳（R.Posner）的《法律与文学》（1988／1998）中得到了更为详细的阐明。但波斯纳始终没有忽视法律与文学的差别，他认为法律在小说中完全是补助性的，小说主要想说明的并不是法律，因此，必须把“具体的法律问题”和小说对“人类处境”的关怀区分开，他告诫世人：“最好不要将成文法理解为文学作品，而应将之理解为一种命令。”就此而言，法律与文学之间不可逾越的差别正构成了这一运动向外扩展的界限。

法律方法论文篇5

教会法,有广义和狭义之分。广义上,泛指整个基督教会(包括罗马天主教、东正教、东方基督教的独立教会以及新教的圣公会和加尔文教等)在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程;狭义上,特指中世纪这一时期在西方法制史上占有重要地位的罗马天主教的法规。本文所讨论的主要是罗马天主教的法规。教会法实际上包含了宗教与法律两部分规则。教会法主要是关于教会本身的组织制度和教徒个人的品德、生活守则的一些宗教规则、章程和法规。同时,教会法对教会与世俗政权的关系,以及土地、婚姻家庭与继承、刑法、诉讼等都有所涉及,因而通常也被看作是法的组成部分。

1教会法的主要内容

1.1债权制度

为调整教会社团之间经常发生的经济往来,12世纪以后教会法发展出自己的契约法体系,并且在与世俗权利争夺的过程中,教会法院取得了对予俗人之间经济契约的广泛的管辖权,确定了契约当事人要遵守教会契约法主张的“信义保证”原则。

教会法主张契约的标的应该平等、合理,即一方当事人提供的价值必须与另一方相等,为此教会法学家为契约中的不同的标的物作了价格上的规定。教会法禁止牟利,禁止附利息贷款,不准经营商业获取暴利。

1.2婚姻家庭与继承制度

教会法从“结婚属宣誓圣礼之一”的教义出发,确认了“一夫一妻”和“永不离异”的原则。教会法认为一夫一妻是上帝的安排,违反这一原则的婚姻无效。由此引申出不准离婚的原则,认为离婚是改变上帝的决定,是对上帝不忠的行为。教会法规定:“双方合意为建立婚姻关系的必要条件”,双方必须依法定方式明确表示“自愿交付或接收对于身体的永久专权”。

在家庭方面,教会法肯定了古代世俗法中夫妻不平等的原则,确认丈夫是一家之主,妻属于从属地位,没有单独支配财产和签订契约的权利。在亲子关系方面,教会法确认父亲对子女有完全的支配权。

教会法采用遗嘱继承和无遗嘱继承两种制度,但只限于动产继承,而不动产继承仍须由世俗法律调整。由于教会的财产有相当部分来自教徒的赠与,特别是遗赠,因此教会更提倡遗嘱继承。教会法院有权验证遗产的遗嘱和监督遗嘱的执行,并有权处理无遗嘱的遗产的分配。

1.3刑法制度

教会法规定了名目繁多的宗教犯罪,凡违反教义或的行为均被宣布为宗教犯罪,其中叛徒、信奉异教、别立教派、亵渎圣物等行为被定为特别宗教犯罪,处以死刑并没收财产。教会法对婚姻、家庭方面的犯罪规定了许多罪名,如亲属罪、通奸罪、重婚罪、背叛罪。对侵犯财产和封建特权的行为,教会法视为破坏上帝安宁的犯罪处以重刑。

教会和教会法学家从“上帝面前人人平等”的观念出发,主张在刑罚的适用上不分身份,人人平等。

1.4诉讼制度

教会法院的诉讼制度大多源自罗马法,又有创新。在刑事诉讼程序上,废除了由被害人及其家属提讼的做法,而使用了纠问式诉讼。教会法的民事诉讼制度的特点是无论、上诉、证据、判决,均须采取书面形式,程序繁琐。

为了加强神权统治,维护正统信仰,罗马教皇在13世纪时在法国、意大利、西班牙等国普遍设立了异端裁判所,专理有关宗教的案件。

2教会法的历史地位

教会法与罗马法、日耳曼法共同构成欧洲中世纪三大法律支柱。教会法是与神学密切联系的神权法,作为封建法,与世俗法相互配合共同维护封建制度。

作为古代法律文化经典的罗马法,正是通过教会法的桥梁作用在中世纪得以继承。5世纪至11世纪是“罗马法上的黑暗时代”,正是教会法和教会法僧侣的活动,传播了罗马法,培养了罗马法学家,使罗马法在欧洲能够局部被保留。12世纪至15世纪罗马法的复兴,也有赖于教会法和教会法学家的作用。

教会法与西方的“法律至上”即合法性原则的传统有着密切关联。在西方,国王服从法律被认为是理所当然的。但“法律至上”这一信念首先不是指“依法而治”,而是指国王本身受法律约束。如果国王的命令是错误的,国王的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令。这种信念根植于教会法中的“世界本身服从法律”的神学信条。同时,这一信念也与由教会和教会法实际造成的世俗与宗教权威的二元性有关。西欧各国在中世纪都经历了教权与王权相互斗争而造成的那种紧张状态。在这种状态之下,甚至大多数强有力的世俗统治者们,也不得不经常地认真考虑教皇的意见。中世纪的西欧由于不能形成一个绝对的至高无上的人格化权威,而是权威的多元格局,这就为“法律至上”观念的生长提供了土壤和前提条件。正是教会法奠定了把法律看作是信仰的精髓这一西方的法治传统。这也揭示了教会法在西方历史上的地位与价值。

3教会法对西方法律制度的影响

3.1伯尔曼的论述

伯尔曼在其两本传世名著《法律与革命》和《法律与宗教》中对教会法与西方法律传统之间的关系作过充分的阐释。他认为以11世纪末教皇革命(格里高利七世改革)为起点,教俗两方面的一系列重大变革构成了西方法律传统得以产生的基础。由此我们也可窥见教会法对西方法律制度的贡献。

伯尔曼的研究表明,自11世纪后期,基督教在西方政治和法律的发展中扮演了核心的角色。这主要表现在以下五个方面。其一,基督教从地方君王的控制下挣脱出来,获得了对宗教事务的独立管辖权,从而实现了宗教事务与世俗事务管辖权的分离。在伯尔曼看来,这种教俗分离为后来的政教分离埋下了伏笔,也为分权制衡的提供了原型。其二,基督教最先发展起来一套政府管理机构,其中最重要的是,教会构建出以教皇为核心的教会文秘署、财政署和教会法院,从而成为近代西方第一个组织严密和富有管理效能的政治体,即近代意义的国家。这为各种世俗政治体的法律提供了样板。它们纷纷仿效教会的政治组织和管理方式,并都取得了重要的成效。其三,基督教最先筹办起近代西方第一批大学。在这些大学中,神学教授们所采取的经院主义方法对于近代西方法学的形成产生了重要影响。法学教授所讲授的罗马法为近代西方法律的发展提供了基础性材料。这都对近代西方法学的形成和发展起到了奠基作用。其四,基督教教会法率先禁止决斗和神明裁判,最早输入了教皇的选举制度,突出强调信守誓言和约言的重要性,所有这些做法都对于近代西方法律的理性化起到了推动作用。其五,基督教作为一个统一的权威,在各种政治体林立和君王割据严重的中世纪,对于限制世俗君王的权力,协调各种政治势力的冲突,以及遏制战争和维持和平,具有核心的作用。在伯尔曼看来,凡此种种都表明了基督教及其教会法对于近代西方法律传统的形成和发展,具有基础性作用。

3.2对部门法的影响

(1)宪法。

教会法对于近代的影响最突出地表现在它所确定的权力结构和教会法学家的法律理念两个方面。在中世纪的西欧,教权与王权相互重叠冲突,构成教权和王权的二元对立结构,有时被称为“二权分立”。这是非常重要之点,它构成了近世宪法制度最重要的历史来源。

在教会内部,教皇的权力也不是绝对至高无上的,它受到神法和自然法两方面的限制。根据教会法,教皇如果有背弃信仰,挥霍教会财产、通奸、抢劫以及其他严重损害教会声誉的犯罪,那他就要受到审判和废黜。12和13世纪,教会法还进一步规定了教皇不得从事与整个教会的“地位”相反的行为,不得颁布以损害教会的“一般地位”为目的法律,包括损害教会的特征一般利益或公共秩序。而且,教会法还规定,假若教皇命令一个人去做一件将会损害教会地位的不公正事情,那么教徒就有拒绝服从的权利。

(2)刑法。

在刑罚问题上,教会法与中世纪的日耳曼法不同,它并不把刑罚看作是一种复仇的满足,而看作是用惩罚手段对被犯罪破坏了的上帝秩序的一种恢复,因而在施加刑罚时必须考虑对犯罪者灵魂的净化和道德的矫正。教会主张囚禁刑优于死刑,因此它给予犯罪者一个反省自己罪孽的机会。这实际上是后世教育刑的雏型。

在定罪量刑方面,教会法坚持在法庭面前如同在上帝面前一样,所有的人,不分贫富贵贱,一律平等,这是近世法律平等原则的先声。

(3)诉讼法。

在诉讼程序方面,教会法坚持法律存在于法官心中即审判过程中的所谓“良心原则”。为了有效地实施这一原则,世俗诉讼法中的形式主义受到教会法的非难,教会法院的法官被赋予了更多的自由裁量权,这不仅在英国的衡平法院的诉讼中,而且也可以在近世西方刑事诉讼的一些原则和实践中,看到这一原则的某些陈迹。

教会法对世俗法产生重大影响的还在于刑事诉讼方面所确立起来的纠问式诉讼程序。在中世纪初期的日耳曼法中,对刑事犯罪的和刑罚的执行都是由受害人或其家属加以实施,这对于一个受到侵犯的弱者来讲是很难做到的。而英诺森三世的教会法则规定,根据公众告发或私人控告,法院即可对案件进行调查,从调查证据到执行刑罚都由官方负责。按照当时的规则,被告人必须到庭,法院告诉他人的姓名并出示证据,允许被告人进行辩解和提出对自己有利的证据。纠问式诉讼对公诉制度的发展有着十分重要的影响,在诉讼法发展史上也有着重要的进步意义。超级秘书网：

参考文献

[1]伯尔曼著,贺卫方等译.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.

