理论法学论文篇1

摘要：作为大学法学部的主要科目，学习法学的理论知识的程度，对学生的专业技能和以后的雇佣有直接的影响。特别是近年来，我国司法改革为法理学教授提出了更高的要求。本论文为了分析这些问题的原因，研究、分析法律理论教育的问题点，为顺利工作打下基础，提出了提高法律理论教育质量的具体解决方案。

关键词：高校；法学理论；对策

随着法律的渐进推进和中国高等教育的快速发展，高校的法学教育步伐加快，法学部学生的数量持续增加，里脊肉的数量也在增加。法律教育满足了社会对高质量法律人才的需求，法律才能也产生了一些新的问题，存在理论依据和薄弱的实际能力。社会上，一般反映出法科大学院的法科修行能力不足，无法从理论层面分析特定情况，能够机械复制，没有应对紧急情况和复杂情况的能力的社会。本文分析和讨论高校法学部法学理论课上的主要问题。

一、高校法学专业理论教学现状分析

关于高校的法学部的内容，朗读、记忆的概念内容很多，一部分学生缺乏理解能力，法律的概念比较抽象，在学习和理解的过程中花费很多时间和精力。这些学生很难学。近年来，高校都在教授改革和革新的想法。在司法改革的背景下，理论性的教育改革的必要性正在提高[1]。在信息化时代，信息传播速度加快，媒体也发生了变化，教师的教学模式也发生了变化。多媒体教学模式与黑板的写作相结合，大大提高课堂教学的兴趣，减少理论教学的难度，具体化抽象的理论知识，让学生快速理解，学习法律理论。

在现代社会的背景下，人们越来越关注法律理论的教育。但是，在新的教学计划改革的背景下，法律制度体系不完善，具体的教育过程中会出现很多问题。教师和学生必须协助解决理论知识教育的问题[2]。新的要素是高校的法学理论结合现代教育的模式。传统的理论教育对教育法律知识的重要性没有实施，忽视了对大学学生进行质量教育的全面提高。据调查，有些大学的老师并不是太老，而是几乎接触新事物。他们不能长时间接受现代教育方法。传统的教育模式还被具体的教育采用。同时，大多数教师缺乏实际经验，或不了解特定的法律工作流程。这样，在实际的授课中，实践能力的培养被忽视，教学内容被忽视，在实践法的理论上，不能有助于提高法律的质量。

二、高校法学专业理论教学的主要问题

（一）教学理论研究不足

高校的法学者大部分都认识到了法律理论教育的重要性。但是，一些法学理论教师没有从政治学[3]、经济学等专业改变他们的经历或接受法律理论体系性的教导。同时，少数法学专业者不重视学生基本法的耕作。他们不单单扩大教室的内容，而是重复课堂教科书的内容。在教室里，学生不需要主动去理解专业知识。在这种模式下，可以想象教育效果会直接影响学生的训练质量。

法律理论教学观念存在着一些偏差，如课堂教学中忽视培养学生的理论思维和法律分析能力，忽视培养学生的综合法律素养，只注重教材中的概念和理论；在专业理论课的调查中，只注重学生的死记硬背程度，忽视了对学生法律素养和实践能力的考察。这些情况的存在，使一些学生对法学理论课逐渐厌倦，从而使法学理论课失去了吸引力。此外，部分高校编写的理论教材水平和质量较低，教材语言表达混乱，章节知识不同程度难以掌握，不利于学生的学习。

（二）实践理论相互脱节

法学理论课教学内容落后，与实践脱节，不利于人才培养质量的提高。在教学内容上缺乏法学理论的最新学术成果和教学成果。教师无法准确界定法学理论课程的重点和难点，甚至在同一所学校也存在争论，不能将其分为教学重点和难点。重点和难点要切合实际，综合考虑教学内容、教学对象和特点。同时，教学内容存在严重的重复性和单一性。教学过程中的重复，使学生感到疲倦，无法在有限的时间内学习更多的知识。

在教学内容上，我们相信权威，只注重一个人的言论，忽视其他言论，不能及时跟踪法制建设，丰富实践能力，不能从实践中提炼出法治问题，不能引导学生独立思考，不能达到引导学生运用理论知识解决实际问题的目的[4]，只能传授枯燥的理论知识，不能培养学生的独立思考能力，导致理论教学与实践教学严重脱节。

三、高校法学专业理论教学问题的解决措施

（一）做好教学理论研究，奠定质量提升基础

在课堂教学方面，要针对教学中存在的共性问题，提出切实可行的方案和有针对性的改革措施，加强对法学理论教学质量和效果的评价和评价。在教材建设中，要进一步改革和完善教材质量评价体系[5]，定期对法学教材进行评价。在评价过程中，要注重质量，大力淘汰低水平、不合格的法学理论教材，使其逐步消失在高校法学理论课堂上。同时，要大力宣传和推广使用教育部组织的法学理论教材，特别是一些获得国家教学成果奖的教材。

（二）全面推行校企合作，实现理论实践融合

校企合作教学模式有几个特点：能提高企业竞争力；能让学生提前了解工作中可能出现的问题；能让学生在教学过程中了解工作的全过程；能把课堂上学到的知识运用到实践中；注重专业技能和关键能力的培养；在学习中培养个人的职业目标；让学生在实践过程中积累丰富的工作经验；让学生提前进入岗位，体验工作情境。在校企合作教学模式中，學生的学习过程与企业的工作过程相结合。在学习过程中，他们可以了解企业的工作过程，把学习和工作结合起来。通过不断学习，学生将不断了解企业对员工工作的要求，不断培养学生自主学习的目标。

总之，在信息技术环境下，高校法学理论课教学改革必须走现代创新的发展道路，将新媒体技术融入教学，促进法学理论课教育的更好发展，促进高校法学理论课教学改革的顺利实施，提高高校法学理论课教学质量。合理利用信息技术，针对专业教学的现状和存在的问题，提出有针对性的解决方案，提高课堂教学质量，培养社会所需的高素质法学理论课程人才，对推进社会主义和谐社会建设具有重要作用。

法学理论毕业论文范文模板(二)：中国特色社会主义法学理论的思想基础剖析及启示论文

摘要：本文从中国特色社会主义法学理论的哲学基础着手，梳理了马克思主义思想对社会主义法学理论的影响、西方法哲学对中国特色社会主义法学理论的影响、中国传统哲学对中国特色社会主义法学理论的影响，结合社会主义核心价值观与依法治国之间的关系，对我国全面实施依法治国战略总结出了三个方面的启示。

关键词：中国特色社会主义；法学理论；依法治国

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章編号：2095-4379-（2019）35-0212-03

作者简介：刘婷婷（1982-），女，汉族，宁夏人，博士，银川能源学院，讲师，研究方向：法学理论、法社会学、思想政治教育。

特定的时间和空间领域，有与之相适应的法律制度，每一种法律制度的形成，在发展历程中都会有思想观念的碰撞和吸收借鉴。中国特色社会主义法学理论是依法治国强有力的理论支撑，而思想基础从根本上也就决定了其建构的趋向，同时依法治国也会受制于思想基础的引领，厘清中国特色的社会主义法学理论的思想基础，也就明晰了依法治国的思想根基，能够更客观地确定依法治国的思想指向和发展方向。

一、我国特色社会主义法学理论的哲学根基

（一）马克思主义思想对中国特色社会主义法学理论的影响

马克思主义法哲学以科学的社会历史观和人本主义的法权理论对法的起源、本质、作用、结构以及发展规律等基本理论问题进行了反思，从而科学地认识了法的存在和中国特色社会主义法学理论建构的价值意义。

1.马克思法哲学思想

马克思在《资本论》中的阐述推翻了法律的起源来自于上帝的唯心主义观点，为认识法的起源提供了核心的思想指导。在马克思看来，法是国家制定和全面推行的，能够体现统治阶级意志的，且具有物质约束属性的意志，应当辩证地看待法与经济基础的相互关系。马克思还将人的自由和权利作为法实现的价值目标，因此法必然要保障人的自由和权利，并引导人们发扬人性中的善，使社会和谐有序。中国特色社会主义的思想根基是马克思法哲学，从中国现实的社会主义制度出发，为公众合法权益提供坚实保障，服务人民，最大限度地体现人民的权利和自由。

2.马克思主义哲学思想在中国特色社会主义法学中的体现

（1）马克思主义法哲学所蕴含的批判精神在中国社会主义法学理论身上得到了继承和发扬。批判哲学实际上可称之为一种具有创新精神的思想，可以与时俱进、因地制宜地改变旧事物创造新事物。中国特色社会主义法学理论的发展充分体现了这一批判哲学的运用，其创造性地基于社会主义制度和中国特色的国情，构建了能够适应中国现状的法学理论。

（2）中国特色社会主义法学理论是以马克思主义法哲学的社会存在说为基础的。马克思指出国家和法是从个人的社会实践中来，在各种社会关系交错的市民社会中才会产生国家和法，这为法学理论奠定了基础。

最后，中国特色社会主义法学理论发扬了马克思主义关于人民本位的法权理论。马克思倡导所有的理论和实践活动都应当服务于人，都应当为人去谋求自由、解放和发展，这样社会才能得到发展和进步。此种法学理论体系还对人本理念进行了遵循，在人的发展过程中，对全面，自由的原则进行遵循，并将其作为现代法治国家的法治理念发展方向。

（二）西方法哲学对中国特色社会主义法学理论的影响

自然法学对法律价值的追求深深影响着中国特色社会主义法学理论的价值理念，“自由”、“权利”、“平等”、“公平”、“正义”为社会主义法学理论指明了前进方向，人们逐步意识到应该对自身正当权益进行维护，对他人权利进行尊重，主动承担创建和维持良好社会秩序的义务，该思想为我国法治建设提供了良好的社会环境。

中国在对西方实证分析主义法学后，多种多样的法学理论先后涌现出来，比较典型的是“新分析派法学”（吴经熊）和“辩证法法理学”（高承元），由此可见，西方法哲学在我国开始生根，随着西方法学本土化的不断推进，从而产生了具有中国特征的法律哲学，思想理论及思维等。

历史法学中的“民族精神”对法的形成起到决定性的作用，其认为任何制度和法律都不存在永恒，它只是符合了某个历史时期的某个群体的需求。这让我们可以更清晰地认识到中国在当代社会主义发展的大背景下应当构建具有本时代特色的并能够符合本国国情和人民需要的中国特色社会主义法学理论体系。

（三）中国特色法学理论由传统文学方面受到的影响

中国特色社会主义法学理论来自于马列主义，然而必须以中国传统文化和哲学为根基，将马列思想与中国文化、特色和国情有机结合起来，实现法学理论本土化的华丽转身。

传统法家思想是依法治国理论最早的出处，也是在中国法制史上实现了一次质的飞跃，当今中国特色社会主义法学理论仍然强调依法治国。传统儒家思想中的“礼制”是中国古代规范人们行为的重要途径手段，之后实现了“礼法融合”，“礼制”在道德准则支撑下为法律提供指引，将其伦理价值当成法的价值，与法律制度共同保障社会秩序的和谐稳定。中国特色社会主义法学理论中道德仍然发挥着重要的价值引领作用。传统道家思想中的“道”即规律、规则，也即遵守规律和规则才能顺势而行。该思想在法是什么、法的起源、法的制定的理论认识上提供了思想基础，在当前可以更全面地理解中国特色社会主义法的产生和运行。

二、社会主义核心价值观视域下的依法治国

（一）国家核心价值观（富强、民主、文明、和谐”）与依法治国的基本国策实现了了协调与统一。依法治国有利于形成强制保障的力量来维持社会利益的相对平衡，有利于更有效地形成社会成员的行为规范标准，有利于直接调整社会关系，使我国在经济、社会、政治、文化等方面实现良性的发展循环。

（二）社会核心价值观（“自由、平等、公正、法治”）和依法治国基本国策保持一致。法律不能缺失公正这一核心精神，社会的公平公正离不开法治的保障，法治同样也离不开社会公平公正的社会环境。依法治国想要实现良性循环，应该在法律制定和推行的全部流程中，将“自由、平等、公正、法治”理念切实落实下去。

（三）个人核心价值观（“爱国、敬业、诚信、友善”）与依法治国彼此支撑。依法治国对高素质法治主体产生了极强的依赖感，高素质的法治主体也需有要良好的法制环境，良好的法治环境才能更好地促进依法治国的发展和运行。

三、依法治国战略有效推行的启发

在依法治国战略全面推行，法治国家创建过程中，对法理思想根基的现代价值进行深挖，现实意义非常明显。

（一）立法建设上的启示

首先，依据人民本位法权理论和西方自然法学的理念，共产主义追求人本思想是真正体现人权的人本回归，中国特色社会主义的法学理论体系应当坚持这种保障人权和以人为本的理念，在立法的过程中充分保障民主，对群众路线和人本理念这一立法思想进行坚守，使得法律真正能够满足人民的需要。

其次，回归中国传统法家思想、自然法学中的“公平、正义”理念和西方法学思想中的分析实证主义，在创制法律的过程中必须要注重程序正义，立法部门在开展立法工作的时候，应该对多方意见进行参考，综合考量，在立法过程中，对民主形式进行运用，对立法科学性进行保证。在马克思看来，立法者应该充分维护立法的客观性和公正性，不得将自身的主观意愿融入在内。中国的立法主体是政府机构，其权利的运作需要站在客观的角度上对法律进行科学规范的研判和表述，这不仅需要立法者有较高的法律素养，还需要立法者有较强的政治敏锐性和较高的道德素质，此种情况下，立法科学性才能得到尽可能的保证。

（二）执法建设上的启示

在现实的依法治国工作中，执法工作发挥了非常重要的作用。执法环节，应该对马克思理论中与人与和法律相关性分析有关的内容进行借鉴，对“官本位”思想进行严格防控。同时，应不断贯穿执法为民的思想理念，提升执法者素质，想百姓之所想急百姓之所急，不忘初心地坚守本职工作。从监督机制、权力机关的监督失效和多元化的监督主体角度出发，对监督工作进行强化，对监督形式进行丰富和创新，有效防控执法工作期间遇到的违法乱纪问题，给予人权足够的保障，为科学执法，民主执法奠定坚实的根基。

理论法学论文篇2

注： (1)《荀子·正论》 (2)查士丁尼著，张企泰译：《法学总论--法学阶梯》，商务印书馆，1993年版，第240页。 (3)彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政治大学出版社，1992年版，第401页。 (4)桓宽撰：《盐铁论·刑德第五十五》，见于《诸子集成》第8卷，第57页。 (5)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第286页。 (6)黑格尔著，范杨、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年版，第95-96页。 (7)同上书，第99页。 (8)同上书，第100页。 (9)同上书，第104页。 (10)《马克思恩格斯全集》第1卷，第14O-111页。 (11)《商君书·赏刑十七》。 (12)《韩非子·饱令第五十三》。 (13)《左传·昭公二十年》。 (14)《尚书·吕刑》。 (15)《周礼·秋官·大司寇》。 (16)《马克思恩格斯全集》第1卷，第13U页。 (17)《马克思恩路斯全集》第8卷，第579页。 (18)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科金书出版社，1993年版，第42页。 (19)同上书，第67-68页。 (20)同上书，第42~43页。 (21)参见肖剑明、皮艺军主编：《犯罪学引论--C．C系列讲座文选》，警官教育出版社，1992年版，第68-69页。 (22)参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第46页。另参见[日]森下忠：《刑察政策大纲》第1卷，第2页。 (23)《列宁选集》第2卷，第512页。 (24)参见1、张甘妹著：《刑事政策》，三民书局，民国68年版，第339页。2、马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第160~161页。3、哈特著，王勇、张志铭、方蕾译：《惩罚与责任》，华夏出版社，1989年版，第157页。 (25)《商君书·修权第十四》 (26)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第59页。 (27)参见1、[挪威]约翰尼斯．安德聂斯著，钟大能译：《刑罚与预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第48-49页。2、贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第43-44页。 (28)参见约翰尼斯·安德聂斯著，钟大能译：《刑罚预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第4页。 (29)参见1、张甘妹著：《刑事政策》，三民书局，民国68年版，第339-31O页。2、韩忠谟等著，刁荣华主编：&nb sp 《法律之演进与适用》，汉林出版社，民国66年版，第229-237页。 &nbs p; (30)孙潮：《立治技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第147页。 (31)参见薛小和：《权钱交易探源》，《新华文摘》1994年第9期，第205页，原载于《改革》1994年第4期。 (32)参见注(10)。 (33)《牛津法律大辞典》，光明日报出版让，1989年版，第764页。 (34)同上。 (35)1、曹叠云：《立法技术》，中国民主法制出版社，1993年版，第十章第一节。2、李培传：《中国社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社，1991年版，第八章。3、罗成典：《立法技术论》，文笙书局，民国76年修订第三版，第四章第一节第四款。4、孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第五章。

理论法学论文篇3

摘要解释方法论在日本民诉法研究中并不是显著的命题。长期以来，日本民诉法解释并不特别重视法律条文和立法者本意，解释方法论遵循的主要是利益衡量论，近年始有学者对它提出批判。日本民诉法解释方法论选择既源于民事诉讼法的目的被定位于纠纷解决，也与战后比较法研究中利益衡量论的引入有关。日本民诉法利益衡量论有别于民法中的利益衡量论，也有别于受德国法影响的亲实体法解释方法论，这种方法论并不局限于衡量或分配原被告之间的财产或价值，更多地蕴含了对作为制度利用者的当事人的便利、制度运营者的公共利益、民事诉讼程序的动态发展等要素的考量。

关键词民事诉讼法解释方法论纠纷解决利益衡量论法教义学

引言

法规范的解释是所有法律领域均存在的问题，民事诉讼法亦不例外。但是，与其他法律领域就方法论争论不止的情形不同，在民诉法领域有关解释方法论的讨论以往并不多见。这种状况或许与民诉法规范对象的特点有关。民诉法的诸多规定具有规范法官和当事人等诉讼主体行为的一面，它往往是法官或当事人在面对具体问题时如何行为的指南，并且有时表现为法官个体的行为判断或选择，而很少像实体法那样去向当事人说服或论证裁判结果的正当性。可是尽管如此，为了避免个案中因法官主观而导致诉讼处理的差异，依然有必要获得一定程度普遍性的解释。在寻求这种普遍性解释的过程中，解释方法论的明晰会具有前提性的意义。

一、日本民事诉讼法基本理论的演变

民事诉讼法基本理论的构成具有多元性，在范围上也具有不确定性。囿于论述的重心，这里主要选取诉讼目的、诉讼标的、当事人适格及审理程序等理论构成予以阐述。所以进行这样的选取，主要有两点考虑：其一，这四个方面涵盖了审判的目的、对象、主体和程序四方面要素，足以构成相对独立的程序理论结构，折射出民事诉讼法与实体法在法规范特征及解释方法论上的差异；其二，结合诉讼标的、当事人适格论和审判程序的理论演变，可以窥视出诉讼目的论在构筑基础理论以及解释方法论中的重要作用。当然，基本理论的理解也可以为解释方法论的说明提供范例。

(一)民事诉讼目的论

在第二次世界大战以后，日本民事诉讼法学的核心概念是作为诉讼目的论的“纠纷解决说”及与此相应的基本理论——“程序保障论”。[注]纠纷解决说与德国法上的传统观点“权利保障说”具有重大区别，率先提出这一主张的是时任东京大学教授的兼子一。他认为，权利即便在观念上是存在的，但是在判决确定之前其存在只不过是一种虚像而已，只有在判决确定时权利才能够成为实在的东西，而既判力作为判决的法定拘束力正是基于诉讼终结判决生效时成型的实在性权利(也称为“权利实在说”)。

(二)诉讼标的论

三月章教授基于纠纷解决的民事诉讼目的论，提出了“一次性解决纠纷”的命题。这一命题被扩张至具有判决效力的法院判断之范围(判决效力的客观范围)上。第二次世界大战后的日本民事诉讼法学三大论争包括“诉讼标的论争”(20世纪50年代后期到60年代前期)，“争点效论争”(1965年前后)以及“证明责任论争”(70年代后期到80年代前期)，其中前两个正是关于判决效力客观范围的论争。

(三)当事人适格论

无论是新诉讼标的理论还是争点效理论，都是通过扩张判决效力的客观范围来寻求更有效地、一次性解决双方主体之间的纠纷。但是，由于民事诉讼所解决的纠纷不可避免地具有超越双方当事人主体内部而呈现出社会扩散性的特点，纠纷解决说试图把受判决效力拘束的主体范围(判决效力的主观范围)扩张到诉讼当事人之外的第三人。

(四)审理程序论

以上分析可以看出，通过对诉讼目的论和判决效力论的考察来展开当事人论、诉讼标的论(或诉讼构造论)是日本民事诉讼法学历来最为关注的研究课题。当然，其后的民事诉讼法学发展对有关审理程序的规律也逐渐予以关注，形成了释明权论、程序裁量论、上诉审理构造论、尤其是证明责任论争等庞大的研究领域。特别是近几年，在法院于实体问题上的诉讼指挥权和释明义务以及争点整理程序中主导作用日趋明显的当下，如何切实地去实现诉讼运作过程中的当事人主义；在坚持辩论主义原则的大前提之下，基于何种理由、能够多大程度地让不负证明责任的当事人承担事案解明的义务，这些均是日本学者格外倾注精力研究的课题。[注]与民事诉讼中其他领域相比，审理程序领域涉及众多诉讼指挥等法院裁量权的问题，所以自然会呈现出相对多样化视角的解释方法论。

二、日本民事诉讼法的解释方法论

基本理论的演变与解释论的发展具有一定程度相互交织的关系，一方面基本理论的发展脉络可以透视出解释论方法的选择，另一方面某些基本理论上观点的选取也决定于一定的解释方法论。这些在日本民事诉讼法的解释方法论上均一定程度上得以体现。

(一)法律条文及立法者本意的作用

多大程度地拘束于法律条文及立法者的本意，往往是影响法学解释方法论的重要因素。这一点在日本民法学界尤其明显，对法律条文及立法者本意作用的评价造就了解释方法论成为具有牵动整个民法学界的单独命题的契机。具体而言：[注]日本民法学界在二战前一边倒地继受了德国的学说和解释论。但由于日本民法典的立法过程兼受法国法与德国法要素的影响，由东京大学星野英一教授在二战后提出了“以德国法的理论框架来解释源于法国法的民法条文并不适当”的主张，并强烈地指出应当在确认立法者本意以及各个法律条文在母国法的规定这一基础上，建立对现行民法进行解释的方法论。星野教授反对纯粹的学术继受、重视法律条文及立法者本意的观点引发了日本民法学解释方法论的激烈论战。当然，如下文，星野教授在此基础上进一步提出的利益衡量论对后世民法学界的影响更为深远。

(二)利益衡量论

民事诉讼法解释方法论在日本法上虽然没有民法学领域如此炽热的争论，但解释方法论的运用依然会存在，尤其新堂教授的利益衡量论深刻地影响到日后的日本民事诉讼法学说并不同程度地波及实务。

1.纠纷解决与功能性考察方法论

新堂教授在利益衡量论的形成上，受三月章教授影响较大。三月章教授在批判性地继承兼子理论并论述自己的纠纷解决目的论时，明确提出了自己对民事诉讼法的考察方法。即不采取以“实定诉讼法”为前提条件对诉讼法规范进行逻辑上、体系上说明的考察方法，而是致力于考察“制度的应然状态”。这种方法被称为“目的论或功能性考察方法”。[注]由于它是从民事诉讼目的出发的解释方法论，是以纠纷解决为中心，所以很容易将人们的注意力转移到迅速解决纠纷的必要性上，从而弱化包含于程序法规范中的实体权利保护价值。很自然地它也会滑向利益衡量论，亦即根据各种利益的比较衡量，得出解释的结论。

2.新堂利益衡量论的登场

利益衡量论被新堂教授作为明确的方法论意识运用于对新诉讼标的论、争点论的分析。这被认为是真正意义上的“程序法解释论”在民诉法学界的正式登场，被誉为日本民事诉讼法学说史上最具有方法论意识的学说。[注]新堂理论涵摄的利益衡量论主要是为与传统的演绎形式逻辑的“三段论式”法律解释方法对立而提出的方法论。相对于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重视当事人主体性上有飞跃性的发展，相比公共和制度运营利益更强调当事人诉讼便利等诉讼制度利用者的利益。

与民法中的利益衡量论不同，新堂教授的利益衡量论并非局限于作为诉讼当事人的原被告之间财产或价值分配上的利益。即，除了传统意义上的利益衡量，新堂教授的利益衡量论更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。[注]

举几个典型例予以说明。对于不具备诉的合并要件的反诉是作为驳回起诉处理，还是作为独立的诉受理？如果从确保诉讼程序运作统一性及法院的利益这一视角进行解释的话，既然不具备诉的合并要件就只能驳回起诉。但是，考虑到当事人重新起诉、另行起诉的负担等为诉讼制度利用者的当事人便利角度来看，应当作为独立的诉来受理。

3.利益衡量论的普及

日本民事诉讼法学界普遍认为，新堂教授的利益衡量论是现今日本民事诉讼法学通用的方法论，被广泛地运用于具体问题的解释，并且尤其为高桥宏志教授继承和发展。这种状况与民法学界形成鲜明的对比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量论中用以衡量的利益的具体标准或价值序列不存在，同时因为这种方法论不区分发现的过程与正当化的过程，平井宜雄教授对其提出了强烈的批判，由此引发了20世纪80年代日本民法学界关于解释方法论的另一次论战。

实际上，新堂利益衡量论也并不是没有受到任何批判。深受德国法影响的松本博之教授近年来就对三月章教授的功能性考察方法论，尤其是新堂教授的利益衡量说提出了强烈批判。

然而，除松本教授外，目前日本民诉法学界的主流学者所思考的还是如何去弥补利益衡量论的缺陷而不是废弃利益衡量论。并且，支持利益衡量论的学者们很少把解释方法论作为独立的命题进行讨论，所考虑的只是在展开具体问题的解释时如何运用进行利益衡量的问题。究其根源，或许还要重回到前文所述：诉讼目的纠纷解决说在基本理论演变中的核心作用和支配性地位，民事诉讼法与民法等实体法在规范对象方面存在的差异，制度利用者即诉讼当事人的便利在价值序列方面的相对优越性等。

