法律政策论文篇1

关键词：政策；法律；相互关系；依法治国

随着社会的进步,以政策为主导的社会调控手段已被政策与法律并存所取代,法治作为现代文明的重要标志之一,已成为不可阻挡的潮流。法治的基本精神是依法治国、法律权威至高无上。因此,在法治社会中,政策与法律作为两种社会调控手段,其地位和作用也发生变化,法治的实施要求调控社会的模式是法律主导型的,这是处理政策与法律之间关系的基本点。在当代社会生活中,政策和法律作为两种社会规范,两种社会调控手段,各自发挥着其独特的作用。两者既存在密切的联系,又存在一定区别。

一、政策与法律的含义与特征

（一）政策的概念与特征

政策是国家为实现一定的政治、经济、文化等目标任务而确定的行动指导原则与准则。[1]通过制定政策,以确定行动的目的、方针和措施。政策是人类社会发展到一定阶段——阶级社会的产物,具有鲜明的阶级性,是社会上层建筑的重要组成部分。

政策的基本特征：政策作为社会权力和伦理政治的应用,具有以下基本特征:（1）普遍性。政策的普遍性指的是其调整社会关系内容的广泛性。政党政治在现代政治生活中的作用,使得基于社会权力的政策影响力可以渗透到社会生活的各个领域。为方便与法律的比较,我们简单地将社会关系内容分为思想和行为两类。不同的利益要求会产生不同的认识和行为,“如果一个社会不在政治取向上获得最低限度的一致,那么它的良性运作与正常发展便是根本不可能的”。[2]这就是政策对思想的统一与整合的过程。政策对行为的调整则相当广泛,无论是涉己的还是涉他的,都受它指导,这里不再赘述。（2）指导性。政策是社会权力的应用,具有指导性。首先,它表现为内容的原则性与宏观性,较为概括与凝练;其次,它表现为一种号召性与期盼性,明确提倡什么、反对什么;最后,政策的指导性就其效力而言,不具国家强制力,仅是一种社会影响力,它代表的是政党意志而非国家意志,其效力只及于党组和党员,而且这种效力也只是一种纪律约束力,没有法律约束力。违反纪律规定,可受党纪处分,但不受法律制裁(违法除外)。其效力不能自然及于其它组织及党外人士,只能通过民众的信赖来自觉实现。[3]当然,如果某方面的政策经过法定途径上升为国家意志,成为法律,则具有法律效力,这是政策向法律转化的问题。政策能够宏观指导,但相伴而生的则是其微观操作的缺乏,这就为其因人性的多重道德而被善意或恶意歪曲提供了可能,也为人治的随意性提供了可能(如上有政策,下有对策)。（3）灵活性。政策的灵活性是就其环境适应能力而言的。政策最大的优点就是环境适应能力强,易随环境的变化而作相应的调整。其对环境的适应与相关调整有两种情况:一是已有的政策调整关系不适应时展的要求;二是新发现的社会关系还没有相关政策进行调整。在这两种情况下,政策都可能作出较为灵活的反应。与政策的灵活性相伴生的则是其随意性。因缺少应有的规范,政策随意性带来的后果是严重的,建国以来的经历已足以证实这一点。

（二）法律的含义与特征

法律是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。[4]

法律的基本特征：法律的基本特征法律作为国家权力及法理政治的应用,其特征相对于政策而言,体现在:（1）普适性。法律的普适性是就其在特定的调整关系下,适用范围的广泛程度而言。“法律面前人人平等”体现了法的正义性追求,各国宪法对这一点都给予了确认。我国宪法明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”[5]中也明确规定:“党必须在宪法和法律范围内活动。”[6]这说明了法律适用的普遍性,这种普遍性体现了司法适用性,而党的政策如果没有上升为国家法律,则不具司法适用性,这也是我们依法治国的起点。(2)规范性。法律的规范性是法律区别于政策的最主要特征。首先,表现为内容规定的具体性,对权利与义务,法律都进行了相对详尽的说明;其次,表现为程序的规定性,它对现实生活的意义在于,无论是制定政策还是制定法律,都有必要加以程序上的规定;最后,也是规范性最具实质性意义的,无论是内容还是程序的规定,都以国家强制力保证实施,违法行为由国家专门机关依法追究法律责任。法律的规范性有其范围,它对思想意识及私领域行为则无能为力,譬如不能用法律手段强行统一人们的思想与信仰。(3)稳定性。法律的稳定性是基于法律“保守性及侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性”。[7]法律的稳定性主要侧重社会影响和社会秩序方面,如果法律朝令夕改,就会影响它作为行为参照座标的权威性,丧失了权威地位,也就丧失了人们对法律的认同感,没有了认同感,也就意味着法律的无效。当然,这种稳定也是一种相对稳定,法律必须随环境的变化而调整,且这种调整必须依法定程序去办,这也是保证其权威性与严肃性的必要前提。法律的规范性与稳定性又产生了相关的“时滞”性与僵化性,柏拉图在其政治作品中对法律观点所表达的反感,就植根于法律的规范性特性。

二、政策与法律的区别

政策与法律作为两种不同的社会政治现象,虽然存在着密切的联系,但在制定主体和程序、表现形式、调整和适用范围以及稳定性等方面,都有各自的特点。具体而言,它们的区别表现在以下几个方面。（1）意志属性不同。法律是由国家机关依照法定职权和法定程序加以制定的,它是国家意志和公共意志,是全体公民之间的契约性文件。而政策有所不同,党的政策是党的领导机关依规定的程序制定的,是全党意志的集中,不具有国家意志的属性。（2）规范形式不同。法律必须具有高度的明确性,每一部法典或单行法律和法规,都必须以规则为主,而不能仅限于原则性的规定,否则就难以对权利义务关系加以有效的调整。而政策则不同,有些政策文件主要或完全由原则性规定组成,只规定行为方向而不规定具体的行为规则。（3）实施方式不同。法律具有鲜明的强制性和惩罚性,它依靠其强制力使人们普遍遵从。政策不一定都以强制力为后盾,政党的政策主要靠宣传教育、劝导,靠人民对政策的信任、支持而贯彻执行,虽然国家的政策具有一定的强制力,但这种强制力较弱,政府对违反政策的人只能通过行政手段予以处分。（4）稳定程度不同。法律一般是对试行和检验为正确的政策定型化,具有较强的稳定性。政策则要适应社会发展的需要,及时解决新出现的社会现象和社会问题,相对于法律而言,政策灵活多变,稳定性不强。

三、政策与法律的一致性

政策与法律在本质上的一致性,集中表现在它们都是以统治阶级的政治权利为基础,服务于政治权利的要求,实现维护、巩固阶级统治的目的。这种一致性决定了它们的关系极为密切,二者相互影响、相互作用。具体而言:⑴功能的共同性。政策和法律都是国家进行社会管理的工具和手段,共同调整、控制和规范社会关系。政策与法律在社会调控上具有同样性质的功能。国家通过颁布法律对社会生活的各个方面进行规范,同样,国家也通过实施政策对社会生活进行调节和管理。政策和法律共同构成了社会管理的手段。⑵内容的一致性。在我国,作为国家的基本政策的国家的大政方针,它往往体现在宪法和法律之中,具有明显的法律效力,是宪法和法律的核心内容,因此,国家政策往往成为法律的指导原则或法律本身。同样,中国共产党是我国的执政党,党的政策(除了党务方面)一般都通过一定的法律程序上升为国家和政府的政策,它不仅对我国法律的制定和执行具有指导作用,这些政策在实践中成熟之后大都上升为法律,因此,党的政策和国家政策之间具有一致性,政策与法律之间在内容上也具有一致性。⑶适用的互补性。政策与法律虽然在功能的性质上相同,但是二者的适用范围并不完全相同,只在自己所调整的社会关系的领域内发生作用。政策比法律调整的社会关系更加广泛,社会生活的各个方面都受政策的调整和规范,而法律则并不可能深入社会生活的各个方面,比如宗教、道德、民族等领域的许多问题就只能适用政策调整,而不能用法律进行硬性约束。