法律方法论文篇6

2.职业化视角下法律硕士培养模式的构建

3.医学院校法律硕士专业学位研究生培养模式的构建

4.法律硕士职业技能培养的实践路径

5.法律硕士专业学位研究生培养实习实践环节模式设计探析

6.法律硕士研究生实践教学设计研究

7.全日制法律硕士实践教学体系构建

8.从负动机角度探讨法律硕士学位教育中的英语教学

9.诊所式教学法在法律硕士课程中的应用

10.法律硕士“双导师”培养模式研究

11.法律硕士（法学）专业研究生培养模式的问题与对策

12.论法律硕士教育与职业资格考试衔接机制

13.案例教学法在法律硕士教育中实践分析

14.“法律硕士学位论文工作坊”实验计划总结

15.浅析广东省法律硕士特色教育培养研究

16.广东外语外贸大学法律硕士特色教育优势与发展探析

17.法律硕士专业学位研究生培养机制改革初探

18.论法律硕士实践性教学基地建设

19.我国法律硕士教育的现状及其改革研究

20.关于提升法律硕士学位论文写作质量的研究报告

21.“双导师制”在法律硕士教学与培养中的完善与推广

22.知识产权法律硕士培养模式探讨

23.法律硕士教育改革的困境与出路

24.法学法律硕士培养模式之完善

25.法律硕士(法学)的培养模式研究

26.研究生教育转型发展与西部高校法律硕士培养模式改革

27.资源环境特色法律硕士培养目标初探

28.法律硕士学科教学(英语)议论文写作模式之问题探究

29.资源环境特色法律硕士教育的思考

30.贵州大学法律硕士教育方法改革初探

31.研究生教育转型发展背景下法律硕士教育改革思考

32.资源环境特色法律硕士实践基地教学研究

法律方法论文篇7

论文摘要：我国《环境保护法》和其他环境与资源单行法规中规定了排除危害、赔偿损失、恢复原状等几种方式。这些救济方式不仅规定了事后补救性质的损害赔偿（包括恢复原状），也规定了事前预防性质的侵害排除（包括停止侵害、排除妨碍与消除危险），防止将来可能发生的损害或除去正在发生的侵害，且两者可以合并适用，很好地体现了预防和补偿并重的原则。而我国法律关于环境侵权救济方式有待于进一步完善。 论文关键词：环境侵权；救济方式；法律制度 一、排除侵害 （一）我国排除侵害法律规定的不足 目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。 （二）排除侵害与利益衡量原则 在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。 （三）环境侵害排除方式的完善 在环境侵害的排除方式上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等具灵活性的理论和制度应运而生，在环境侵害排除中更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。 中间排除侵害和部分排除侵害的方式在实践中应用较广，中间排除侵害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分侵害行为。 部分排除侵害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境侵害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。这项制度在美国、德国比较发达。我国《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。 二、赔偿损失 （一）损害赔偿范围的拓宽 1．非财产上损害之赔偿 环境侵权非财产上的损害主要包括人身损害、精神损害、环境权益的损害以及危及人类社会可持续发展的生态破坏。环境权益的损害是指环境因素被污染、破坏，导致环境质量下降，影响了人们拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境的权利。生态破坏是指环境要素被污染、破坏，使生态环境遭受到的难以恢复或不可逆转的损害。对这两种损害的救济方式目前仅限于排除侵害和恢复原状，只有在无法恢复的情况下才考虑金钱赔偿的问题。 环境侵权的精神损害应包括因严重污染造成受害者死亡而给其亲属造成的精神上的巨大痛苦，也包括环境危害给受害人造成身体伤害甚至残疾，或是公民因环境权益受到损害引起的精神痛苦等。关于精神损害赔偿，我国立法上对环境侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定。精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件 中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如“大阪国际机场噪声案”。法国的规定也比较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。 2001年2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1 161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题，实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是重，这些都取决于法官在审判实践中的自由裁量。 鉴于环境侵权对于人的精神状态、健康状况、生活条件等皆有较大影响，甚至还可通过遗传因素危及后代，因此，在民法和环境法中明文规定环境侵权精神损害赔偿是适当的与必要的。具体做法上可以借鉴其他国家的成功立法经验，如日本的相关规定。笔者认为，我国立法对环境侵害所造成的精神损害的救济亦应从这些方面进行规定。 2．惩罚性赔偿 所谓惩罚性赔偿，是指行为人因其恶意、轻率或漠不关心的行为，法院因而判给受害人超过其实际所受损害之赔偿，其目的在于惩罚不法行为人与阻止该行为人与他人在将来从事该类似不法行为。 环境侵权的一个重要特征在于侵权行为往往具有价值正当性，法律不能对其做出完全的否定评价。而对于恶意的、性质严重的污染破坏环境的侵权行为应采用惩罚性赔偿制度，主要针对的是主观上具有重大恶意的环境侵害行为。通过引入惩罚性赔偿，可以比较有效地遏制环境侵权行为，使受害人利益得到最大限度保护的同时，对环境的保护也起到很好的预防作用。 目前，我国的法律并没有对环境侵权适用惩罚性赔偿的规定，处罚性是公权利介入私法领域的行为，必须在法律规定的范围内，由国家权利机构予以实施。因此，笔者建议民法中增加环境侵权的惩罚性赔偿原则。 （二）损害赔偿社会化制度 传统的侵权救济只是简单地在两方当事人间进行利益再配置，而环境侵权损害的严重性、责任者的可负担性、判决的可执行性、赔偿的时效性等问题决定了受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，也会因为赔偿金额巨大导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。环境侵权是社会权益性侵害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化是指将侵权行为发生损害视为“社会损害”，然后根据国家高度设计的损害填补制度由社会多数人承担，实现受害人损失的分散和分担的社会化。目前，我国在这方面仍是空白。 1．责任保险制度 责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。 随着 经济发展和科技 进步带来的环境污染问题已经危及到千家万户的生活，且这种损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，仅凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。对此，许多国家都对从事有高度风险的企业进行强制性责任保险。这样，因环境污染侵权而致赔偿责任时，就可通过保险的渠道将巨额的赔偿金分散于社会，从而实现损害赔偿的社会化。这既保障了企业的生产经营安全，又有利于对受害人的及时救济，避免了各种矛盾的冲突及因之而生的社会动荡。 国外的环境保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定，根据保险项目的具体规定。此外，还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。总之，环境侵权责任保险制度正日益受到各国的重视，并在环境侵权损害填补中发挥着越来越重要的作用，大有成为与环境侵权损害赔偿并重的损害填补制度之势。 2．财务担保或担保制度 财务保证制度在有些国家如德国是与责任保险制度结合使用的。它是指由潜在的环境侵权责任人提供一定的资金专门用于对受害人进行及时、有效的救助的制度。依照方式不同，主要有两类，一是提存金制度（或称寄存担保制度）；二是企业互助基金制度（或称公积金）制度。 以上两种制度在公害大国日本得到了较为成功的运用，实际上这是一种通过共同协助的方式将大额赔偿转由污染者逐年赔偿的制度，其既保证了受害人及时获得赔偿，同时又保证了企业的正常运转，而且该种制度也不会将损害赔偿过多地转嫁给社会。但这种制度最大的缺陷在于其仍然必须以加害人的环境侵权赔偿责任的成立为前提，于是就有了行政补偿基金制度的建立。 3．行政补偿基金制度 基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。一般来说，政府以征收环境费(包括排污费、自然资源补偿费等)、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人，而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。我国应根据具体国情，适当借鉴这一立法经验，逐步建立环境污染损害补偿基金制度。除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。 4．社会安全体制 社会安全体制包括社会保险、责任集中和国家给付三种形式，是基于社会福利思想而建立的一种损害填补机制，其目的在于为一国公民提供最基本的生活保障，因此其偏重于人身损害的补偿。环境损害之所以被纳入社会安全体制内，另一个重要的原因在于环境污染行为的合法性和价值性决定社会在从污染者的生产活动中获得利益的同时，也必须通过一定的方式帮助其分担风险。目前，世界上社会安全制度较为完善的国家全都是经济发达国家。 社会保险是国家为了推行社会政策，谋求社会福利而对全社会成员依法强制进行的一种保险，由环境侵权造成的疾病、残废、死亡自然也包含其中。 责任集中，是指在有复数责任主体的场合，法律只规定由其中一个主体承担责任，而其他责任人则不直接承担对受害人的损害赔偿责任的制度，该 损害赔偿方式主要应用于核能损害赔偿中，如我国台湾地区“核赔法”22条的规定。 国家给付，是指因加害人以及相关的责任保险人、财务保证人的支付能力有限，致使受害人无法获得适当的赔偿时，以政府财政分担部分损害赔偿责任，从而保证给付。究其原因，仍然是因为环境侵权的特点决定了赔偿数额会超出加害人的支付能力，国家于加害人个人等的赔偿能力有所不足时出面承担部分赔偿责任，以保证社会安全。 考虑到环境侵权的特征，笔者认为，应该在经济发展水平允许的条件下，将环境侵权损害赔偿更多地纳入社会安全体制的范围内，以保障受害人及时适当地获得补偿，保持环境保护、受害人损失填补和经济发展的平衡。 随着经济的发展和改革的深入，我国的环境问题已日趋严重，环境侵权现象也更加严重，几乎各种污染侵权类型都有，而且存在着诸如地面沉降、生态系统退化和生产力下降、破坏自然资源等生态破坏侵权现象。因此，有必要基于我国的国情及其发展趋势，吸收借鉴世界各国特别是发达国家环境侵权救济法律制度的经验教训，对现有的环境侵权救济法律制度进行调整、修正和补充，使之适应受害人保护和经济发展的需要。