(三)亲实体法解释方法论及其他

值得一提的是，松本教授在对利益衡量论提出上述强烈批判的基础上，提倡了应当遵循民事诉讼的特性进行法解释。松本教授认为，民事诉讼目的应当遵循德国的通说将实现和保障实体权作为目标，因此，在民诉法适用产生疑问时，应以合乎实体法目的的方法就疑问做出解释。[注]具体而言，松本教授主张首先应当选择亲实体法的解释方法。所谓亲实体法是指在适用诉讼法规范时，在可能的多种解释中应当优先选择最符合实体法要求的解释理论。例如，对于固有必要共同诉讼，松本教授坚持传统的管理处分权说。

三、实务、判例

实务和判例对日本民事诉讼法学方法论具有相互交织且广范的影响。

(一)实务与学说的互动

竹下守夫教授曾经在日本民事诉讼法学会五十周年纪念大会的主题报告中，就民事诉讼实务与学说的互动指出：[注]在判决效力的范围等领域，民事诉讼法学界的通说与实务的主流观点之间出现了相当深的“裂痕”，但在审理程序领域，学说与实务之间进行了珍贵的相互交流与共同作业。在审理程序领域必须提及的就是所谓实务解释的出现。2006年法科大学院设立之后，随着来自实务一线的实务家在法科大学院占据教职，逐渐可以看到实务教员从实务适用的现实性、运用的便利性、诉讼经济等实务运用层面支持旧诉讼标的论，反对争点论等的观点。

不过，实务对学说影响更大的是在另一个层面。上文竹下教授指出的判决效力理论的“裂痕”大概是指，新诉讼标的理论和争点效理论在学术界虽掀起了热议，但最终两者都没能在司法实务中被采纳。[注]但是，不管结果如何，日本民事诉讼法研究者通常都倾向于认识和分析司法实践，在此基础上进行解释论、立法论研究并对实务的“应然方向”提出建设性意见。[注]实证调查是日本民事诉讼法界长期以来为正确认识实务场景和需求采用的方法。迄今为止的代表性业绩为以竹下守夫教授为代表的民事诉讼法学者小组主导的“民事诉讼的计量分析”。

(二)判例与解释方法论

判例与解释方法论的关系体现在两个方面上：其一，如“先例具有事实上的拘束力”这一术语所表现的那样，判例理由中运用三段论的法律适用部分正是法律解释操作的结果。由前述分析可以看出，利益衡量的解释论过程虽非在所有问题领域均存在，但是在民事诉讼的判例中却是相对被广泛地接受的。其二，法律欠缺时通过裁判的法律创造。目前，由于民事裁判中不允许法官拒绝裁判，所以坦率地承认法律存在着欠缺，由法官以制定法的现有条文为基础，基于衡平地考量去形成具体的裁判规范在日本法上没有障碍。

四、外国法研究

如学界一般所认知，日本民事诉讼法具有大陆法系和英美法系交叉的特点。近代法律继受时期，日本完全继受的是德国民事诉讼法典及其理论学说。二战之后，受美国法影响，日本民事诉讼法进行了数次修改。外国法研究背景对日本民事诉讼法解释方法论也施与了一定的影响。二战后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有过美国留学经历的学者们的影响下，程序保障等美国法的思想或程序运作论(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等观点融入日本法，为学界带来了极大的活力和刺激。

法学理论毕业论文范文模板(二)：中国特色社会主义法学理论体系的智识创制论文

【内容摘要】每一种历史类型的国家都有其相应的法律制度，而每一种法律制度的产生和发展都形成了相应的法学理论，这种法学理论又指导着该国家的法律制度建设不断走向完善。法学智识的科学整合就是将中国特色社会主义法学理论知识有机地融合起来，使之具有较强的科学性、条理性、系统性，必要的时候需对原有的法学知识进行体系重构，并以此形成系统完整、逻辑严密的新时代中国特色社会主义思想科学理论体系。中国特色社会主义法学理论的价值追求和哲学根基，则构成了中国特色社会主义法学理论体系的内在基础，它们是中国特色社会主义法学理论体系之基本构成的精神和灵魂部分。在法治社会发展领域，确立什么样的发展观来看问题，是中国特色社会主义法学理论体系建设中所面临的重大课题。中国特色社会主义法学理论体系既是描述性的，也是规范的。法学理论体系的科学与完备将直接影响着新时期法治人才培养的质量，决定着全面推进依法治国、全面深化改革的广度与深度。

【关键词】中国特色社会主义法学理论体系智识创制整合与完善诠释和判断

党的十八大以来，新时代中国特色社会主义法学理论将我国法学理论体系建设推向了一个新境界，开启并推动了我国法学教育改革的新进程。就中国特色社会主义法学理论的深层意义来说，它蕴涵着关于马克思主义法学的丰富概念和思想理念，即作为世界法学理论体系下的中国特色法学理论体系。2016年5月17日，在哲学社会科学工作座谈会上的讲话中指出：“着力构建中国特色哲学社会科学，在指导思想、学科体系、学术体系、话语体系等方面充分体现中国特色、中国风格、中国气派。”中国特色社会主义法学理论体系是中国特色哲学社会科学体系的重要组成部分，也是中国特色社会主义理论体系的内在组成部分。构建中国特色社会主义法学理论体系，事关全面推进依法治国的时代使命，以及建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标。报告明确指出，“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，发展中国特色社会主义法治理论，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合，依法治国和依规治党有机统一，深化司法体制改革，提高全民族法治素养和道德素质。”我们知道“法学远非是一个自治的学科，它无法独立于政治学。”〔1〕因此，如何运用我们的智识创制符合中国社会发展的中国特色社会主义法学理论体系，完成中国特色社会主义法治建设这一重大历史课题，是新时代法律人的根本使命。

一、中国特色社会主义法学理论体系是国家智识的集中体现

法律发展的历史表明，每一种历史类型的国家都有其相应的法律制度，而每一种法律制度的产生和发展都形成了相应的法学理论，这种法学理论又指导着该国家的法律制度建设不断走向完善。“‘中国特色’表达了我国法学理论体系的基本风格，表明我国法学理论体系与其它国家法学理论体系的国别差异。”〔2〕当然，它不是凭空产生的，而是马克思主义先进理论和中国具体实践有机结合，不断推陈创新的结果。因而具有强大生命力的理论体系。在深入推进马克思主义理论和中国法治实践相结合的过程中，我国法学理论建设取得了不俗的成绩；特别是自改革开放以来的40年中，在马克思主义中国化及其法学研究越来越得到重视的情况下，中国特色社会主义法学理论建设不断推进，已然成为引领中国法治建设的指导性思想。

（一）中国特色社会主义法学理论体系是世界法学重要的理论体系之一

中国特色社会主义法学理论是世界法学理论体系上独具一格的理论体系，他与西方那种将法学理论体系建立在各种学术流派基础上的法学理论不同，他是以马克思主义法学思想为指导，坚持中国特色社会主义法治建设的方向，坚持走中国特色社会主义法学理论发展道路的理论思想。中国特色社会主义法学理论体系将马克思主义法学原理的一般性、普遍性和中国法治建设现实的特殊性和具体性进行有机结合。立足于中国法治建设现实的特殊性和具体性，把中国社会主义法治的现实需求和法治的中国道路作为中国特色社会主义法学理论体系的存在基石和实际支撑，他是世界法学理论体系中一个重要的法学理论体系。

首先，中国特色社会主义法学理论体系是立足中国本土的法学理论体系。因为最好的法学理论只有深深培植于本国的土壤，才能得到社会的认可。中国特色社会主义法学理论体系是关于中国法治问题的思想理论体系，其离不开对中国自身民主和法治建设问题的关注和回答，它能够较为系统地回答建设中国特色社会主义法治国家要面对的一系列理论上和实践中的真问题。“问题导向”已经成为中国法学理论生长、发展的动力源泉。中国特色社会主义法学理论及其体系的建构基础就是中国法治的本土实践。自从党的十一届三中全会以来，我国的改革开放已经过了四十年的历程，在这中间，我们在探索建设社会主义法治国家的过程中创制了具有一定系统性的法学理论体系，而所有这些都建立在“能力进路”的方法论上。“能力进路为法律和公共政策提供了更合理的指导。”〔3〕

其次，中国特色社会主义法学理论体系是与时俱进、不断发展的法学理论体系。这是指中国特色社会主义法学理论体系根植于中国特色社会主义法治建设和法学研究的不断发展及其实际需求，和人民群众对美好生活的向往。它是随着中国特色社会主义法治实践和法学研究的不断推进而与时俱进的理论，其源于时代的迫切需求；反过来也促进中国社会主义法治建设、法学研究和法学教育事业的发展。从中国当代的法治建设实践来看，依法治国，建设社会主义法治国家已经成为我国的治国基本方略。在法治成为治国理政的基本方式之语境下，全面实施依法治国业已是中国国家和社会建设的奋斗目标。在这不断演进的历史进程中，中国特色社会主义法学理论也将历经新的发展、完善与提升。

总之，中国特色社会主义法学理论体系作为马克思主义法学基本原理和中国特色社会主义法治实践、理论相结合的必然产物，既是对世界优秀法治文明成果的积极吸收和借鉴，也是在中国本土国情上建构和演绎出的新理论体系。它是中国人民在以马克思主义法学作为指导思想建设社会主义法治国家进程中所形成的新的法学理论体系，具有科学性、中国性和实践性的特点。

中国特色社会主义法学理论体系既体现了马克思主义法学的一般原理，又体现了法学理论的中国性和时代性，还是在坚持马克思主义法学理论为指导思想的基础上，遵循法治理论和法学研究的一般规律并结合中国的现实国情和社会主义法治建设的特殊性而形成的法学理论成果。这些新探索与新成果既是中国特色社会主义理论体系的组成部分，又是一种内含中国法治道路和法学发展趋势的法学理论体系；既源自于中国特色社会主义法治建设的实践需求，又勾画出中国特色社会主义法学理论体系的基本框架。最终在实践中指导着我国法治社会建设，引导着中国法学研究和法学教育的未来走向。

（二）中国特色社会主义法学理论体系经历改革开放四十年而渐趋成熟

中国特色社会主义法学理论是由从事法律研究和实践工作的各界人士共同创制的〔4〕，其前提是对马克思主义法学理论的确信，这种确信是对人类历史发展经验性观察而作的理论阐释。其实“研究课题的选择不是偶然的，它常常受到主观性和阅读因素的影响”。〔5〕马克思主义法学理论经过与中国当代法治实践的反复结合，并由此形成了适合中国国情和法治发展道路的中国特色社会主义法学理论体系。中国特色社会主义法学理论体系主要包括毛泽东思想和中国特色社会主义法学理论两个部分。其中，毛泽东思想对新中国成立后的法治建设起到了根本性的指导作用，而中国特色社会主义法学理论则是在新时代形成的并对中国法治实践起根本性指导作用的法学理论。

中国特色社会主义法学理论体系作为马克思主义法学理论在新的历史阶段进一步中国化的产物，是与党的十一届三中全会以来的中国特色社会主义法治建设的历史沿革相辅相成的，是改革开放四十年来我国法治建设和法学研究的指导思想。如果以社会主义理论体系的发展为坐标，中国特色社会主义理论的每一阶段性成果都包含着相应的法学理论；换言之，中国特色社会主义法学理论体系正是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。

从发展阶段上看，中国特色社会主义法学理论体系的形成与发展包括四个时期，每个时期都有其前后相继的内容：党的十一届三中全会之后作为邓小平理论重要组成部分的邓小平法制理论、党的十三届四中全会之后以江泽民为核心的第三代中央领导集体提出的以依法治国战略思想为主线的新时期法治理论、党的十六大之后以胡锦涛为总书记的党中央在科学发展观指导下所提出的深化依法治国的思想，以及党的十八大以来形成的作为新时代中国特色社会主义思想重要组成部分的新时代法治思想。

改革开放近四十年来，中国特色社会主义法学理论体系作为中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，在不同的历史时期表现出不同的面相。中国特色社会主义法学理论体系的不同发展阶段都是马克思主义法学中国化的产物和具体体现，其各自包含着诸多深刻的关于法治或法学的观点、命题、思想和理论，其本身既是中国特色社会主义法治建设和法学研究的理论总结和思想升华，同时又是中国特色社会主义法治实践和法学研究的理论坐标与指导思想。

二、中国特色社会主义法学理论体系是对原有法学理论的整合与完善

法学智识的科学整合就是将中国特色社会主义法学理论知识有机地融合起来，使之具较强的科学性、条理性、系统性，并根据实践需求对原有的法学理论进行体系完善，以此形成系统完整、逻辑严密的中国特色社会主义法学理论体系。中国特色社会主义法学理论体系在内容构成上大致可以厘定为以下三个方面的理论体系：以中国特色社会主义法和国家的一般理论为核心的法学理论、中国特色社会主义的全面依法治国理论，以及中国特色社会主义的法学学科建设和法学教育理论。这些法学理论中的大部分诞生于和马克思法学思想的极富创意的对话，这些对话再现了马克思主义法学的永久生命力。

（一）以中国特色社会主义法和国家的一般理论为基础的法学理论

“人的认识是基于观察和思考的共同作用。理论这个词指对特定事物的大量观察、经验和陈述进行系统地收集和整理。”〔6〕自改革开放以来，关于国家、法律和政党的关系的争论并没有形成过共识。这不仅是一个法治问题，更是一个政治问题；不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。正如所指出，“党和法的关系是一个根本问题，处理得好，则法治兴、党兴、国家兴；处理得不好，则法治衰、党衰、国家衰。”〔7〕“只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。”〔8〕中国特色社会主义法学理论体系必须从历史与现实、理论与实践的结合上，科学理性地回答这些关系问题。

1.法和国家的一般关系

法和国家具有千丝万缕的联系。就起源而言，法和国家均是在社会出现私有制和分裂为阶级的过程中，为了控制个人之间、阶级之间的利益冲突，维护社会的存在而产生的。〔9〕就当今社会的发展而言，法和国家是不可忽视的存在，二者之间具有以下关联。

首先，法和国家相互依存、相辅相成。虽然每个国家的历史传统与风俗文化不同，但每个国家均运用法律确立本国国体、政体、政府对于社会公共事务治理的权力、公民与公民之间的权利与义务、公民与国家之间的权利与义务等事项。就本质而言，法和国家均为上层建筑的组成部分，共同取决于生产力的发展与社会的经济基础，同时共同反作用于生产力与社会经济的发展。因此，法和国家的发展遵循共同的规律：一方面，法是国家权力体系的一个部分，法就是国家权力运行的一种方式，此即法的国家化；另一方面，现代国家权力是通过法才得以组织起来并加以完善的，国家权力以法的形式进行运行，此即国家的法律化。〔10〕

其次，国家对于法起到支持和保障的作用。法并不是凭空产生的，须由国家立法机关创制。然而，立法机关的产生是以国家政权的建立为政治前提。因此，国家政权的建立与稳定是法得以平稳创制的前提条件。一个国家法律体系的形成和完善需要国家权力遵行国家经济现状与经济运行规律而进行科学合理的运用，表达和实现社会利益和统治阶级的意志。此外，法在一国领域内得以遵守并正常运转需要国家强制力的保障。没有国家强制力的参与，没有对违法活动的制裁与惩治，法只能停留在纸面，沦为一纸空文。国家强制力作为法的后盾，为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”提供了必要的现实条件。

法对于国家权力起到支撑和制约作用。首先，法确认国家权力的合法性并规定国家权力配置和运行规则，各国宪法均以根本法的形式确认国家政权的组成方式与公民的基本权利义务等内容。其次，法制约和监督国家权力的运行，国家权力的运行不能背离法的规定，各级政府部门与其他国家机构的活动均应受制于法的监督。最后，法有助于提高国家权力的运行效率，各部门之间的协调与配合需要法作出具体规定，明确各部门之间的权力边界与相互配合的义务，同时禁止国家权力行使的任意性与武断性。

2.国家、法律和政党的关系

政党是由公民组成的参与国家政治生活或以竞选执政为目标，为实现其政治目的与价值追求而组成的政治团体。它具有鲜明的阶级属性，具有明确的政治目的与政治理念，一般具有一定的组织机构、一定的组织成员和职业政治领袖，有一整套争取或实行其政治统治的纲领和政策。

政党与国家之间具有紧密的联系。政党产生的目的是通过掌握或分享国家政权的方式参与国家治理。政党已成为现代国家政治的核心要素。纵观世界各国，无论是一党执政、两党执政或多党执政，政党处在公民与政府之间，在某种程度决定了国家的政治体系。各政党成员出于对政治理念的追求，多数供职于国家立法、行政、司法等部门。若政党与政府之间建立良性的互动关系或者政党掌握国家政权，该政党可以将其政治理念或所代表的利益诉求付诸实践，促进国家与社会的发展。

然而，政党也有可能造成国家分裂、社会动荡，特别是在野党强烈反对执政党的执政理念或各政党联合反对国家重大事项决策时，如何处理政党之间的矛盾或如何处理重大事项决策过程中的僵局尤为重要。因此，传统观点认为，一党执政有利于国家的一体化，两党制或多党制可能造成政局动荡。实际上，党派结构应适应于社会结构，无论是一党制或多党制，均应与国家社会与历史发展相结合。就此而言，我国的社会结构和历史现实决定了应实行由中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。

政党的存在与发展不能逾越本国法律的规定，同时政党以参与国家政治生活的方式影响着法律的制定与实施。目前，多数国家法律对本国政党的创建、发展等事项作出了明确规定。虽然诸如美国与英国等个别国家没有以法律形式对政党作出规定，但历史发展过程中所形成的惯例已确定了政党在国家政治生活中的地位。无论是以成文法律规定还是以惯例形式规定确立了政党的政治地位，政党的活动与行为均需在本国法治框架下进行，接受本国法律的监督。这尤其表现在政党章程不得违反本国法律，政党内部腐败问题同样应接受法律规制，政党经费来源和支出均应符合法律规定等。因此，法律对政党活动与行为具有调控作用。同时，政党按照其章程所开展的活动与行为受到本国法律的支持和保护，任何个人、团体或国家机构不应阻碍政党按照党章所从事的合法行为，不因政治理念的不同而对依法行为的政党成员进行人身迫害。政党通过向国家各个机构输送精英的方式影响国家政治活动与安排，特别是就国家立法活动而言，政党成员在参与立法过程中所阐述的立法意见通常与政党意志保持一致。〔11〕

3.国家法律与党内法规的关系

国家法律亦可称之为国法，是由国家立法机关按照法定程序制定的在一国范围内普遍适用的具有强制约束力的法律规范的总称。国法是国家统治阶级意志的体现，必须用语规范严谨、坚持公开原则、保持法律的稳定性与可预期性。〔12〕中国共产党党内法规简称党规，是规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。〔13〕党规体现了中国共产党的意志，调整党的组织与党员内部之间的权利义务关系，具有明确性、规范性、纪律性等特点。

党内法规与国家法律相比较，就制定主体、调整对象和效力范围而言，均有明显的不同，两者系性质截然不同的行为规范体系。前者是党的特定组织制定的、调整党组织和党员行为的、适用于党内的行为规范；后者是特定国家机关制定的、调整自然人、法人和其他组织及国家机关行为的、适用于国内的行为规范。〔14〕我们认为，国法是党规制定的准则，党规不能违反国法，但党规可以上升为国法。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出，“党规党纪严于国家法律，党的各级组织和广大党员干部不仅要模范遵守国家法律，而且要按照党规党纪以更高标准严格要求自己”。〔15〕可以说，党规严于国法，党规对党员尤其是党的干部提出了更高、更严的要求。党员不仅需要遵守国法的规定，更应严格符合党规的要求；党员不仅应具备普通公民所具有的道德和修养，还应追求更高的素养和情怀，成为普通公民学习的榜样。但是，党规严于国法并不意味着党规可以凌驾于国法之上。依法治国、依法执政要求中国共产党必须遵守法律规定，党规必须符合法律要求：一方面，党规不得逾越国法，不得对专属于国法规定范畴的事项作出规定；另一方面，党规不得作出与国法相反的规定，尤其不能违反宪法和基本法律的规定。

“思考总是以作者当时的认知状态、价值观及其‘世界影象’，即世界观的立场为出发点，理论与作者的意图和政治目的息息相关。”〔16〕建立法治国家，实现现代国家和社会生活的良好法秩序，既需要树立宪法和法律的至上权威，也需要党规、道德、习惯等其他社会规范的助力。作为执政党，依法执政要求党规不能违反宪法和法律的禁止性规定，国法由此构成党规的底线。针对党员尤其是党员干部的行为所提出的进一步要求，都应该属于法律许可的自由空间。所以，立足于宪法和法律的权威，实现不同社会规范的协同整合，是依法执政、依法治国和建设法治国家的必然要求。〔17〕

（二）中国特色社会主义的全面依法治国理论

党的十八届四中全会提出了一个非常重要的思想：全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。中国特色社会主义法学理论体系的提出，对于新中国的法治建设、民主政治建设而言是一个重要的突破。它为法治国家建设提供了创新思路；同样，对于法学这门学科而言也是一个全新的概念，并由此推动中国特色社会主义法学理论的体系完善。

1.法治国家、法治政府和法治社会一体建设理论

现代意义上的法治国家，通常含义是国家权力，特别是行政权力必须依照法律行使。法治政府的含义通常是指政府在行使权力、履行职责的过程中坚持法治原则，严格依法行政，它要求各级人民政府有权必有责，权力与责任是紧密相联不可分割的。法治国家、法治政府与法治社会的一体建设理论作为一种全新的法治战略目标提出，为我国法治现代化建设指明了前进的方向。厘清法治国家、法治政府与法治社会之间的逻辑关联，保持三者平衡、协调发展，才能使一体化建设实现事半功倍的效果。

从法治国家与法治政府的关系来看，建设法治国家是建设法治政府的前提：首先，法治政府是依法行政的政府；其次，法治国家的建设是制约政府行为，规范行政权力行使的重要前提；最后，法治政府的依法行政依赖于中国共产党的依法执政，而党的依法执政是法治国家的必然要素，所以法治国家是法治政府建设的前提条件，如果没有法治国家，法治政府只是一席空谈。与此同时，建设法治政府是建设法治国家的关键：首先，政府执掌国家的行政权力，作为公权力其本身最易侵害公民所享有的个人自由和权利，所以法治的关键是控制公权力，规制国家的行政权力，只有将法治政府建设好，才能进一步谈及如何建设好法治国家；其次，从政府职能层面来讲，它不仅是公权力的享有者，也是为广大人民服务的公共职能部门；最后，法治国家的实现水平在很大程度上取决于法治政府的建立水平。

从法治国家与法治社会的关系来看，法治国家的建设是法治社会建设的基础性条件：法治国家为社会公权力的运作提供了良性保障，现阶段我们已经摒弃了国家对于社会的绝对性操控，但是社会公权力也需要得到良好的约束，最有效的方式就是通过国家监督途径实现。单纯依靠社会公权力组织的自律性还不足以实现权力的良性运转，所以法治国家的建设为法治社会的发展创立了基础性的条件。与此同时，法治社会的建设又是法治国家建设的必要性条件。首先，法治国家的建立要立足于社会的大环境之中，离开社会的依托法治国家将无所适从；其次，法治社会的建设将推动法治国家有关制度和机制的完善；最后，法治社会的建设是让广大社会成员最真切感受到法治魅力的途径，生活在一个依法、有序、和谐的社会环境中，人人信仰法律、崇尚法律、遵守法律，将为法治国家的建立注入新的活力。

从法治政府与法治社会的关系来看，法治政府的建设是法治社会建设的保障：首先，社会的法治化水平依赖于政府的法治化水平，政府作为社会公共事务的管理者，社会发展成什么形态，政府起到不可推卸的责任；其次，政府是维护社会公平正义的关键因素，公平正义是法治社会最基本的要求，而这种公平正义能否实现取决于政府的行为；最后，政府是社会秩序的引领者和守护者，良好的社会秩序，是法治社会建设的内在要求。同时，建设法治社会是法治政府建设的目标：我们是人民主权的国家，民主是我们一直所追求的目标，一切的法律制度、国家体制最终都要回归到人的身上来，让人民的幸福感增强，人人安居乐业是亘古不变的思想，所以创立一个法治化的社会也正是我们法治政府的建设目标。

2.党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一理论

在党的十六大报告中，江泽民同志提出：“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”〔18〕由此，通过党内最高级别文件的形式确认了党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的理论（以下简称“三统一”理论）。之后胡锦涛同志和同志又进一步丰富、发展了这一理论的内涵，使其成为了中国特色社会主义法治理论中的一个重要组成部分。“三统一”理论由三个密切联系、不可分割的部分组成，这一理论从中国实际出发，在改革开放已经进入“攻坚期”“深水区”的大背景下，为中国特色社会主义法治建设指明了方向。只有不断坚持“三统一”理论，才能使社会主义民主政治不断发展、永葆活力。

首先，党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保障。党的领导是人民当家作主的根本保障，既体现在夺取政权阶段，也体现在夺取政权以后。在社会主义国家，国家权力被认为是人民通过阶级斗争得来的，在中国，正是中国人民在中国共产党领导下通过不断的阶级斗争从敌人那里夺取了国家政权。今天的中国，也正是中国共产党利用执政优势、组织优势和思想政治工作优势，对各种利益关系加以调整，才没有出现盲目地追求形式上的民主而导致金钱政治、社会不公正乃至国家分裂。〔19〕那么，为什么又说依法治国离不开党的领导？这是因为，法是国家意志的体现，由国家强制力保证其实施。离开了国家政权，法就失去了存在的依托。〔20〕从法与政治关系的现实角度来看：一方面，法势必要受政治的制约，一国的政治制度直接决定着一国的法律体系；另一方面，法也需要政治作支撑，来推进其实施。执政党的政策就是一国政治的直接体现，无论是立法、执法还是司法，都需要执政党政策的推动，没有了党的领导，依法治国就进行不下去。这也就是2018年3月中共中央根据《深化党和国家机构改革方案》组建成立“中国共产党中央全面依法治国委员会”的原因之所在。

其次，人民当家作主是党的领导和依法治国的目标。人民当家作主是党的领导的目标，党的领导离不开人民当家作主。我们不能忘记，中国共产党能发展壮大到今天的程度，离不开人民群众的拥护和支持，而正是因为中国共产党始终把人民利益放在首位，始终把人民民主作为目标，才能得到人民群众的拥护和支持。人民当家作主是依法治国的目标，依法治国离不开人民当家作主。没有“人民当家作主”作为前提条件，也就不会实现“依法治国”。在现代社会，民主和法治是相辅相存的关系，法治需要民主作为支撑，民主则需要法治保障。