四、对当前重政策、轻法律现象的分析

从理论上看,政策和法律应有一致性,政策和法律对国家管理具有同等重要性和必要性。但是理论设计的完美不能取代规定,法律和政策在具体运作中,常常出现重政策、轻法律的理论与实践相脱离的现象。

以“乱收费”为例,某地工商局、文化局、公安局、物价局以及街道办事处等共14个部门和单位,一年仅向一个娱乐场所所收取各种费用达26项,累计收费19885.5元,而每个娱乐场所每年上缴税收仅5000～6000元,税费之比为1:3.31,国家税收仅占各项收费1/3。税收被收费挤占,大量国家财政资金也就被“小金库”侵吞。

我们对该案进行一下分析,关于“收费”问题,虽然我国目前尚无统一的收费管理法,但一些基本法律原则是有的,如:保证国家财政统一,减轻国家财政困难;依法管理,合理收费,不侵犯公司、法人和其他组织合法权益等。而“乱收费”行为一般是根据地方政府和部门在利益驱动下擅自制定的政策性文件作出的,这些文件违反上述法律原则,严重干扰了依法治税工作,破坏了国家财税体制。这种法律不如政策的局面,是多种因素长期综合作用的结果。

（一）传统的思维惯性造成了重政策轻法律的现象。政策在我国享有历史性的威望。在革命战争年代,在打破、废除旧制度束缚时,不可能一下子从整体上建立起新的法律制度,主要靠政策办事,政策替代了法律的作用。在建国后长期处于法制不完备,靠政策办事的状况。直到80年代初,我国基本以人治为主,党和政府的政策仍然是活跃于政治、经济、文化、教育等各个领域中,这种状况造成了人们根深蒂固的政策意识。传统计划经济下的政策思想也就一直遮掩在法律之上,法律始终无法跳出政策的泥沼,人们也习惯于以政策的思维思考法律问题,执行法律规定。“当法律‘形同虚设’时,法治必然会被人治所替代,法治精神亦无法转换为中华民族的整体精神。”正是由于这种社会环境,塑成了民众固定的惯性的行为准则、思维方式和价值取向,过分热衷于政策而对法律却较为漠视。在此情况下,如果政策违背法治原则,偏离“法”的运动轨迹,造成的损失是十分巨大的。坚持政策治国,最终要导致政策误国,我们在这方面已有太多的历史教训。

(二)制度上缺乏权力制衡机制。政策与法律的矛盾,其实质上是权与法的斗争。权力具有腐败的趋势,需要法律加以制约,通过法律来防止和制约权力滥用,否则就会失控、滥用、自我膨胀。现代法学的方法论和价值观体现为控权与平衡理论。平衡是控权的目标,控权是实现平衡的手段。通过控权与平衡机制来防范和控制权力滥用,合理分配社会权利,达到利益的平衡点。由于当前我国权力制衡机制不完善,各种法律形式的“控权”色彩淡薄。实体法主要是合理配置权力与权利,以权利抗衡权力的主导法律形式,但现实中,法律注重约束权利胜过制约权力,职权与职责脱节,有关法律责任规定模糊,力度不够。程序法则主要体现公正与效率,是对权利滥用的限制,其社会权利分配直接体现控权与平衡的精神。出于监督机制不完善,缺乏监控的权力往往是腐败滋生的温床。同时权力远离法律的约束,极易在权力保护下出台一些违反规则和原则的政策,从而导致政策优于法律的现象。

（三）法律本身的缺乏需要政策的优势弥补是现实的原因。法律本身的缺陷表现在两个方面:一是,法律调整对象的范围是有限的。事实上“在中国的法律制度内,存在并活跃着一大堆具有各种名号的不称为法律的法律。”比如道德、政策、习惯等,它们不具备法律规则的形式,却在法律无法调整的社会领域,发挥着实际指引、评价、约束等法的功能。在另一方面,法律规则具有滞后性的特点,社会是发展变化的,法律制定的同时,也就意味着它已经过时,开始与现实脱节。即使经过修补也不能改变其滞后的趋势。因而,法律需要其他灵活有效的社会规范补充和协调。

政策有较强的针对性和灵活性,可以弥补法律调整的不足。在不与法治原则相抵触时,及时制定相关的政策,来弥补法律调整的不足。在制定政策来弥补法律的缺陷,就应该有法定依据,至少在法治原则的指导下,按法定程序作出。但在现实中,人为地夸大了法律缺陷和政策优势,他们借口现行法律规则抽象、不易操作执行,制定了许多实施意见、办法等。名为贯彻落实规则内容,实为揽权争利,可以完全凭个人好恶行事,而无视法治要求,这也人为造成了重政策轻法律的现象。

五、正确处理政策与法律关系的对策建议

当前重政策轻法律的现象,反映出政府官员法治观念淡薄,人治影响仍存在,计划经济的传统仍然发挥不良的影响。同时,它也是权力腐败的源泉之一,政府权力回避司法审查,攫取利益,无视法律要求。改变这一局面,主要从两个方面着手。

(一)加强法律建设,通过高质量的法律来压倒政策优势。首先,注重完善立法。要从提高立法质量上下功夫,不能仅仅只是依靠增加立法数量。要抛开“先以政策积累经验,后以法律推行”的旧的立法思想,尽快使社会各个领域都有法可依。在立法技术上要注意明确、简洁、逻辑严密、便于操作和执行。其次,要注意加强诉讼程序法的制定。“历史上法制的实质性进步往往是通过程序体系的发达和合理化才落实的。”从诉讼程序方面保证实体法的正确实施,保证实体权利、义务的实现。严格惩处违法行为,强化公民法律意识。特别是通过程序控制来保障行政权合法、正确行使,使行政权力运作程序化、规范化,防止滥用行政权力制定政策的现象出现。最后,保证司法独立。落实法院的宪法地位,严格执法,把司法审查作为监控行政权力运作的重要手段。“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。”保证法院依法独立行使审判权,使司法独立于行政系统,才能充分发挥法律对行政机关政策制定的监督作用,真正实现依法治国。

(二)对政策运作进行规范,使政策的制定和执行更加科学化、民主化、合法化。在法治体系中,政策与法律间的矛盾是客观存在的,我们不应回避这一事实。我们应着力于在政策制定与执行时,有意识减除其对抗色彩,使政策主动支持与配合法律,在法治原则的指导下健康运作。法律也可以从不良政策的危害中吸取教训,加强法律建设的步骤,促进法律体系更新与完善。从而使政策与法律得以良性互动,加快“法治”进程。另一方面,要注重规范政策制定与执行,使之既合法又合理。“法治意味着政府的全部行为必须有规则依据,必须有法律授权。”政府制定政策必须有规则依据并限于法律授权范围内。对于同一问题,如果已有法律的规定,就不必制定政策来重复调节,除非它是为落实法律的。法治与权力的监督和制约密切联系,政策的制定和执行行为都要受到立法、行政、司法的监督以及社会监督,从而确保政策不违反规则,不侵犯人民的合法权益。总之,要辩证地认识和处理法律与政策的关系,既不能把二者简单等同,又不能将二者完全割裂、对立起来。在处理两者实践上的矛盾,我们既要坚持依法办事,维护法律的稳定性和权威性,又要依据新的政策精神适时地修订法律,最终使二者在内容和原则上达成协调一致,相辅相成。

综上所述，党的政策和国家法律，都是建设有中国特色的社会主义的根本保证，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。我们要做到把执行党的政策和遵守我国法律二者有机地结合起来，既要坚持依法办事，维护法律的稳定性和权威性，又要依据新的政策精神适时修订法律，确保有中国特色的社会主义沿着民主与法制政策指导、法律保驾的轨道前进，确保党的十六大精神得到全面地贯彻落实。