法律方法论文篇8

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-107-01

一、中西方法律文化差异的原因

（一）中西方法律文化物质基础不同

马克思主义认为，“法作为统治阶级意志的表现，其最终决定因素是物质生活条件，包括相互联系的统治阶级物质生活条件和时代的物质生活条件”。由于中西方所处的经济模式有诸多的不同，所以中西方法律文化也就有了差异。

1.中国的由农业主导的自然经济

可以说，在古代中国，农业是法律文化产生的社会生产实践条件。由于生产能力的低下，人从属于自然，“靠天吃饭”，没有充分完成人与自然的分裂，而是天人合一。而人对自然的依赖关系又必然导致对群体的依赖关系，形成了农业经济条件下普遍存在的人身隶属的依附关系，没有充分完成人与群体的分化。所以，就个体来讲，人没有任何独立和自主，依附性的活动关系又必然形成依附性的文化意识，拿中国来讲，在农业文明时期，群体本位的伦理文化就始终左右着意识形态的发展，社会需要的只是服从和“听命”，提倡着“君君、臣臣、父父、子子”的伦理纲常，完全泯灭了人的主体性和创造性，即人的自由本性。这种伦理依附性的文化精神是中国人治传统的根源。而且，在农业文明中，自给自足的自然经济限制了人们的活动范围，人们生活在狭小的熟人社会之中，熟人社会往往靠伦理、道德、习俗等社会规范调整人们的日常行为，对于国家制定的维护君权统治的法律却没有亲近感，更无自觉的应用意识，不可能产生出信法、尚法和法律至上的现代法治观念。

2.西方的由工商主导的商品经济

相对古代中国的农业实践，西方国家在自然经济的怀抱中兴起了独立的工商城市。例如.在希腊.一些城邦首先创造了不同于农业文明的城市文明。它们依托地中海的得天独厚的地理优势.靠发展工商业.颁布法律.管理行政等手段进行统治并初步形成了专门调整工商贸易关系如商业汇票、海商信贷、风险融资等方面的规则。这种悠久的商品经济传统，平等主体的权利型、契约型交往，孕育了现代法治的观念。西方的工业文明更使人在对自然的关系上成为主体，市场经济的平等、自由的本性解除了人身依附关系对人的束缚，使人在社会关系上也日益独立自主，完成了人与自然的分裂和人与群体的分化，工业文明的时代是一个以人为中心的主体性时代，人的自由本性得以充分发挥，使人潜在的能动性和创造性被释放了出来，人的生存方式发生了改变，市场经济的发展与完善需要法律至上的治理方式。西方法治观念就是在这种基础上形成的。

（二）中西方法律文化的思想基础不同

1.中国“天道”的哲学思想

中国传统法律文化由着独特的哲学思想基础，也就是中国传统的“天道’，它主要由两方面的含义：一是天或大自然的客观规律，自然法则；二是天或神的合乎道德的意志。天道，在古代哲学理主要指阴阳之道、五行之道、仁道。所以，人类社会的根本法则、规律、道理就要顺从天道、体现天道、实践天道。而天地自然阴阳五行的根本涵义是伦常之道。自然的阴阳秩序、五行秩序实为亲亲尊尊、尊卑有等的秩序。董仲舒云：“王道之三纲，可求于天。”“君臣父子夫妇之义，皆取于诸阴阳之道：君为阳，臣为阴；父为阳，子为阴；夫为阳，妻为阴”。这种人伦化的天道就产生了伦理化、等级化的中国法律文化观念和制度。

2.西方“人文”的哲学思想

西方人文精神是以文艺复兴运动时期的人文主义为主流，包括后来的人本主义或人道主义和18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近代民主精神。它是建立在反对宗教垄断和封建专制的基础之上，尤其是对经院神学的批判，从根本上动摇了以神为本的基督精神，为“人的发现”“一切为了人”的现世精神奠定了坚实的基础。“西方人文精神决不是依附和追随现实统治，为之辩护；而是以批判精神为武器对抗现实的黑暗统治。它积极关注世俗生活中的人的地位、尊严、权利，但作为精神追求，又充分展示人的自由天性和潜能的理想社会提供丰富的精神资源，如自然原则、契约自由、分权制衡、民主政治等等”，后来西方兴起的法治国家和社会也就是这种人文精神指导下的必然产物。

二、探讨中西法律文化的差异对中国法制建设的启示

西方法律文化传统由许多优秀的精神，其中始终贯彻的正义、自由、平等权利等法制因素，与中国传统法律文化中的专制、特权、宗法家族关相比有不可比拟的优越性。它所尊重的分权制衡、主体意识、权利本位、罪刑法定等原则，也成为现代法治社会寻求的价值目标和大众普遍服从的法律意识，使西方法律文化更能为现代社会所需要，所认同。这也是中国法律文化中急需充实和修正的部分。

同时，中国法律文化的本土资源，也已有很多可继承利用的优良部分。比如：中国法律文化传统体现的朴素的唯物主义、辩证法和无神论精神；日臻成熟的法律艺术；立足于社会总利益的“集体本为”；行为规范的多元素综合结构等。

总之，要提倡兼收并蓄的态度，既在传统文化理搜寻精华，从理解国情里发现规律，从西方成果里汇总经验，从移植中缩短距离。利用本土丰富的法律文化资源，兼容世界一切法律优秀文化成果一定能促进中国现代法制建设的巨大进步。

参考文献：

法律方法论文篇9

行政诉讼判决，是行政诉讼最重要的结案方式，也是相对人权利救济的最后保障。20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》新增了驳回诉讼请求判决，经过13年的探索，理论界和实务界对这种判决形式的理解与具体适用仍未达成一致。本文通过收集与分析x市法院20__年-20__年409份一审行政裁判文书，发现驳回诉讼请求判决在司法实践中大量适用，且呈上升趋势，已成为行政诉讼判决的最主要形式。这与该判决的制度灵活性、合诉讼原理性、合行政行为效力性、与合法性原则内涵的契合性，以及对其他判决方式的可替代性等等优势不无关联。但要想发挥好这项判决的制度优势，我们还须解决好这项判决所面临的实践困境：驳回诉讼请求判决的设置尚不科学；在法律定位上存在偏失；适用范围比较模糊；与其他判决形式界限不清；与行政诉讼目的不相匹配以及“被过度消费”。在分析利弊的基础上，本文建议：设置以原告的诉讼请求为分类标准的判决类型，以法律的形式重新定位驳回诉讼请求判决，科学限定驳回诉讼请求判决的适用范围，从而完善驳回诉讼请求判决制度。

我国的行政诉讼制度有着鲜明的特色，基本理论和立法技术上有自身特点，而当前特别需要改进的就是如何在保证现行制度切实有效地发挥功效的前提下，进一步丰富和完善现有规定（1）。许多行政机关通过行政诉讼吸取经验和教训，采取有效措施纠正违法行政行为，完善规章制度，行政执法行为越来越规范，执法水平明显提升，增强了依法行政意识（2）。行政诉讼制度作为衡量国家民主法治建设水平的重要标杆，其实施状况及制度运作越来越受到社会的关注（3）。行政驳回诉讼请求判决是指人民法院在行政案件审理过程中，对原、被告之间的行政争议依法进行审查后，依法作出的对原告的实体诉讼请求予以否定 ( 或不予满足 )，同时阐明否定的理由和依据的一种判决（4）。它具有以下四个法律特征：一是强制性、权威性、终结性、实体性和合法性；二是否定性，是对当事人实体诉讼请求从正面直接予以否定的一种判决；三是一种直接的回应，是法院对原告诉请不予支持的一种明确表示；四是对被告具体行政行为未作出明确的否定性判断。为了客观分析现行行政诉讼状况，本文从一个基层法院的视角，对该院20__年-20__年行政案件一审裁判状况进行了调查。