最后，依法治国是实现党的领导和人民当家作主的途径。党的领导要通过依法治国来实现。中国共产党带领人民取得革命的胜利后，通过制定宪法对他们的胜利加以确认，中国共产党的执政党地位也是由宪法加以确认的。树立宪法的权威，保障宪法和法律的遵守与实施，与坚持党的领导是一致的。党的领导一旦离开了依法治国，就会走上“以党治国”的老路，法治国家建立不了，人民的意志得不到实现。人民当家作主的实现离不开依法治国，人民行使国家权力要通过人民代表大会制度来实现，而人民代表大会的组织、人民的选举权、代表的任期、职责等都需要法律来规定，人民的权利需要由宪法和法律来保护，人民的权利受到侵害则需要通过法律途径得到救济。人民当家作主一旦离开了依法治国，不仅失去了行使权力的途径，自己的意志得不到实现，连最基本的权利都会得不到保障。

3.维护宪法权威和加强宪法实施理论

在我国，宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法，是所有法律中地位最高的法律，是整个法律体系的核心。指出：“宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。”〔21〕宪法对国家各方面做出基本的制度安排，对公民的基本权利和义务做出规定，同时规定国家权力运行和公民权利行使的规则。因此，依法治国首先要求依宪治国和依宪执政。全面推进依法治国首先要求维护宪法权威和加强宪法实施。这也就是报告提出“推进合宪性审查工作”，并于2018年3月第五次修宪中，将“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”的重要原因。

依宪治国是依法治国的前提、关键和核心，标志着党领导人民对国家进行管理时，必须将依宪治国作为依法治国的行动指南。宪法是根本法，主要规定国家的政治制度、政治权力结构、经济制度、文化制度以及公民权利义务等。依法治国必须在坚持此前提下才能进行。依宪治国是保障与维护人权和公民基本权利的客观要求，它为中国特色社会主义法律体系的完善提供了基石。

依宪执政要求执政党按照宪法和法律确定的政权运作方式来管理国家、提供公共服务，全面贯彻落实宪法规定的公民基本权利，实现宪法的基本价值，运用宪法及其基本理论解决执政过程中的各类问题。〔22〕依宪执政有助于全面落实依法治国基本方略，提高党执政能力和执政水平，也有助于更好地实现公民基本权利保障法治化。

4.法治运行机制中“新十六字方针”理论

2012年党的十八大首次以执政党政治报告的形式，正式把“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”确认为全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家应当遵循的“新十六字方针”，成为法治运行的关键环节。党的十八届四中全会做出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）进一步肯定了“新十六字方针”。《决定》第二部分至第五部分构成的第二板块就是：“从目前法治工作基本格局出发，对科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进行论述和部署。”〔23〕还把“新十六字方针”的内容作为全面推进依法治国的重点任务，明确要求建设社会主义法治国家，必须“准确把握全面推进依法治国重点任务，着力推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。全面推进依法治国，必须从目前法治工作基本格局出发，突出重点任务，扎实有序推进”。〔24〕

科学立法、严格执法、公正司法、全民守法是全面推进依法治国基本方略的新方针，立法机关要严格按照《立法法》制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依。有法可依是实现依法治国的前提条件。行政机关要严格依法行政，依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。它是依法治国的重要环节。司法机关要公正司法，让人民群众在每个案件中感受到公平正义。全民守法为法治社会的建设奠定良好的群众基础和社会环境，是建设法治社会的一项重要工程，是法治精神真正渗透到社会生活的每一个角度并发挥其重要作用的制度保障。

（三）中国特色社会主义的法学学科建设和法学教育理论

依法治国总目标的实现，关键是建设一支高素质的法律职业队伍。而建设一支高素质的法律职业队伍，以高等学校、科研机构为主体的法学教育是主要途径。高校既肩负着立德树人，培养德法兼修的法治人才的重要任务，同时也要为完善中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家提供理论支撑。因此，构建中国特色社会主义法学教育话语体系，在司法体制改革和法学教育之间建立起必要的联系，是当前我国实现法治人才培养目标和正规化、专业化、职业化的高素质法律职业人才队伍建设的重要手段。

1.当前法治人才培养与法学教育中存在的问题

中国法学教育经过了60多年的发展，特别是改革开放40年来，国家进行了多次司法体制改革，每次改革都对高校法治人才的培养提出了新的要求。进入新时代以来，中国法治建设又有了新的要求，也面临了新的形势，这就使得传统法学教育模式在运行过程中所产生问题和矛盾更为突出。中国特色社会主义法学理论首先需要直面和回答我国法学教育的以下四个方面的矛盾和问题。

（1）法学教育和法治人才培养模式单一，法律职业技能训练不足。我国高校目前的法学教育模式普遍采取先通识教育，后专业化教育的模式。同时，当前的法学教育普遍偏重于理论化，重点就法律概念、法律规范的解释性讲授，而缺乏对法律制定的背景、法律适用的情况等内容进行深入讲解。对于法律职业技能和法律知识运用等实践能力方面的教学更为缺乏。这一教学模式也导致了目前许多法学专业毕业生在步入社会，走上工作岗位之后，无法很好地将专业理论知识运用到法律实务工作中去，面对复杂的实际问题时，往往表现出缺乏创造性思维方法和解决实际问题的能力，呈现出法律职业技能低下的问题。

由于我国法学教育规模的大发展，我国法治人才培养出现了许多矛盾，比如教学规模和教学质量之间的矛盾、培养模式单一化和法治人才需求多样化之间的矛盾、现实需求与有效供给不足之间的矛盾等等。就地域而言，东部沿海地区和大中城市与中西部地区和中小城市在法治人才的供需上也存在着极大的不平衡，东部沿海地区和大中型城市基本处于供过于求的状况，而中西部地区及中小城市择供不应求，法治人才严重短缺。

（2）法学教育的系统性不足，与司法实践的需要对接不到位。我国现有的高校法学教育和法治人才培养模式仍然以开设热门、高工资和高回报率的专业为主，丧失了大学法学教育应有的本意。大学法学教育缺乏较为合理、科学的课程规划和专业规划，教育的系统性不足，法学核心课程虽然涵盖了法律主干体系的全部，但是在实际教学过程中缺乏合理的专业教学计划，导致学生的知识重点极不完善又大相径庭。

此外，在“法治中国”和司法体制改革的背景下，法学教育与法律职业长期割裂的矛盾越发凸显。专业教育与职业需求存在“两张皮”的现象，法学教育这个供给侧，无法有效提供法治人才的供给。长期以来，我国的法学教育和与司法实践以及法律职业需求是相脱节、相分离的，培养目标模糊、分类定位不清。对于应培养什么素质、什么类型、多大规模的法治人才，缺乏总体的思维和战略规划。〔25〕

（3）社会主义法治理论和法律职业伦理教育未能融合扎根。职业伦理教育不同于简单的思想政治教育，而是一个反应社会主义核心价值观和社会主义法治理论，包含政治素质教育、业务素质教育、人文素质教育和专业素质教育，同时突出体现职业道德、职业伦理教育的具有鲜明导向性的概念。法律职业伦理在不同的国家制度背景下，在不同的历史时期和不同的文化传统背景下，具有不同的特点和表现。因此，中国的法律职业伦理教育也必须坚持走符合中国国情和发展的，具有鲜明中国特色社会主义的道路，而不能照搬照抄西方国家，或者走已经不符合时代需要和社会现实的传统道路。

我国法律共同体的职业伦理必然要反映社会主义法治理论的基本要求。在全国高校思政工作会议上强调：“我国高等教育肩负着培养德智体美全面发展的社会主义事业建设者和接班人的重大任务，必须坚持正确的政治方向。”〔26〕我国法学教育长期忽视职业道德、职业伦理教育，存在着重专业知识学习、轻职业伦理教育，重专业素质教育、轻理想信念教育，重外国法律移植、轻本土经验总结的倾向。广大师生对职业道德、职业伦理也存在模糊认识，没有形成稳定和体系化的职业操守信仰。〔27〕

（4）法学教育市场化明显，经济利益驱动过大。改革开放前30年，因为特定历史原因和实际需要，中国的法学教育有较强的政治权重；改革开放后，基于对法官、检察官、律师和司法行政人员等法律人才的实际需要，国家开始大力发展法学教育，法学教育一度蓬勃发展，势头良好。但是，随着高等教育的快速发展，法学教育市场化也日益成为不可逆转的趋势。尤其是近10年来，法学教育的市场化导向日趋明显，不管是传统政法类院校，还是综合性大学，甚至是理工科类大学纷纷开设法学院系。不仅如此，大学、大专、中专、高职以及成人教育也纷纷开设法学专业教学，导致法学教育的培养层次十分混乱，同时产生生源层次不齐、水平逐年降低、法学教育师资力量薄弱等问题。

2.新时代中国特色社会主义法学教育话语体系的构建路径

我国的法学教育步入新时代，向我们展示成绩的同时，也暴露出许多问题。高校尤其是政法类高校，在司法改革背景下面对新的法治人才培养需求，以及培养德法兼修的高素质法治人才的重任，构建中国特色社会主义法学教育话语体系显得尤为重要。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，既是进一步推进中国特色社会主义法治进程的需要，也是培养法治领域又红又专的社会主义合格建设者和可靠接班人的需要。

首先，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以虔诚的心态坚持马克思主义的指导地位，尤其要以新时代中国特色社会主义思想为根本遵循。坚持以马克思主义为指导，是当代中国哲学社会科学区别于其他哲学社会科学的根本标志。坚持以马克思主义为指导是我国哲学社会科学的灵魂。我们必须以马克思主义的立场、观点、方法去构建中国特色社会主义法学教育话语体系，以当代中国马克思主义——新时代中国特色社会主义思想贯穿研究和教学全过程，坚持问题导向，坚持理论联系实际，努力在解读中国实践、构建中国理论、培养法治人才上做出应有的贡献。

其次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以谦虚的心态继承发扬传统历史文化中的精华部分，做到古为今用。法学教育话语体系本质上是哲学社会科学的范畴，它应该也必然会与民族的传统历史文化有密切关联，这体现了它的继承性与民族性。传统历史文化是构建中国特色社会主义法学教育话语体系的深厚基础。指出，中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点就是坚持依法治国和以德治国相结合。〔28〕我国传统历史文化中，先贤对德治和法治都有众多论述，值得我们进一步的挖掘和阐释。我们要以谦虚的心态对待传统历史文化，努力继承发扬与当代法治文化相适应、与当代法治社会相协调的精华部分，为中国特色社会主义法学教育话语体系打上深厚的历史底蕴和文化底蕴，从而提振这一话语体系的自信心和影响力。

再次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以开放的心态借鉴吸收域外优秀法治文化，做到洋为中用。域外法治文化有比较深厚的历史积淀，有其比较成熟和先进的地方，深入研究其法学教育话语体系的资源和积极成果，有助于开拓视野，启迪思想，具有十分有益的借鉴意义。对域外相关资源和积极成果，我们要坚持开放心态，在坚持“五个自信”的基础上，以马克思主义的基本观点为准绳，比较、对照、批判、吸收，坚持洋为中用，融通各种资源，不断推进法学教育话语体系的知识创新、理论创新和方法创新，积极构建出充分体现中国特色、中国风格、中国气派的法学教育话语体系。

复次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以务实的心态从新时代中国特色社会主义法治建设的伟大实践出发，充分体现时代特色，回应时代要求。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，必须立足中国，把握当代，体现出其时代性。当前，尤其是要在把握作为“四个全面”战略布局之一的全面推进依法治国的前提下，深入推进新时代中国特色社会主义法治进程这一伟大实践，从建设法治国家、法治政府、法治社会，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的总要求出发，找准高校在其中的角色定位和功能定位，通过打造具有精准解释力的新概念、新范畴、新表述，有效回应新时代提出的问题，推进法学学科高水平建设，形成体现时代特色，反映并回应时代要求的法学教育话语体系，为提升法学教育的水平和质量夯实基础。

最后，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以创新的心态统领全部工作，从我国实际出发，坚持实践的观点、历史的观点、辩证的观点、发展的观点，不断推出具有独创性的研究成果。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，要坚持不忘本来、吸收外来、面向未来，既向内看、深入研究关系新时代中国特色社会主义法治建设的重大课题，又向外看、批判吸收域外法治建设和法治文化发展的积极成果；既向前看、准确判断新时代中国特色社会主义法治进程的发展趋势，又向后看、善于继承和弘扬中华优秀传统法治、德治文化精华，坚持创新意识和开拓精神，敢于突破自我、超越自我，不断研究、提出新思想、新理念、新办法，努力建设起高水平法学教育话语体系，为培养造就高素质法治人才，打造高素质法治工作队伍，从而深入推进全面依法治国，推动新时代中国特色社会主义事业发展奠定坚实的思想理论基础。〔29〕

三、中国特色社会主义法学理论体系对当今世界科学文化的诠释和判断

中国特色社会主义法学理论体系来源于生生不息的中国社会、中国历史和中国实践，具有坚实的社会、历史、现实等外在基础。中国特色社会主义法学理论的价值追求和哲学根基，则构成了中国特色社会主义法学理论体系的内在基础，它们是中国特色社会主义法学理论体系之基本构成的精神和灵魂部分。今天我们用以和世界交流的法学理论不是孤立封闭的法学理论，而是经过当代意识诠释的、能为现代世界所理解并在与世界法学交流中不断变化和完善的中国特色社会主义法学理论。

（一）社会主义核心价值观保持中国特色社会主义法学理论的持续发展

“科学知识作为一个整体，不仅自身包含价值成分，而且也是人类最高价值的体现。”〔30〕马克思主义法学理论是中国特色社会主义法学理论的首要精神源泉；中国特色社会主义法学理论是中国特色社会主义法治实践的理论总结，是马克思主义法学理论中国化的成果。中国特色社会主义法学理论的价值追求，与中国的法、国家和法治的价值追求密不可分，是社会主义核心价值观在法律和法学领域的集中体现。

1.以人民为中心的共享理念

我国是人民民主专政的社会主义国家，坚持以人民为中心的共享理念，既是人民民主政权的要求，也是社会主义本质的体现。以人民为中心的共享理念，具体表现在坚持人民主体地位、彰显平等价值的法理念和强调生存权、发展权等集体人权的三代人权理论等中国特色社会主义法学理论当中。我们坚持人民主体地位，体现在中国特色社会主义事业的各个环节：首先，实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的经济制度；其次，确立人民民主的政治制度；再次，发展大众文化、传统文化和先进文化，加强公共文化服务保障力度，满足人民群众不断提高的精神需求；最后，大力推进和谐社会建设，加强生态环境保护，提升人民群众的安全感、获得感和幸福感。

平等是社会主义核心价值观的一个重要价值。以人民为中心的共享理念不仅强调人民的主体地位，突出人民主体性的价值和作用，而且蕴含着法的平等价值。总的来说，平等就是社会主体能够得到同等对待和相同待遇。这意味着平等是与差别和特权相对立的，它要求消除歧视和特权，相同的社会主体能够被一视同仁地对待。尽管在社会生活中，社会主体具有不同的职业、身份，存在着现实的差别，但是在法律面前却是人人平等的。从法治的角度看，社会主体所追求的平等也是法律平等，平等作为法的一项极其重要的价值被法律所确认和保障。平等既要求形式上确保法律平等，又要求保障实质上的分配平等，与之对应的分别是法律面前人人平等和共同富裕。当然，平等不是平均主义，平等允许合理差别的存在。

中国的人权保障道路是结合中国的历史和国情选择的，它不同于西方自由主义基础上的人权理论。因此，对于通说的三代人权理论，中国强调的不是第一代人权，而是第三代和第二代人权。〔31〕当然，各代人权之间不是截然区分的，而是相互联系和不可分割的，尤其是第三代和第二代人权之间存在着更为密切的联系。但是，按照马克思主义原理，不同人权类型之间的不同位阶的规范性理论，是由经济社会和物质条件所决定的。按照中国的历史、世情和国情，我们选择的是强调优先保障生存权和发展权的人权道路和人权理论。

2.以协商民主为特色的社会主义民主理念

民主是现代社会的一项重要价值，无论中西方，都将其视为国家和法的核心价值。但是，中西方法学理论体系中的民主理念却有很大的不同。在西方，主导性的民主理念是程序主义的选举民主。如西方经济学家熊彼特早在1942年就提出：民主“就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票取得作决定的权力”，这个定义强调的不是政府“符合人民的意志和幸福”，而是选举政府的“程序方法”。〔32〕德国法学家默勒斯则指出“不存在先于民主的人民意志，民主程序表达了人民意志。民主的运作不是代表式的，而是表达式的。民主通过程序创造民主意志。”〔33〕与此种形式主义的民主理念不同，中国特色社会主义法学理论中的民主是实质主义的，其以人民为中心，以协商民主为特色，本质上是一种与资本主义民主截然不同的社会主义民主。

在我国，作为社会主义核心价值的民主，其具体内涵需结合“富强”“文明”“和谐”等国家层面的其他价值来解读。中国民主的特点并非是形式化和程序主义的，而是追求“富强”的实质主义民主，中国的民主不是强调竞争性的资本主义民主，而是强调“和谐”及有序参与的社会主义民主，不是个人主义色彩浓厚的自由主义民主，而是集体主义色彩浓厚的社会主义民主。不可否认，社会主义民主是在批判和继承资本主义民主的基础上发展而来，都体现了现代政治的文明价值。但是，中国特色社会主义民主，与西方资本主义民主不同，其既包含了社会主义民主的新型文明要素，同时包含了中国传统的古代文明要素。

中国特色社会主义民主，是近代以来中国人民在中国共产党的领导下，在追求民族独立和富强的过程中，将马克思主义基本原理和传统中国的政治智慧运用于中国的革命和民主实践，经历一百多年的探索而建立和发展起来的，具有鲜明的民族性、历史性和实践性。其中，协商民主是我国社会主义民主中最具有民族性、历史性和实践性的组成部分。如果说选举民主是我国对西方民主的批判和继承，那么协商民主就是我国对民主的创造和贡献。所以，协商民主是我国社会主义民主的特色。对此，中国共产党的民主理论已明确予以承认。代表第十八届中央委员会向党的作的报告中强调：“在中国社会主义制度下，有事好商量，众人的事情由众人商量，找到全社会意愿和要求的最大公约数，是人民民主的真谛。”

3.依法治国与以德治国相结合的治理理念

中国特色社会主义法学理论必然是体现和贯彻社会主义核心价值观的法学理论，从而区别于西方国家的法学理论。政党、国家和社会的治理是中国特色社会主义法学理论体系的重要内容，依法治国和以德治国相结合的价值理念是政党、国家和社会治理的基本方针。这一基本方针鲜明地反映了社会主义核心价值观。因此，运用中国特色社会主义法学理论指导我国法治实践，必然要求坚持依法治国与以德治国相结合的治理理念，使社会主义核心价值观成为社会主义法治的灵魂，使社会主义法治成为社会主义核心价值观的保障。

中国共产党是我国社会主义事业的领导核心，坚持党的领导与依法治国的有机统一，坚持党的领导与以德治国的有机结合，是中国特色社会主义法学理论在政党、国家和社会治理层面的要求。其终极目的是为了协调各种社会主义核心价值，使得自由与秩序、权利与责任、社会与国家得到平衡发展。

在我国，依法治国的历史和实践是在坚持党的领导的前提下展开的。依法治国与以德治国相结合的治理理念，很大程度上就是因为我们的依法治国有坚持党的领导这一前提，而以德治国是使反映党的利益和意志的道德意识占据社会的主导道德观。党的领导与以德治国具有内在的联系，通过党的领导这一原则的媒介，我们的依法治国就必须同以德治国结合起来，这种治理理念已然成为中国特色社会主义法学理论的价值追求和基本方针。

作为执政党的中国共产党，既是“以德治国”方针的决策主体，又是该方针的贯彻主体。为了贯彻“以德治国”方针，首先需要从党自身的建设着手，从党员干部的道德建设着手。党员干部的道德意识、道德观念、道德素质以及政策水平、理政能力，在很大程度上影响乃至决定着一个单位、一个系统甚至一个地区的道德水平和精神风貌。因此，以德治国要求发挥好党员的先锋模范带头作用，加强党的自身建设，使得党的领导在“以德治国”方针的落实中得到最优化。

和谐是中国传统社会的基本价值，也是中国特色社会主义的核心价值。和谐理念也反映在中国特色社会主义法学理论中各种价值的协调和平衡上。我国人民在中国共产党的领导下，根据中国特色社会主义的历史、国情、世情和民心、民情、民意，在追求全面依法治国的过程中，试图在自由与秩序、权利与责任、社会与国家的关系中寻求一种平衡，而不走西方资本主义国家偏向于自由、权利和社会一端的做法。

（二）中国特色社会主义法学理论以马克思主义哲学方法论为学科基础

“哲学是一种重视未来的政治行为。”〔34〕中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义理论体系的有机组成部分，是对马克思主义经典作家关于国家与法学说的继承和发展，是对中国特色社会主义法治最新实践经验的科学总结和理论升华，是传承中华法律文化精华、汲取世界法治文明精髓的理论成果，〔35〕而并不局限于某一种哲学理论和某一个哲学观点。

1.中国特色社会主义法学理论与马克思主义哲学

马克思主义哲学特别是马克思的法哲学对中国特色社会主义法学理论具有指导意义。马克思主义法哲学以其批判精神、社会存在决定社会意识的社会历史观和人本主义的法权理论对法学的一些最基本理论问题，包括法的起源、本质、作用、结构、发展规律等进行哲学反思。通过反思，我们能够以生存和生态的方式去理解法的存在，从而厘清马克思主义哲学方法论对中国特色社会主义法学理论建构的价值意义。

首先，中国特色社会主义法学理论承继了马克思法哲学的批判精神。批判哲学是马克思主义哲学的一个重要特质。马克思的法哲学思想是在批判精神的指引下突破近代法形而上学的束缚，找到建构马克思主义法哲学的理论基石。马克思说：“德国的国家哲学和法哲学在黑格尔的著作中得到了最系统、最丰富和最终的表述。”〔36〕对这种哲学的批判，既是对当时德国的政治意识和法学意识的批判，又是对现代国家和法的批判，也是对同国家和法相联系的现实所做的批判。中国特色社会主义法学理论的研究如此紧迫又富有挑战性就是与这种法哲学的批判意识、批判精神的缺失或淡化有着本源性关系。中国特色社会主义法学理论的建构必须弘扬马克思的批判精神，就是要针对一切错误的理论与有害的实践进行彻底的批判，坚持思想与行动的辩证统一。中国的革命、建设、改革的实践表明，要建构真正属于中国话语，适应中国国情的法学理论，必须始终坚持实事求是、解放思想、与时俱进的思想路线，在实践基础上，实现现实批判与理论批判的辩证统一。

其次，中国特色社会主义法学理论奠基于马克思主义法哲学的社会存在说。马克思法哲学批判理论的一个重大贡献就是对法的根本来源、基本运转和一般指向进行重新的思考和论证。马克思对法哲学尤其是黑格尔法哲学的批判过程是马克思“新世界观”的形成过程。在这个过程中，马克思提出以“感性的活动”为基础的社会存在理论，他指出“法、法律等等只不过是其他关系的一种征兆、一种表现”。〔37〕于是，他从“历史唯物主义”的哲学立场出发，彻底批判法的形而上学理论，他指出国家和法是从个人的生活过程中产生的，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，市民社会是国家和法的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础，这是法权的现实的世俗的基础。这种法哲学思想为法和权利寻找到了现实的世俗的基础，把法权关系归结为现实的关系，即物质生产关系或物质联系，为法学理论的发展奠定现实的物质基础。

最后，中国特色社会主义法学理论发扬了马克思主义关于人民本位的法权理论。“人本”或“人道主义”思想是马克思早年法学思想中体现得最为突出，也是他一以贯之的法哲学思想，但这种人权并不是近代启蒙哲学中所谈论的“天赋人权”。马克思认为近代“天赋人权”论是脱离社会经济关系等现实条件，而产生的先验的、唯心的、抽象的虚构，它把人的权利看作是天赋的，与生俱来的和绝对的东西，这就必然使“法”“权利”“人权”等概念丧失内在的经济必然性，从而陷入法的形而上学。共产主义要追求的人本思想是真正体现人权的人本回归，是“人向自身、向社会的人的复归……是存在和本质、对象化和自我确证、自由和必然、个体和类之间的斗争的真正解决。”〔38〕中国特色社会主义的法学理论体系应当坚持这种人权保障和以人为本的原则和理念；应当清醒地认识到市场经济发展中人类的本质在商品拜物教的影响和腐蚀下也出现了一定程度的“异化”。虽然这种异化与资本主义社会的全面异化有质的差别，但它对社会和国家的危害也是显而易见的。回归人民本位的法学理论是开创马克思主义法哲学的人本法学的新里程。

2.中国特色社会主义法学理论与西方法哲学

无论是西方还是东方，法学理论和思想都是一个引人关注的话题。不同时代、不同流派的法学家对它赋予了相当不同的内涵。比如，在西方历史上出现过的三大传统法学理论（即：自然法哲学、分析实证主义法学和历史法学），都各具特色，各有所长。

自然法学对自由、平等、博爱、公正、和平、互助、感恩、宽恕、守信、谦虚、尊重他人、承担义务等法律价值的追求深深影响着中国特色社会主义法学理论的价值分析。在当今中国，法治建设越来越朝着“自由”“权利”“平等”“公平”“正义”等方向发展，这种发展趋势与自然法所倡导的诸多理念是分不开的。自然法中的“自由”“权利”等理念传入中国，促进了公民权利意识的觉醒，使得正义、自由、平等等观念深入人心，人们不仅开始有意识的关注自己的合法权利并在条件成熟时试图凭借某些力量来维护自己的权利，还在个人意识里树立起了尊重他人权利和自由的理念，这是我国公民权利意识朝着良态发展的表现。这种表现与我国法治建设中所强调的“提升民众权利意识”的要求实现了对接，为我国法治建设提供一个良好的社会环境和主体条件。

分析实证主义法学将法学理论拉回法律本身的问题，回归法学的基本问题，对中国法学理论的发展有至关重要的作用。分析实证法学传入中国后，在中国本土上开出了不同的中国分析实证法学理论，如近代吴经熊的“中国新分析派法学”、高承元的“辩证法法理学”和燕树棠对分析法学的运用，都代表了近代学者主动将一个异质理论内化为本土学说的努力。这些近代学人抱有很强的学术救国信念，想要通过西方法学的本土化来挽救艰难的国运，收回治外法权。他们的本土化愿望显得更加迫切，法学界对西学本土化的认识也较为一致，要建立“中国本位新法系”。随着我国法治进程的不断推进，特别是法治建设中自主性意识的强化以及本土性特征的逐步明显，社会各方面对中国法治的应有形态以及中国法治的理想图景究竟是什么，正是中国特色社会主义法学理论需要深入研究的话题。如何将优秀的西方法律文化转换为具体的、具有中国特色社会主义的法律思想、法学理论、法律原理、法律文化、法律知识以及法律思维，并在此基础上形成具有中国特色社会主义的法治话语体系、法学理论体系和法律知识体系是当前中国法学理论发展的重要任务。