参考文献目录

[1]张金马：《政策科学导论》，中国人民大学出版社，1992年版。

[2]严强，张风阳，温晋锋：《宏观政治经济学》，南京大学出版社，1998年版。

[3]孙国华：《法律学》，中国人民大学出版社，1999年版。

[4]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993年版。

法律政策论文篇2

所谓政策性银行系指那些多由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接地从事政策性融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构。1政策性银行的产生和发展是国家干预、协调经济的产物。2当今世界上许多国家都建立有政策性银行，其种类较为全面，并构成较为完整的政策性银行体系，如日本著名的“二行九库”体系，包括日本输出入银行、日本开发银行、日本国民金融公库、住宅金融公库、农林渔业金融公库、中小企业金融公库、北海道东北开发公库、公营企业金融公库、环境卫生金融公库、冲绳振兴开发金融公库、中小企业信用保险公库；韩国设有韩国开发银行、韩国进出口银行、韩国中小企业银行、韩国住宅银行等政策性银行；法国设有法国农业信贷银行、法国对外贸易银行、法国土地信贷银行、法国国家信贷银行、中小企业设备信贷银行等政策性银行；美国设有美国进出口银行、联邦住房信贷银行体系等政策性银行。这些政策性银行在各国社会经济生活中发挥着独特而重要的作用，构成各国金融体系两翼中的一部分。

根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》（以下简称《决定》）及其他文件，我国也于1994年相继建立了国家开发银行（1994年3月17日）、中国农业发展银行（1994年11月8日）、中国进出口银行（1994年7月1日）三家政策性银行。迄今，我国政策性银行设立、运作已近八年，但人们对于政策性银行的法律性质问题却并不明确。笔者认为，在我国加入世贸组织之后，研究和解决这个问题具有十分重要的理论与实践意义。本文试图对此问题加以探讨，以促进我国法人制度的改革和创新。

二、我国政策性银行是独立法人

法人是一种享有民事立体资格的组织。国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。

根据《决定》的规定，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。但《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。3

笔者认为，国家开发银行也是独立法人。理由如下：（一）我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。（二）、同一年成立、而资产规模、业务量、业务范围、影响力等都要比国家开发银行小得多的中国农业发展银行和中国进出口银行都是独立法人，4国家开发银行就没有理由不能成为独立法人；（三）、包括国家开发银行在内的政策性银行具有独立法人地位，符合建立政策性银行的初衷，有利于实现政策性金融与商业性金融的分离，有利于政策性银行加强经营管理，实行独立核算，自主、保本经营，责权利统一，建立风险责任机制；（四）、从国务院有关组建国家开发银行的规范性文件的规定精神来看，国家开发银行事实上是被作为独立法人来对待的，如：国家开发银行制定有自己的《章程》；有国家核拨的注册资本金；实行独立核算，自主经营，独立开展业务活动；是直属国务院领导的政策性金融机构（正部级单位）等等。

总之，我国的三家政策性银行均具有独立法人资格当属无疑。

但是，仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。

三、我国政策性银行应是公法人5

（一）我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人

我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：

1、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。6而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；7它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定8和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。9

2、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。10从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。

3、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅质。11在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，12意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又令人费解。

另外，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。

既然政策性银行这类法人不能归入到我国民法对法人的任一分类中，那么政策性银行究竟是什么性质的法人呢？

（二）政策性银行应是公法人

1、关于公法人的含义

公法人是与私法人相对的概念，将法人分为公法人和私法人是大陆法系的一种主要的法人分类，是法人分类的高度抽象，具有重要的理论价值和实践意义。但主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准，而是存在多种学说：

（1）目的说。即以公共利益为目的而设立的法人为公法人，以私人

利益为目的而设立的法人为私法人。

（2）设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人，依私法而设立

的法人为私法人。

（3）设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人，由私人

设立的法人为私法人。

（4）法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法

人为公法人，反之则为私法人。

（5）权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人，

反之则为私法人。

（6）一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公

法人，认为是私法人者则为似法人，并没有一个明确的标准。

笔者认为，上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说，即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。其余诸说的缺点或是涵盖不周延易导致以偏盖全，或是因确定性差而不足采信。

公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的，是西方学者把法律

分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期，将我国一切法律均视为公法，而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下，特别是在加入世贸组织后，这种理论显然已经不能适应现实的需要。基于市场经济本身的性质，在当前强调公私法的区分，具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，力主应区分公法与私法。13笔者同意这一主张，并认为，在社会主义市场经济条件下，只要承认公法与私法的划分，便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律意义。14

2、政策性银行应是公法人的理由

既然我国法律体系在传统上属于大陆法，而我国现行民法对法人的分

类又不能涵盖政策性银行这类新型法人，笔者认为，不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为，政策性银行应属于公法人，其理由如下：

（1）、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。

（2）、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。

（3）、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。

有学者认为，政策性银行属于公益（事业）法人；15事实上，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为，这是缺乏充分根据的，因而也是不能成立的。

笔者认为，只要承认公私法划分在中国的有效性，政策性银行是公法人这一命题便告成立。

注释：

1、参见白钦先、曲昭光著：《各国政策性金融机构比较》，中国金融出版社1993年版，第27页。

2、参见张长利：《政策性银行法律制度研究》，首都经济贸易大学硕士学位论文，1999年，第4页。

3、不过从《决定》的有关规定及其他有关国家开发银行组建文件的精神中可隐约看出，国家开发银行事实上是被作为法人对待的。

4、如从注册资本金来说，国家开发银行为500亿元人民币，而中国农业发展银行为200亿元人民币，中国进出口银行为33.80亿元人民币。

5、同注2，第14、15页。

6、佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学1992年版，第171、172页。

7、同注1，第27、28页。

8、参见《商业银行法》对商业银行的定义及其他条款的规定。

9、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第83页；史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第98页；刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社1997年版，第82页。《国家开发银行财务管理暂行办法》第3条提到，国家开发银行要办理工商登记；依笔者理解，这实际上是在把国家开发银行作为企业对待，因为在我国，只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。

10、同注6，第178页。

11、同注6，第179页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第99页。

12、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第187页；但在该书中还有一个观点，即政策性银行为企业法人，见该书第83页；郑人玮；《日本政策性金融法初探》，载《日本研究》1998年第1期；但在该文中，作者的观点与日本政策性银行均为公法人的法律事实是不相符的。石少侠主编：《经济法概论》（成人高等教育法学教材），法律出版社。

13、王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载司法部法制宣传司编：《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版。

14、江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。笔者认为，随着改革的进一步深入，将会出现更多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人，如存款保险公司、公证机构等等，只能以公法人与私法人的分类方法来划分。

15、同注12。

本文作者单位：中国东方资产管理公司

通信地址：北京阜成门内大街410号中国东方资产管理公司法律事务处张长利

收

邮编：100034

作者简介：张长利，男，1971年7月生，江苏人，法学硕士，经济师，现为中国东方资产管理公司法律顾问、律师，主要研究方向：金融法、经济法

代表性著作：《论政策性银行立法的有关问题》，载《中央财经大学学报》

1999年第10期

《论政策性银行法的性质》，载《学术论坛》2000年第2期

《论商业银行法实施中的一个误区》，载《经济与管理研究》1999

年第5期

《政策性银行法性质探析》，载《法学杂志》2000年第1期

《利益对立与统一中的股东权保护》，载《华北电力大学学报》

（社会科学版）2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2001年第8期全文转载）

《金融资产管理公司条例评析》，载《金融理论与实践》2001年

第4期

《建筑工程质量的法律责任问题》，载《法律与社会》1998年第4期

《政策性银行法律地位探析》，载《广西政法管理干部学院学报》2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2000年第12期全文转载，收入《中国经济法学精粹2001卷》）