一、驳回诉讼请求判决的适用状况

（一）驳回诉讼请求判决适用的总体数据分析

以x市法院20__年-20__年审结的行政诉讼案件裁判为例：

表一：

结案方式

年度

判决（件）

其他（件）

维持

驳回

诉讼

请求

履行

确认

违法

撤销

行政

赔偿

撤诉

裁定

驳回

行政

赔偿

调解

移送

20__年

11

1

1

1

5

15

2

20__年

2

1

1

19

5

20__年

7

3

1

1

1

8

6

20__年

6

1

1

1

11

5

1

20__年

2

3

4

2

1

20__年

1

1

2

1

6

10

20__年

6

1

3

11

3

3

20__年

11

1

1

1

20

8

2

20__年

1

12

5

16

4

2

20__年

13

3

4

1

16

10

2

20__年

7

1

1

14

5

20__年

8

1

3

22

7

20__年

10

2

16

2

总计

30

76

5

11

28

1

178

69

2

9

表二：

比例

年度

判决占总结案

（%）

驳回诉讼请求占判决

（%）

20__年

52.8

5.3

20__年

14.3

20__年

48.1

23.1

20__年

34.6

11.1

20__年

41.7

60

20__年

23.8

20

20__年

37

60

20__年

31.8

78.6

20__年

45

66.7

20__年

42.9

61.9

20__年

32.1

77.8

20__年

29.3

66.7

20__年

40

83.3

总计

36.9

50.3

如果说社会冲突或纠纷是风险的神经末梢，社会解纷机制就是感知风险的触角，那司法是其中制度化最高的风险探测器（5）。从以上两表统计数据中可以看出，20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》增加驳回诉讼请求判决方式后的初期，驳回诉讼请求判决方式并未得到普遍适用，甚至第一例驳回诉讼请求判决的作出是在判决维持土地使用权证的基础上，又判决驳回原告的诉讼请求，且引用法条时仅仅是适用该解释第五十六条，并未明确适用第几项。显然法院对驳回诉讼请求判决的适用处于一种比较混沌的状态，法官对维持判决与驳回诉讼请求判决的采用并没有清晰的界限，驳回诉讼请求判决的地位有些尴尬。这一时期仍然是以维持判决的适用为主，探索性的适用驳回诉讼请求判决。随着我国行政诉讼理论的发展和行政诉讼制度的法治化，行政诉讼价值观念逐渐从“维权”向“控权”转变，这一价值观念的转变，不但催生了驳回诉讼请求判决制度的产生，也使得驳回诉讼请求判决逐渐被接受和使用。尤其是20__年-20__年这七年，驳回诉讼请求判决迅速激增，在判决类案件中所占比重持续高于60%，20__年甚至达到80%以上，成为行政诉讼最主要的判决方式。反观维持判决，从20__年起基本不再适用，生存空间明显收缩；而确认合法有效的判决根本没有出现过，适用率为0。尽管数据如此，但从当前的主流政治看，未必会取消维持判决，恐怕这就是中国特色了。中国的法制构建只能在中国的平台上，离开了这个平台，就会犯“浪漫主义”的错误（6）。

（二）驳回诉讼请求判决适用的具体情况分析

以x市法院20__年-20__年驳回诉讼请求判决适用《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条的情况为例：

适用条款

年度

驳回诉讼请

求判决总数

56条

56条

第1款

56条

第2款

56条

第3款

56条

第4款

20__年

1

1

20__年

20__年

3

1

2

20__年（7）

1

1

1

20__年

3

3

20__年

1

1

20__年

6

1

5

20__年

11

2

9

20__年

12

12

20__年

13

1

12

20__年

7

1

6

20__年

8

2

6

20__年

10

1

9

总计

76

1

9

1

66

根据20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条的规定，驳回诉讼请求判决主要适用于以下四种情形：1、被告不作为理由不能成立的；2、被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；3、被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；4、其他应当判决驳回诉讼请求的情形。从统计表中的数据不难看出，其他应当判决驳回诉讼请求的情形所占的比例最高，占驳回诉讼请求判决总数的86.8%；其次是被告不作为理由不能成立的，占11.8%；再次是被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，占1.3%；而被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的情形根本没有出现过，适用率为0。

二、驳回诉讼请求判决的制度优势及其实践困境

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条和第五十六条规定了驳回诉讼请求判决，x市法院13年76起判决的实践可以看出，驳回诉讼请求判决在行政审判中确实有其独到的优势，其有利于保护原告的诉讼权利，防止当事人滥诉、缠诉，有利于简化行政审判程序，提高行政行为的法律效力，更好地保护公共利益，更好地实现行政诉讼的价值。然而尽管该判决方式的立法初衷是好的，但在实践运用中，由于制度构建上的定位缺失、制度设置的不科学以及适用范围的不明确，导致出现了一定程度上的法官自由裁量权滥用。

（一）驳回诉讼请求判决的制度优势

一是驳回诉讼请求具有灵活性。判决驳回诉讼请求把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，对被诉具体行政行为在判决主文上没有“硬性”表态，体现了司法权的灵活运用，给法院、行政机关都有余地。判决驳回诉讼请求后，行政主体根据行政管理的需要可以对原具体行政行为依法变更（8）。法院的判决不至于束缚了行政机关行使自由裁量权，亦不构成对行政权的僭越。

二是驳回诉讼请求判决更符合诉讼法的一般原理。裁与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应。“任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则超出了司法权的范围”（9）。驳回诉讼请求判决形式实现了“有诉求，有回应”的司法原则，尊重了相当人的诉求。相对人的诉讼请求对法院的裁判应具有拘束作用，法院只能在诉讼请求的范围内作出裁判（10）。

三是驳回诉讼请求判决更符合行政行为效力理论。根据行政法的一般原理，“行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待”（11）。司法权对行政权，应该是一种监督和制约。判决驳回诉讼请求只是对原告的诉讼请求不予支持，不影响司法权与行政权之间应有的关系，不违背分权制衡理论。

四是驳回诉讼请求判决有助于合法性审查内涵的科学界定。合法性审查原则是行政诉讼法的基本原则，它反映了行政诉讼评价具体行政行为合法的特有功能。驳回诉讼请求判决有助于将被诉具体行政行为合法性审查的外延扩大到具体行政行为的外部环境，从而科学地界定合法性审查的内涵，促进合法性审查原则的深入和广度（12）。

五是驳回诉讼请求判决功能上的可替代性。维持判决与确认合法、有效判决当中所蕴含的法律精神和法律规则已经不符合现在我国的具体国情，也与世界普遍的立法趋势相悖。驳回诉讼请求判决不仅涵盖了维持判决的功能，而且具有维持判决所不具有的功效，因此，应进一步扩大驳回诉讼请求判决的适用范围，进而全面取代维持判决（13）。

（二）驳回诉讼请求判决的实践困境

一是驳回诉讼请求判决设置不科学。这种不科学主要表现在采用了不同的分类标准把驳回诉讼请求判决与撤销判决、履行判决并列，撤销判决、履行判决是根据原告的诉讼请求为标准设计 的，而驳回诉讼请求则是依法院的答复为标准设计的。对任何一种诉讼请求，法院的答复有三种：支持诉讼请求、驳回诉讼请求和作出履行判决。从此角度考虑，只要诉讼请求不成立的，都可以适用驳回诉讼请求判决（14）。这种分类层次混淆，分类标准不统一的状况容易导致判决体系混乱，不利于法官选择适用合适的判决形式，也不利于普通民众理解和接受行政法的裁判。

二是驳回诉讼请求判决法律定位上存在偏失。从驳回诉讼请求判决的存在来看，它是行政诉讼法规定的判决方式之外的一种补充判决方式。由于维持判决与确认合法、有效判决的存在，只有在上述两种判决不适用且相对人的诉求不能支持时，方可判决驳回，“驳回诉讼请求判决目前仅仅视为一种对维持判决的良性补充，它的功能仅仅局限在解决具体行政行为合法但又无法适用维持判决下判的情形”（15）。驳回诉讼请求判决已经日益成为我国行政诉讼案件中最主流的判决形式，理应成为行政诉讼法中法律规定的一部分，但是如此重要的判决形式却由司法机关以司法解释的形式加以规定确实不太合适。

三是驳回诉讼请求判决适用范围模糊。行政相对人向法院提起行政诉讼的目的是寻求自己权利的法律救济，绝对不是什么“维护和监督”行政机关依法行使职权。所谓的“维护和监督”也只能是行政相对人权利救济的一种反射效果（16）。在驳回原告诉讼请求判决方式的具体适用上，有时难以把握，特别是“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”这一兜底条款，从统计表中的数据来看占驳回诉讼请求判决总数的86.8%，其本身即赋予法官很大的自由裁量权，极易造成司法权的滥用，人民法院在适用该项的时候，应当特别慎重。

四是各种判决形式界限不清不符合效益原则。司法裁判本身也是一种资源配置，法院裁判既要保证裁判合法、公正，又要使裁判本身符合经济性。驳回诉讼请求判决、维持判决与确认合法、有效判决，在功能上具有可替代性，三种判决形式间适用界限划分不清，在个案审判中，法官需要花费精力去分析识别适用何种判决，大大增加了法官工作量，也的大大增加了适用的难度和适用错误的可能性，导致判决运行效率受阻，司法成本增加。最终将影响司法对行政权的监督，影响行政相对人权利的救济。

五是“着重审查原告诉讼请求”倾向偏离行政诉讼目的。行政诉讼法的中心任务是对具体行政行为的合法性进行审查，而“着重审查原告的诉讼请求”观念日益强化的过程中，很多案件忽略了合法性审查的中心。事实上，原告的诉讼请求不合法并不等于被告行政机关的具体行政行为必然合法。如果只审查原告的诉讼请求，忽视对具体行政行为的合法性审查，不仅有悖于行政诉讼法的宗旨和中心任务，而且还会导致错误地维持被告行政机关的具体行政行为的结果，达不到行政诉讼法“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的目的。