历史法学的根本思想主张任何制度与法律都是人类对意义世界的建构，其中体现民族文化观念、价值体系、人伦秩序、世俗理性的“民族精神”对法的形成起着决定性作用。历史法学派也认为任何制度与法律的正当性都是历史的和具体的，不存在永恒的、普适的正当性，所以法律历史并非朝着预定的目标直线发展。“社会法则”“社会规律”或“发展的必然性”这些词语在法学著作中的出现，仅仅只是表明某部法律契合了某个时空、某个民族的真切需求。历史法学的理论着眼点的是维护一个民族的文化（“国民”和“民族”本身就是民族国家的产物），与对民族神话、传说、民歌、民俗的探源一样，其主要目的是寻找法律中的“民情”。它强调法律的连续性和对传统的继承，而且这种继承不一定是“抽象的继承”（冯友兰语），在某些情况下，它还是直接的、具体的继承。这种承续性能帮助我们更加清晰地看到中国的问题以及中国需要怎样的法律。同时，这种通过法律文化、语言、文字、风俗等将民族凝聚在一起的同时，也需要考量社会发展的新需求，社会变化的新要素，顺应社会发展的新需要。制定符合基本国情、融合人民需要、推动社会发展的中国特色社会主义法学理论。

3.中国特色社会主义法学理论与中国传统哲学

“中国特色社会主义理论体系既源于马列主义，也植根于中国优秀的传统文化，中国优秀的传统文化也是中国特色社会主义理论体系的重要源泉之一。”〔39〕在中国特色社会主义的法学理论中，诸多特色的法学思想、法律文化都可以从中国古代的哲学、法家思想中找到渊源，其中特别有影响力的是法家、儒家和道家等传统学派以及从这些学派中衍生出来的中国传统哲学学说，这些学说为中国特色社会主义法学理论立足中国问题、突出中国特色奠定基础。

其一，中国传统法家思想对中国特色社会主义法学理论的历史传递。中国最早的依法治国思想源于法家思想。中国特色社会主义法学理论强调依法治国，“当代中国的依法治国，其实也在不知不觉、不由自主地从传统中国、特别是从先秦法家那里继承了相当多的思想。”〔40〕法家认为实力是生存的基础。“务实功利、崇尚实用，一切从实际出发是法家推行‘以法治国’背后所隐藏的价值追求。”〔41〕所以，只有以法令赏罚将人民的力量集中于耕、战，才能实现富国强兵，保全自己甚至称王称霸。富国强兵是法家治世的主要目标，“以法治国”是基本治国方略。法家的先秦诸子中对法律最为重视的一派，对法的起源、本质、目的与作用，以及立法原则等问题都进行了比较深入的探索，将中国传统法学理论实现了一次理论上的升华，奠定了中国古代法学理论体系的基础，并一直为封建统治者沿用。

其二，中国传统儒家思想对中国特色社会主义法学理论的深远影响。所谓礼制就是礼仪、礼法和法规、法制的合称。礼与法作为中国古代两种治国手段，它们的目的都是为了规范人们的行为，保持社会秩序和谐稳定。但相同的目的并不意味着两种手段的作用相同。自汉代“罢黜百家、独尊儒术”以来，在国家治理方面以仁为本、德主刑辅、重视法的教化价值等内容在后世法律儒家化的过程中被不断地继承和强化。儒学在法学方面的主要特征是推崇伦理法，即以伦理关系来涵摄法律关系，以道德准则来统帅和引导法律，以伦理价值作为法的价值。这是一种以伦理道德为法的本原、本体和价值取向的法哲学。而这种伦理道德既是一种观念和理念，也可以外化为实体和器物，既包括人伦道德准则，也包括治国原则、政治制度和国家结构等。坚持“依法治国”与“以德治国”相结合的中国法治发展道路就是对这一儒家传统思想的进步性发展。

理论法学论文篇4

2.教师应持续进行法语教学学习

教师应该不断为自己充电，进行法语学习，尤其是文化方面的变化，日常积累时不能只上升法语基础方面，应该重视法语文化方面，多阅读这方面的小说、多看这方面的电源、多听这方面的音乐、多关注这方面的网站等等，总之，让自己爱上法国文化，只有这样才能深刻理解法国文化，在课堂上能够更好地向学生展示，提高学生的兴趣，进而提高教学效果。

3.法语课堂上多进行法语语境训练

为了锻炼学生的能力，可以以课堂讨论的方式，讨论的范围主要是法国文化方面，这些也是学生关注和感兴趣的，刺激他们多说，还可以模拟法国的日常生活场景，用法语展现出日常生活，通过学生的广泛参与，既掌握了法语，也熟悉了法国文化，此外，还能够发现学生身上的文化问题，及时纠正，效果显著。

4.要求学生课后多了解法国文化

课上，教师可以播发一些积极向上的法国电影和音乐，提高他们的法语文化素养，教会学生如何在有限时间内掌握法语学习方法，这些是书本上学不到的，需要学生慢慢领悟，但是由于课堂上的时间有限，只靠课堂上的有限时间是远远不够的，此外，由于课后的时间比较多，教师多鼓励学生阅读法国书籍，书籍能够反映出一个民族的生活习惯、文化特点等等，还要多看法国电影、多听法语音乐、多浏览法语网站等等，此外，教师可以给学生布置作业，让学生课下以组的形式查找资料，并进行整理，上课时按组进行汇报，这样能够增加学生对法国文化的了解，并且还提升了表达能力，总之，通过这种多途径的学习，能够让学生感受法国文化，深层次理解当地的风土人情和风俗习惯，进而提高自身的法语能力，能够达到事半功倍的效果。

5.语法上比较中法文化

由于两个国家的文化不同，导致这两种语言的语法句子结构不同，汉语中很多句子没有主语和谓语,但是法语句子中必须有主语，这充分显示了两种语言的差异，尤其法语重形式的特点反映了法国民族文化，因此，教学中比较法语和汉语之间的差异非常重要。

理论法学论文篇5

目次 一、源流论 （一）自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 2、自然法学的两大支流 3、西方自然法学流派的新划分 （二）西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 （1）奥古斯丁 （2）格劳秀斯 （3）霍布斯 （4）普芬道夫 （5）黑格尔 2、民权主义自然法 （1）西塞罗 （2）阿奎那 （3）斯宾诺莎 （4）洛克、孟德斯鸠 （5）卢梭 （6）潘恩、杰弗逊、汉密尔顿 （7）马利旦 （8）富勒 （三）古代中国自然法学流派概要 1、道家自然法 2、墨家自然法 3、儒家自然法 二、比较论 （一）中西自然法思想之差异 1、自然法的内涵 2、自然法的特征 3、认识自然法的主体 4、自然法与人定法的关系 （二）中西自然法之不同影响 1、治国方略 2、对人定法的态度 3、法与道德的关系 4、社会与法律的本位 5、对具体法制的影响 本文是在相当宽泛的意义上使用"自然法"这一概念的。本文的前提在于承认东方（中国）也有一种"自然法"的观念及其学术表达。关于这一点，学术界颇有争议。我认为，不管是中国学者还是外国学者说"中国没有自然法思想"，实际上只是在说"中国没有西方那种自然法"，其要害在于以西方的标准来衡量东方。这种西方中心主义的立场早在讨论"古代中国有没有哲学"这个问题时就凸显出来了，时至今日，已经没有多少人再坚持"古代中国没有哲学"的论调，"古代中国没有自然法思想"这种论调的命运也将如此。正如中国著名学者夏勇教授所说，"如果把自然法观念仅界定为一种关于外在于或超越于人类实在法，但可以通过人类理性去认识和把握的客观法则或永恒法则的理念，那么，在中国古代是有自然法思想的。" 进一步说，我认为所谓自然法的观念，就是人类基于理想与现实、应然与实然之间的分裂和矛盾而产生的一种对法的理想状态和应然状态的追求，简言之，自然法即理想法、应然法。 或者按照《牛津法律大辞典》的解释，自然法表示一种对公正或者正义秩序的信念。 古代中国无疑存在一种对理想法、应然法，对正义秩序的追求，所以我们认为古代中国有自然法观念--尽管这个观念的具体内涵及其影响在东西方大不一样。我当然不认为古代中国的自然法是"西方自然法的东方分支"，相反，我认为中国自然法是自然法的东方分支，而西方自然法只是自然法的西方分支，只不过在这个西方踞世界优势地位的时代我们自觉不自觉的借用西方话语中"自然法"一词来表达人类（不管东方西方）对理想法、应然法的追求而产生的思想成果罢了。须知，"自然法"只不过是"natural law"的现行固定汉译而已，其实"natural law"最早被译为"天然律例"、"天律之法"和"天然之理"， 而古代中国当然存在"天律之法"（天法）、"天然之理"（天理）的观念。因此，本文把人类对理想法、应然法的追求看作是自然法之源，而这个源头首先分为两大支流--西方自然法和东方自然法。此乃本文所谓新体系之一新也。其二新在于，本文不以思想史为线索来从古至今的介绍西方自然法的发展历程，那种流行的写作方法见于如此众多的专著和教材之中以至于我没有必要也不愿意进行重复劳动。我将尽量按照某种标准把自然法的两大支流再作细分，即把西方自然法和中国自然法又各自分为几条支流（流派）而分别阐述。在这个问题上，一方面，那些承认古代中国有自然法思想的学者们对于中国自然法究竟有哪几个流派，还存在着争议；另一 方面，在我目前所看到的资料中，西方自然法的流派划分问题在学术界很少提及，我将在下文中对这些问题作出解答。 一、源流论 （一）自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 所谓"源"，主要有历史起源、地理源头和思想根源几层意思。历史意义上的自然法之源，是指自然法思想最早在什么时候出现。这个工作通过历史考古学的方法，在很早以前就已经被完成了，现在的一般结论是：西方自然法思想可以追溯到古希腊斯多葛（Stoic）学派的自然哲学，甚至更早的亚里士多德（Aristotle）、苏格拉底（Socrates）直至古希腊索福克勒斯（Sophocles）的著名悲剧《安提戈涅》（Antigone） ；而中国自然法思想则可以追溯到殷周时代。 本文无需再谈论自然法的历史起源，而要讨论自然法学的思想根源。对于这个问题，我从俞荣根教授那里获得了启发。 人类一进入文明社会便陷入理想与现实、应然与实然相分裂的矛盾中，人类为此而深感矛盾、困惑不安--反映到法律领域，就表现为理想的法（理想法）与现实的法（人定法）之间的冲突。这种矛盾和困惑体现了人类对真、善、美的向往和追求，这是人的一种固有禀性，因而不管是东方还是西方，无论是古代还是现代，都存在这种向往和追求并将永远存在下去--反映到法律领域，就表现为人类对真、善、美的理想法的向往和追求。这种不分民族、不分地域的，为人所共有的对法的向往和追求，就是自然法学的思想根源。同时，不同民族、不同时代、不同阶级表达这种向往和追求的具体方式和内容又是有所不同的，而这些各不相同的表达就是自然法学之各条支流。 2、自然法学的两大支流 从世界范围来看，在对理想法的向往和追求上，西方和东方的表达大相径庭。所以，自然法学首先生长出来的两大支流就是西方自然法学与东方自然法学。不过，由于知识上的缺陷，本文只能涉及东方自然法学中的代表--古代中国的自然法学。在西方自然法学和古代中国自然法学之中，又分别形成了不同的流派。 古代中国自然法学究竟有几个流派，存在争议。概括起来主要有以下三种观点：有学者认为，古代中国自然法学有三大流派：道家、墨家和儒家，此为"三派说"。 而有的认为只有道家与儒家承认自然法，墨家不认自然法，这可谓"两派说" 。 还有的指出，只有道家的思想才算得上是自然法思想，此即"一派说"。 本文既然是在相当宽泛的意义上使用"自然法"一词，当然就采用"三派说"了。 3、西方自然法学流派的新划分 关于西方自然法学流派的划分，传统的观点是"四分法"，即把西方自然法大致概括为四类发展形态：古希腊罗马的自然主义自然法（或称朴素自然法）、中世纪的神学主义自然法（或称神权自然法）、近代的理性主义（古典）自然法、现代的新自然法（或称复兴自然法）。中外学者基本上都是按照这种按照历史发展顺序来阐述西方自然法学的诸流派。这种划分方案当然是不错的，它在很大程度上凸显了西方自然法思想在不同时代的不同色彩。但这种"四分法"的缺陷是分类标准含混不清，因为前三个流派的分类标准是自然法的理论基础（自然主义的基础，或神学主义的基础，或理性主义的基础），然而所谓新自然法，显然不是指建立在一种新的、不同于自然主义、神学主义和理性主义的理论基础之上的自然法流派，而是以时间为标准划分出来的一个流派。 因此，在受到著名马克思主义学者李达教授《法理学大纲》的启发之后，我萌生出一种重新划分西方自然法学流派的想法。 在《法理学大纲》的第二篇第二章中，李达教授把近代自然法学说分为两派--拥护君权的自然法学派和提倡民权的自然法学派，对此，我深以为然。另外，他还指出，古代或中世纪的自然法学说，是国家主义的、道德主义的；近代自然法学说，是个人主义的、利己主义的。 尽管我认为这个判断并不完全准确， 但我还是深受启发，并循此思路，提出对西方自然法学流派的新划分--国权主义自然法与民权主义自然法。这种新的分类标准就是某种自然法思想的最终落脚点是强调国家权力至上还是人民权力、个人权利至上。具体来说，所谓国权主义自然法，也可称为国家主义自然法，是指并不把自然法的最高性贯彻到底，而是强调人们得服从人定法、服从世俗统治，主张国家至上的那一类自然法思想。所谓民权主义自然法，是指把自然 法的最高性贯彻到底，强调人定法如果不符合自然法就是非法，提出人民有反抗权的那一类自然法思想，其中包括主张个人至上、权利本位的思想，那就是个人主义自然法。 与传统的"四分法"相比，国权主义自然法与民权主义自然法的这种"二分法"有助于我们清晰的分辨古希腊罗马、中世纪和近代的一些自然法学者究竟站在什么立场上。例如，在传统的"四分法"框架下，奥古斯丁（Aurelius Augustinus）和阿奎那（Thomas Aquinas）是中世纪神权自然法一派的典型代表。但若以"二分法"的标准来衡量，奥古斯丁当然属于国权主义自然法一派，而阿奎那承认人民有抵抗暴政的权利，因而应当把他归入民权主义自然法。又如，在传统的"四分法"视野中，马利旦（Jacques Maritain）属于新自然法中的新经院主义自然法一派，因为他秉承了中世纪的经院哲学。但若以"二分法"的坐标来测定，马利旦将毫无疑问的属于民权主义自然法一派。另外，这种新划分对于我们全面把握自然法的内涵和功能具有重要意义；它让我们认识到西方自然法思想并非铁板一块，并非一提到自然法就意味着自由、民主、人权，使我们更容易看到西方自然法思想的多样性和差异性。 西方国权主义自然法的代表人物主要有：中世纪罗马帝国的奥古斯丁、17世纪荷兰的格劳秀斯（Hugo Grotius）、17世纪英国的霍布斯（Thomas Hobbes）、17世纪德国的普芬道夫（Samuel Pufendorf）、19世纪德国的黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）等。西方民权主义自然法的代表人物主要有：古罗马的西塞罗（Marcus Tullius Cicero）、13世纪意大利的阿奎那、17世纪荷兰的斯宾诺莎（Benedict Spinoza）、17世纪英国的洛克（John Locke）、18世纪法国的孟德斯鸠（Charles Louis de Montesquieu）和卢梭（Jean Jacques Rousseau）、18世纪美国的威尔逊（James Wilson）、潘恩（Thomas Paine）、杰弗逊（Thomas Jeffeson）和汉密尔顿（Alixander Hamilton）、20世纪法国的马利旦、20世纪美国的富勒（Lon Fuller）等。需要说明的是，对学者的进行派别划分是学术界通行的做法，但对于某些学者究竟应当归为哪一派，往往争论不休--因为那些学者的思想复杂多样，既遵循这一派别的规诫、又符合另一派别的教义。本文提出的以上划分同样不能避免这个问题。对于那些有争议的学者，我是以其思想中的主要部分（或者对后世影响最大的部分）为归类标准的。 （二）西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 （1）奥古斯丁 奥古斯丁是个大神学家，基督教教父哲学的完成者，他受到西塞罗自然法理论的影响，并将其引入神学政治法律思想，形成了自己的神学自然法。首先，奥古斯丁承认有自然法，他坚信，在人类堕落之前的黄金时代，自然法的理想已然实现，现世的国家、法律、财产等制度都是人类原罪所致。 其次，他认为，法律产生于上帝，是正义的体现。他进而把法律分为神法和人法。神法是上帝的法律，是永恒法，一成不变。神法就是真理，就是正义，它主宰一切。人法即世俗法律，是国家的成文法以及风俗习惯，它是人类原罪的产物，用来约束和处罚人的邪恶本性。人类要想 摆脱"人间之国"达至"上帝之国"，就必须努力使人法满足神法的要求，如果人法明显与神法相悖，人法就没有效力、当被抛弃，因此他说："不公道的法律不能称之为法律。" 这种实在法与理想法相对立、实在法必须符合理想法否则无效的二元法律观，正是自然法学的一大标志，所以，尽管奥古斯丁没有详细讨论"自然法"，但人们还是把他的思想归为自然法学--只不过是一种神学自然法。但是，奥古斯丁没有彻底贯彻人法与神法的二元对立，他一方面认为人法必须服从神法，以维护上帝和教会至高无上的权威，但另一方面，他又强调人们得服从君主制定的法律，因为这样才能维护社会的和平与秩序，从而为世俗的君主专制提供辩护。 这看似矛盾的思想在我看来却是国权主义思想的必然结果，因为不论教权还是王权，都与民权针锋相对，都是凌驾在人民之上的剥削势力和压迫力量，所以，奥古斯丁是西方国权主义自然法的第一个典型。 （2）格劳秀斯 格劳秀斯是近代自然法学第一人。他认为自然法是正当的理性命令，是判断行为善恶的标准。格劳秀斯的自然法源于人的理性，而不再是神的意志，所以即使上帝也不能改变自然法，不能使本质上恶的东西变成善的东西。这样，格劳秀斯使自然法摆脱了神学束缚，而走进理性的时代。作为国际法之父，格劳秀斯看到了国际法中的自然法成分和实在法成分，努力从自然法的原则中探寻国际法效力更深刻的根源。更重要的是，格劳秀斯丰富了自然法理论的内容，把自然状态、自然权利、社会契约纳入自然法的理论框架，从而奠定了近代古典自然法学的基础。 格劳秀斯设想，人类通过签订契约从自然状态步入文明社会，也即主张国家起源于契约。但格劳秀斯的社会契约只是一次性的， 一旦人们缔约组成国家、拥戴某人为君主之后，君主就象获得其私人权利一样掌握国家主权而且他的行为一般不受法律控制，但有义务遵守自然法和国际法。 格劳秀斯极端反对主权在民思想，反对民权高于君权，一般来说，即使君主滥用权力，人民也无权反抗，因为如果允许滥 用反抗权，国家将无法存在。 因此，格劳秀斯属于国权主义自然法一派。 （3）霍布斯 霍布斯是近代系统阐述社会契约论的第一人，在《利维坦》一书中，他详细论证了为什么要建立国家以及怎么订立社会契约。霍布斯从人性本恶论出发，认为在没有国家的自然状态里，人人生而平等，每个人都有尽力保全自己的生命和肢体的自然权利，由于没有一个共同的权力使大家慑服，人们便处在战争状态之下。所以，自然法的最基本、最重要的原则就是信守和平、寻求和平。自然法并不保护基于人类本性的自然权利，反而要限制它以实现和平。这是一种功利主义的自然法思想，即人们为了互利，为了避苦求乐，才遵循自然法。 在没有一个足够强大的权力来保证自然法的实施时，和平没有希望，因此要建立国家，其方式是订立契约。霍布斯社会契约论有以下要点：第一、人们转让自己所有的权利；第二、被授权者不是契约的当事人，不受契约约束，主权者权力无限；第三、未经主权者允许，人民不得订立新约，转移已让渡的权利；第四、人民不能抛弃主权者，不能控告、惩罚、处死主权者。进而，霍布斯提出，"惟有主权者能充当立法者"，法律是"主权者对有义务服从的人的命令"， 主权者不受法律约束，离开了主权者的命令，就没有是与非、正义与非正义，"任何法律都不可能是非正义的"。 虽然霍布斯又指出，法律不能违背理性，主权者要受到自然法约束，但从实际效果来看，霍布斯的自然法只不过是主权者的一种道德指南，但人定法的约束力并不源于自然法，真正的法律只是主权者的命令，所以，很多学者视霍布斯为实证主义法学和分析法学的鼻祖， 更有学者干脆否认他属于自然法学派。 我还是采用通说，承认霍布斯是古典自然法学的代表人物之一，但他关于"每个臣民都有义务遵守国法，而遵守国法就是遵守自然法" 的观点实在是一种典型的国家主义自然法。 （4）普芬道夫 普芬道夫是在法哲学和私法领域都颇有建树的法学家。他赞同霍布斯的自爱自利的人性观，也同意格劳秀斯的渴求社会生活的人性观，并把从这两种人性观所推演出来的两种自然法原则整合成一条自然法则：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，为此，他还强调法律上的平等原则。普芬道夫同样是社会契约论者，与众不同的是，他的契约有两个：第一个是人们之间为了保护自身安全而缔结一个永久共同体的契约；之后还需订立第二个契约，即公民与政府间的契约，据此，统治者宣誓满足公共安全的需要，而公民则承诺服从统治者。比霍布斯有进步的是，普芬道夫指出，对主权者而言，自然法是真正的法律，而非道德指南。但他终究畏缩不前，认为统治者遵守自然法的义务只是一种不完全的义务，只有上帝才是自然法的复仇者，因此在通常情况下，人民无权反抗违反自然法的君主。 所以，普芬道夫也属国权主义自然法一派。 （5）黑格尔 按照传统的"四分法"，19世纪的哲学大师黑格尔不再属于17、18世纪的古典自然法学派。但黑格尔的法哲学思想与自然法学有着紧密联系，这从他在柏林大学先后六次讲授《自然法与国家学或法哲学》课程， 并给《法哲学原理》一书所加的副标题"或自然法和国家学纲要"这些情况中可略见一斑。吕世 伦教授认为，黑格尔是普芬道夫和康德的自然法论的得力继承人，是个理性主义自然法论者，因为他所讲的法，是自在自为的、客观的、不以单个人的意志为转移的，但又通过人的整体意志（即人的理性）获得体现的法，是国家实在法的制定根据，这正是一种自然法的观念，只不过具有独特的德国古典哲学的浓厚气味。 黑格尔说，"只要是自由意志的定在，就叫做法"，"法就是作为理念的自由。" 他认为，自由意志的三个发展阶段对应着三种不同形态的法：抽象法（人格的法）、道德（主观意志的法）、伦理（实现自由的法）。其中，国家是伦理这个阶段中的最后一环，除了作为最高法的"世界精神"之外，"国家的法比其他各个阶段都高"。 黑格尔这里所说的国家，不是现实中的国家，而是哲学上的国家，但就在这个实现了善、完成了自由的国家中，国家被赋予神圣化、理想化、绝对化和永恒化的光环，后人称之为"绝对国家论"。黑格尔反对社会契约论，因为契约以任意为基础，而国家则是理性的实在，他认为特殊的国家制度可以是坏的，但国家的理念都是神圣的，"人们必须崇敬国家，把它看做地上的神物。" 他认为"立法权本身是国家制度的一部分，国家制度是立法权的前提，因此，它本身是不由立法权直接规定的"。 黑格尔反对人民主权，虽主张君主立宪，却反对"怀疑政府"这一宪政的逻辑预设，他要求人们绝对信任国家的高级官吏，并且国家权力就为国家着想。 总之，在黑格尔的法哲学中，"国家高高地站在自然生命之上"， 所以，他属于国家主义自然法。 2、民权主义自然法 （1）西塞罗 西塞罗是西方古代自然法哲学的集大成者，他通过整理和发挥古希腊斯多葛学派的自然法观念，正式将其引入法律领域，形成了西方法律思想史上第一个完整的自然法学体系，他使自然法的最高性、普遍性和永恒不变性和这三大特性首次得以确立，从此成为自然法学的主题。西塞罗认为，法源于自然，而自然与理性具有天然的联系，"自然赋予所有人理性，因此也便赋予所有人法"， "法律乃是自然中固有的最高理性……当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。" 事实上存在着一种符合自然的、适用于一切人的、永恒不变的、真正的法--这就是自然法，它是最高的理性，并且体现了正义。进而，西塞罗指出，"最愚蠢的想法"就是相信成文法律和人民的决议都是正义的，这就是自然法学说中的关键问题--自然法与人定法的关系，他主张"人类法律受自然法指导"， 所以，违反自然法的人定法不能被称为法律，不具法律效力，人定法不能使非法变成合法，正义与否的判断标准不在于人民的决议、统治者的命令或法官的判决，而仅在于自然法。西塞罗运用他的自然法理论，专门指出了权利的行使须依照自然的理性，而不得滥用，为此他强调法律至上、通过法律来限制权力。他说："如果某项事情超出官员的权限，应由人民推举人选进行处理，并赋予他处理的权力"， 这样做的理由在于"权力属于人民"。 在阐述"混合政体"时，西塞罗还提出了一种把执政官、元老院和平民大会相结合的权力制衡机制，这很容易使我们联想到古典自然法学中的三权分立理论。正因为这些公共权力来源于人民，其行使不得超过人民授权范围，以及权力制衡的思想，我把西塞罗划为民权主义自然法。 （2）阿奎那 经院哲学巨子、"最高的思想权威"阿奎那，由于生活时代的局限，其学说注定成为神学的婢女，其自然法思想也不例外。他把法律分为永恒法、自然法、神法和人法。其中，永恒法体现神的理性和智慧，是上帝统治整个宇宙的法律；自然法是理性动物（人）对永恒法的参与，是上帝统治人类的法律；神法是上帝通过《圣经》对自然法和人法的补充；人法渊源于永恒法并从属于自然法，是通过演绎法从自然法的箴规中得出的结论。阿奎那重点论述了人法的效力问题，他认为，人法的有效性取决于其是否正义，而正义取决于是否符合理性，而"理性的第一个法则就是自然法"，"如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的"， "只要它违背理性。它就被称为非正义的法律，并且不是具有法的性质而是具有暴力的性质。" 更重要的是，同是神学自然法，阿奎那与奥古斯丁都维护上帝的最高权威，但不同的是，他主张人民有抵抗世俗暴政的权利，这种权利来源于比人法更高的法律，是道德权利或宗教上的权利。他说，推翻暴政，"严格说来并不是叛乱"， 如果一个掌权者发出的命令违背了保护和提倡道德的目的，那么"一个人不仅没有服从那个 权威的义务，而且还不得不予以反抗"。 正是阿奎那在坚持贯彻自然法和神法高于人法、承认抵抗暴政的权利这一点上，我把他归入民权主义自然法。 （3）斯宾诺莎 斯宾诺莎首先是个大哲学家，在法哲学方面，他与霍布斯有着一致的进路，即人性自然状态与自然权利社会契约国家与法的起源。但他之所以属于民权主义自然法一派，是因为，第一，在订立社会契约时，人们让渡的仅仅是判断善恶和实施惩罚权利而非全部权利，在人们保留的权利中，最重要的是自由权（尤其是思想自由与言论自由）和重新缔约的权利； 第二，在政府的目的方面，霍布斯认为首先是维护和平与安全，而斯宾诺莎提出自由乃是政府旨在实现的最高目标，一个好政府会赋予公民以言论自由，而且不会试图控制他们的意见和思想；第三，主权者受自然法限制，其权力范围有限。 （4）洛克、孟德斯鸠 著名启蒙思想家洛克的自然法理论及其延伸学说为人所熟知，我就不再详细介绍，只是从他与霍布斯自然法学的重要差别来说明他的个人主义自然法思想。其重要差别在于，第一，财产权是自然法的核心，是个人权利的基础和核心，其正当性源于个人的劳动；第二，在订立社会契约时，人们只转让个人惩罚罪犯的权利，而保留生命、自由和财产权；第三，部分权利转让给整个社会而非某一个人；第四，被授予权力者也是契约的当事人，受契约约束，即"有限政府"的理念，政府的目标和责任是保护公民的生命、自由和财产权，否则，人们就有权反抗、有权废除契约；第五，洛克力倡法治，统治者不以法律而以自己的意志为准则，就是暴政。从防止政府滥用权力、保护人的自然权利出发，洛克首创近代分权学说，"在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。" 为此，他提出了立法权、执行权和对外权的分立。洛克还是古典自由主义之鼻祖，自由固然受到法律的限制，但"法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。" 在处理国家与个人的关系问题上，他坚持个人优先的立场，未经本人同意，政府也不得夺取任何人的财产或其中的任何一部分。 孟德斯鸠也是我们熟悉的法学大师。他对古典自然法学的贡献是补充完善性的。首先，孟德斯鸠给出了关于自由的经典定义："自由是做法律所许可的一切事情的权利"， 它在后来被发展成为"法无禁止皆自由"的法治原则。为了保障自由，必须限制权力，而要限制权力，"从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力"， 也就是分权理论。孟德斯鸠完善了洛克的分权思想，正式提出了系统的三权分立理论，赋予司法权以独立地位。 （5）卢梭 卢梭是一个倍受争议的激进民主主义思想家，有人认为他代表了古典自然法学派的最高成就， 也有人认为他的学说中至少有一部分是抛弃了古典自然法传统。 与霍布斯一样，卢梭的社会契约也需要每个结合者转让其全部权利，但他争辩说，只有全部转让，才能做到没有任何人奉献出自己，而且人们可以从社会取回同样的权利，还得到了更大的力量来保护自己。社会契约体现了人民最高的共同意志--卢梭称之为"公意"。公意代表公共利益，永远是公正的，人们服从公意就是服从自己。公意的运用即主权，主权属于人民，而人民不能让别人来代表，每个公民只能表达自己的意见，立法权唯一的、永远的属于人民全体，即属于公意，所以，卢梭主张直接民主，反对代议制。公意是法律的源泉，法律是公意的行为，卢梭认为，只有在实行法治的国家里才是公共利益在统治着。卢梭认为主权不受法律约束，但他区分了主权和政府，认为人民有权推翻非法政府，他说："在国家之中，并没有任何根本法是不能废除的，即使是社会公约也不例外；因为如果全体公民集合起来一致同意破坏这个公约的话，那么我们就不能怀疑这个公约之被破坏是非常合法的。" 基于此，我把卢梭划归民权主义自然法一派，但他绝非个人主义论者，他的理论容易导致"多数人专制"。 （6）潘恩、杰弗逊、汉密尔顿 潘恩是美国独立战争时期最激进的民主主义者，他没有成为当权派，其激进观点曾多次受到联邦党人的攻击，尽管这样，他仍然是美国自然法学中的第一号人物。潘恩的首要贡献在于将天赋人权观念理论化、法律化。他的《人权论》是西方世界最早的人权专著，他不仅给"天赋权利"下了一个比较确切的定义，指出人权除了生存权之外，还包括"不妨还别人的天赋权利而为自己谋求安 乐的权利"。 他还指出了公民权与人权的联系与区别，认为公民权必须以人权为基础，但公民权的实现必须要一个好的政府--即民主共和制的"理性政府"，所以他反对君主制。潘恩直接参与起草法国1789年《人权宣言》，将他的人权理论灌输其中。在宪法理论方面，潘恩指出："宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。" 总之，潘恩是著名的人权斗士，正如他所断言的：所有人生来具有平等的天赋权利，这是"一切真理中最伟大的真理"，发扬这个真理就具有"最高的利益"。 杰弗逊的闻名不在于他当过第三届美国总统，而在于他起草了被马克思誉为"世界上第一个人权宣言"的美国1776年《独立宣言》。杰弗逊继承并发展了洛克的思想，用"追求幸福的权利"洛克天赋人权中的财产权，从而给天赋人权学说增添了明显的民主主义色彩。他还从天赋人权出发，主张废除奴隶制和、反对种族歧视。杰弗逊尖锐批评1787年美国宪法没有把《独立宣言》中宣示的人民权利写进去，他认为这是违反自然法的，美国国会能在1791年通过十条宪法修正案（又称为《人权法案》），杰弗逊功不可磨。 杰弗逊主张人民主权，推崇代议制民主共和国，他承认人民享有反抗暴政和革命的权利，还提出实行普遍选举的原则，反对以财产标准限制人民的选举权。杰弗逊的自然法思想，在《独立宣言》中得到了精致的阐述："人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。" 这段话被视为古典自然法学的经典总结。 汉密尔顿是1787年美国宪法的起草人之一，他把分权理论运用于实践，并将分离制约（seperation and check）发展为分权制衡（check and balance）。汉密尔顿首先判断说：如果人是天使，就不需要政府；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制。然而，仅有三权的分离制约不够，还必须保持三个机关彼此在权力上的均势，以使任何一个部门在行使权力时都不能直接对其他部门具有压倒的影响，从而防止集权。 这就是权力制衡思想。洛克和孟德斯鸠为了防止个人专制，主要关注对行政权的制约，而汉密尔顿首先强调对立法权的控制。他认为对立法权仅有外部制约远远不够，还需要建立内部的制约机制，因此他反对一院制而主张两院制。汉密尔顿看到了司法权在三权之中最弱小的一个，因此强调司法独立，并认为司法独立就是法官独立，法院应承担起违宪审查和解释法律的职责，以更好的保卫宪法和人权。 （7）马利旦 马利旦教授是新自然法学中新托马斯主义一支的最重要学者，自然法是其法哲学体系的核心。虽然他秉承阿奎那的经院哲学传统，颂扬神学自然法理论，但由于下列观点，他无疑属于属于民权主义自然法。第一，自然法是人权的哲学基础或理性基础。生存、自由及追求道德生活完善的权利是人自然享有的，先于并高于人定法，是世俗社会不必授予但必须承认的、普遍有效的、在任何情况下都不能轻视或取消的权利。 为推行他的人权理论，马利旦曾积极参与制定《世界人权宣言》。第二，人民高于国家，国家为人民服务。从这种工具主义的国家观出发，马利旦提出摒弃主权的概念，因为对外主权使国际法形同虚设，对内主权则导致极权主义，总之，主权不能在政治领域内存在，而只能在生活在精神和思想领域。他甚至提出要维护持久和平，需要建立世界政府。 当然，马利旦的思想不是个人主义自然法，他指出，古代和中世纪的自然法学注意的是义务，近代自然法学关注的是权利，而一个真实和全面的观点应当是既注意义务又注意权利。 这是时代赋予新自然法的特点--社会本位与个人本位相交错，以社会本位为主导。 （8）富勒 富勒教授在与新分析分析实证主义法学创始人哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart）的论战中坚持了自然法学的传统。富勒坚持主张，法律与道德密不可分，法律包含了其固有的道德性，缺乏这种道德的法律根本不能称为法律。然后他进一步指出，法律不仅要体现普遍意义上的道德目标，而且必须满足一些程序上的要求，前者被富勒称为"法律的外在道德"和"实体自然法"，后 者则被称为"法律的内在道德"和"程序自然法"。富勒所讨论的自然法主要就是程序自然法，所以是一种新自然法学。 富勒的程序自然法的具体内容就是我们熟悉的八项法治原则：第一，法律的普遍性原则；第二，法律应当公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律应当明确；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律不能要求人们去做无法做到的事情；第七，法律应当稳定；第八，官方行为与法律必须一致。富勒强调，以上原则是法律的内在道德的要求，缺一不可，否则不单是导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。 总之，富勒关于自然法的程序观决不企图传授任何具有约束力的终极目的的真理性观念或教条，而是提供一种有关手段方面的理论，这些手段是法律秩序为达到某种目的多必须运用的， 这就是新自然法学中的相对自然法的倾向。 （三）古代中国自然法学流派概要 1、道家自然法 中国先秦道家是以老子、庄子为代表人物的一个学派，他们关于以道统法的观念被认为是最早的中国式的自然法观念。老子认为，"道"是宇宙的本体，是万事万物的本源，它非物质实体，而是一种绝对精神，一种超越的、永恒的客观存在。 庄子进一步指出，这永恒存在的"道"无影无形，但可以通过传授而领会它。老子的理想是"天下有道"的社会，统治者只有"道法自然"--即顺应自然、按照自然法则，才是"有道"。老子的自然法是最有权威、最公平合理、长久永恒的，因此比人定法优越得多。 "道法自然"应用于政治法律领域，便要求"无为而治"，"无为"并非不作为、没有行动，而是指避免反自然的行为。"自然无为"是道家提倡的最基本的道德原则，道家自然法最终发展到反对人定法的地步。"无为而治"的思想反对统治者横征暴敛、滥施苛刑，可以看作是制约君权、追求民主的呼声。可以说，道家自然法是一种极端的、自然主义的自然法。 2、墨家自然法 墨家的代表人物是墨子，他的自然法即所谓"天志"（天的意志）或者"天法"。天志的内容就是"兼相爱，交相利"，而且爱与利是无差等的，即主张平等、反对等级。天志是一种普遍的道德原则，它以爱人、利人为最高宗旨，统治者必须"以天为法，动作有为，必度于天。天之所欲则为之，天之所不欲则止。"进一步，"仁"是天志的内容，所以，以天为法就是以仁为法，墨子说："法不仁不可以为法"，也即世间的法度要遵循天法，不符合天志的人定法不能算是法律，这就表达了一种自然法的观念。 "义"也是天志的内容，所以，墨家把天法与正义联系了起来，《墨子·天志篇》说："顺天之意，谓之善刑政；不顺天之意，谓之不善刑政"，也即不遵循天志，政治法律制度就是不正义的。 3、儒家自然法 儒家是中国历史上影响最大，存在时间最久的一大学派，儒家文化是中国文化的主体，儒家的法律观是中国古代法的思想基础。中国近代学术大师梁启超在《中国法理学发达史论》中最早提出："儒家关于法之观念，以有自然法为第一前提"，因为儒家关于法之观念，以均平中正、固定不变为法之本质，"然则此均平中正、固定不变者，于何见之？于何求之？是非认有所谓自然法者不可。而儒家则其最崇信自然法者也。" 英国著名汉学家李约瑟（Joseph Needham）也认为，儒家的"礼"，也许可以等同于自然法。历代皇帝都援引自然法，即被普遍认为合乎道德的行为规范--实际上就是"礼"，--而不是实在法，来使其诏令合法化。 儒家自然法思想体现在以下几个方面：第一、儒家认为宇宙的变化有其内在规律，即所谓"常"，如荀子说："天行有常，不为尧存，不为桀亡"，董仲舒说："天之道，有序有时，有度有节，变而有常。"并且，这种不以人的意志为转移的规律是可为人知的，人们先要认识天之"常"，然后去符合"天常"。可以说，这是儒家自然法的本体论和认识论基础。第二，儒家推崇的三纲五常，"推天理而顺人情"，是人之为人的不变准则，是一种永远不可改变的基本价值，它全面指导着人类生活。这是儒家自然法的价值基础。 第三，具体来说，儒家的自然法叫做"礼"，所谓"礼也者，理之不可易也者"，"夫礼，天之经也，地之义也，民之行也"。礼实际上就是儒家的道德原则，具有不变性、普遍性和永恒性，礼就是儒家心目中的道德法、理想法、永恒法和最高法。第四，礼承天之道而治人之情，是"法之大本"、"法之枢要"，也就是说，礼是抽象的精神原则，指导具体的 行为规范。所谓"非礼无法"，就是指不合乎礼的法律是无效的。所以，礼高于法律，是法律的渊源和评判标准。总之，儒家所说的仁、义、礼、乐、道、德、等，就是一套超越于人定法之上的理想法，是衡量政治权威与人定法之合法性的标准，反对恶法亦法，这就是一种自然法的观念。 二、比较论 人类共同的固有本性决定了在关于自然法的最一般的观念方面，中国和西方有着相同或相似之处，比如孔所说的"己所不欲，勿施于人"被霍布斯作为自然法的总原则； 西方自然法学和中国儒家都表达了对正义、公平的追求，都意识到应当对人定法进行道德批判，承认"恶法非法"等等。但是，中国的自然法思想并不发达，而且不成体系，难以获得与西方自然法学相提并论的学术地位。在关于自然法思想的具体内容上，中西之间的差异是主要的，中西自然法对各自社会的影响也是大不相同的。 （一）中西自然法思想之差异 1、自然法的内涵 西方自然法的核心内涵是理性（不管是人的理性还是神的理性），"自然"的本质是基于本性和智力的理性命令。如格劳秀斯说："自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准"； 洛克说："理性，也就是自然法，教导着有意遵从的全人类。" 从赫拉克利特的"逻各斯"到斯宾诺莎的几何学证明方法再到富勒的程序自然法，都体现了一种认知理性的演绎推理，它企图与专断和任性划清界限。如果说西方的自然法是一种"道德法"的话，那么这个道德是先验的理性道德，所以，西方的自然法通常被称为理性法。