法律政策论文篇3

依法行政主体障碍的意识表现，是行政主体在意识上对依法行政的障碍因素。依法行政主体包括机构实体和机构实体的构成人员两个方面，那么，依法行政主体障碍在意识上的表现亦是由此二方面派生并表现出来的。机构实体的意识是高度抽象化了的存在物，它作为某种评价准则连结着机构实体中的各种客观存在物，如上下级之间、平行机构之间、公职人员在法律规范之外的联系规则。这些抽象的、属于意识状态的联系规则可以说是行政系统内部的道德规范，或称之为行政伦理准则。这些准则的产生不是由法律规范加以规定的，而是由行政权的本质属性、行政权的运转规律、行政权所体现的社会意志所决定的，违反上述三者的行政伦理准则就是变态的伦理准则。机构实体中构成人员的意识因素就是存在于各个行政人员内心的心理因素，它是基于行政人员个人而言的，所反映的是行政人员个人的心理。行政人员个人健康的心理来自于其所行使的行政职权的本质，来自于行政职权运行过程中的内在规定性、来自于行政法制的第二性反映等。如果行政人员的心理意识违背了此三者，或者其心理意识与这三个东西的本质是一种背反关系时，其所产生的心理就是变态的行政心理，本文重点探讨后者。

行政伦理是行政系统内部的一种行为评价准则。这种评价准则是多种多样的，如行政权行使的有限价值准则、行政权行使的服务价值准则、行政权行使的民主价值准则、行政权行使的经济价值准则等。该宏观评价准则越健康、越全面，行政系统中机构与机构之间、人员与人员之间的关系性状也就越好，进而越能促进依法行政的实现。违反正当行政伦理准则的准则就可以说是变态伦理准则，笔者认为目前我国行政系统中最为普遍、最为明显的变态行政伦理准则有下列方面。

第一，行政权力封闭价值准则。行政权是相对于立法权、司法权而言的一个宏观概念，而行政权力则是一个限定在一定范围或一定管理事态的概念。因此，对行政权力概念的理解和认识必须和职权行使联系起来。行政权力一方面是由一定的基础决定的，如马克思讲的经济基础决定上层建筑诸要素，当然也包括行政权力。另外，社会基础、行政管理所面对的各种事务基础也是行政权力的决定物。另一方面，行政权力在行使时要和各种外在因素发生关系，既有外界因素对行政权力的作用，也有行政权力对外界因素的作用等。可见，对行政权力的评价必须以开放的眼光进行。然而，行政权力封闭的价值准则已成为我国行政权力评价的一个基本伦理准则，依此准则把行政权力的运行和行使封闭在狭隘的行政圈之内。仅以行政系统内部的状况而评价行政权的质量。一个行政机构、一个行政机关工作人员行政权力行使的水平如何，常以行政系统内部的各种微妙关系为评判依据，而脱离经济基础、脱离社会事态。此种评价准则虽然是主观意识范畴之内的，但对行政系统对法律的认同有极大的阻滞作用。

第二，行政权力权变价值准则。行政权力一旦被一国的法律制度确认就具有一种稳定化、连续化、规范化的倾向，正是这种倾向使行政权对行政管理事态的作用始终处于良性运行之中。那么，评价一个行政机关及行政机关工作人员的行政行为就应当以是否稳定化、是否连续化、是否规范化为基本准则。我国行政系统对行政权力评价的又一个变态就是以权变的价值准则评价行政权的行使。所谓权变准则就是在对行政权行使状况的评价和认定时以变异取向为转移。权变的价值准则在行政系统中造成了诸多与管理事态格格不入的行政风气。如行政机构体系中对上负责不对下负责，对人负责不对事负责，对政策负责不对法负责等不良行政风气就是此种伦理变态的直接产物。此种伦理价值的选择是行政法制在行政权行使过程中至今还没有得到全面认同的深层次原因之一，它严重地制约着依法行政的实现。

第三，行政权力超强价值准则。我国行政权从理论上可以分成归属主体和行使主体两个方面。①所谓归属主体就是行政权的所有主体。所谓行使主体，即行政权的实际行使者。毫无疑问，我国行政权力的归属主体是人民，而行政机构体系只是行政权的行使主体而已。其对行政权的行使承担着强烈的社会责任。这一基本理论决定了任何形式的行政权行使都必须以民主观念为导向，以被决定者的身份认识和对待自己手上握有的行政权力。然而，目前我国行政权力行使中对行政权评价的伦理准则发生了变态。人们常以超强的伦理价值准则评价行政权的行使，如一些行政机关或行政公职人员若能在职权行使中突出自己的管理权威、突出自己至高无上的地位、突出自己管理手腕的刚性化便会被认为是有效的行政权行使者。此种评价准则的来源与我国封建专制时代经历的时间长、社会影响深刻是有间接关系的。该种价值准则与依法行政的价值准则显然不可能是一致的，它或强或弱的阻碍了依法行政的实现。

第四，行政权力利益价值准则。根据行政权归属主体和行使主体的关系原理，行使主体是归属主体为了获得利益而投入的一个成本。就是说，由于归属主体是一个综合概念，不可能也没必要直接行使行政权，便不得不委任行使主体代其行使行政权，行政权行使主体只不过是行政权归属主体控制和运用的一个工具。还可以说，行政权行使主体是处于仆役状态的，正如马克思主义经典作家把公职人员当成公仆②一样。以此必然推论出行政机构实体及其构成人员的权力行使始终具有显著的服务性。从行政系统中的伦理准则讲，行政权力服务于管理事态、服务于行政权归属主体应当成为一项基本的行政伦理准则。但是，我国行政系统中，行政权力的服务性价值准则已被利益价值准则所取代。在行政系统中，对于行政机构和公职人员行为的评价常以是否为本部门、本区域、本单位的行政管理争得利益为标准。③在地方保护中、部门保护中、行业保护中作用突出的行政机关或公职人员便可得到较高的行政评价。此种变态对依法行政的阻滞集中反映在否定行政法制统一的基本准则。

二、依法行政主体障碍的行为表现

依法行政主体的伦理准则变态和心理变态都是意识范畴内的变态。除此之外，行政系统的机构实体和公职人员还有行为上的变态，这种行为变态是行政主体依法行政障碍的客观表现。依法行政主体的行为障碍其中一些与意识障碍有密切联系，是意识障碍外化以后形成的，有些行为障碍则与意识障碍没有必然的、直接的联系。至于这种与意识障碍无关的行为障碍是基于什么原因形成的，则是一个比较深刻的理论问题，不是本文的研究范围。笔者认为，依法行政主体阻碍的行为表现亦可以从两个方面进行研究。一是行政机构总体的行为变态。就是从行政机构体系的总体出发其在宏观上的行为表现。二是行政机构系统中的权力行使者的个体行为变态，当然这些行为既可以是单个行政机关的行为，也可以是行政机关工作人员的行为，这些行为都发生在对具体的行政事态的处理上，具有明显的微观性。笔者重点论证前者。

1．行政系统中人格的刻意塑造行为。行政权是一种大规模的权力，现代行政权的行使也只有较大规模的行政机构体系才能够完成。这一事实导致了行政权归属主体在日常行政权的行使中有两个方面的行为表现。一个行为是行政机构体系为完成行政管理事务而向行政权归属主体负责的行为，该行为可以说是行政机构存在的目的，只有这一行为才能证明行政机构体系存在的价值。以此论之，在此一行为范畴之中，行政权行使者只要是合法行为就是应当肯定的、是正当行为。合法与非法是判断此行为有效与否的唯一标准。第二个行为是行政机构体系为组建、完善自身而为的行为。在现代国家行政机构体系中相当一部分行为都属此类。如行政系统为向社会标榜自身存在的合理性而为的行为，通过政府组织法和公务员法对行政系统内部的管理行为等等。这一范畴的行为与行政权归属主体所确定的目标并无直接关系，其是否能够给社会、给行政权归属主体带来利益并无一个科学的鉴别标准。就是说，通过合法与非法并不能确定该行为的真正社会意义。或许在第二类行为中，与法律规范不一致的行为能够带来社会效益，而合法行为并不一定必然带来社会效益，因为此行为本身与行政系统目标并不存在必然联系。事实上，正如英国行政管理学家帕金森讲的，行政系统都善于塑造自身的人格，包括扩大规模、包括巧立招牌、包括让机构层次升格等。④可以说，与行政权归属主体确定的目标相一致的人格塑造行为是正当的人格塑造行为。而脱离上述目标刻意的人格塑造行为则是变态的总体行为。我国行政机构中，刻意地对行政权行使主体塑造人格的行为是非常普遍的，其成了我国行政机构中的一个严重问题。行政机构的盲目升格、行政系统中机构名称的盲目变更都是具体表现。近年来我国行政机构以8．3％的速度剧增⑤的事实就是例证。此种刻意对人格进行塑造的行为与社会主义法制的总目标，与行政法制中的便民原则、精简原则、效能原则是完全的背反关系。必然阻碍着依法行政的实现。