六是驳回诉讼请求判决被“过度消费”。正如本文数据所显示的那样，目前驳回诉讼请求判决在司法实践中大量适用，且呈上升趋势，不排除有些法官机械办案，将驳回诉讼请求判决发展成了“万金油”、“万能膏药”。以下方面关于驳回诉讼请求判决的适用，都是值得商榷的：一是对行政机关合法的行政事实行为的，行政事实行为是指行政机关、法律法规授权的组织及其公务人员在行政执法过程中，或者因行政执法的需要而作出的，非以设定相对人权利义务为目的的具体行政行为（17）。原告对行政事实行为不服提起的诉讼，人民法院经审查认为行政事实行为不构成违法的；二是被告举证接近维持判决的证明标准的，但尚未达到被诉具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序严格标准的；三是被诉具体行政行为违法，但是撤销后会给公共利益造成重大损失的；四是相对人被告不作为的案件，法院经审查如果认为被告不构成不作为或判令被告作为没有实际意义了的；五是相对人的具体行政行为确有瑕疵，但是可以由行政机关在执行时补正的。

三、驳回诉讼请求判决的完善思路

完善驳回诉讼请求判决涉及到立法、司法等多个方面，不是一蹴而就的，法院适用驳回诉讼请求判决，是针对原告的诉讼请求而作出的判决，但在现行法律的框架中，驳回诉讼请求判决属于哪一类分类标准，法律定位的级别是什么，兜底条款的“其他”到底是作扩张解释还是限缩解释等等都是亟需解决的问题。在《行政诉讼法》修改前，只能是对现行司法解释中驳回诉讼请求判决的适用作一些扩充性的解释。将来在《行政诉讼法》修改时，应纳入行政诉讼判决制度，扩大驳回诉讼请求判决的适用范围并对其含义、适用范围等作出全面、科学的规定。

（一）以科学的分类标准重新设置

划分合理的分类层次以及统一的分类标准，建立科学完善的判决体系是行政诉讼制度发展的必由之路，能够有效保障法官科学、公正的选择判决形式，更能够保障行政诉讼当事人较好的理解和接受行政裁判，降低上诉率、涉诉率，提供审判质效。设置以原告的诉讼请求为标准的分类，将判决类型化，支持原告的诉讼请求的，根据其具体请求类型，可以判决撤销或部分撤销具体行政行为、判决履行法定职责或限期履行法定职责、判决确认违法或无效等相应的确认判决、判决变更等等；不能支持原告的诉讼请求的，则可以作出驳回诉讼请求判决。

（二）以法律的形式重新定位

驳回诉讼请求判决目前是行政诉讼法律解释规定的一种补充判决方式，功能非常局限。而统计的数据表明驳回诉讼请求判决已经成为我国行政诉讼案件中最主流的判决形式，将其纳入行政诉讼法符合客观规律。驳回原告诉讼请求判决是行政审判的实践成果之一，应将此规定吸收到修改后的《行政诉讼法》中（18），并明确该判决形式的适用范围，以及与其他判决形式明确的区别，便于法官实务操作，减少适用错误的可能性，提供司法效率。

（三）以合理的适用范围重新限定

行政诉讼驳回诉讼请求判决的适用范围即适用对象，是指对相对人的哪些诉讼请求，人民法院可以判决驳回诉讼请求。类型化是对事物进行深入分析的一个重要工具，是使法学研究走向具体生活事实的桥梁（19）。对行政驳回诉讼请求判决的适用范围进行类型化的归纳，有利于我们更好的理解和运用该判决。

1．最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条和第五十六条规定的修改与完善。一是被告在一审期间改变原被诉具体行政行为，原告不撤诉、仍坚持对原具体行政行为，法院经审查认为原具体行政行为合法的，判决驳回诉讼请求；原告被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为被告不作为合法的，判决驳回诉讼请求。二是被告不作为理由不能成立的，人民法院经审查认为原告行政机关不作为的理由不成立，被诉行政机关的“不作为”并没有违反法律法规的规定，判决驳回原告的诉讼请求。这种情况也可以借鉴域外地区的经验，例如法国的判决形式中就有“驳回”的判决形式（20）。三是被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，判决驳回诉讼请求。四是被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化（情势变更）需要变更或者废止的，该款项在笔者所在的基层法院13年的司法实践中从未适用，从审判实践的角度审视，其存在的正当性值得质疑。

2．根据《行政诉讼法》及相关解释的规定和立法精神、法律原则及有关法学理论，结合行政审判实践归纳的新情形。一是相对人单独或附带提起行政赔偿诉讼，该请求建立在行政机关具体行政行为违法且造成相对人合法权益损害的基础之上（21），但该请求不能成立的，判决驳回诉讼请求。二是相对人提起行政诉讼超过法定期限的，即当事人没有在法律规定的有效期限内，因而丧失了请求人民法院运用审判权保护其合法权益的权利，但相对人仍享有诉权，只是丧失了实体上请求法律保护的权利，即丧失了胜诉权，判决驳回诉讼请求。三是被诉具体行政行为合法以其他未定论的行政行为为前提的，在其他具体行政行为没有结论之前，驳回原告的诉讼请求。四 是强制措施正确、限制人身自由强制措施已执行完毕的，因为行政强制措施并不是行政机关的最终行政目的，往往是为了进一步查清案件事实或防止违法对象造成不利后果，行政强制措施后面一般都有后续的具体行政行为，限制人身自由的具体行政行为执行完毕后不再具有重复性和可执行性，都应判决驳回诉讼请求。五是复议机关受理了不该受理的复议申请作出终止复议的决定的，人民法院认为该终止决定正确的，判决驳回诉讼请求。六是相对人在诉讼中丧失诉的利益的或举证不能的，则原告的合法权益在法律上已不需要继续保护，诉讼没有进行下去的必要，判决驳回诉讼请求。七是被诉具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决驳回诉讼请求。

3．兜底条款的解释与适用问题。“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”作为兜底条款，其立法初衷对“其他”到底是作扩张解释还是限缩解释，从1999年司法解释出台后诸多专家学者的意见，到最近全国各级法院的行政诉讼法修改稿众说纷纭：比如甘文认为“问题的关键不在于可能扩大驳回诉讼请求的适用范围。恰恰相反，驳回诉讼请求的判决形式应当进一步扩大”（22）。有学者从我国行政诉讼模式主要是客观诉讼模式架构的角度，主张行政审判中应当严格限制适用驳回诉讼请求判决，认为《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定已经囊括驳回诉讼请求判决方式的适用情形，不宜再扩大适用（23）。笔者认为，应当从行政诉讼的立法目的和宗旨出发，立足本国国情，遵循行政诉讼价值观从“维权”到“控权”转变的现实，在现行法律框架内，对驳回诉讼请求判决的适用作扩张性的解释，扩大其适用范围。但在将来《行政诉讼法》修改将驳回诉讼请求判决纳入行政诉讼判决制度后，在驳回诉讼请求判决的适用条件和适用范围具体化的基础上，对“其他”不必再做扩张性的解释，而应适度限缩，避免法官因投机心理，使驳回诉讼请求判决走向歧途。

（1） 江必新、耿宝建：《法院对政府行政决定的合法性审查》，载《行政法学研究》20__年第3期，第139页。

（2） 奚晓明：《在中国法学会行政法学研究会年会上的发言》，载《行政法学研究》20__年第4期，第7页。

（3） 林莉红、沈小平、黄启辉：《湖北行政审判现状调查报告》，载《湖北社会科学》20__年第10期，第167页。

（4） 汤军：《论行政诉讼驳回诉讼请求判决与合法性审查原则之一般关系》，载最高人民法院行政庭编《行政执法与行政审判》第11期，第67页。

（5） 吴英姿：《风险时代的秩序重建与法治信念——以“能动司法”为对象的讨论》，载《法学论坛》20__年第1期，第36页。

（6） 邓刚宏：《行政诉讼维持判决的理论基础及其完善》，载《政治与法律》20__ 年第4 期，第92页。

（7） 统计表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政处罚一案，同时适用了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（二）项和第（四）项。

（8） 杨桦、张显伟：《行政诉讼维持判决制度之辩护》，载《法学杂志》20__年第4期，第67页。

（9） 李濯清：《行政诉讼判决制度的改革》，载《成都大学学报（社科版）》20__年第2期，第9页。

（10） 马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社20__年版，第428页。

（11） 江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社20__年版，第302页。

（12） 孔繁华：《论行政诉讼中的合法性审查原则及人民法院维持判决与撤销判决的条件》，载《法制博览》2013年第1期，第24页。

（13） 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社20__年版，第160 页。

（14） 丁扣萍：《行政诉讼驳回诉讼请求判决研究》，苏州大学20__届硕士专业学位论文，第14页。

（15） 吴晓庄：《行政诉讼维持判决适用中的若干问题》，载《华东政法学院学报》20__年第6期，第29页。

（16） 章剑生：《行政诉讼法修改的基本立场》，载《广东社会科学》2013 年第1期，第12页。

（17） 叶必丰：《应申请行政行为判解》，武汉大学出版社20__年版，第58页。

（18） 梁凤云：《关于行政诉讼判决的几个问题》，载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》第11期第12页。