理论法学论文篇6

四、法律文化与法律规避我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？五、传统的创造在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被 继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？六、结语法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。参考书目：1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。8.夏建中著， 《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。③ 同上，第260页。④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。⑤ 同上第246页。⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。 ① 同上。② 同前页著①③ 同前页注④，第246页。④ 同前页注⑥，第111页。① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。② 同上第19页。

理论法学论文篇7

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

理论法学论文篇8

2004年出版和再版《法理学》教材十多种，出版法理学司法考试辅导教材二十多种，出版（或改版）法理学中文著作主要有：《建设——政权与人民》（夏勇著），《法治源流——东方与西方》（夏勇著），《依法治国——国家与社会》（夏勇著），《朝夕问道——政治法律学札》（夏勇著），《法治论要丛书》（夏勇著），《法治与21世纪》（夏勇主编），《中国社会科学院法学博士后论丛（第一卷）》（刘作翔主编），《书剑人生——李步云先生学术思想研讨会暨七十华诞志庆纪》（张志铭主编），《邓小平理论、“三个代表”重要思想与中国民主法制建设导论》（孙国华主编），《马克思主义法学与当代——暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会论文集》（孙国华主编），《理论法学经纬》（吕世伦著），《法的真善美——法美学初探》（吕世伦主编），《中国的法制现代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治国家论》（卓泽渊著），《人权•民主•法治论丛》（谷春德著），《比较法总论》（朱景文著），《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》（朱景文主编），《法律与全球化——实践背后的理论》（朱景文主编），《法治及其本土资源（修订版）》（苏力著），《也许正在发生——转型中国的法学》（苏力著），《道德通向城市——转型中国的法治》（苏力著），《批评与自恋》（苏力著），《波斯纳及其他》（苏力著），《法意与人情》（梁治平著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《新中国法制建设的回顾与反思》（李龙主编），《国际人权法》（徐显明主编），《法治与党的执政方式研究》（张恒山、李林等著），《民间法（第三卷）》（谢晖、陈金钊主持），《西窗法雨》（刘星著），《司法制度概论》（范愉主编），《伊斯兰法：传统与现代化》（高鸿钧著），《国家与社会：现代法治的基本理论》（刘旺洪著），《文化基础与道德选择———法治国家建设的深层思考》（徐祥民著），《依法治国论》（朱力宇主编），《品味法治》（毛磊著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《理论法学前沿——献给吕世伦教授七十华诞》（吕景胜等主编），《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》（翟志勇主编），《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》（许章润著），《法律的中国经验与西方样本》（许章润主编），《萨维尼与历史法学派》（许章润主编），《认真对待权利》（许章润主编），《罗尔斯》（石元康著），《英美法讲座》（钱弘道著），《法价值哲学导论》（杨震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主编），《当代法理学探究》（魏清沂等著），《一般法的渊源》（董南方著），《法律文化散论》（李交发著），《中国社会转型时期的法律发展》（许传玺主编），《中国的法治和法治的中国》（马天山著），等。

翻译出版法理学方面的著作主要有：《道德哲学史讲义》（约翰•罗尔斯著），《理论与实践》（尤尔根•哈贝马斯著），）《法律推理与政治冲突》（凯斯.R.孙斯坦著），《法理学（第一卷）》（罗斯科•庞德著），《共产主义的法律理论》（凯尔森著），《古斯塔夫•拉德布鲁赫传：法律思想家、哲学家和社会民主主义者》（考夫曼著），《法律哲学》（考夫曼著），《法律：一个自创生系统》（贡塔•托依布纳著），《法律思维导论》（卡尔•恩吉施著），《西方社会的法律价值》（彼德•斯坦、约翰•香德著），《法律与社会规范》（埃里克•A•波斯纳著），《现代化与法》（川岛武宜著），《大陆法系》（约翰•亨利•梅利曼著），《简约法律的力量》（理查德•A•爱波斯坦著），《刑法哲学》（胡萨克著），等。

此外，参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以“马克思主义法学”、“法制现代化”、“法治”、“司法改革”、“法美学”、“民间法”、“依法执政”、“法律文化”、“法哲学”等为关键词的检索统计，2004年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。

二、重点和热点问题

1.马克思主义与法理学

去年有学者提出“建设的马克思主义法学”的任务在于“建构新的国家和法律制度”，今年在马克思主义法理学的研究上又产生了许多新的成果。有学者认为，马克思主义法学是运用马克思主义的立场、观点、方法来研究法律现象的学科的总称，它是一个开放的、不断发展的理论体系。在“三个代表”重要思想指引下，中国共产党和政府在理论和实践上对邓小平民主法制理论的丰富成为当前我国马克思主义法学的最基本的、最重要的内容。今后的法学研究应该在坚持马克思主义法学基本立场、观点、方法和基本原理的基础上，大胆探索我国社会主义建设和改革实践中的法律问题，探索祖国统一、世界和平与发展、全面建设小康社会和人与自然等和谐发展的法理问题，在坚持中发展、在发展中实现理论的创新，用新理论指导新实践。[1]有学者认为，新世纪马克思主义法学的基本走向是“回到马克思”，因为在相当长的一个历史时期内，马克思主义法学的科学世界观从根本上被曲解了。但是，这种回归，不是回到马克思的书本，也不是简单地重复马克思说过的原话，而是背负着当代的思想成果与马克思的逻辑视界历史地融合在一起。我们回到马克思，既是要寻找一个真实的理论起点，同时也要以今天最新的社会实践和自然科学成果丰富和发展马克思主义。另外，新世纪马克思主义法学的走向也是在与西方现代法学的对话和交流中、在多样化与统一化的矛盾中共同发展的，其研究将呈现出当代化、开放化和系统化的趋势。[2]

有学者提出，作为一般理论的法理学，只有顺应时代的发展进行理论的变革与更新，才能真正成为时代精神的精华。近代以来的法理学主要是以国内法为研究对象，实际上是一种国内法的一般理论。随着全球化时代的降临，世界法律的发展表现出愈来愈明显的非国家化、趋同化、标准化、一体化等趋势，产生了越来越多的国际法、非国家法、全球法。这要求法理学要以国内法、国际法、非国家法、全球法等全部法律现象为研究对象，从狭隘的国内法理论发展成为真正意义上的“一般法”的一般理论。[3]有学者认为，马克思主义法学理论与社会实证主义法学理论在研究范围上有相似的一面，但是在具体指向上则有显著的不同，因而它必然对比较法学产生独特的影响。马克思主义的“世界历史”这一唯物主义历史理论之网上的纽结就对传统比较法学的提升和改造具有指导意义。比较法学应当沿着两个方向同时展开，其一，研究者应当坚持一种世界性的视野，从整个世界的相互作用中考察各种法律制度的发展趋势；其二，研究者还应当注意到各个国家和地区都是带着其各自的目的和需要，以不同的价值观念和独特的法律制度卷入到“世界历史”之中的。[4]有学者认为，中国特色社会主义法律文化是中国先进文化的重要组成部分，我国要建设的法律文化是以马克思主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导的先进法律文化，是具有中华民族特征的文化，但其发展不能离开世界法律文化中所凝聚的共同成果。[5]

有学者对马克思的自然法思想作了探索，认为马克思、恩格斯在完成从新理性批判主义法学向历史唯物主义法学的过渡，是在清算了欧洲古典自然法学派及其在德国的“翻版”的康德、菲希特、黑格尔的理性主义及费尔巴哈人本主义的法律观，指出他们倡导的人权、民主、自由、平等、分权的局限性，特别是他们法哲学的历史唯心主义，同时又汲取其中的一切科学成分，才得以实现的。事实上，马克思的理论一直保留了西方自然法中的许多优秀成果。如，他批判把法（自然法）与法律相混淆的做法，提倡“作为法的法律”，反对让法去迁就法律（恶法）；认为自由是“人所固有的东西”，没有自由对人生是最大的悲哀；认为平等、人权、法治及权力的制约等对无产阶级极其政权的必要性和重要性。他甚至说过自然法是不可能取消的。[6]有学者认为，马克思法哲学批判理论的目的不是批判现代法权本身，更不是对现代法权本身的否定，相反，马克思的法哲学批判理论实际上所完成的是一种法的形而上学或神话学基础的颠覆以及法的形而上学或神话学之秘密的揭示工作。经过这一“颠覆”和“揭秘”，马克思揭开了法的形而上学或法的神话学的神秘面纱，发现了现代法的真实本质及其历史起源。通过这一揭示，回到现代法或权利的“事实本身”，并对其进行辩正的理解，才是马克思法的形而上学批判理论的真实意图和目的。也正是在这一意义上，马克思的形而上学批判理论仍然可以成为我国社会主义政治文明建设和法治建设的重要理论资源。因此，马克思主义法哲学对当下中国先进法律文化的建构和发展具有重要的理论指导意义。[7]

有学者指出，马克思主义法学、法理学在不同的国度，不同的民族，不同的时期，有不同的形态。不同形态的马克思主义法学，在基本的立场、观点、方法和基本的价值取向上是一脉相承的。[8]有学者在考察当代俄罗斯法学的变化时认为，苏联的社会主义建设，是对社会发展的一种探索。苏联时代不能说是一无是处的，苏联在社会主义探索中所取得的成就曾经是令人惊叹的。可是，苏联时期的马克思主义被意识形态化了，成为了官方的一种强制性信仰，成为主流意识形态，非主流的意识形态受到了排挤而边缘化。由于对个人和领导者的崇拜，使俄罗斯人的主体性丧失，自我意识受到蒙蔽，最终导致苏联的解体。但是，俄罗斯在走向资本主义道路时，并没有因为其选择了资本主义道路而立即振兴，反而面临着的是新的矛盾和困惑。俄罗斯的许多学者虽然认为马克思主义的国家和法律观已经过时，但也有学者认为社会主义并没有失去自己的意义、自己的历史现实性，它所包含的公平、平等、自由和民主等思想不仅不会消失，而且这种需求正在增加。[9]当代俄罗斯学界比较认同的是，尽管马克思主义国家与法的理论有错误和不足，但也有可取之处，不能全盘否定，不能走极端。当然，俄罗斯有些学者把阶级对立尖锐时期的国家和法看作阶级统治的工具，而把进入民主社会的国家和法看成是协调的手段，则是不符合实际的，并且也存在着对马克思主义的歪曲。[10]有学者在考察日本法社会学的科学因素时，认为日本马克思主义法学曾经对日本法社会学的形成和发展产生过深刻的影响。战前的日本马克思主义学者在阶级斗争与法的研究上已经到达了把通过阶级斗争的法的成立与作为社会规范的法的理论意义两者统一理解的水平，弥补了以往的包括法社会在内的所有法学的缺点。战后在民主主义法学者内部围绕法的阶级性、法律解释的实践性所展开的“法社会学争论”和“法律解释争论”则推动了日本马克思主义法社会学的发展。领导日本战后法学界的是日本法社会学，而日本马克思主义法社会学在其中占有重要的位置。日本法社会学所走过的把马克思主义和经验主义与日本社会相结合的许多经验和教训是有一定借鉴意义的。[11]