2．行政机构运行中的纯程序行为。在行政法制体系中，一般包括实体规范和程序规范两大类。⑥实体规范就是指对实体上的权利义务作出规定的规范，其所涉及的是一些实质性内容，有着具体的物质内容。程序规范是指对有关程序内容作出规定的规范，如行政行为如何履行，履行的环节、方式、具体的途径等。在二者的关系中，实体规范居于优先地位，它是程序运行的决定因素，如果说，程序是形式的话，实体则是本质。依行政法规范的上述类型，行政机构体系内运行行为亦可分为两类，即能够直接实现权利义务等法律中实体内容的行为就可以说是实体性行政行为；与法律中权利义务没有直接关系仅是形式要件上的行政行为就是程序性行政行为。实体行为是程序行为的前提条件，只有以实体行为为依据程序行为才具有意义。脱离实体行为的程序行为我们可以将其称为纯程序行为，这种行为就是行政机构运行中的一种行为变态。目前我国行政机构中为程序而程序，追求程序的独立价值的行政行为极为普遍。如高层行政机关的一个行政决策，本可以在短期内，以很短的时间予以执行，迅速作用于行政管理事态。然而，一些行政机关一味追求运行过程的完美化。在某省就曾发生了一个企业立项的简单事情，而前后经过了11个月，申请文件修改了300多万字，耗费纸张251．5公斤，经办人员行程2万公里的事件。⑦行政系统中纯程序行为的出现一是与立法的质量有关，二是与行政系统中机构和人员的素质有关。纯程序行为只注重了法律规则的形式方面，而忘却了法律规则的实质方面，是依法行政的又一障碍。

3．行政调控过程中的负控制行为。行政机构体系以对其之外的客观存在物发生作用为实现自身价值之根本。一方面，行政机构体系要对各种各样的社会事态发生作用，以完成对这些事态的管理。如行政机关管理经济事务的行为、管理文化事务的行为、管理科技事务的行为、管理有关政治事务的行为以及其他社会事务的行为。另一方面行政机构体系要对与处于相对一方的各社会成员的行为进行有效控制，以使其朝着健康的方向发展。行政机构体系的调控有两种情形，即正调控和负调控。正调控指如果各社会参与主体的行为表现与行政权的总体目标价值、与社会利益、国家利益发生冲突时，使其得到有效遏制，回归到正常状态。负调控是指社会参与主体的行为表现与社会利益、国家利益是一致的、而与一些行政机构实体的利益和意志不一致时，行政机构实体通过调控使其与自身保持一致的调控行为。不可否认，行政权行使中，行政系统事态与社会事态有着经常的不一致，问题在于当这种不一致发生时，使前者适应、服从后者，还是使后者适应、服从前者。显然，依我国的国家性质，依行政权归属主体和行使主体的关系原理，行政系统意志应当无条件地服从国家意志和社会意志。但是，由于行政机构体系控制着国家行政权力，是调控行为实施的主体。一些行政机关利用此种有利地位使被调控的行为服从于自身的不正当意志、不正当利益。可见，负调控是违背法律原则的调控行为，从这个意义上讲，它必然阻碍着依法行政的实现。

三、依法行政主体障碍克服的对策

（一）障碍克服与行政主体的价值选择

行政机构体系的上述意识与行为变态是对行政系统若干正当价值准则的否定。纠正行政系统意识变态和行为变态的目的就是使行政系统的价值有所回归。甚至可以说，诸种变态之所以会发生亦与长期以来不明确行政系统固有的价值准则有密切联系，即由于人们不认识、不注意行政系统的价值准则，因而，在心理上和行为上就不可能向接近价值准则的方面靠拢。可见，研究依法行政主体障碍克服的对策，必须首先确定行政系统的价值准则，笔者认为，行政系统的这些价值准则主要有下列两个范畴。

1．关于行政系统独立人格的确定问题。依我国宪法规定，国家权力分为立法权、行政权、检察权和审判权。宪法关于国家权力的分类和行使中的分工，是对议行合一政治制度的具体发展，它确认了立法权和其他权力对立法权的从属地位，并认同了其他各种权力的独立价值。如宪法一方面规定其他诸种权力要对行使立法权的人民代表机关负责，另一方面规定了其他机关在行使各自的权力时不受任何组织、个人或其他因素的干涉。其他诸种权力从属于立法权是顺理成章的，是立法权的逻辑发展，立法权被认为是对国家意志的表达，而其他权力则被认为是对表达出来的国家意志的执行。其他权力独自的价值不容否认亦是顺理成章的，因为各有各的本质属性，如果出现一种权力和另一种权力的交叉，那就不可能有效的执行表达出来的国家意志，因为它自身的内容此时就是不确定的。我国行政权力长期以来是在错综复杂的状况下运行的，它在运行过程中已经超越了宪法当初对它内容的界定，变成为一种范围不甚明确、内容不甚确定、方式不甚规范的交叉物。在我国对行政系统进行监督和制约的主体数量超过了任何一个国家，如人民代表机关、检察机关、人民法院、派、政协、监察机关、人民群众、新闻媒介等有10个左右，其中有些机关或组织的监督足以改变行政机关行为的方式，众多的监督如果依客观规律而运行，当然是无可非议的。然而，错综复杂的监督难以协调，各监督主体的自身价值或多或少要渗入行政机构体系中，使行政机构体系的价值发生变异。遗憾的是，长期以来，无论在理论界还是在实践中都忽视了这一问题，一味的强调各社会因素、政治因素对行政权的制约，使行政权在许多方面成了弹性极大的权力。笔者认为，我国行政权在一定程度上讲，已经没有了立法对其所确定的独立人格。作为行政权的独立人格讲，一是行政权具有独立的质的规定性，是一个区别于他种权力的国家权力，对其不能作任何变通解释。二是行政权除从属立法权外，对任何权力都不具有从属性。三是行政权自身是强而有力的，不受任何组织、个人、机关的干涉，就像人民法院的审判权不受外界因素干涉一样。四是任何其他国家权力都不得以若明若暗的形式渗入行政权内部，使行政权具有此种权力的属性。

2．关于行政系统硬件与软件的规则确定问题。行政系统的构成因素可以分为硬件和软件两个方面。硬件就是指行政机构体系的板块方面，包括行政机构大系统的层级构成，如层级的数量、层级之间的联系规则，包括一个行政机构内部各部门的构成，即在一个行政机构内部设立了多少主管部门、服务部门等，也包括行政机关中的人员构成等。软件指在行政系统内部形成的联系人们的意识规则或行政伦理准则。这些软件存在于人们的主观意识之中，以一种无形的力量调适着行政机构和行政人员的行为。笔者所指的这些软件是一些深层次的连结规则，它是通过行政机构体系中人员的心理认同来实现的，与行政系统中连结人们的法律规则有着明显区别。法律规则属于行政系统中的硬件，它是被国家强力认可并保证实施的。法律规则是公开的、有形的，而连结人们的伦理准则则是隐含的、无形的。对于行政系统中硬件与软件都可以确定一些规则，通过这些规则赋予其一些属性。我们认为，我国行政机构体系中，在硬件与软件的规则选择上出现了错位，把本该属于软件的规则运用于硬件，把本该属于硬件中的东西运用于软件。造成硬件不硬，软件不软的变态现象。我国行政机构的硬件不硬表现如：我国行政机构的板块一直处于开放状态之中，而且是进口大于出口的开放系统。行政机构和其他社会阶层在板块上的能量交换是经常的、不断的，其他社会阶层都有进入行政系统的机会和途径，一旦进入行政系统其就获得了一个稳定的职位。在一般情况下，很难再被行政系统淘汰。行政系统组成人员成为其他社会阶层的现象与其他社会阶层成为系统组成人员的状况相比，前者的绝对数和相对数都远远小于后者，这也可以用来解释我国行政机构每年以8．3％的速度递增的原因。行政机构软件不软的现象也有许多表现。行政系统内部在长期的运行过程中形成了独立的价值规则，该规则可以叫做行政伦理准则，如行政系统中人们潜意识中的一些服从准则、对上负责不对下负责的准则、权力实用准则等等。行政系统的伦理准则必须经常的和行政系统之外的一些社会公认的准则发生交换关系。社会成员中健康的、进步的伦理准则应当能够很顺利地渗入行政系统中。这就要求行政系统已经形成的伦理准则体系应当是一个开放的系统，随时接受来自外界的健康准则。然而，在这一软件上，我国行政系统一直是一个封闭系统，它既不容易丢弃自身已经形成的伦理准则，更不容易接纳、吸收社会上先进的伦理准则。硬件不硬所导致的结果是机构人浮于事和臃肿。软件不软所导致的结果是行政系统与管理事态和社会的分离。基于此，要克服依法行政主体障碍，必须重新确定行政机构体系中硬件与软件的规则。即应使行政机构体系板块处于一定状态的封闭之下，至少进口不能大于出口；使行政机构体系中的伦理准则能经常性地和社会上进步的伦理准则发生交换关系。