（19） 江必新：《行政强制司法审查若干问题研究》，载《时代法学》20__年第5期，第7页。

（20） 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第704页。

法律方法论文篇10

[内容摘要]和平解决国际争端是现代国际法的一项基本原则。和平解决国际争端方法主要有两大类：“实力取向”方法和“规则取向”的方法，即法律的方法。这两种方法都有一定的长处和局限性。随着常设仲裁法院和国际法院的工作的进一步完善，国际组织对法律方法的发展和改进，法律的方法将会发挥的更好的作用。我国对国际仲裁和国际司法方法总体上持消极态度，直到八九十年代才开始转变态度。中国应以务实的态度适当利用法律方法解决国际争端。[关键词]国际争端；和平解决；法律方法；中国的态度一、和平解决国际争端原则和法律的方法 国际社会的芸芸成员基于各自对外政策的立场的不同，在某些问题上产生了事实的或法律的分歧以及政治和经济利益上的冲突，从而形成国际争端。国际争端伴随着国家出现、国际关系的形成和发展而产生，只要有国家存在，国家间利益的冲突就是永恒的，因而国际争端从总体上讲具有不可避免性。国际法的任务，一方面是要协调国家间的利益平衡，减少国际争端；另一方面就是要在国际争端实际产生以后，采取适当办法予以解决。国际争端的主体是平等的国家，国际组织和其他政治实体，但主要是国家，彼此是地位平等的国际法主体，国际争端通常关涉各主权国家的重大利益，有的争端甚至直接危及国际和平与安全，若不能及时，有效，合理地解决就会导致严重的后果，因此必须寻求用国际法的特殊方法来解决国际争端。 （一）和平解决国际争端是一项国际法基本原则 《联合国宪章》第1条第1项规定联合国的宗旨之一是：“以和平方法且以正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”。和平解决国际争端也是一项国际法的基本原则。《联合国宪章》第2条明文规定了联合国及其会员国应当遵守的国际法原则，其中，第3项规定：“各会员国应以和平方法解决其国际争端，以避免危及国际和平、安全及正义”。 和平解决国际争端原则，是指国家之间在交往和合作过程中，一旦发生争执或纠纷，当事国应当而且必须以和平的方法来解决，禁止任何使用武力或武力威胁的方法。在寻求以何种方法来解决国际争端时，争端当事各方有权自由选择和协议适合与有关争端的性质和情况的和平解决国际争端的具体方法，有义务善意履行其所缔结的争端解决协定的各项义务，并有义务在其未能以任意和平方法达成解决的情况下以其商定的其他和平方法寻求争端的解决。 （二）解决国际争端的法律方法 《联合国宪章》不仅特别强调和平解决国际争端的方法的重要地位，而且具体设计了和平解决国际争端的方法。联合国和平解决国际争端的制度包括：谈判、斡旋、调停、调查、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用，维持和平行动，联合国大会，安理会，秘书长介入争端解决等，其中谈判、斡旋、调停、调查、和解又称为和平解决国际争端的政治方法，仲裁和司法解决又称为和平解决国际争端的法律方法。但正如上文所言，一般国际法上并不存在以某种具体程序解决国际争端的义务。无论是法律性质的争端还是政治性质的争端，当事国都可以自由选择以何种和平方法来达成解决。 以法律方法解决国际争端，即仲裁和司法解决的方法，就是利用国际法庭或国际司法机关适用法律，做出裁决来解决国际争端的方法。具体来说，仲裁是指争端当事国一致国同意把它们之间的争端交给自己选任的仲裁人来裁判并承诺服从其裁决的解决方法，当事国可以选任仲裁员自选组成仲裁法庭，也可以常设仲裁机构体系内组织仲裁法庭。司法解决的方法则是利用国际法院与裁判庭的司法职能，和平解决国际争端或国际法庭，后者根据国际法对争端当事各方做出有法律拘束力的判决。目前，国际上存在的最重要的仲裁和司法机构分别是1920年成立的常设仲裁法院和1945年成立的国际法院。一般提及以法律方法解决国际争端就是指利用这两个机构做出裁决的方法。法律方法解决国际争端有以下特点：第一，适合于解决法律性质的争端和混合性质的争端。第二，解决争端和裁决争端依据的是法律规则，而不是一般的道德规范。第四，仲裁裁决和司法判决对争端当事国有法律拘束力，争端当事人有义务执行实质性裁决或判决。第五，是解决争端的最后方法，争端当事国一般不再诉诸于其他任何争端解决方法。二、解决国际解决的法律方法评析 （一）“实力取向”的方法抑或“规则取向”的方法 和平解决国际争端的方法主要可以划分为两大类：政治的或外交的方法和法律的方法，由于前者在争端解决过程中直接或间接地借助于当时各方的实力，故又被称 为实力取向的方法，法律的方法主要依据法律规则裁决争端，又被称为规则取向的方法。两种方法都有一定的长处和局限性。一般认为，政治的方法适宜于解决法律性质的争端。 对实力取向的方法来说，其主要优点为：程序灵活，适用范围广（适用于任何争端），争端当事国的主权能得到充分的尊重和体现，可以同时或先后采用其他争端解决方法，具有避免对争端当事国国际声誉造成消极影响的“输赢情势”作用。争端的解决受法律因素的影响小而受政治气候的影响大，结果往往与各方实力有直接关系。但其致命弱点是：争端的解决依赖于当事国各方的同意和善意，问题的解决可能依据当事各方的实力而非争端本身的是非曲直，并且它对法律规则的统一及完善，多边解释具有弱化效果，结果也缺乏稳定性和预见性。 规则取向的方法的优缺点下与实力取向的方法相反：一方面，这种方法有助于当事各方取得与其接受的长期义务和利益相一一致的，由拘束力的判决：问题的解决更多的依据争端本身的是非曲直而非当事各方的实力；并且有利于法律规则的统一及完善，具有较大的稳定性与预见性。另一方面，这种方法灵活性不足、耗费的时间长，费用高，曝光过度从而被认为伤害了国家之间的友好关系。总的说来，大多数国际法律工作者偏爱法律的解决方法，正如奥斯卡•萨赫特（Oscar Schachter)所言：“在多数或绝大多数国际法律工作者看来，确定一项国际义务是否被违背，如果已经被违背接着会有什么后果的适当方法，就是能产生一向有拘束力的司法程序”他们推崇“蓄意不动感情的做出判决或裁决，至少在理论上不为政治方面和感情方面的要求所动，在认真细致的分析事实与法律问题后才做出判决，争端当事各国有充分的提出理由和权利要求”等等。而各国政府则十分戒备法律方法的缺陷。官方声明尽管承认裁判在解决国际争端中有一定作用甚至十分必要，但是，国际记录表明，与各国政府有关的法律争端，诉诸仲裁和法院者实际上屈指可数。如常设仲裁法院，自1932年后便没有了任何业务。以国际法院为例，受理的案件也十分有限以。它自1946年4月1日开始工作以来，迄今共收诉讼案件只九十余件，但经法院最后判决者则为数更少。政府官员不愿诉诸仲裁和法院解决国际争端可能是由于以下原因：首先，政府官员不愿失去对他们可以通过谈判或政治压力解决案件的控制。他们通常喜欢随机应变，使其规则适应已经发生了变化的环境而不是恪守既定规则。其次，国家不想冒败诉的风险，在利害攸关或者缠诉于微不足道的案件时尤为如此。第三，国际裁判机构不能提供充分的信心使争端当事方相信，裁决或判决结果不受争端当事各方左右，在有些法官被认为对有半争端当事各方有政治偏见或者持敌对态度时，更是如此。第四，绝大多数政府官员认为，法律在本质上是维持现状的，法院对于正义或者变革的要求反应迟钝；国际法太富于韧性或者过于零碎以致不能承受真正的司法判决；在某些情况下，法律问题只是错综复杂的政治情势中一个甚至只是一个无关大局的因素，对它予以单独处理或者鼓励对待，不仅是不明智的或者是徒劳的，而且有时是不合理的和不现实的。 政治的或外交的方法与法律的方法在和平解决国际争端的过程中都发挥着重要的作用，对于不同性质的争端，两种方法有不同的解决方法和优越性。对于法律的方法以来说，它才仅有几百年的历史，尚有许多理论上和实践上要进一步改进和探讨的地方，但从国际法治的角度来看，它是国际法发展的大势所趋，代表着人类文明的进程，各车应采取更积极的态度利用或探索利用常设仲裁法院和国际法院来解决国际争端，尤其是法律性质的争端，以促进达致“法律下的和平”。 （二）常设仲裁法院和国际法院的工作 常设仲裁法院和国际法院成立以来，作为国际上最普遍和最重要的国际仲裁和国际司法机关发挥着维护国际法律秩序，维护国际和平与安全；限制强国政治，公平国家利益；促进国际法的发展的重要作用。然而，常设仲裁法院和国际法院在解决国际争端中的实践一度是令人失望的，而且形成的许多有价值的案例，对和平解决国际争端的法律方法首先做了有益的探索。但它的缺点也逐步暴露了出来，以至于1932年之后它就湮没无闻了。第一，它本身不是一个裁判的法庭， 而只是一个名单。每一案件的各当事国从这个名单中选出人来组成法庭，由于每次都是由不同的人担任仲裁人，结果是裁决缺乏稳定性和预见性，而且不易于形成统一的仲裁程序和实体规则，何况它的仲裁规则本身也是不统一和不完善的，1958年联合国国际法委员会制定的《仲裁程序示范法》虽然在一定程度上弥补了这一 缺陷，但它却不具有法律拘束力，仅具有建议的性质。第二，国家没有强制仲裁的义务，设立常设仲裁法院的1899年海牙第一公约及其1907年的修订公约都没有规定各签字国将任何国际争端提交仲裁解决的义务。第三，常设仲裁法院也没有得到强有力的国际组织的支持，裁决的执行缺乏强制力。 对国际法院来说，作为联合国六大机关之一和国家上最主要和普遍的司法机关，承担着和平解决国际争端、维护国际和平与安全的重要责任，但从其实践来看，它不仅没有、也不可能解决涉及战争与和平的重大问题，对涉及东西方关系的案件和第三世界反殖民的案件也没有起到积极的作用。而且在其成立的初期，国际法院的构成、国际法律的适用、以及其判决都体现了“欧洲中心论”。国际法院对“英伊石油公司案”、“通行权案”尤其是“西南非洲案”的判决，明显维护西方国家的利益，甚至违反了国际正义。因此在70年代后，国际社会结构发生了根本性变化，发展中国家形成了联合国的多数，国际法院才有可能正确发挥其应有的作用。 近来，强权政治重新抬头，和平解决国际争端的呼声也越来越高，国际社会也越来越重视法律的方法，“联合国国际法十年”要求各国更多地利用常设仲裁法院和国际法院，本身常设仲裁法院和国际法院也进行了一系列的调整：如1993年常设仲裁法院在荷兰海牙和平宫如开了法院历史上第一次全体仲裁员大会讨论常设仲裁法院的未来；1994年联大一致同意接受常设仲裁法院为观察员；从1989年开始，安理会五个常任理事国的法律顾问就加强国际法院的作用进行磋商。可以相信中，常设仲裁法院和国际法院都将更加充满活力地参加和平解决国际争端的工作，并发挥重要的积极作用。 （三）国际组织对法律方法作了加强和发展 以联合国为中心的国际组织网对以法律方法解决国际争端做了发展和改进：国际组织为常设国际司法机关提供了赖以存在的组织基础和制约因素，使国际司法机关的职权范围、管辖范围与国际组织密切相关。国际组织还保障国际司法判决的执行，例如，《联合国宪章》第94条第2款规定，如一国不执行国际法院已做出的判决，安理会有责任采取必要措施以执行判决。国际组织还加强和发展了国际诉讼程序，例如联合国国际法院每遇一特定的国际争端发生后，安理会认为必要时，可以建议争端当事方提请国际法院审理争端。虽然从法律上说，这种建议并不能赋予国际法院以管辖权，然而从政治上讲，安理会的建议所包含的政治压力，事实上推动了争端当事方“临时”自愿选择国际法院的管辖。三、我国对国常设仲裁法院和国际法院的原则立场及其实践 （一）对国际仲裁的原则立场及其实践 对于以仲裁的方法解决国际争端，中华人民共和国自建国以来一直非常慎重的态度。在我国与外国缔结的国际条约中，除了一些贸易议定书外，几乎没有载入任何仲裁条款。在我国签署、批准或加入的多边条约或国际公约中，对以国际仲裁作为解决争端的方法的仲裁条款我国几乎都做出保留。 在实践中，1962年我国与印度边界争端发生以后，印度政府曾提议，通过两国同意的方式提名一个人或一些人进行某种国际仲裁，以做出对两国政府都具有拘束力的裁决。我国政府严词拒绝了印度方面的提议，认为，中印边界争端是涉及两国主权的重大问题，而且，涉及的领土面积又有十几万平方公里之大。不言而喻，它只能通过双方直接谈判求得解决，决不可能通过任何形式的国际仲裁求得解决。 80年代后期，我国对于以仲裁方式解决国际争端的政策有所调整。在我国与外国签订的专业性的贸易、商业、经济、科学技术、文化等非政治性的政府间或国家间的协定中，开始同意载入仲裁条款或在争端条款中包括仲裁的方法。在我国签署、批准或加入国际公约时，也开始对一些规定由仲裁解决争端的条款不再保留，但公限于有关经济、贸易、科技、交通运输、航空、航海、环境、卫生、文化等专业性和技术性的国际公约。在实践中，也开始有一些经济、贸易、海运等方面的争端通过提交国际仲裁得到了解决。1996年，我国批准了《联合国海洋法公约》，我国做为缔约国，接受了公约规定的商业仲裁程序。2001年，我国加入世界贸易组织，我国目前正积极探索和利用WTO的争端解决机制。 1993年7月，钱其琛处长代表中国政府致函常设仲裁法院秘书长，按照1907年海牙公约第44条的规定，向常设仲裁法院指定了4名我国著名人士作为常 设仲裁法院的仲裁员，同年9月，我国4名仲裁员出席了海牙召开的常设仲裁法院第一届仲裁员大会。 （二）对国际法院的原则立场及其实践 中华人民共和国成立初期，由于国民党政府仍然有联合国合法地位，我国与国际法院没有任何联系。1971年，我国政府恢复了在联合国的合法代表权。1972年9月5日，我国政府宣布，不承认过去国民党政府于1946年10月26日关于接受国际法院强制管辖权的声明。同时，我国也从未与其它任何国家订立过将争端提交国际法院的特别协议，对我国签署、批准或加入的国际公约中带有提交国际法院解决争端的争端解决条款，几乎都毫无例外地做出了保留。事实上，我国拒绝通过国际法院解决我国与其它国家之间的争端。 80年代开始以来，联合国在维持国际和平与安全方面的作用有所加强，作为联合国主要司法机关的国际法院在和平解决国际争端方面的作用与受到重视。特别是国际法院的组成发生了变化，来自发展中国家的法官有所增加。在国际法院审理的一些案件中，法院能够主持正义，秉公做出正确的判决。这些变化使包括中国在内的一些国家开始改变对国际法院的不信任态度。 1984年，我国法学家倪征奥选为国际法院法官，接着，1993年我国又有一位法学家史久镛当选为国际法院法官，并被当选为国际法院副院长。同时，我国对由国际法院解决国际争端的态度也发生了变化。在我国签署、批准或加入的国际公约中，除了对一些涉及我国重大国家利益的国际争端仍然坚持通过谈判和协商解决之外，对有关经济、贸易、科技、航空、环境、交通运输、文化等专业性和技术性的公约所规定的由国际法院解决争端的条款一般不作保留，改变过去对提交国际法院解决国际争端的条款一概保留的做法。但迄今为止，我国尚未向国际法院提交任何争端案件。四、结语 在当今国际社会中，国家间的利益纷争是普遍存在的，我国目前依然面临着许多悬而未决的大的争端性质的国际问题。比较突出的如东海大陆架的划界和与之相关的钓鱼岛的地位和归属问题以及南海诸岛的主权问题。中国主张在尊重历史的基础上，按照公平和自然的原则，通过谈判协商解决划定东海大陆架的界区问题，反对日本等国抹杀历史事实，一意孤行的做法。在解决南沙群岛问题上，我国一方面坚持以原有的南海海疆线所形成的历史性水域拥有对此水域的历史性立场，（《海洋法公约》也承认“历史性所有权”这一概念），另一方面同样主张通过谈判和协商解决争端，反对将南海问题“国际化”。由于谈判和协商未能起到预期的作用，我国在这些问题上提出了“搁置争议，共同开发”的建议。但争端的搁置不等于争端的解决，《海洋法公约》已经全面生效了，我国也已批准加入该公约，《海洋法公约》使国家对海域的管辖范围明显扩大，争端问题的尖锐性可能重新显露出来，这些争端的久拖不决将使之“国际化”的程度日益加深。2009年6月23日，15名来自中国内地和香港爱国人士组成的“保钓团，乘一艘渔船抵达中国固有领土钓鱼岛，这近年来规模较大的一次保卫钓鱼岛的行动，但是保钓行动却受到日本方面的阻挠和干扰，由此引发了中日又一轮的关系紧张，这件事充分说明了国际争端不能及时有效的解决可能持续造成严重的后果。而更为公正和有效的方法是力图通过国际仲裁和国际法院判决的法律方法来解决争端。而且它可以避免外交谈判中长期的谈而不决的问题。 我国在加入《海洋法公约》时，对于强制程序的选择，未选择适用国际法院作为解决争端的方法，在这种情况下，还要根据争端另一方面的情况，结合《海洋法公约》第280条的规定做出选择，对于以后发生的与我国有关的其他国际争端，我国是否会选择利用国际仲裁和国际法院进行管辖，目前还不得而知，当然，这也取决于国际仲裁和国际法院今后的发展状况和其在解决国际争端的具体实践中的作用的发挥。 谈判和协商的方式是和平解决国际争端的一种重要的方法，有其积极的意义，但也存在一定的局限性，因此我国必须采取务实的态度和策略，根据不同情况适度考虑以其他的政治解决方法，尤其是利用仲裁和司法解决的方法作为比较快捷的和具有拘束力的解决争端的方法。我国作为安理会的常任理事国，在当今国际社会中发挥了举足轻重的作用，在处理复杂的国际局势，国际关系以及地区冲突方面已取得了举世瞩目的成绩。可以相信，我国将会更全面的，更有效的运用和平能够解决国际争端的方法，更好的解决我国与其他国家或国际组织，其他政治实体之间的争端。[ 。王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版。梁西：《国际法》，武汉大学出版社2000年修订第二版。[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》下卷，第一分册，商务出版社1972年。余敏友、左海聪、黄志雄：《WTO争端解决机制概述》，上海人民出版社2001年版。