2.法制现代化

有学者认为，当代中国法律正处在一个革命性的变化之中，这是一个从传统的人治型价值——规范体系向现代的法治型价值——规范体系的历史转型。这场伟大的法律革命不是一个早上醒来的突发奇想，而是一系列复杂因素促成的产物。外来法律文化的影响是这一变革的重要催化剂。在新的世纪，当代中国的法律变革与正在蔓延开来的全球化趋势交织在一起，构成了一幅颇为奇特的互动画面。但是，在全球化时代的法律重构进程中，当代中国的法律发展面临着新的严峻的挑战。捍卫法律，抵制法律霸权，反对法律殖民主义，防止中国法律发展的“边缘化”趋势，已经成了中国法制现代化进程中一个不容忽视的重大问题。[12]有学者认为，我国法制正在从传统法制向现代法制转化，从现实看，我国的法制已经不是传统法制，这表现在我国现有的法律已不同于我国古代的法律，它不再是伦理规范的法律化，而是由语义明确的法律规则构成的，而且有自己的配套机构，这种机构发挥着越来越大的作用。我国的法制并不是一种集权化的法制，法制所追求的也不是人治的境界，法律所倡导的也不仅仅是义务本位。在社会主义市场经济的基础上，我们已经初步建立了社会主义的法律体系，实行的是依法治国。但是，另一方面，我国的法制也没有达到现代法制所提出的要求，具体表现在：我国的法律在国家中的实际地位还不高，尚未达到“法治”水平；我国法律的独立性也很差，远远没有达到立法和司法的独立；法律规则虽然已是我国法的主要表现形式，但实际上起的作用受到种种因素的限制，未能取代政策的地位；而且我国已存在的法律规则所组成的体系也达不到形式合理性。因此，我国的法制正处于转性转型之中，这是与我国经济正向市场经济转型相一致的。我国法制的过程不是一下子从传统的人治型系统飞跃到现代法制型系统，而是要经过“传统——过渡——现代”的演化阶梯。在这一转化过程中，会出现二元结构的现象，形成一种独特的法律价值取向。这就是说，在中国法制现代化的过渡性阶段，仍是人治型法律秩序与法治型法律秩序二元并存时期。在这样一个二元结构的法律状态下，往往会出现“法律失控”的现象。因此我们要尽量缩短这一过程，积极地推进中国的法律改革，促使中国的法制从传统法制向现代法制转化，而中国法制现代化的目标就是要建设一个社会主义法治国家。[13]

有学者认为，在法制现代化过程中，片面强调“本土资源”和本土化，质疑法律移植；片面强调法的特殊性，否认其普遍性；片面强调传统习惯的特殊效力，否认法的权威，都是不可取的。[14]有学者认为，我国的法制现代化，一方面，应在保持传统的基础上合理移植西方的法律制度，实现传统与现代化的对接，实现法制的现代化；另一方面，应在与国际法律体系接轨的过程中，保持本国特色，实现法制的本土化，建立中国特色的社会主义法律体系。[15]有学者还认为，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较容易接受和理解的有关法律移植的历史观念（仅仅限于法律移植问题）。因此，在面对是否法律移植的时候，我们的真正任务，不是看看物质化制度化的条件，至少，不仅仅是“盯住”这些条件。我们的真正任务，与其极为不同，恰恰是需要着重建设社会共识。法律移植的讨论，由此，也就将“条件是否具备”变成了“行动起来”的话语运作、共同的语言前进。在这里，我们依然需要贯彻“具体问题具体分析”的辩证唯物主义思路：在法律移植这一特定语境中，将精神因素的重要提升在物质因素之上。毕竟，法律移植是广义“立法”的一种表现，其具体方案从而既有可能成功也有可能失败，其在未来具有或然性，而且，在最终意义上，法律移植是应当在“法律与政治”的应然关系中展示自己正当性的。[16]

3.依法治国与法治

关于“依法治国”与“法治”含义的理解，有学者认为，在我国刚提出“依法治国”时，它与“法治”有是有差距的，但是随着时间的推移，“依法治国”已越来越多地吸纳了“法治”概念的有关内容。因此，1999年宪法修正案已将“依法治国”与“法治”并列，交换使用。在实质的层面上，人们对“依法治国”和“法治”的理解早已与“人治”和“法制”有了质的区别。即使在最保守的意义上讲，中国也已出现了真正“法治”思想的萌芽，并且这种思潮已得到或正在得到官方、半官方的接受。[17]

有学者认为，“三个代表”重要思想不仅对党的建设和我国社会主义现代化建设具有指导意义，而且是我国推进依法治国的指导方针。“三个代表”重要思想是我国社会主义法制建设的内在灵魂，而法制建设则是落实“三个代表”重要思想的有力保障。“三个代表”思想内在地要求实行依法治国，实践“三个代表“重要思想，必须着力推进依法治国方略。依法治国要以始终代表中国先进生产力的发展要求为指导，完善社会主义法制；以始终代表中国先进文化的前进方向为指导，加强社会主义法治文化的建设；以代表最广大人民的根本利益为指导，强化社会主义法治的服务职能。[18]

有学者认为，通过对法治一词的历史渊源、主要规诫和核心价值的研究，可以把法治理解为一项历史成就和一种法制品德，并且在理解法治的工具效用的同时，认识它对于人类尊严与自由的意义。无论是被认为业已建成的法治社会，还是正在走向法治的社会，其法治的运行都会面临一些具体场合下的特殊问题。近二十年来，我国法学界关于法律理论的许多研讨都可以看做依循特定的路径、使用特定的语式来表述或树立法治的规诫和价值的积极尝试。[19]在我国，“依法治国”虽然已经提到了治国方略的高度，却还没有像经济建设、道德建设、文化建设、男女平等、义务教育、对外开放、西部开发、可持续发展等规划那样，制定出一个逐步推进的全盘规划。其中的重要原因之一是在对法治的一般理论的研究方面存在许多不足之处，还不能说已经形成了中国特色的社会主义法治理论体系。因此，应着重开展法治基础理论研究，依法治国、建设社会主义法治国家的重大制度研究，当前我国地方、行业和基层这三个层面的依法治理研究。[20]有学者认为，在我国，“依法治国”，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。这是摒弃人治，发扬民主和加强法治的根本点，也是50多年主要的经验教训。在我国，加强党的领导与依法治国是辩正的统一。关键在于党必须在宪法和法律范围内活动。我们应不断保持党的先进性，坚持党的领导并改善党的领导，以推进依法治国的进程。[21]

也有的学者认为，法的本性是约束，人类赋予法律的本质要求就是约束，法用于国家就必然产生法治的要求。法治的基本要素不是人为的创设，而是就在法律本身。法律本身的约束本性蕴涵着法治的天然要求，把这种要求释放到国家生活的领域就是法治。反过来说，只要人们尊重法的本性，政治就自然会趋向法治。我国不仅已经确定了建设法治国家的治国方略，而且已经对如何建设社会主义法治国家进行了深入的和卓有成效的探讨。总而言之，“政府推进”是我国社会主义法治国家建设的必然选择，与之相对应的主动的、理性的“政府谦抑”则是我国社会主义法治国家建设的必然要求。[22]也有学者认为，法治国家或法治国，是指国家法治化的状态或者法治化国家，是法治在国家领域内和国家意义上的现代化。法治包含法治国家和法治社会在内，法治国家与法治社会是法治发展的相互连接的两个阶段，它们都是法治的构成部分。我国法治建设的模式，应当选择国家推进为外在动力，民众推进为内在根据，国家推进为主导，民众推进为主体的国家与民众推进相结合的合力模式。[23]也有学者认为，没有政府主导，仅靠民间规范和力量来促使法治化，将会延宕这一过程的实现，同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。没有社会辅推，把法治的实现仅仅说成依靠政府的法治战略的设计和构想，则将会忽视亿万民众在法治化过程中的重要作用，从而丧失其应有的社会基础。因此，我国法治的生成应该选择政府推进与社会演进相结合的模式，并且这种模式也是我国生成的切实有效模式，是我国生成路径的必然选择。[24]另有学者认为，在二十多年来的法治建设实践中，我们的成就是卓越的，尤其是通过全国性的、多层级的“依法治理”，为法治秩序的建立奠定了很好的基础。但是，“依法治理”只是一种途径和手段，其宗旨和目标是建立法治国家和实现法治秩序。特别是，当依法治理迷失了其“人本精神”，它就会偏离法治的方向，甚至走向法制化的人治，后果不堪设想。因此，弘扬法律的“人本精神”，强化依法治理的人文关怀，则是当务之急。[25]

还有学者认为，法治不仅指“依法治国”，还指用以治国的法律必须遵循某些原则、规范或理想，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等，这些原则、规范或理想比用以治国的“法律”本身更高级、也更为重要，它们是“法律”本身所应当遵循的“法”，它们才代表着“法治”的精神和实质，因此，“法治”意味着一种法上之“法”的存在，意味着“法”高于“法律”。这样的“法治”就不再是单纯的形式，就不再是中国古代“法家”式的“以法治国”或者“法治”，而是有着特定价值选择的本质性的东西。当然，这里讲的法上之“法”，是一个表明理性和正义的概念，它不是人为设定的，更不能人为地改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的“法”，其本身已完全超出实在法的领域之外，实质是“法律”的道德基础与“合法”依据。因此，“法治”无论是作为理想的目的还是作为现实的建设，它首先都是一种观念，一种需要深入人心的观念。作为法律工作者，不但要自己深刻地理解它，而且还要通过自己的努力，将这种观念传播到社会的各个角落，让它为社会所了解、理解和接受，让它成为全体社会精英和社会大众的观念，这是时代赋予我们的使命，也是当今中国“法治”建设的关键所在。[26]有学者发表了不同的看法，认为法治其实不是一个可以宣告最终到达的目的地，它不是也不会是历史的终结点。法治也不是一个有完工之日的工程，而是一场只有“前方”的跋涉。现代法治只是现代社会的生活方式而已，而不是幸福的保票。[27]也有学者认为，法律信仰是法治的基本要素，中国之所以至今没有确立关于法律的信仰，这与传统相关，与现实的法哲学理念有关，更与我们的日常法律实践有关。法律信仰与不同，它要求信仰主体的自我反省精神，这意味着人相信现实的法律制度是不完善的，是永远需要完善的，而且人有能力通过自身的努力去无限接近更为完美的法。法律信仰不是要求人们放弃，而恰恰是要人保持对法律的批评态度和姿态，甚至把它作为信仰的一个特殊的要素。因为对个别法律规定的怀疑和反对并不会导致一般地反对整个法律秩序，而恰恰可能是促进整个法律秩序进步的积极因素。[28]

有学者建议在法治建设中采取分权和制衡原则，认为中国实现现代法治需要分权和制衡原则，在学界已有广泛的共识，实际上，对权力资源实施有效调控，也需要坚持分权和制衡原则，以法律制度体现和保障国家权力资源方面的分权和制衡。中国旧有的国情中，一个很突出的特点是集权专制。它的阴影对中国现代事业是极大的阻碍。清除这种阴影的一个比较有效的对策，就是在国家权力资源配置方面实行科学而有效的分工，化集权为分权，并用法律制度确认下来，以法律制度保障权力分工得以有效实施。另一方面又需要通过法律对分工行使的各种权力实行有效的制衡，以避免分权之后，出现以小专权、多专权代替大集权的状况。现代国家的权力资源配置方面的成功经验充分表明，分权和制衡是良好且重要的治国之策。司法独立，法律监督，以及人们一个时期以来所追求的其他诸多目标，都内涵在分权和制衡的法治原则之中。[29]另有学者认为，我国“特有的法治改革”具有阶段性的特征，目前可以考虑的是：第一，确立“大司法”的概念，即应当认为司法改革是包含侦查、、审判、辩护、执行、仲裁以及监督制度在内的整体改革。第二，针对当前突出的问题，在强化公正和效率上下工夫。[30]也有学者认为，法律不统一是中国法治建设的一大顽症，具体表现在国家制定法不统一、民间习惯法不统一、司法不统一等方面。法治社会的法律应当是一个形式科学、结构严谨、和谐统一、完善且完备的体系。它不仅要求宏观法律体系的外部协调，也要求各部门法律制度之间、各法律规范之间以及法律规范与法律制度之间、法律制度与法律文化之间具有内在关联性和一致性，并且最终统一到宪法这一法治社会的根本法之中。[31]

4.司法改革

司法改革被引入了法理学的研究视野，许多学者对司法改革问题给予了相当大的关注。有学者认为，近世所言司法改革，着言点有三，即司法权在政权结构里的位置，司法权的内部构造以及公民的权利。这三个方面是现代司法的关键，其意义既在保证司法公正，更在塑造法治。司法改革之于法治的意义，主要在于通过强化司法的权威来增强法律的权威；在于通过让一切涉讼机构、组织和个人进入法庭接受裁判而将他们切实置于法律之下；在于通过独立、公正、合格的审判，提高经济活动和其他社会行为的可预期程度。揆度当今世界司法改革的走势和我国的实情，我们应当特别注意三个问题：一是要有司法改革的整体方案。应在明确界定司法的前提下，根据法治的要求，对司法权与其他公权力的关系、司法权内部构造以及司法的独立与责任、公正与效率、统一与多样之间的协调与平衡等基本问题，有一个通盘考虑，形成总体思路。二是要着力加强司法的中央集权和专业技能。宜先从改革机构设置与管辖体制、司法官的培养与选任制度和司法经费的划拨方式入手，遏止司法权的地方化、行政化。三是要注意公民的司法权利。从根本上讲，司法改革为的是在纠纷中更好地卫护公民，让更多的人，尤其是那些有理无钱、申告无门的穷人、弱者和乡下人得以更多地经由司法途径获享正义，而不是简单地为适应市场经济或与国际接轨，更不是为应对治外法权问题，或像当年日本那样把司法改革作为“脱亚入欧”的通行证。[32]

有学者认为，我国现有的司法体制是：人民法院行使审判权，人民检察院行使检查权，公安机关和国家安全机关行使侦查权，司法行政机关管理司法行政事宜。监狱、劳教机关、公证机关、律师组织和人民调解组织受司法行政机关领导和指导。各种仲裁机关分别由有关机关领导或指导，实行分头管理。司法改革是包含侦查制度、制度、审判制度、辩护制度、执行制度、仲裁制度以及监督制度在内的整体改革。各种制度的改革，应当在总体原则下协调一致、平衡有序地进行，摒弃不符合中国国情的审判中心论观点。[33]有学者认为，我国的现行宪法和三大诉讼法给司法独立提供了强有力的法律依据和存在空间，司法独立应该从下列三个方面入手：第一，必须摒弃“权力本位”的传统法律思想观念，建立“法律至上”的法治观念。第二，必须建立和完善权力行使的机制保障。首先要在外部形式上理清司法机关与党委、政府、人大的关系；其次是司法机关在经费、人事、后勤等方面要摆脱行政权力的侵蚀，建立垂直领导的财务、人事制度。第三，必须实行司法官办案的独立责任制，改变司法机关内部的集体负责体制。[34]

有学者认为，审判组织不仅是司法权的载体，而且也是司法制度的核心，其构造和运作直接体现着一个国家司法制度的特点，是司法制度的各部分的交融点。改革开放以来，在实现法制现代化的社会背景下，我国的司法制度已经在很多方面发生了很大的变化，但是审判组织却没有发生根本性的变化，这种状况已经严重影响了中国法制现代化的历史进程。审判组织的重构，需要以体现审判组织的社会属性和社会功能为基本理念，对法院设置、审级制度、法院内部审判组织的结构，以及法院作为审判组织的整体运作机制等进行综合性研究。在保持现有的四级法院构架的基础上，通过对各级法院职责的重新定位、调整审级制度、设立巡回法庭制度、理顺法院内部各职能部门间的关系等一系列措施来促进审判组织重构的多重价值目标的实现。[35]也有学者认为，司法独立的内容与司法独立的结构是两个既有联系又有区别的概念。其联系在于司法独立的结构以司法独立的内容为基础，其区别在于司法独立的内容强调内涵，司法独立的结构强调外延，强调内容的要素化和系统化。司法独立的结构分析，是从理念走向司法实践的桥梁，通过结构分析，明确司法独立的构成要素，以在司法改革中构建相应的保障司法独立的现代司法体制。司法独立应该以法院独立、法官独立和审级独立为要素组成三重结构。首先将法院作为一个整体以内外为标准进行逻辑划分，分为外部结构和内部结构；其次将法院以上下为标准进行逻辑划分，各级法院都相对独立，概括而言为审级独立。[36]

还有学者认为，中国司法制度的发展方向需要解决的是制度价值观念或精神基础问题。这不仅是当代中国司法制度建设实践的现实条件所决定的，更是使当代中国司法制度能够具有中国特色并融入到人类司法文明发展进程之中这一制度建设目标所需要的。具体地说，其发展方向应该具有下列五个方面的内容：尊重人权、平等公正、高效便利、形成特色和宗旨为民。[37]有学者则认为，公正与效率主题是司法改革基础理论的核心和灵魂。对公正与效率的价值内涵进行深入研究和理论上的廓清厘定，不仅可以消除法院外部对法院改革的诸多误解，而且可以释解法院内部对深化改革的种种疑惑，赢得更多的外部支持和内部凝聚，使法院的司法改革沿着更加光明正确的方向前进。实现司法公正与高效的关键是提升司法权威，其关键出路是党和人民要加倍呵护司法权威。[38]

5.法美学

法美学是2003年至2004年度中国法理学研究领域涌现的一个重要成果。与各种传统的研究方式不同，法美学研究者主张从美的法则来探讨“法”，构造出以审美为视角的法思维范式。[39]有学者认为，法的外在的形式特征及其表现的实证规律叫做法之真；法的内在的、实体性的价值叫做法之善；法之真和法之善的有机统一所形成的整体叫做法之美。严格地说，法之真是法理学即实证法律学的研究对象，法之善是法哲学、主要是法价值学的研究对象，法之美是法美学的研究对象。同法哲学一样，法美学也是一门交叉或边缘的学科。[40]

有学者认为，法之真的真主要是在“法之合规律性、合目的性”这一层面上理解的，这种理解合于哲学史上由马克思主义唯物史观概括起来的关于客观真理的理解。与善和美并列的真，是需要从两个角度来理解的。首先，从客观的存在来说，真是从世界的运动、变化和发展之中表现出来的客观事物自身的规律性。其次，从主体的认识上说，真是指真理，即人对于客观自身规律的正确认识与把握。[41]有学者认为，善是道德上或功利上的正面价值，也是法律所追求的正面价值。法之善的内容，也就是法之善的具体表现和实现形态，一般来说，法之善都是从主观价值、从意识形态的角度表现出来的公平正义的观念，自然、理性的观念。但是，法之善也有它的客观必然性和来源于物质的属性。[42]有学者认为，研究法之美的意义尤为重大。既往的理论法学囿于法之真与法之善，导致缺乏对二者的真正综合。这就使对法现象作深层次追问和思考的法哲学，既缺乏轻盈飘动的神采，又缺乏深沉雄浑的气象。因此，上升到审美之维，将使法哲学更能够准确地找到其本体支点和价值基础，看到法哲学的最终奥秘与人的密切关联。法美学的建立，在当代社会主义中国尤为迫切。它既为社会主义的美好理想所需要，又为现实的立法、知法、爱法、尚法等任务所需要。[43]

还有学者认为，科学认识的任务和目的在于实现真、善、美的统一，实现真理和价值的统一。求真是人类认识活动的第一个理想目标和境界，而善和美的价值追求是在求真基础上所应达到的更高境界。司法的过程也是如此，除了探究真实性或真理性问题之外，还应追求其蕴含的价值目标。[44]

6.民间法与习惯法

有学者认为，关于“民间法”，学界尚无确定的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有许多人不加区别地以活法、风俗、习惯或惯例来指代民间法。在目前中国传统法的研究中，“民间法”的概念似乎没有严格的界定。目前研究“民间法”的一些文章，基本上是以“权力多元”或国家与社会“二元”角度来理解“民间法”的，这实际上是以市民社会理论来构建解说中国近代历史。但问题在于这种解说不仅有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格定义的“民间法”之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解。因为在漫长的中国古代社会中，即使在近代的中国也不存在着“多元的”或“二元”的“权力体系”及“结构”。因此，在中国传统法的研究中，“民间法”一词的使用应该慎重。[45]

有学者表示出不同的见解，认为传统中国的社会秩序具有如下特征：一是一极性，这是指国法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二是多样性，这是指由家族、族规、乡约、帮规、行规等民间法所确立的各种社会小秩序；三是二元主从式，这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成；四是同质同构，这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来，传统中国的社会秩序可谓之：一极二元主从式多样化的构成。[46]也有学者认为，乡村社会权力主体的多元化作为一种真实存在，是中国乡村社会走向民主、自治的逻辑起点，在以国家基层政权为主导的各权力主体追求合法性的压力体制之下，它们以各自的利益与权利追求为目的，在乡村社会的政治舞台展现为国家法同民间法以及民间法之间的“博弈”，促使中国乡村社会内生出通向民主化的商谈机制，这应该是中国法治化进程中值得珍视的一份颇具实践性的遗产。[47]有学者对“民间法”的概念提出了看法，认为民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外，自发形成并有社会权威管理和约束的，总结某种习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范体系。民间法既非纯粹国家规范，也不是完全的国家法规范，而是界于道德和法律之间的一种类法规范。它有两个较为明显的特点：第一，它不是国家制定法却类似国家制定法；第二，它不是习惯法却具有习惯性。[48]

有学者对研究“民间法”的法学意义提出了看法，认为对民间法的关注与研究，是中国法学视野开阔的标志。它标志着法学视野中的“法”开始走向多元，也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。因为，“民间法”的提出，使法社会学从价值探讨转向事实研究，使法社会学转向一个新的领域。它使法社会学通过研究被法律所忽视了的社会因素，为法律生活提供了一种全新的理解，从而使法社会学从法学教育结束的地方开始，从法律条文搞不清的地方寻找规律，使法真正接近活生生的社会现实，转化为人们生活所离不开的社会秩序。[49]有学者对当代中国乡规民约的遭遇提出看法，认为当代中国乡民社会乡规民约主要有四种表现形式：习惯法、家族法、狭义的在国家政权力量的帮助和指导下由乡民们自觉地建立的相互交往行为的规则、官方在乡民社会的非正式经验。这些乡规民约在当代中国面临着在生活方式上被城市化浪潮所激荡、在经济运作方式上受市场化趋向所左右和在价值选择上因全球化的事实而发生转向的遭遇。因此，当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口，它既在顽强地坚守着自己的固有领地，并希望有所作为，但又不得不随着社会变革的需要而改变、削弱甚至隐退自身。[50]

有学者对“习惯法”的起源提出了新解，认为我国现有的权威辞书及有关论著表述的习惯法产生于国家形成以后的观点，主要是受英国法制史的影响，值得商榷。世界多个民族的习惯法形成历史表明，最初的习惯法产生于原始社会后期父系氏族时期，它是一种不成文法，但一般已用条例的形式公布于众，有的已刻于木石。[51]有学者认为，习惯法在少数民族地区有着重要影响。特别是在生态保护、婚姻、财产、继承等领域，习惯法起到了维系社会秩序的作用，其调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧地区表现得尤为明显，在广大的少数民族地区更为突出。从加强民主法制建设的角度看，少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念、集体主义观念、平等和勤劳勇敢观念等，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响，同时，由于少数民族习惯法的调整范围较广，因此，它对国家制定法是一个有益的补充，而且它还能弥补国家制定法比较原则、抽象的不足。[52]有学者阐述了少数民族习惯法回潮现象的根本原因，认为民主改革后的少数民族地区虽然实行社会主义公有制经济，但是，改变的只是生产关系，对社会发展来说更具有决定意义的生产力并没有多大的变化。因此，当改革开放后国家管理体制一旦有所放松，习惯法回潮就是不可避免的了。另外，在文化人类学看来，少数民族习惯法的回潮还有深层的文化意义，它反映了一种规律性的文化现象即“本土运动”。与国家法相比，少数民族的习惯法可能内容简单，但这并不意味着落后，因为每一种文化都具有独特性和充分的价值。我国宪法虽然确立了尊重少数民族风俗习惯的原则，但其如何体现为具体的法律规定，则并没有进一步的措施。因此需要以新的视野加以反思，跳出单线进化论的思维模式，创造性地落实宪法规定的民族平等理想。[53]

有学者在研究羌族的继承习惯法时指出，羌族的继承习惯法在其漫长的发展过程中，具备了特定的民族性和合理性，如强调继承权利与继承义务并重，强调在继承过程中维护遗产的完整性和延续性，因而规定遗产继承一般由留在父母身边生活，对父母履行了养老送终义务的子女继承，父对子、兄弟姐妹之间的遗产继承被排除在外，这与国家的《继承法》有一定的差异。为此，阿坝藏族羌族自治州对施行《继承法》做出了“继承人协商同意的，可以由继承人中数人或一人继承”的协商继承变通规定，1989年四川省人大常委会批准了这个变通规定。这样，既维护了国家制定法的权威性，又尊重了羌族的继承习惯，是民族立法的成功典范。[54]

7.依法执政

中国共产党的依法执政问题被引入法理学研究的视野。许多学者认为，依法执政体现了中国共产党对政党执政规律的认识，是中国共产党在新的历史条件下领导方式和执政方式的创新，是中国共产党坚持与时俱进、坚持党的先进性、坚持执政为民的制度创新。[55]有学者认为，依法治国方略的核心是共产党的依法执政，党和国家领导制度的改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式，对于推进社会主义民主政治、建设社会主义法治国家具有全局性作用。[56]

有学者指出，在治理国家的方式上，我国受孙中山当年提出的“以党建国”、“以党治国”思想的影响较深。邓小平早在1941年批评了“以党治国”的思想，遗憾的是，到后来，特别是中国共产党执政后，这种现象不但没有消失，反而发展起来了。事实求是地说，对于执政党和政权之间的区别，长期以来的确没有被完全搞清楚，对“以党治国”带来的危害也没有足够的重视。这不只是一个理论问题，在实践中，它往往导致混淆党的领导和政府管理的界限，把党的机关当做各级政府的上级机关，结果党成了国家机器的一部分，变得机关化、行政化和官僚化。这种现象的发生，除了照搬苏联模式的原因之外，在对党政政治认识上有局限性，也是一个重要原因。因此，要推进党的现代化，真正使党的发展、前进成为不可逆转的，就必须通过反思和改造中国政治文化，提高中国政治文化的现代性。中国共产党近年来提出的“三个代表”重要思想，实际上是表明了自己的“执政党意识”，真正进入了一个由革命党向执政党转变的伟大过程。为了有效地履行社会整合功能，必须扩大党的意识形态包容性，建立和拓宽利益表达和信息沟通渠道，发展和推进党内民主等。[57]有学者指出，党的领导与党的执政虽然在谋求和实现中国人民的利益这一目标上是共同的，但二者也存在着许多重大的不同。如党的领导主体是党组织本身，党的执政的直接主体不是党组织本身，而是党的代表们。党的领导是党在社会生活中通过自己无私的工作同人民群众形成的一种事实性关系，它不是靠法律规定，不是靠强迫和武力。党的执政却是一种法律意义上的权力地位，它表现为党的代表们在国家权力机构中占主导地位，而这种主导地位又是通过法律程序——选举——获得的，所以它是一种既定的法律状态，一种既定的法律地位，受到法律的保护。[58]