（二）依法行政主体障碍克服的法制手段

笔者认为，对依法行政主体障碍克服的研究，首先要立足于法律角度，因为法律制度之内的东西比法外的东西来得更直接。其次要立足于对克服手段进行宏观设计，因为所有的具体克服措施都是以手段的宏观设计为前提的。

1．关于层级关系中的连结规则。我国行政机构体系中的伦理变态和心理变态与行政机构内部层级关系中的连结规则的非正当性有关。我国行政机构体系是一种金字塔式的结构，在此层级结构中需要用双向的连结规则把高层行政机关和低层行政机关连结起来，使高低层行政机关都有法律上的独立人格。然而，我国行政机构体系中的层级连结规则向来是单向式的，即强调上对下的权力，正是通过上对下的命令指示把二者联结在一起。上级的权力是不容置疑的，下级没有法律上的独立人格，仅是上级手中所控制的一个工具。在此种连结规则之下，下级在行政事态、法律规范与上级命令指示的选择上，自然而然地选择了后者。其必然阻碍依法行政。因此，我们认为，在强调上对下的命令指示的同时，还必须重视下对上运行中的独立线路，即在一些细小问题上，上层行政机构必须以下层行政机构所掌握的情况为据，不能超越下级行政机关的权力。简单地讲，我国行政机构体系中长期以来形成的决策机构与执行机构相分离的现象必须得到解决。任何一个具有独立职能并与行政管理事态发生关系的机构，都应当是既具有决策职能又具有执行职能，或者反过来说，既具有对行政事务的执行权又具有对事务的决策权。这样就可以使行政法规范的运行减少环节进而减少因无谓传递所造成的误差。该连结规则的改变必然使行政系统内部形成新型的良性关系形态，由原来的独判式指挥命令权变为相互制约的双向权力。

2．关于静态行政法的价值定位。行政法规范可以用不同的标准予以分类，以行政法对行政主体的作用形态为据，可以把行政法分为静态行政法和动态行政法。静态行政法就是从静态上对行政机关组织体系及其公务人员的规定。动态行政法是对上述主体行为的规定。静态行政法的价值就是指静态行政法所要追求的效果和自身的积极作用。静态行政法的价值选择有两种：静态行政法促成程序化的价值；静态行政法促成效率化的价值。我国的静态行政法在价值选择上以前者为根本取向，在行政系统内部强调机构的大而全、小而全，在机构行为中强调程式化、结构化就是例证。在这样的价值选择之下，行政机构体系对社会的消耗、对社会造成的压力往往得不到法律规则之内的重视。以行政组织法为例，其采取的是柔性原则，行政机构则有较强的伸缩性，行政机关编制法也不健全，仅有的一些编制规则亦没有严格的量化标准。而公务员法则弱化了社会技术化。《国家公务员条例》关于公务员权利义务、纪律等的规定中政治性、政策性准则占38％以上，只有20％的准则是有关履行职责的技术准则。我们认为，要克服行政主体依法行政的障碍在行政组织法的价值选择上应选择效率准则。从行政机构体系的总价值看，其应当是国家政权体系为获得较大利益而投入的一个成本。成本最小化是一个毋须证明的经济原理。依此，行政机构体系的规模越小越好。行政组织法必须选择控制行政机构规模的价值准则，行政编制法应尽可能量化，并有权威性的保障手段。公务员法应强化公务员的技术属性。

3．关于动态行政法的规制技术问题。动态行政法的规制技术是指行政法规范对行政机构体系的行为、行政机关的行为、行政机关工作人员的行为进行规范和制约的技术。该规制技术手段的科学与否直接关系到行政行为的质量、关系到行政行为与法律规范关系的合理程度。我国在动态行政法的规制技术上存在误区。表现为：其一，动态行政法的规制侧重点放在微观行为上。行政系统中的行政行为可以分为微观行为和宏观行为，前者指行政系统中单个行政机关的行为和工作人员的个体行为表现，这些行为尽管是直接对相对人产生影响，但它常常是另一类行为即宏观行为的派生行为。后者是指行政机构总体的行为表现。在两类行为中后者对前者具有派生作用。行政法规制的选择侧重点应在宏观行为上，而我国在对行政行为规制的选择上多以规制微观行为为主。其二，动态行政法的规制侧重点放在程序行为上。行政行为具有实体行为和程序行为之分，实体行为是能够设定权利义务、改变权利义务的行为范畴。程序行为则是如何作出实体行为的行为范畴。实体行为是程序行为存在的前提，只有以实体行为为据程序行为才具有意义。而我国在对行政系统行为的规制上重程序规制、轻实体规制。以《行政处罚法》这一关于行政处罚的基本法为例，其中心环节还在于对程序的规制而不是对实体的规制。其三，动态行政法的侧重点放在外显行为上。行政行为有外显行为和隐含行为之分。所谓外显行为就是以一定的形式显露出来，容易判断和鉴别的行为。所谓隐含行为是指具有隐蔽性，其行为外形不甚明显的行为。如行政人员直接违反行政法规范的行为属前者，而间接违反行政法规范的行为则为后者。违反行政规则的行为为前者，违反行政道德准则的行为为后者。我国在对行政行为的规制上，动态行政法多选择对外显行为的规制，而对一些暗含的违法行为则很少有规制，如对行政系统中的权力目的行为、营造私网行为、从属意志行为鲜有规制。我们认为，要克服依法行政的主体障碍，必须在动态行政法的规制技术上发生变化，以规制宏观行为、实体行为、暗含行为为重心，以规制微观行为、程序行为、外显行为为必要补充.