法律方法论文篇11

摘 要：行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。从一个具体行政案件的判决论证过程中，我们可以发现合宪性解释对于“作为具体化之宪法”的行政法来说具有重要的作用，而行政争议中复杂的价值冲突也使得价值衡量的推理方法尤为值得关注。 论文关键词：法律推理 合宪性解释 价值衡量 导论：法律推理的基本特征 所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。 在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。 按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面： 第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③] 在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。 第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。 第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。 下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。 二。 本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析 1. 背景：案情简介[⑤] 江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的查证，2009年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查 获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。 由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同） 2. 分析：本案法律推理发生的过程 （1）确定案件事实：本案法律推理的线索 案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了， 根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。 从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。 （2） “住宅”还是“藏匿场所”“： 本案法律推理的关键 所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。 其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建 的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。 （3） “住宅”背后的价值衡量 上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。 一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨] 在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是毒品，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社 会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。 （4）以宪法作为标准的价值衡量方法 价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。显然， 宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。 三、 结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论 通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。 同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。-------------------------------------------------------------------------------- [①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2009年版，第56页。 [②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33 [③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78 [④] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。 [⑤] 案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。 [⑥] “事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律 事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2009年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。 [⑦] 用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德] 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。 [⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）…… [⑨]See Robert Alexy， The concept and the validity of law， Oxford Univeraity press（2000）。