有学者借助德国法哲学家拉德布鲁赫于1927年提出的“法律上的人”的思想，认为我国当代“法律上的人”是现代社会的更高程度的“集体的人”，法律是社会法。其产生途径不能使用西方自由权利时代那种立法的方法，即由少数社会精英或立法者个人思构的办法，而必须通过与社会法时代相匹配的民主的方法，这其中最关键的就是建构与法治社会相适应的政党制度。因为在现代民主社会里，真正好的法律必须体现公意，而公意的获得不是通过个人之间选举“人民代表”的办法，而是通过“集体人”的政治组织即政党这个中介组织的活动来完成的。这就是说，在现代社会，政党是民主集中的一个中介性组织，她负责着收集和向立法机构转达民情民意的任务。这意味着执政党就是许多政党中最有资格承担这一角色的“集体人”的政治组织，或者说执政党是一个国家在某个时期里“集体人”在政治上的最大代表。这也意味着她如果做不到这一点时，她就会失去执政党的地位。“三个代表”的重要思想正是看到了这一点，它强调了中国共产党的“代表性”的重要，从而为其保持执政党地位和建设成为一个合格的执政党指明了方向。[59]也有学者认为，只有当法律是由人民直接或间接创制时，政治体制通过和颁布的法律才会获得合法性，政党按照一定的法律规范活动才会具有合法性。[60]还有学者认为，在中国共产党的第三代领导人执政期间，其执政地位的合法性也受到了一定的挑战。其中一定地区的政治腐败构成了对政治合法性的最大威胁。另外，原有的依靠意识形态的方法的作用也有所削弱，政府所控资源向社会的流散和社会结构的分化也对政治合法性构成了一定的威胁。“三个代表”重要思想正是在这种背景下提出的，前瞻性地应答了中国共产党长期执政何以可能的问题，回应了潜在的政治合法性问题的挑战。[61]

8.法律文化

法律文化的研究有了新发展，特别是在中外法律文化比较研究上涌现出丰硕的成果。有学者认为，西方法学观在近代中国传播的任务没有在近代完成，一直延续到现代。因此，在整个20世纪中，中国一直处在移植、吸收、消化西方法学观的过程之中。综观世界各国法学史，可以发现一个普遍的现象就是，原本比较落后的国家，都是通过从西方法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸收先进的法和法学，来创造自己的近现代法律文化，日本是这样，中国是这样，印度、越南、菲律宾、泰国以及拉丁美洲、非洲等国家和地区均是如此。因此，某一国所创造的法律文化包括法学观是全人类的共同财富，其中的精华部分对各国的法制建设都具有指导意义。[62]有学者认为，法律文化的国际化与本土化并非是一种完全对立的关系，二者之间存在着一定的互补性和一致性。在我国法律文化现代化建设以及整个社会转型期，既要保持既有法律文化中适应社会发展的优秀传统，有必须自觉学习和借鉴国外特别是西方法律文化中的某些有益成果。[63]

有学者提出，在法治建设中应该善待法律传统、尊重法律文化和关注法律积累。古代中国有着自己独特的、甚至是发达的“法学”。除了流传两千余年至今不衰的法家政治法学之外，还有诸子百家的政治法学，更有与当今规范法学类似的、侧重于法律规范内部问题而寻源溯流的律学。如在解释法律过程中完成的言简意赅的重要结论也颇值得我们认真对待。因此，当代中国的法制建设，不仅需要充分引入和移植西方的法治理念和规则模式，而且要关注中国人当下的独特创造，当然也要关注中国固有的传统。[64]有学者认为，我国古代法律文化的优秀成分，如成文法、判例法共存、制定法与民间法并列的立法模式、“慎刑恤狱”的司法人道主义、法律的集体主义本位等都包含有符合现代法治精神以及法律运行价值取向的观点或形式，经过改造，可合理运用为法治建设服务。[65]还有学者认为“情”、“理”、“法”同为法源，是中国传统法律文化的多元主义之体现。[66]

有学者阐述了中国近代法律文化的历史作用，认为在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。没有中国近代法律文化的发展与变化，就不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。[67]有学者认为，法律文化的现代化是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是，中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而自然实现，它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的全面实现之日。[68]有学者指出，全球化背景下的当代中国法律文化，已经或正在发生着公法文化向私法、义务本位向权利本位和政策主导向职权法定的转化。[69]

有学者通过解析马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵，介绍了美国法律传统最重要特色之一的司法机关作为宪法最终解释者的司法原则。美国人在很大程度上是将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊案之中的，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。在我国关于宪法司法化的讨论中，这一案件经常被作为一个迷信的权威偶像来引用，很少有人关心这一案件背后所真正纠结的问题，也很少关心我们的语境中讨论宪法司法化所涉及的诸如宪法与普通法的区别、理念中的宪法与实效的宪法的区别、我国体制的特殊性、司法化与民主政体之间的关系等重大原则问题。只有我们关注自己的问题，而且努力挖掘这些问题背后的原则主题，我们的法学才能够摆脱智识上的附庸，获得科学的自主性，我们的法律才能因为嵌入我们民族的生活而形成传统。[70]

有学者在介绍德国的以萨维尼为代表的历史法学派时认为，“民族精神”虽然是历史法学派中一个非常核心的概念，但是历史法学派中的“民族”概念事实上是一个文化概念，而不是一个物质性概念，也就是说，决定一个民族的并不是他们的身体特征，而是他们文化上的共同性，因此“民族精神”实质上是一个民族的禀赋，是一种自发的创造力量。萨维尼借用民族精神这一概念的目的在于，通过把法律与民族精神勾连起来，使法律的性质神秘化，也使得立法中对法律的发掘变得历史化起来。它在法律上的一个重要后果是，认为法律没有“好坏”、“优劣”之分，法律都是从历史产生的，是对民族生活的描述，因而不存在所谓的进步与落后的问题。历史法学派从文化角度揭示了法律的延续性，法律与民族性之间的亲和性；这也从法律实践方面揭示了法律要发挥效用，就必须与人们的生活历史和现状合若符契。无论如何，历史法学派给法学留下了巨大遗产，如对于法律与历史、规则与事实、人生与人心、法意与法制等方面。[71]

9．外国法理学与法哲学

有学者介绍了以“波斯纳牌号的实用主义”法理学为代表的美国本土化法理学（一种新的法理学），认为美国土生土长的法理学实际上与欧洲大陆的法理学传统相当不同，西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义政制法律哲学（广义的法学）传统中，并以其为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政制法律制度的设计和安排，以传统的政制法律理念为中心，侧重于形而上学的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分；与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验关系并不紧密。可是，在具有普通法传统的美国，法律是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政制从一开始就受到法官的塑造，特别是在第四任联邦最高法院首法官马歇尔在职期间，因此美国法官立法的传统比英国普通法更强。可以说，美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践一直没多大关系，最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所分享。对美国法律影响最大的是一大批美国法官。1881年霍姆斯出版《普通法》之后，美国法理学已经初步得到概括，后来又经过一些法官和注重司法过程的学者，如布兰代兹、卡多佐、杰克逊、汉德、卢埃林、弗兰克，美国已经形成了自己的法理学传统。这一法理学传统以司法过程为核心，以法官为核心研究法律的和关于法律的问题。由于这一传统的特点，美国法理学往往不是那么“体系化”，往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践，这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义的色彩。波斯钠的《法理学问题》对美国法理学传统的真正确立和自我确认具有一种特殊的意义。他在美国法律实践的，特别是霍姆斯以后的传统基础上，对关于法律、特别是美国法律的根本问题与美国各学派学者作了司法抗辩式的讨论，提出了一个与以往的法理学不同的结构体系。在这个意义上，可以说是第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是一部来自美国学者的传统的法理学著作。[72]波斯纳指出，实用主义作为一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是什么东西有效和有用，而不是这“究竟”是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但又仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题。除了强调可行、向前看和后果外，实用主义重视经验。以实用主义的眼光观察法律，就看到法律并不是一个自给自足的学科，法学必须进行交叉学科的研究，超越法律。“超越法律”实际上就是“开放法律”，法律向社会科学、人文科学甚至自然科学开放。[73]

有学者介绍了美国庞德的社会学法理学及其“世界法”的观点，认为庞德经由社会学法理学的创建而对法理学的发展做出了诸多颇为重要的贡献，而且他经由社会学法理学的建构而使我们获致了洞见20世纪以前各种法理学学派的一个全新的视角。然而，庞德所提出的“世界法”的观点却具有更大的启示意义，因为早在论者们于20世纪80年代提出“全球化”理念及其相关论述之前，庞德就已经在20世纪50年代意识到了“世界法”及其所赖以为依凭的各种社会和经济情势对法律目的在20世纪的型构所具有的重要意义。[74]

有学者对美国罗尔斯的“公平式的公正”（justiceasfairness）理论提出看法，认为罗尔斯的这一理论虽然像他自己所说的那样，是继承了传统的契约论，但他的理论本身却不是一种契约论。它与传统契约论的理论结构在形式上是不同的，在导出及建立义务时，他们所诉诸的是不同的东西。罗尔斯把他的理论称为一种“假然的契约论”，这意味着在他心目中，他的理论是契约式的，因此，契约这个概念在导出及建立公正原则时是一个不可缺少的因素。同时，由于它是假然的，因此，在这个理论中，它并没有肯定立约者们实际上曾经订过任何协议，无论是明确的或是隐然的。假然的契约论只是一个“思想上的实验”（thoughtexperiment）。罗尔斯指出，在“公平式的公正”中，原初的平等境况相应于传统社会契约论中的自然状态，但它“只是被视为一个纯粹假然性的情境，这个情境将会引导到一个特定的公正思想系统（Conceptionofjustice）”。罗尔斯所要证明的是，在原初境况中的立约者，将会选择他所提出的两个公正原则作为权益分配的规则：（1）每个人都有同等的权利拥有最大程度的基本自由。一个人所拥有的自由要与他人拥有相同的自由能够相容。（2）社会与经济上的不平等将以下列的方式来安排：（a）它们对每个人都有利；并且，（b）它们是随附着职位与工作的，而这些职位与工作对所有人都是开放的。与传统的契约论大部分是在处理政治上的权威与义务问题不同，罗尔斯处理的主要是公正的问题，更加明确地说，是分配正义的问题，它的主题是社会的基本结构。因此，他的理论乃是一种道德契约论（moralcontractarianism）。它是用契约这个概念来导出道德或公正原则。道德契约论者认为，契约乃是道德的理论依据。道德原则比政治原则或法律的抽象层次较高，所以罗尔斯说，他的理论是把传统契约论推向一个更高的抽象层次。[75]

有学者介绍了美国法哲学的阐释学转向问题及其意义。美国法哲学的阐释学转向兴起于20世纪80年代，它是政治学、哲学、法学等不同学科领域共同作用的结果，对批判法律研究运动、德沃金的整体论法律观、法律与文学研究都产生了直接的影响。其转向的发生在政治学领域可以追溯到第二次世界大战之后兴起的多元主义。多元主义认为。一切价值都是相对的，政治行为的合法性不可能以某种具有普适性的道德价值观念来加以衡量，政治行为只能以民主程序来加以规范，视其是否得到民众的认可与接受而判定其正当性。同时，由于伽达默尔哲学阐释学主张解释不可能具有客观正确性，不可能找到任何方法，让解释者发现具有客观正确性的文本意义。与此同时，解释者也不是自由的，他不能任意地把自己的主观意见强加于社会。尽管没有什么文本的愿意或作者的意图限制解释者，但是解释者所处的传统限制着解释者的理解与解释。在伽达默尔哲学阐释学的影响下，美国法律理论发生了重大变化。伽达默尔哲学阐释学使作为方法论的解释论转变为法律本体论意义上的阐释学法哲学。阐释学法哲学承认，为了正确认识法律规范的内容，解释者需要了解历史上法律的原本意义，但是解释者也不能将自己束缚在立法者愿意之中，而必须承认在立法之后社会情势所发生的变化。与自然法学相比，阐释学法哲学较缺乏反思与批判精神，但不能说它完全丧失了反思与批判的能力。法律阐释学主张，法律的意义是通过读者与文本的解释性“遭遇”而产生的，因此当解释者的视域随时间变化时，法律的意义也总是潜在地出现变化。阐释法哲学从根本上改变了传统法哲学关于法律和法治的思维方式，尽管存在某些不足，但它把法哲学转向了一个开放的、未竟的道路上。[76]

有学者介绍了德国拉德布鲁赫的法哲学思想，指出：拉德布鲁赫创立了法学上的相对主义价值学说，他总是试图超越应然与实然、价值与现实、法律实证主义与自然法思想，但却又总在这个二元主义的矛盾中挣扎和游移。他在具体的行文中处处展现对法律现象的深邃洞见和超人的智慧，但却没有承袭德国人那种（特别以黑格尔、康德为代表的）独特的思辨传统，为其理论架构纯粹推论的概念（形式）体系；他天性反感法律学术，却偏偏首先选择需要教义学（释义学）天赋和兴趣的刑法研究作为志业，而且在刑法研究和法哲学这两个法学领域均做出了骄人的成就。他在西方国家受到很多人的批评，但在东亚（日本、韩国）却像神明一样被人信奉，以至于我们可以说，他的著作在日本的译介，重新铸造了日本法学家的心灵和理论旨趣，从而改变了日本在二战以后法学发展的方向。[77]有台湾学者在德国考夫曼《法律哲学》的译序中指出：虽然台湾地区的法律深受德国影响，但是直接由德文法律著作翻译的书籍并不多见，法律哲学方面更是绝无仅有。考夫曼的《法律哲学》值得翻译的理由，书与人两方面都有。考夫曼教授（出生于1923年）研究法律哲学、刑法有五十多年之久，其研究题材及影响里遍及世界各国，许多著作已有十八种语言的翻译。一般而言，法学学术层次愈高，抽象性也相对提高，但考夫曼教授法学研究的特色，绝非象牙塔或天马行空类型，而且也充满了人文气息及高度学术性。[78]

有学者介绍了现代日本自然法学的特色，指出：最初被介绍到日本的西方法律思想是法国的自然法思想，它在日本明治资本主义法制的建设中曾发挥过指导性的作用。战后得到复兴的现代日本自然法学主张“法学上的自然法”、“多元文化主义的自然法”、“儒学和理学的自然法”和“对西方正义论的批判”等，并且与西方的一些学者看不到“礼”与自然法的相通和相似、批评中国古代缺乏自然法的态度不同，它不仅直接从传统的儒学，而且还认真地从中国的“新仁学”中寻找启发，把东方的自然法论与西方的自然法论相提并论，在一定程度上超越了西方单一的新自然法学。当代日本自然法学思潮中，有一些值得我们注意和借鉴的合理因素。[79]

三、结语

与去年相比，2004年的法理学研究在广度和深度上都有了很大的发展，学界发表的著作、译作和论文也都有不同程度的增长。特别是在“依法治国与法治”、“司法改革”、“民间法与习惯法”和“外国法理学与法哲学”的研究方面，呈现出了加速度的发展。从总体上看，一方面，2004年的法理学所研究的问题越来越接近我国的现实生活，并且具有较强的针对性。可以说，在我国政治、经济、法律、文化生活等主要领域，都开始有了法理学者的声音，尽管有的声音还比较微弱。另一方面，一部分法理学者的问题意识接近了同年国际法理学的研究水平。如在法制现代化、法治和司法改革的法理学研究中，有些观点与美国芝加哥大学埃里克•A•波斯纳教授等研究的“作为普通正义的过渡时期的正义”，实际上处在了同一水平线上，即我国的法律、法治和司法制度上的变迁实际上与波斯纳所考察的其他发展中国家的体制变革一样，具有“实用主义的理由”（pragmaticreasons），而没有全球性的理由（globalreason）。[80]有的学者所研究的法治的“人本精神”、“公正原则”和“人的尊严”等内在道德规范，与国际上法治研究的走向是一致的。如同年在美国，南加利福尼亚大学的安德烈•马莫教授对“法治及其范围”做了系统研究，认为有关法治的最共同错误是混同了它与良法的统治和法的仁慈之理想，例如尊重自由和人的尊严等的区别。尽管法治是一个好事，但是说得太多也可能是有害的，因此对于法治理论的挑战是要阐明（articulate）什么是法治，为什么它是好事和它的范围是什么？为此，必须格外重视法治的美德（virtues）和法的内在道德（theinnermorality）。[81]

在2004年度，外国学者对我国法理学的介绍和议论明显增加，法理学的国际交流也进一步扩大。如日本学者对我国方兴未艾的拉德布鲁赫价值相对主义法哲学研究与“新仁学”寄予了良好的祝愿。[82]有多篇中国法理学者的论文被翻译成外文发表，有的外国翻译者以“题解”等方式对我国学者的观点予以了中肯的评价。[83]

总之，2004年的法理学研究表明，法理学在整个法学和社会生活中的影响进一步扩大和深入，法理学的“全球化”趋势也有所增强。

[1]孙国华主编：《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，序1-6页。

[2]张清：《传承与发展：马克思主义法学在中国》，《法制与社会发展》2004年第1期。

[3]张文显、黄文艺：《马克思主义法学的新发展》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第35页。

[4]王莉君：《马克思主义法学理论与当代比较法学》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第158-161页。

[5]张文显：《邓小平民主法制思想之精髓》，《法制与社会发展》2004年第5期。朱力宇、徐宏亮：《论建设中国特色社会主义先进法律文化》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第326-328页。

[6]吕世伦、张学超：《西方自然法的几个基本问题》，《法学研究》2004年第1期。李燕萍、李秋萍：《马克思法哲学思想的源流考》，《河北法学》2004年第3期。

[7]刘曰明：《法的神话学及其末路——论马克思对法的形而上学的批判》，《学术研究》2004年第11期。王平：《马克思主义法哲学与当代中国先进法律文化的发展方向》，《中共合肥市委党校学报》2004年第1期。

[8]孙国华：《对马克思主义法学理论与中国实践相结合的几点看法》，《中国大学教育》2004年第5期。

[9]杨昌宇：《当代俄罗斯法治国家构建的文化探寻》，《俄罗斯中亚东欧研究》2004年第2期。张俊杰：《俄罗斯转型时期法学理论的根本性变化与法治国家定位》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第195-205页。

[10]张俊杰：《俄罗斯转型时期法学理论的根本转向》，《法学家》2004年第3期。

[11]陈根发：《论日本法社会学的马克思主义因素及其科学性》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第258-278页。

[12]公丕祥：《中国的法制现代化》，中国政法大学出版社2004年版，第633-663页。

[13]周世中：《法的合理性研究》，山东人民出版社2004年版，第281-282页。

[14]王干、王浩：《什么才是法治的本土资源——兼对苏力本土资源理论的考察》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。

[15]张云：《苏格拉底的法律信仰对我们的启示——从苏格拉底之死说起》，《云南大学学报法学版》2004年第4期。

[16]刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》2004年第5期。

[17]许传玺主编：《中国社会转型时期的法律发展》，法律出版社2004年版，第10-11页。

[18]朱力宇主编：《依法治国论》，中国人民大学出版社2004年版，第21-22页。

[19]夏勇：《法治源流—东方与西方》，社会科学文献出版社2004年版，第48-53页。

[20]夏勇：《依法治国—国家与社会》，社会科学文献出版社2004年版，第57-59页。

[21]吕世伦、薄振峰：《社会、国家与法——从法的视角思考国家回归社会问题》，《法制与社会发展》2004年第3期。

[22]徐祥民：《文化基础与道德选择—法治国家建设的深层思考》，法律出版社2004年版，第79-80页，168-172页，203-204页。

[23]卓泽渊：《法治国家论》，法律出版社2004年版，第14页、236页、270页。

[24]钱福臣：《我国生成的基本障碍、条件与路径》，《云南大学学报法学版》2004年第1期。

[25]马长山：《法律的“人本精神”与依法治理》，《法制与社会发展》2004年第4期。

[26]胡旭晟：《法学：理想与批判》，法律出版社2004年版，第102-112页。

[27]苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。

[28]叶传星：《法律信仰的内在悖论》，《国家检察官学院学报》2004年第3期。

[29]周旺生：《论权力资源的法律调控方式》，《法制与社会发展》2004年第4期。

[30]马天山：《中国的法治和法治的中国》，中国人民公安大学出版社2004年版，第23-24页。

[31]汪习根、廖奕：《论法治社会的法律统一》，《法制与社会发展》2004年第5期。

[32]夏勇：《朝夕问道——政治法律学札》，上海三联书店2004年版，第255-259页。

[33]张柏峰主编：《中国的司法制度》（第三版），法律出版社2004年版，第13页。马天山：《中国的法治和法治的中国》，中国人民公安大学出版社2004年版，第23-24页。

[34]夏锦文：《世纪沉浮：司法独立的思想与制度变迁——以司法现代化为视角的考察》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第1期。

[35]姚莉：《法制现代化进程中的审判组织重构》，《法学研究》2004年第5期。

[36]俞静尧：《司法独立结构分析与司法改革》，《法学研究》2004年第3期。

[37]孙万胜：《司法制度的理性之径》，人民法院出版社2004年版，231-244页。

[38]陈灿平：《司法改革及相关热点探索》，中国检察出版社2004年版，第1页、31页。

[39]“法美学”作为法哲学的一个课题，在二十世纪30年代，虽然德国的拉德布鲁赫对之曾有过构想，但他仅就法与艺术、法与美的联系作了一番简要的论述。参见[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，[日]田中耕太郎译，1969年版，第259-262页。

[40]吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第10-11页。

[41]吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第29-30页。

[42]吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第265-266页。

[43]吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第410-413页。

[44]夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，《中外法学》2004年第1期。

[45]曾宪义、马小红：《中国传统法的“一统性”与“多层次”之分析——兼论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词》，《法学家》2004年第1期。

[46]张中秋：《乡规的诸属性及其文化原理认识》，《南京大学学报（哲学人文社科版）》，2004年第5期。

[47]魏治勋：《论乡村社会权力结构合法性分析范式》，《求是学刊》2004年第6期。

[48]王青林：《民间法若干问题初探》，载《民间法》（第三卷），山东人民出版社2004年版，第44-45页。

[49]王洪丽、桂梁：《民间法：一种法的社会学视角》，《东方论坛》2004年第4期。

[50]谢晖：《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，载《民间法》（第三卷），山东人民出版社2004年版，第274-287页。

[51]于和利、张安福：《习惯法产生的时代及其特点的历史考察与分析——兼论我国学术界在这两大问题上主导观点的误区》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。

[52]余贵忠：《论少数民族习惯法在西部大开发中的作用》，《贵州大学学报（社科版）》2004年第4期。

[53]杨方泉：《民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区的“赔命价”为例》，《中山大学学报（社科版）》，2004年第4期。

[54]李鸣：《羌族继承习惯法试析》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第3期。

[55]张恒山、李林等著：《法治与党的执政方式研究》，法律出版社2004年版，第4页。

[56]夏勇：《建设——政权与人民》，社会科学文献出版社2004年版，第29-30页。

[57]王长江：《政党现代化论》，江苏人民出版社2004年版，第286页、329-335页。

[58]张恒山：《中国共产党的领导与执政辨析》，《中国社会科学》2004年第1期。

[59]严存生：《法治社会中的“法律上的人”的哲理思考——读拉德布鲁赫“法律上的人”有感》，《华东政法学院学报》2004年第6期。

[60]何健：《历史的视野：以法理为基础增强党的执政合法性》，《中共成都市委党校学报》2004年第1期。

[61]丁香桃：《中国共产党长期执政何以可能》，《江汉石油职工大学学报》2004年第1期。

[62]何勤华：《西方法学观在近代中国的传播》，《法学》2004年第12期。

[63]张策华：《全球化背景下法律文化发展的基本矛盾》，《南京财政大学学报》2004年第1期。

[64]谢晖：《西法背景下中国古典法律解释的意义——文化视角的说明》，《现代法学》2004年第5期。

[65]莫守忠、刘梦兰：《我国古代法律文化的“现代”观点》，《求索》2004年第6期。

[66]林端：《中西法律文化的对比——韦伯与兹贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期。

[67]王申：《法律文化层次论——兼论中国近代法律文化演进的若干实质》，《学习与探索》2004年第5期。

[68]金亮贤：《法律文化现代化途径略论》，《甘肃社会科学》2004年第1期。

[69]李媛：《全球化条件下当代中国法律文化现状之考察》，《内蒙古社会科学》2004年第3期。

[70]强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，《环球法律评论》2004年冬季号。

[71]谢鸿飞：《萨维尼的历史主义与反历史主义—历史法学派形成的内在机理》，载《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第142-143页、168页。

[72]苏力：《波斯钠及其他—译书之后》，法律出版社2004年版，第20-23页。

[73]侯猛：《中国法律社会学的知识建构和学术转型》，《云南大学学报法学版》2004年第3期。

[74]邓正来：《迈向全球结构中的中国法学》，载[美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，“代译序”第3页。

[75]石元康：《罗尔斯》，广西师范大学出版社2004年版，第30-40页。

[76]李桂林：《美国法哲学的阐释学转向》，《法商研究》2004年第6期。

[77][德]阿图尔•考夫曼：《古斯塔夫•拉德布鲁赫—法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2004年版，第258页。

[78][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，译序。

[79]陈根发：《论当代日本自然法学的特色》，载《法学理论前沿—献给吕世伦教授七十华诞》，中国检察出版社2004年版，第311-338页。

[80]参见EricA.PosnerandAdrianVermeule,Transitionaljusticeasordinaryjustice,HarvardLawReview,Vol.117,2004,pp.762-765.

[81]参见AndreiMarmor,TheRuleofLawandItsLimits,LawandPhilosophy23,No.1,2004,pp.1-2.