法律政策论文篇4

二、金融危机前后江苏中小企业发展的法律政策环境变化分析

本文将江苏私营企业发展的法律政策环境分为国家层面和江苏层面因素，前者主要包括党和政府政策、国家法律和行政法规、部门规章及政策、其他扶助措施四个层次，后者主要包括地方法规规章和地方政府扶持两个层次。比较金融危机前后法律政策环境因素，PearsonCorrelations分析结果（表3）显示2001-2006年间江苏层面政策因素和江苏地方法规规章与总体政策合计显著强相关（0.920**和0.973**），表明危机前江苏私营企业发展的法律政策环境主要是地方层面因素，又以地方性法规规章为主。2007-2012年间数据（表4）则显示国家层面政策因素与总体政策合计显著强相关（0.982**），但各分类因素非显著相关，而江苏层面政策因素稍有弱化，相关系数为0.904*，表明国家法律政策支持力度增强，江苏地方法律政策作用弱减，仍以地方性法规规章支持为主。

三、金融危机前后法律政策环境因素影响效果分析

选取江苏统计年鉴私营企业发展指标与法律政策环境因素做Pearsoncorrelation分析，结果显示危机爆发前2001-2006年，私企户数、注册资金规模、固定资产投资和进出口与各项法律政策环境因素非显著相关，表明这一阶段法律政策环境对中小企业的支持性发展不明显，具有被动型特征，因此是中小企业发展的必要条件，中小企业在不断减少限制的法律政策环境下自主发展。危机后2007-2012年数据显示,私营企业规模发展指标均与国家层面法律政策显著相关，表明这一阶段国家法律政策对中小企业发展的支持有成效，变被动为主动，积极推动了中小企业的发展。企业所得税缴纳额与法律政策环境因素非显著相关，表明中小企业盈利能力并未受益于法律政策环境的改变。

法律政策论文篇5

作为科技创新服务体系重要组成部分的科技中介机构，尤其是非营利科技机构，其发展与壮大对于我国顺利实施产业结构优化与调整，提高抗击国际金融风险等能力，由经济大国变为经济强国，由中国制造变为中国创造，具有重要的战略意义。

在中国，非营利科技机构跟它的上层概念“非营利组织”一样，目前还没有相应法律法规来规范、支持它的发展，只是2000年由科技部、中编办、财政部和税务总局制定的并由国务院转发的《关于非营利性科研机构管理的若干意见(试行)》有所涉及。根据意见中“非营利性科研机构以推进科技进步为宗旨，以营利为目的，主要从事社会公益为主的学科研究、技术咨询与服务活动”“非营利性科研机构具有独立法人资格，执行国家的法律、法规，政府有关部门的指导下，自主管理”“非营利性科研机构要根据国家法律、法规的规定和出资者的约定，制定章程，明确机构宗旨、业务领域、组织结构、决策监督程序、内部管理制度”等捕述(不是定义)，对这类机构有了一些抽象概念。

1．非营利科技机构的法律定位

在国内，由于非营利科技机构没有明确的法律地位，实际存在形式有的是事业单位，有的是非企业法人、有的是实质上的财团法人(我国没有明确提出此概念)，形式多样。随着我国市场经济体系的进一步完善，非营利科技机构也在逐步发展壮大。与之相适应，国家也出台了一些与非营利组织和非营利科技机构相关的不成体系的“补丁式”文件。但始终没有涉及到法律定位这一根本问题。为达到既要保持稳定又要加快发展的目的，在参照发达市场经济国家和地区经验的基础上，笔者建议对“民法通则”关于法人的章节尽快做出修改，并同时修改社会团体登记管理条例相应的条款，存事业单位没有完全退出；我国法律框架之前，新增非营利科技机构法人作为过渡。

从图1可以看出，社团法人可根据科教文卫等不同目标，建立相应的非营利机构。

2．非营利科技机构的认定与管理

迄今为止，我国尚未制定非营利科技机构的认定与管理的正式法律。2000年民政部颁布了《科技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法》，这是我国唯一涉及科技类非营利机构认定的部门规章，其中只涉及了民政部登记和科技部负责审查，缺乏实际运行和管理的条款，实际操作较困难。另外，虽然在《关于非营利性科研机构管理的若干意见(试行)》中有“科研机构按非营利机构运行和管理的认定条件、规章制度和配套政策等，由科技部会同财政部、中编办、国家税务总局另行制定”的规定，但到日前为止，这“另行制定”的政策毫无踪影，因此近10年来科技类非营利机构没有得到大的促进和发展。建议我国应尽快制定“科技类非营利机构条例”，指导各地方政府制定非营利科技组织认定与管职实施细则，从而健全非营利科技机构法律体系。

由于非营利科技机构实际仔存形式很多，此建议新制定的条例和符地的实施细则中应涉及以下几方面内容。

(1)财务与会计。

改革现行的事业单位会汁制度，创建非营利科技机构的会汁模式和统一规范的会计准则体系，构建起我旧政府会计、非营利科技机构会计和业会计大会计体系的新模式。

一是非营利科技机构会汁准则?涉及的内容与事业单位会汁准则基本相同，其日的、意义及作用存此不作阐述，县就具体内容提出建议。①会计基本前提。与事业单位一致，为会计主体、持续经营、会计分期和记帐本位币。但对会计主体再新确定，对于非营利科技组织来说，应引进“项目”概念，进行项只管理，以确立新的会计主体②会计要素、建议增加财务状况变动表或现金流量表(现金流人、现金支、现金净流量)。

二是非营利科技机构财务与基金管理。涉及这方面的规定很多，在此只做框架描述①制定财务管理的有关规定：如盈余分配约束、支出比例、行政方而开支比例、财务公开制度等。②制定投资活动有关规定、如投资的基本原则、理事会责任追究制、专业咨询和投资经理制、投资类的限制等。③制定财务督制度。如非营利性的约束、受赠财产支出比例约束等。④有关财务控制的舰定如支出权限的流转、预算的调整等．⑤基金管理规定如基金投资原则、基金投资策略与注意事项等。

(2)桶利与保险

结合我同发展现状，就非营利科技机构从业人员的编利需求提出建议。

①津贴：非营利科技机构的从业人员少应留目前事业单位所享有的保健、误餐、交通等各项津贴；津贴汁人员工个人所得；津贴标准的制定及变更由非营利科技机构理事会根据国家宏观调控标准议定。

②假期非营利科技机构的从业人员除享受国家法定节假H和其他假期之外，还可享受特别休假(取代公休假)，可参照的标准：非营利科技机构从业人员自服务于本机构满一年起享受特别休假：服务1年以上3年未满者7日；服务3年以上5年未满者lO日；服务5年以上10年末满者14日；服务10年以上者，每一年加1日，加至30日为止。:

③培训。非营利科技机构的从业人员依照组织规定之程序可享受培训福利；组织为此项福利所列支经费不计人员工个人所得，可按组织运行成本处置；非营利科技机构年度培训经费需由理事会审议批准。

④社会统筹保险：非营利科技机构从业人员应按照国家规定参加失业、医疗等各类社会统筹保险。

⑤个人帐户养老保险。非营利科技机构需为其从业人员建立个人养老保险帐户，由国家、非营利科技机构、员个人分摊保险费用，且员工个人分摊不超过50％。其中组织承担部分不计人员工个人所得，而是纳入运行成本。

⑥附加体保险。非营利科技机构可为其从业人员投保团体保险，具体险种、范用、保额及保费分摊标准南组织理事会确定。其中组织承担部分计人员工个人所得，可纳入运行成本。

(3)审计。

建议根据《中华人民共和国审汁法实施条例》和有关非营利科技机构的认定和管理办法制汀具体的(可参照行业性)《非营利科技机构负责人离任审计实施细则》《非营利科技组织年度审计实施细则》和《非营利科技机构内部审计实施细则》等法规，从而让非营利科技机构的公益性、道德感和使命感得到充分体现和保障。

3．非营利科技机构的税收政策

目前我国对非营利机构规定了名日繁多的税收优惠政策，但基本上涵盖了向非营利组织征收的各个税种，如所得税、营业税、增值说、消费税、关税、房产税、土地税和车辆购置税等。在此仅讨论所得税、营业税。