法律方法论文篇12

证券业与银行业的分业体制，是30年代为解决金融危机而设立的。这一制度的根本特征是限制银行的业务范围，防止银行参与投机，从而保证整个金融体系的稳定。但是，这种体系在银行外部经营环境稳定的情况下是可行的，也确实对金融业的稳定发展起到了积极作用。但是，进入80年代以来，经济形势发生了很大变化，汇率、利率及通货膨胀率剧烈变化，银行的经营风险增大。这时分业制度捆住了银行的手脚，阻碍了银行的发展，影响了银行的活力。同时，国际间的金融竞争日益激烈，使得建立“格拉斯·斯蒂格尔墙”的国家的银行，在国际金融市场上与德国、瑞士等实行“全能银行制度”国家的银行竞争时处于不利地位。因此，拆除金融防火墙有深刻的经济原因和国际竞争背景，是西方证券法律制度发展的一个新趋势。

二、打破境内外证券交易市场分割，放松对外国投资者的限制

由于西方国家纷纷取消了外汇管制，从而在国际资本市场上出现了一批“游资”，并开始了全球性的流动。谁能适当放松，合理规范，谁就能吸引“游资”，给本国带来商机。西方国家已经有了较完备的法律体系和监管体制，金融体系实力雄厚，抵御风险的能力较强。于是西方国家纷纷放松管制，打破境内外证券交易市场的分割，放松或取消了对外国投资者的限制。1986年英国率先在“金融大爆炸”中取消了对外国筹资者和投资者的各种限制，从而使伦敦交易市场的国际化水平处于领先地位。以1990年为例，在伦敦证券交易所上市的外国公司有613家，而在纽约上市的只有96家。美国在这种竞争压力下，拼命对自己的法律进行修改，同时又颁布大量新法。值得特别关注的是1996年美国议会通过的《全国性证券市场促进法》（以下简称《促进法》）。该法是对美国早期修改联邦证券法立法草案的合并，对联邦证券法进行了大量修订。众所周知美国是联邦制国家，证券市场须接受联邦和各州的双重管辖。这种重复管辖的体制，会增加市场主体的运行成本，给外国投资者设置更多的障碍。《促进法》从根本上解决管辖体制入手，取消、限制州证券监管机构对国家证券市场的监管，使美国国家证券市场走出联邦与州双重管辖的体制，从而脱离联邦制，走上单一制的道路，为外国投资者进入本国证券市场大开方便之门。《促进法》授权美国证券与交易委员会(SEC)对在纽约证券交易所、美国证券交易所和NASDQ市场上市或获准上市的股票有排他的管辖权。此外，该法还取消了州对投资公司的管辖。这就免除了外国投资者受两个婆婆管辖之苦。日本作为世界第二大金融市场，自然希望与纽约、伦敦等世界金融中心平起平坐。1980年12月，日本允许经过指定的证券公司购买除直接投资以外的外国证券，1986年又取消了对外汇信托交易许可证批准制度和信用团体、保险公司、年金机构等对外证券投资的限制规定，从而打破了原来境内外证券市场分割的局面。但是，亚州金融危机使日本的金融体系剧烈动荡，连一些大型的证券公司也不能幸免于难。日本却在这时进行金融体系的大改革，1998年6月获得通过并于1998年12月实施的《金融体系改革法》对金融机构放松管制，实行松绑。这给了外国实力雄厚的外国金融机构以可乘之机，大举进攻日本金融市场。美国美林证券公司宣布接收日本山一证券2000名职员，在东京设立美林日本证券公司；法国兴业银行收购了出一投资顾问公司85%的股份，进入日本证券投资业；瑞士UBS收购了山一证券信息公司，德意志银行宣布兼并日本樱花银行的证券子公司。外国金融机构大举进入日本金融市场有利有弊，由于新的资金和经营理念的注入，会使陷入困境的日本金融市场恢复活力。但是国内金融机构将面临国际国内金融机构之间更为激烈的竞争。这迫使国内金融机构加强联合，拓展业务，大胆改革，以迎接挑战。在这种情况下日本没有选择封闭保护，而是选择了松绑，选择了引进外国金融机构，不能不说是有勇气的表现。这也是日本为了适应世界金融发展潮流，维持国际金融中心地位而不能不作出的选择。

三、大幅度降低证券发行和交易成本与服务价格自由化

金融市场除了放松管制外，吸引投资者的另一个法宝就是降低成本。1986年英国“金融大爆炸”率先降低证券发行和投资成本，给伦敦带来了机遇和发展，把美国和日本甩在了后面。美国作出反应，1996年《促进法》大幅度降低证券发行和交易成本。该法规定，在未来的10年间，将逐步降低注册费用，这是由注册申请入向“SEC”缴纳的管理费及其他法律服务、立法活动和国际监管活动的费用。注册费用包括两部分，一是一般费用，二是补偿费用。关于一般费用的降低分两步进行：第一步是1998—2006年，发行额每百万美元缴纳200美元，第二步是2007年以后（含2007年），为67美元。二是补偿费用，该法规定采取逐年降低的办法，每百万美元每财政年应缴纳的数额为：1998年为94美元，1999年为78美元，2000年为64美元，2001年为50美元，……2004年为9美元，2005年为5美元，2006年后则为零。该法还将交易费用的降低延伸至柜台交易。这就将证券投资成本降至几乎为零，确实引起了巨大的震动，对投资者有巨大的吸引力。日本在这方面的改革，主要是删去了原证券交易法关于证券交易所的会员证券公司受托进行证券买卖时，必须向委托者收取证券交易所制定的委托手续费的规定，是否收取可由证券公司视市场情况自行决定，实行股票买卖手续费的完全自由化。

四、宏观上放松管制，微观上加强监管

西方国家证券市场的自由化，并不等于重新回到资本主义初期那种放任自流的自由化状态，而是在证券法律制度和监管制度已高度完备的条件下，适度进行调整，合理放松管制，给证券业以发展的空间。应当说，西方证券法律制度改革的特点是宏观上放松管制，微观上加强监管。宏观上放松管制，是指政府基于国家发展证券市场，增强本国金融机构竞争力的基本经济政策，而对证券、金融业的体制，市场架构、审批制度以及经营手段作出调整，使之发展环境较为宽松，整个证券体制更具有活力。如关于对证券市场是实行单一管辖还是双重管辖；证券业与银行业分业还是融合的经营管理体制；证券业自营和经纪业务是离还是合的经营方式；证券业务多元化的审批制度是批准制还是备案制；证券交易成本是调高还是降低等方面的问题。但是，在宏观上放松管制，决不意味对微观证券市场放松监管。相反，如果不能对证券市场进行严格的监管，欺诈、操纵、内幕交易充斥市场，投资者对证券市场丧失信心，国家对证券市场的宏观政策也无法实现。所以，西方国家采取了自由与监管并举的态度。对于证券市场的微观管理不仅没有削弱，反而进一步加强了。英国证券市场是以自律著称的，1986年英国金融大改革，英国证券市场开放的程度更是超过了美国。但在此同时，却建立了贸工部、证券和投资局以及自律组织三级管理新制度。英国新的证券管理体制，最重要的变化就是加大了政府对证券业的干预，把以往一些由自律组织管理的领域纳入政府直接管辖的范围。虽然，这并没有从根本上改变英国以自律为基础的管理体制，但是从这里透出的信息是某些管制的放松，必须以加强某些方面的监管为条件。放松是为了搞活市场，监管是为了保持投资者的信心，二者不可偏废。日本《服务金融法》在大胆放松管制的同时，也小心地加强了对证券市场的监管。主要表现在：一是充实披露制度，在原有以个别公司的信息为中心的披露制度的基础上，增加了关联信息的披露，即不仅要披露本公司的有关信息，还要公布包括其子公司在内的企业集团的关联信息；二是完善公正交易规则，规定将通过不正当交易取得的财产不例外的予以没收、追缴，并对市场操纵等违法行为加重了处罚；三是确保证券公司的稳建经营。改革后的证券交易法规定证券公司必须将自有资本比率维持在一定水准，并向内阁大臣报告，还规定了证券公司财务恶化时的行政处分。要求证券公司对于客户托管的财产必须与券商的财产公开，使证券公司在任何情况下都能将客户的财产进行归还；四是完善证券公司的破产制度，主要措施是创设了投资者保护资金，规定任何证券公司都必须加入一个基金，并按规定支付责任金，以保证公司破产自身无力归还客户财产时，由基金给予投资者一定数额的补偿。美国《促进法》在给证券市场大力松绑的同时，也给证券和交易委员会广泛授权，确保该机构对市场进行协调监管。可见，西方在对证券市场宏观上放开的同时，加强了微观上监管。一味的放松管制是不恰当的，随之而来的应是更高水平的监管和规范，才能既保持证券市场的活力，又维护市场的良好秩序，保持投资者的信心。自由与监管并举才是明智的选择。

【参考文献】

1、西方国家的证券立法王娴王亚山《中外法学》1994.1

2、美国《1996年全国性证券市场促进法》于绪刚《金融法苑》1999.1