理论法学论文篇9

第四，形下法学（比如纯粹法学）认为：“只有实在法才能成为科学的一个对象；只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学，而不是法的形而上学。它提出了现实的法，既不称之为正义而加以辩护，或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和可能的法，而不是正确的法。正是在这一意义上，它是客观的和经验的理论。它拒绝对实在法加以评价。”[28]并明确主张：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[29]但法律是社会关系的总合，以社会经济、政治、文化、宗教、习俗、伦理为根基并且是它们的集中体现，法律不可能从它们中纯粹出来，Dillon指出：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法（正义）活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”[30]，因此，“今天法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法，要将制定法视为宣告，它宣告了一些将用以指导理想社会的某些抽象原则，但又是在目前条件下的环境和框架之中。”[31]卡多佐甚至明确地指出：法官受历史、社会、逻辑、哲学等因素的综合影响，因而司法过程是一种酿制过程，司法判决是一种“化合物”[32]，在这种“化合物”中肯定有道德因素、价值评判。这是因为：法律并不是自足的，“法律只是延展覆盖了一个由一些具体事实组成的、非常狭窄且非常有限的领域，一部制定法几乎总是只看到某个单独的点”[33]，不可能事先为每一种可以想见的境况提供具体而正当的规则，“当法律留下了不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲载者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的”[34]，即根据正义的价值标准从中推演出合用的规则以救急，正义的法律价值起着弥补制定法漏洞和不足的作用；制定法的合法性要由正义来评价，当法官“应如就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。”[35] “尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[36]正义成了法律取舍存废的根本标准；法律的适用要以哲学为指导，被卡多佐称为“直觉和感知力很深厚并且非常出色的”西奥多·罗斯福总统在1908年的国会咨文中指出：法官，“在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际，他们都必然要将某种社会性哲学体系的某些部分带入法律；并且，由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导。法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学。”[37]这里的哲学决定于并表现为正义观念，没有正义的指导，法律适用难免貌合神离。凡此种种，都说明法律不能纯粹化，法律不能远离价值评判，而必须与之融合自洽并浑然一体。丹宁指出“《查士丁尼法典》开头的几句话已经流传几百年了，它们表达了所有时代的法律的道德和哲学基础”[38],他断言“法学是建立在伦理学基础之上的”[39]，他曾批判那些“我关心的只是法律事实上是怎样，而不是它应该是怎样，对他们来说，法规就是一切，正确与否没有关系”的律师就像是“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的砖瓦匠”，并指出对整个社会负责的律师来说这是不行的，“他应该尽自己的力量去探索，使法律的原则和正义保持一致。如果他做不到这一点，他将失去人民的信任，法律也会名誉扫地，国家的稳定将会因此而动摇。”虽然“法律必须是确定的，是的，应该是尽可能地确定的，但它必须又是正义的。”[40]他甚至认为：“正像科学家寻求真理一样，律师应该寻求正义。”[41]卡多佐批评分析法学派“过分强调意义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西”[42]，“细致地讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。”[43]其实，分析法学派是自相矛盾的，被分析法学派所信奉的两句著名格言：“法律是主权者的命令”和“法律的存在是一回事；它的功与过则是另一回事”存在着不可调和的矛盾。它一方面认为法律是主权者的命令，但另一方面它又拒斥对 法律进行价值评判。试问主权者的命令是什么？毋庸置疑，主权者的命令是主权者意志的体现，是主权者价值评判公开、强制地表现。因此，说到底，分析法学派只是拒斥被统治者对法律进行价值评判。实践证明，法律只是还是人的行为规则，它就必须要受到人的本性的纠缠而无法摆脱，人的主观好恶、公平正义、价值评判必然要在法律中表现出来，要求人们拒斥对法律价值评判而纯粹起来，犹如要求人们拒斥呼吸空气而生存下来一样是天方夜谭的。

理论法学论文篇10

对于法官而言，应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资格考试的主题，是获得法官头衔的必备素质。 法官的职业理性思维，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，即法官思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为五种：“运用法律术语进行观察、思考和判断”；“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥甚至保守”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。我以为法官的思维特性至少应从以下方面进行分析： 一、转化性思维 法官思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能。司法在政治及社会体系中具有“平衡器”的特殊位置；或者说，司法作为维持社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到解决，但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。 正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器”功能，要求法官的思维具有转化的特性，并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论来自何方的问题，不论具体还是抽象，不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能使之转化为明确的权利义务关系来处理使之成为法律问题而提交法院解决。 法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。不懂得运用法律术语就不配为法官，所以，法官首先应当学会用法律术语进行思考，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断。 二、平衡性思维 平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障，使他们的精力不至于因过分操心自我保护而消耗殆尽。对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范中都设置了和平解决的手段。在各种规范系统中，法律规则只不过规定了某种限度，利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式斗争时，不得超越这个限度。宪法是关于政治制度和国家制度的规则，民法是关于市场经济的规则，这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生特殊的争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决……这种安全中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉。而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿、责戒和申诉等。在多数情况下，司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全等。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。 由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。因为程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——诉讼中原、被告的设置及其攻击与防御就是为了排斥任意性促进理性选择，最终帮助法官形成稳妥结论。因此法官必须在原、被告对簿公堂时听取不同意见，做到兼听则明，即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种方式并非简单的中庸之道，也不是无原则妥协而形成的平衡，而是只有经过专门职业训练后形成的法官特有的资质——技术理性。 三、规则性思维 法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。所谓法律秩序就是这样一种有序状态，它表明，人类在建立政治或社会组织单位时，为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。在现实生活中，对现存秩序的破坏是始终伴随人类社会存在的，即使在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的行为亦会极为频繁。实际上，任何秩序都经常遭到破坏，冲突不会被彻底根除。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。社会发展的目的不在于消灭冲突，关键在于必须对冲突进行适当的调节，使冲突不致经常以将毁掉整个社会的暴力方式而进行。因此，当秩序因冲突而遭受破坏时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥有某种使之得以恢复的手段。“审判”就是这样一种手段。尽管在特殊时期，“大炮一响法律无声”；但在和平时期，在正常情况下，个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。 由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断因此法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。 通常规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其人自由地进行对抗性议论的程度。” 四、程序性思维 程序公正是司法公正的一个重要目标也是法官思维所不可或缺的特性。西方有法谚：法的生命在于适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合。它们共同揭示的一个事实是，法律首先是作为人类知识系统中实践理性的类型存在，这要求它必须能够应对实践的要求，而一切法律制度的价值都莫过于对社会需求的满足。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过其实际运行才能实现其价值。拉德布鲁赫曾指出：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式。”任何形式相对于实体而言，无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。” 从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。从第一方面看，审判程序作为恣意的限制的 实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看，审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后一个方面看，审判程序作为交涉过程的制度化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。 程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。” 五、确定性思维 实现法律的确定性是司法的一个重要功能这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。”一般情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的，因为法律的普遍性是一般正义的体现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。 法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。”这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。无可妥协，只能断然决定。英国法学家韦德曾有过卓见：“司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说，“多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要，但是，既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度，防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键；为此，足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。” 在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或者转型时期法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维，但不会从根本上改变法官的这一思维特征。

理论法学论文篇11

三、结语 哈佛大学的魏因勒卜（Lloyd L. Weinreb）教授指出：“尽管自然法是一个知识的问题，但归根结底它非常接近于信仰。总之，既然我们都认为它是一个值得关注的问题，那么权利的哲学属于自然法—这一原因也许值得我们注意。”[23]人类的权利历史表明，特别是近代以来，“人们具有了这样的共识，即作为最高的法则，自然法的意义在于它维护人的自然权利和自由。”[24]并且，“公道的观念必然包括那激励的神圣的仁爱这一成分，仁爱是使法律美备。”[25]从历史的角度看，马克思主义法律思想本身就是马克思、恩格斯在批判和汲取了古典自然法学派及其在德国的“翻版”的康德、费希特、黑格尔以及费尔巴哈的理性主义法律观的基础上产生的。[26]因此，研究和汲取自然法学、特别是新自然法学思想，也是当代马克思主义人权理论的课题之一。 虽然，关于人权的概念，国内理论界尚没有形成统一的定义。[27]但可以肯定的是，它与自然法的观念密切相关。新自然法学提倡的“法的自然法”、“多元文化主义的自然法”和“新仁学”的主张，为我国的人权概念和理论提供了丰饶的土壤。江泽民也曾指出：“充分实现和享受人权是全人类追求的共同理想。促进和保护人权是各国政府的神圣职责。任何国家都有义务遵照国际人权文书，并结合本国国情和有关法律，促进和保护本国人民的人权与基本自由。”[28]这种兼顾国际人权内容和本国特殊性的人权观，是对人权的普遍性与特殊性的辩正阐释，它与新自然法学的基本主张也是一致的。可以说，在新自然法学的框架内，西方和东方的人权概念和范畴并不存在对立和不可逾越的鸿沟，而是有许多可沟通之处，这正是新自然法学对现代人权理论的最大贡献。 （美）艾德蒙得•卡恩(Edmond Cahn)：《正义感—以人为中心的法律观》，（日）西村克彦译，信山社，1992年，第5页。 （日）阿南成一等编：《自然法的复权》，创文社，1989年，第3页。 （日）水波朗：《托马斯主义的法哲学》，九州大学出版会，1987年，第9页。 （日）阿南成一：《现代自然法论的课题》，成文堂，1991年，第248页。 吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社，2000年，第33页。 （日）永帕鲁图：《自然法论的研究》，有斐阁，1972年，第 14 页。 （日）松冈诚：《抵抗权的法哲学考察》，《创价法学》1992年第21卷2、3号，第234页。 （日）松冈诚：《法的自然法的可能性》，三岛淑臣等编《人的尊严与现代法理论》，成文堂，2000年，504页。 （日）宪法理论研究会编：《立宪主义与民主主义》，敬文堂，2001年，第51页。 （日）葛生荣二郎：《多元文化主义与自然法》，三岛淑臣等编《人的尊严与现代法理论》，成文堂，2000年，第330页。 （日）稻垣良典：《托马斯•阿奎那》，劲草书房，1979年，第198页。 [12]（日）井上达夫、松浦好治等编：《法的临界—Ⅰ法的思考的再定位》，东京大学出版会，1999年，第154页。 [13]（日）田中成明：《法理学讲义》，有斐阁，1994年，第231页。 [14] J.Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in as Age of Diversity, Cambridge University Press, 1995, pp.30. [15]（日）长谷部恭男：《不能比较的价值迷途—自 由民主主义的宪法理论》，东京大学出版会，2000年，第66页。 [16]（日）田中耕太郎：《和平的法哲学》，有斐阁，1954年，第58页。 [17] 信春鹰：《尊重和保障人权实现社会全面进步》，《明法》2009年春季卷，第8页。 [18] 杜钢建：《新仁学—儒家思想与人权宪政》，香港京狮企划有限公司，2000年，第4页。 [19] 夏勇：《人权概念起源—权利的历史哲学》，中国政法大学出版社，2001年，第248页。该书附录的论文《人权道德基础初探》已被日本铃木敬夫教授翻译成日文，发表于《北海学园大学法学研究》1995年第30卷。 [20]（日）铃木敬夫：《中国的人权论与相对主义》，成文堂，1997年，第312页。 [21]（日）铃木敬夫：《法哲学的基础—拉德布鲁赫的法哲学》，成文堂，2009年，第150页。 [22]（日）大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，生活•读书•新知三联书店2009年版，第332页。 [23] Edited by Robertp P. George, Natural Law Theory, Clarendon Press Oxford,1992, pp.301. [24] 吴玉章：《自由主义权利观念的产生》，载夏勇编《公法》第1卷，法律出版社，1999年，第230页。 [25]（德）司丹木拉：《现代法学之根本趋势》，张季忻译，中国政法大学出版社，2009年，第159页。 [26] 吕世伦、张学超：《论西方自然法的几个基本问题》，载李双元主编《国际法与比较法》第6辑，中国方正出版社，2009年，第35页。 [27] 王立行等：《人权论》，山东人民出版社，2009年，第3页。 [28] 江泽民：《关于人权与主权关系的发言》，《人民日报》2000年9月8日。

理论法学论文篇12

【内容提要】文章认为对法律效力的概念的理解应从通常所及的形式外延深入到其实质内涵和根据，指出我们不能停留在实证主义法学派所认为的法律效力来自国家权力的表面现象上，论述了法律效力的实质根源在于人民权利的不可侵犯性等。 【关 键 词】法律效力/法哲学 【正 文】 法律效力是实现社会法律控制和调整的关键性因素，是建立和维护社会法律秩序的核心问题，是法律权威的重要基础和根据，并与法律的效果、实效及其实现都息息相关。如果法律失去了效力，法律条文只不过是一纸空文，法律规则的宣示和告诫仅仅是空气振动而已；立法将失去其意义，法律的实施和遵守就得不到保障，执法和司法过程都将困难重重，甚至寸步难行。因此，对法律效力问题的深入研究不仅非常必要，而且对于健全社会主义法制更具有十分的紧迫性。但我国法学界对法律效力的研究尚是一个薄弱环节，法律效力问题在理论和实践上都存在一些盲区和误区。为此有必要对之进行一下法哲学的反思，以期有助于对它的深入理性思考和研究。兹作一初步尝试。 法律效力，通常是指法律的约束力及其生效范围，但在一般的法学理论中，实际上只述及到后者，即阐明法律对人的效力（法律适用于哪些人），空间效力（法律效力及于哪些区域）和时间效力（法律生效与终止的期限）。这就只涉及到了法律效力这一概念的形式外延，而并未触及到法律效力概念的实质内涵和根据。从而未能正面回答法律效力究竟是什么？它的根据和根源何在？法律为什么会有效力和普遍的约束力？是否任何法律都会有效力？影响法律效力及其实现程度的因素是什么？如何才能保证和强化法律的效力？等等。而这些正是关于法律效力问题的实体性内容，在一般的法学理论中似乎是把它们作为假定是业已解决了的，并以此为前提来述说它的生效范围。这在理论上讲，显然是不周全、不彻底的；在实践上，对于健全社会主义法制尤其不利。当前，我国法制建设的主要矛盾，实际上已经转移到了法律的有效实施及其实现上，法律的效力问题已成为一个最为突出的问题。如果仅停留在形式上，抽象，孤立、静止地只谈论它的生效范围，显然是不可能使这一问题得到真正解决的。而且，法律效力问题的实体性内容同法的本质、作用、功能、发展以及整个产生和运行机制都有着内在联系，如果加以回避，也极不利于深化和发展法学理论。 那么，首先需要进一步弄明确的，究竟什么是法律效力？它的实质是什么？为什么法律会有其效力和普遍的约束力？ 如果要对法律效力这一概念的外延和内涵都有所揭示，对法律效力这一现象的形式和内容都有所涉及，是否可以这样来界说：所谓法律效力，是指法律对其指向的一定区域和时间内的人们及其行为和事项的强制力或约束力，它表现为对其所授予的权利应当得到享用和尊重，所设定的义务必须履行和遵从，否则，就会引起有关国家机关采取特定的方式来保护和恢复遭到侵害的权利，并追究和惩罚对其义务之违反。 可见，法律效力的存在形态或载体就是法律的强制力或约束力，其实际内容以及其意义和目标指向就是对法定权利和义务的保护和限定；其最极端的表现形式就是惩罚和责任。而由于权利不过是利益的意志化形式，是社会所许可的人们行为自由的程度、范围、界限、标准（义务则是权利的对象化，是负值形态的权利），所以法律效力的实质是国家权力对一定合法利益和意志以及人们行为自由的承认、保护和限定，归根到底，是对一定经济关系（以及由此决定的其他社会关系）的保护和承认。正是因为法律有这种效力，权利才具有创制力，义务才具有强制力，责任才具有迫使力，惩罚才具有威慑力，法律才具有其尊严和权威。 那么，法律效力的来源和根据何在？只有进一步解答了这个重要问题才能更深入地理解为什么法律会有其效力和普遍的约束力；也就是说，为什么一项法律规则能够要求它所指向的人们必须一体遵行？看来，这就不仅仅是个一般的法学问题，而是一个法哲学的问题了。德国《布洛克豪斯百科全书》甚至把它作为法哲学的首要问题。该书称，法哲学“主要的问题”是：“1.效力问题，法律要求每个人以它作为自己的行为准则加以承认和遵守。这种要求使法律与个人发生了对立，于是就产生了下述问题：提出这一要求的根据是什么？立法者能否赋予任何一项规定以法律效力？……”（注：《布洛克豪斯百科全书》第15 卷第512页，转引自《法学总论》、知识出版社1981年版，第45页。） 为此，现代西方法学界围绕这一问题展开了热烈的法哲学的探讨和争论。 实证主义法学派认为，法律效力是一个“逻辑的观念”。也就是说，它理当被归结为国家的约束力，所以凡是有立法权的机关制定的规则就不应怀疑其有效力。可见，实证主义法学派法律效力论的中心思想是要说明法律效力及其根据来自国家权力，具体而言就是来自立法机关的立法权及其立法行为和结果。为了论证这一中心思想，他们提出了整套的理论，以说明不能离开法律规范及其形成机制本身来谈论法律效力。例如，纯粹法学派的代表者凯尔逊就认为，法的效力乃是法的规则体系内部产生的问题，只能在现行法体系范围内回答，只要符合立法程序，或符合某个最高或最终的规范或规则，它就应被认为是有效力的。所以凯尔逊的法律效力论有两个特点：一是法律规范的效力不取决于内容，而在于其形式，即它是否是按照一定的合法的立法程序制定出来的；二是，法律规范的效力是一个“应然”问题，而不是“实然”问题，不能从事实和现实生活中，而只能从规范体系去寻找其根据，哪怕规范体系所由以派生的最高规范只是一种假定。 这样，实证主义法学派实际上就把法律效力混同于立法机关制定的法律规范的有效性，即程序合法性。但程序合法有效只是法律效力的必备条件，而不是充分条件，法律效力还有其实体的意义和根据，法律规范合法有效只是一个程序性的概念。不仅如此，实证主义法学派还把法律规范的效力混同于立法权及其立法行为和效力，从而最终把法律效力归结为国家权力。这也就必然会把法律效力等同于法律的功效，认为只要法律规范有效，共功效就自然能实现，所以“恶法亦法”，就是当然的了，因为恶法也同样有效力和功效。 此外，自然法学派认为法律效力是一个“伦理的观念”，它最终不过是法律的道德约束力，因此有效力的法律必然是合乎正义原则和道德要求。社会法学派又认为法律效力是一个“事实的观念”，是法律对社会成员事实上的实际约束力，亦即法律的实效（实际效果）。现实主义法学派则认为法律效力是一个“心理的观念”，它取决于法律对人们施加的心理影响以及人们接受和认同其约束力的心理态度。 显然，西方各派法学的这些法律效力观既对我们有所启迪并有值得惜鉴之点，但又均有其局限性和片面性。其中，尤其是对凯尔逊的实证主义法律效力论不能不承认是颇有影响力的。因为在我们一般的法学理论中之所以不讨论法律效力的实体内容，而只界定它的生效范围，这实际上也是把它当作一种形式上的东西，视为只是一种程序性问题，即认为立法机关按照合法的立法程序制定的法律就当然具有其效力，而不同等级的立法机关制定的法律（或法规）其效力也就有其等级区别。这也就是把法律效力问题视为一种“应然”，甚至“当然”，似乎是不成问题的问题，或者说也是作为一种“假定”，即假定是已解决了的，从而以此为前提才只需要述及它的生效范围。 然而，这并不等于说在一般的法学理论中对法律效力的来源和根据没有任何看法。事实上，在我国的法学基础理论中关于法的本质和特征的阐释就已经包含着对这一问题的解答。即认为由于法本身就具有规范性和强制性，它是上升为国家意志的统治阶级意志的集中表现，是由国家机关制定、认可、颁行并由国家强制力保证实施的，因此法律的效力来自于国家意志的权威性，渊源于国家权力，而且它本身就是国家权力的重要表现形式和组成部分。这就当然地把法律效力归结为国家权力，即法律效力本质上就在于国家权力的合法性、权威性和有效性。进而从法律的产生机制上看，自然就会认为法律效力就来源于立法权，来源于立法机关的权力和权威，因而不同等级的立法机关制定的法律（或法规）其效力也就呈现出等级效应。 可见，这里我们又回到实证主义法学派法律效力论的核心理论——法律效力及其根据来自国家权力，最直接的就是来自立法权。这是否正确呢？我认为，这只能算是看到了法律效力的形式上的根据，而并未揭示其实质根源，而且这种观念既不深刻，也不周全，还存在逻辑矛盾。因为如果说，法律效力来源于立法权，那么，立法权又来自何处？为什么立法机关按照合法的程序制定的法律就必定是有效力的？结果还是要以是否“合法”来证明法的效力，摆脱不了同义反复的怪圈。 之所以如此，是因为这里回避了一个根本问题——国家权力又来自何处？所以，如果把国家权力作为一种先验的东西，把立法权的合理合法性作为一种不证自明的公理，当然法律效力问题的 探究便只能就此止步。而且若把这些都作为一种当然，不追索其理性基础和更深层次的应然，即“凡是现存的，都是合理的”，哪怕是恶法亦法，自然也没有必要进一步追索探究法律效力的实质根源了。然而事实上，国家权力和立法权本身都是尚待证明的。国家权力，是一种有组织的暴力，特别是在专制政体下更是如此。如果不深入揭示国家权力和立法权的实质根源和根据，就难以避免会陷入奥斯丁的“绝对权力论”和霍布斯的“权力暴力论”。 如果说凯尔逊还是羞羞答答，忸忸怩怩地表述了法律效力来自国家权力这一思想，那么分析实证主义法学派的鼻租奥斯丁的思想就是赤裸裸的。如果把凯尔逊的观点与奥斯丁的“绝对权力论”联系起来理解，就能清楚地看出实证主义法学派所主张的法律效力来自国家权力这一中心论点的来龙去脉。奥斯丁把国家权力作为法的基础和根源，实际上也就主张国家权力是法律效力的基础的根源。因为他把法律说成是政治上作为最高统治者的一种主权命令，而对于违反命令的人们所加的痛苦便是制裁，在命令中所要求的作为或不作为就是义务。即他把法律的本质看作是对人们以制裁为后质的强制执行义务的命令，而这种命令又是由主权者颁布的。所以奥斯丁乃至直截了当地说法律是建立的或强加于人的一种意见，它对一定的个人和行为的主体具有永久的效力。而奥斯丁的“绝对权力论”又是继承了霍布斯的“权力暴力论”，马克思并对之作了深刻而尖利的批判，指出其实质是反映了资产阶级用“集中的和有组织的暴力”来镇压人民群众。由此可见，把法律效力的根源归结为国家权力，即归结为有组织的暴力，把这种有组织的暴力，这种“政治优势”，“当作某种凌驾于社会之上的，以自身为基础的东西”（注：以上所引可参见《马克思恩格斯全集》第45卷，第649、652、647页。 ），就必然导致以权力支配法律，以权力支配权利，乃至以强权泯灭正义，这显然是与法治原则和民主精神相悖的。 在近现代社会的法治国家，如果说国家权力不直接体现为有组织的暴力，而体现为一种制度化的权力，如立法权。那么可否把它作为法律效力的根源呢？——但是立法权又来自何处？这就有两种理解：一种认为仍来自有组织的暴力即国家制度，国家制度所具备的国家权力就当然地包括立法权；再一种认为来自人民的权利，是由人民的权利转化来的，是由人民的权利集中化为人民的权力而赋予国家机关的。如前所述，近代西方政治法律思想史上存在的国家制度与立法权关系的悖论和争论，实际上是君主立宪和民主共和两种思潮的对立，是专制政体下的“法制”与民主政治基础上的“法治”的对立。黑格尔也曾意识到了这种对立，但没有可能科学地予以解决。马克思用人民行使革命的权利解决了这种悖论，通过建立民主制度，以法律支配和规范国家权力，科学地解决了国家制度与立法权的关系。正如恩格斯所说：“所有通过革命取得政权的政党或阶级，就其本性来说，都要求由革命创造的新的法制基础得到绝对的承认，并被奉为神圣的东西。”（注：《马克思恩格斯全集》第36卷，第238页。 ）并指出：“从某一阶级的共同利益中产生的要求，只有通过下述办法才能实现，即由这一阶级夺取政权，并用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。 ”（注： 《马克思恩格斯全集》第21卷，第567—568页。）这就深刻地说明了法律效力虽然直接来自国家权力，但就其社会基础而言，它乃植根于对社会经济关系和其他社会关系的认可和反映，在民主制度下，即根源于对人民权利和利益的认可和反映。也就是说，法律效力的实质根源在于人民的权利的不可侵犯性，由人民的权利转化和集中化为国家机关的权力和权威，法律才具有强制力和约束力。所以法律只有体现人民的权利要求，维护和保障人民的利益，才能有效实施并得到一体遵行（其正具有其强制力和约束力）；法律效力的更深刻的价值渊源在于对客观规律和社会必然性的把握和反映，即反映社会有机体存在和发展之有序性的客观要求，归根到底是对社会生产方式的维护，对社会生产力发展的保护和促进，这也才符合普遍的社会正义。所以法律效力的价值渊源的最高表现形式就是必然性和合理性的统一，既体现必然，又符合正义。只有这样，法律的强制力才能得到有效贯彻，法律的约束力才能得以普遍发射，即法律的效力才能得以充分发挥。而影响法律效力的种种因素和表现都是由于违背了上述这些基本要求。或者以权代法，循私枉法，损害人民的权利，违背人民的利益；或者法不反映客观规律，不体现社 会正义。这些都必然引起人们对法律效力的置疑甚至反抗，西方国家的所谓“善良违法”或“温和抵抗”，就是对非正义的法律的效力的挑战和置疑，也就是说，这样的法律就失去了效力或至少是部分地失去了效力。所以要保持和强化法律的效力，就一定要注意立法的科学性，执法和司法的公正性，使法律尽可能反映客观规律，体现人民的意志和利益，最大限度地维护和保障人民的权利。并注意法律体系及运作的系统性和协调性，加强法律体系自身监督功能，注重法律效果和实效，建立法律实施的反馈系统，及时发现和排除影响法律效力的因素和条件，同时注意法制系统与整个社会大系统的相互影响和作用，使之处于良性的协调发展之中。 所以，对法律效力既不能作形式主义的肤浅理解，也不能把它看作某种不言而喻或天然秉承的东西，它离不开法律的客观的社会基础，有其深刻的根源和根据。要科学地认识法律效力问题，就需要进行深入的理性分析和法哲学思考，树立法律效力的层次结构观和系统观，层层深入地揭示法律效力的实质、基础和根源；而且法律效力的实现是一个动态的过程，影响和强化法律效力的，有各种主客观因素和条件。法律实践中的一个重要任务，就是注意排除影响（阻碍和削弱）法律效力的各种不利因素和条件，努力调动和集合强化法律效力的各种有利因素和条件，以强化法律的效果和实效，促进法律的得力贯彻实施和有效实现，维护社会主义法律的权威和社会主义法制的尊严。