法律政策论文篇6

四、近代损害赔偿法的不足与法律政策的变化 （一）近代赔偿法的不足和乐观的理性主义的失败 由于存在上述的特点，近代损害赔偿法适用的必然结果是对受害人救济的严重不足，尤其是在大工业经济不断发展，生产越来越复杂，分工越来越细致的情况下，更增加了受害人救济不足的严重性。首先，过错责任原则对赔偿范围的过滤产生了大量令人无法接受的后果。这种情况典型地反映在侵权法领域。由于生产的复杂和技术的复杂，因产品瑕疵受到损害的受害者几乎无法证明生产者过错的存在，而核工业、化学工业、飞机和汽车制造等的发展也前所未有地将广泛的危险带入了人们的生活，人们彻底告别了农庄、田园、水磨、风车等相对恬静而安全的生活，被动地进入了一个“危机四伏”的时代，在近代法的理念和规则之下，不能被证明有过错的“加害人并无损害赔偿责任，则其结果，损害无异由受害人承担，形成‘加害人逍遥法外，受害人忍气吞声’……之现象”，过错责任适用的结果是大量无辜的受害人被排除在法律的救济之外而悲惨地承受法律强加给的不幸生活，自由主义的温情之下掩盖的是一个个因受伤害而处境悲惨的受害人！在违约责任领域，过错责任的实质是将合同履行中的意外风险完全由债权人一方承担，对无辜的债权人来说，其承担风险的公正性亦令人怀疑：因为既然履行的义务由债务人承担，按照逻辑其应当承担履行中的第三人原因等造成的履行风险并可以采取一定的措施在很大程度上加以规避的，使对履行既无义务亦完全无控制风险能力的债权人承担损失是不合理的。其次，间接受害人不予赔偿的原则罔顾间接受害人的利益，不符合社会公平。无论受害人是否与加害人存在合同关系，或加害人是否直接侵害了受害人的人身或财产权利，我们面对的事实始终是：正是加害人的行为导致了损害的发生，排除加害人此种情形下的责任既使受害人处于无助的境地，也有违社会公平，纯粹是近代赔偿法为保护加害人而作的制度设计。如果说在近代法设计之初还能为对理性主义乐观的“蒙蔽”而为人所理解，但在后来的社会发展中则越来越明显地不能为社会所接受。再次，精神损害原则上不予赔偿的规则实质上是对人类尊严的极大漠视，也造成了极为奇特的现象：近代法是以推崇人、尊重人的人文主义精神为其思想基础的，但通过非财产损害不予赔偿的规则，却实质上确定了“拜物主义”的法律调整倾向：极度推崇财产，对财产损失即使轻微亦可获得赔偿；忽视人的精神存在，对造成的即使严重的精神痛苦等非财产损害却视而不见。而社会的现实是：人固然以财产为基础而生活，但人的价值、人的幸福、人的尊严却主要依赖于非财产的精神生活：人虽然经常地被物质所包围，但人在本质上是一个精神的存在！一个贫穷的人，其精神的幸福和存在的价值完全可能远远大于一个百万富翁！因此，过分痴迷于近代人文主义解放财产，肯定人的世俗生活的美好，近代损害赔偿法实际上确定了舍本求末，忽视人本体需求的法律规则。这种法律规则在越来越淹没于财产之中，人成为财产（资本）支配工具的社会发展中，其不合理性无疑愈来愈得到凸显，“非财产损害赔偿制度之不完全，依现代社会之法律感情衡量，已达于不能容忍其欠缺继续存在之情景”。最后，随着时代的发展，近代赔偿法通过因果关系理论过滤可赔偿损失的作法亦越来越不能被接受：因为无论有什么样美好的理由，那些过于遥远或不相当的损害毕竟亦为加害人造成，使加害人完全不承担责任而任由诸多受害人自行承担损失在很多情况下对受害人亦颇不公平。 在理性主义的“美好”不断以上述方式展示的过程中，乐观的理性主义之下人文关怀的幻想被现实完全击碎，亚当·斯密所说的“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”、“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”成了痴人说梦。于是，在哲学观念上，对理性主义的怀疑甚至否定渐渐成为社会的潮流，“在十九世纪末二十世纪初，生活完全是不合理的和不人道的，理性主义已信誉扫地了”，人们终于发现通过对人的抽象关怀去实现人文主义追求无法实现，要实现人文主义关心人、尊重人、把人作为目的的目标必须去关心每一个具体的人，并结合具体人的具体情形给予具体的关怀。 （二）新的法学思想的发展与法律政策的变化 1、新的法学思想的发展 进入十九世纪后，在哲学思想上，社会学理论开始发展，学者观察社会，把社会作为一种对象进行研究。社会学的研究发展了实证的方法，社会学的实证主义精神渐渐代替启蒙哲学中的形而上学，对个人自由意志的重视逐渐为对社会现实需要的重视所取代。至十九世纪末至二十世纪初，法国社会学家涂尔干开创了社会学研究的新局面，提出必须把社会事实当作“事物”来看待，通过经验的研究才能发现社会规律。由此，涂尔干创造了一种“整体论”，认为社会是一个有机的整体，它对个人是外在的、普遍的和有约束力的。涂尔干批评自霍布斯和卢梭以来的个人主义，认为个人主义只把个人当作唯一的实体，看不到社会对人的约束作用。他认为社会不是简单的个人相加。而是由人们结合而成的体系，社会现象的原因在于社会本身，而不能在个人身上寻找。涂尔干还提出了社会连带的观点，认为现代社会基于劳动分工，既分化又团结，如同器官一样各司其职，但又组成一个有机的整体。而狄骥则进一步强调了人与人社会连带的关系，并进而提出了人以权利来履行其“社会职务”的观点。 在实证主义思潮的影响下，法学思想发生了显著的变化，个人主义的法学思想在很大程度上被社会法学的思想所修正，社会法学思想“放弃对理性之肯定与强调，转而客观观察从众人实际生活情况上之需要或利益，并从其彼此间之相互关连，建立特定社会在特定时间之相对的妥当原理……不再强调个人理性之优越性，而以社会上众人之利益为思考之出发点……是19世纪后半叶法律思潮的一个转折点。”社会法学家庞德认为，十九世纪以来法学思想……把重点放在需求上而不放在意志上，把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由……强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志。法律体系正当性的基础，也从抽象平等和公平的形式正义的法律体系，转变为“要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”。法学思想发生的这种深刻变化，必然会极大地影响法律政策的选择，促使法律政策发生改变，而相应的，法律制度和法律规则也必将随着法律政策的改变而发生重大改变。 2、法律政策的变化 （1）有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担——债务人对违约责任承担范围的扩大 新的法学思想导致了法律政策的重大改变，在违约责任领域体现为使债务人对违约造成的损害在更大的范围内承担赔偿责任。随着乐观的理性主义的失败，近代时期所推崇的最大限度的经济自由也受到了强烈的质疑：其不仅没有产生亚当·斯密所幻想的共同福利最大化，反而导致了严重的贫富分化和不断的经济危机等严重的社会问题，[11]建立在乐观理性主义之上的自由主义经济的道德正当性丧失殆尽。于是，在经济学上，国家干预的有限经济自由的思想逐渐成为社会思潮的主流。[12]与自由主义经济的道德正当性丧失相伴随，以这种正当性为其合理性基础的最低限度违约责任的法律政策也失去了其道德合理性。自由主义的“美丽之幕”已经千疮百孔！而透过这千疮百孔的“美丽之幕”，人们看到了通过契约自由追求经济利益最大化所带来的社会风险，也看到了因违约而受到各种损害的债权人和第三人更加真实的图像：债务人无过错不履行合同时债权人只能无辜而默默地自我承受一切的损失，债务人因违约精神损害不予赔偿原则而免责时债权人的痛苦和无助，以及因违约而受到人身或财产损失的第三人因合同相对性原则的限制而无法获得救济的无奈。而所有这一切，皆由债务人通过合同追求经济利益却不能依约履行合同所致！在以抽象的意志自由为基础的乐观理性主义幻象破灭的情况下，法律政策必然选择重新分配合同风险的分担，不再过分强调每一个人均可以提供最大限度的合同自由实现经济利益最大化的形式正义的“互换性”，[13]而是取向实质正义，使债务人在更大范围内承担违约赔偿责任。 （2）对人具体关怀的思想、损害救济的重视与受害人的最大限度救济 新的法学思想“强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志”，在侵权法上体现为法律政策重视具体受害人损害救济的实现，强调受害人最大限度的救济。于是，对受害人具体救济实现的实质正义追求超越了对最大限度行为自由的形式正义的美好 幻景。当个人自由的光环褪去其神圣性的时候，人们似乎是突然发现：那一个个受害人真实的损害和痛苦、甚至是悲惨的生活。于是，法学家们和法律政策终于认为：解决一个个受损个人的现实的救济问题，也许是实现人文关怀的更真实努力。其结果是，在新的法律政策下，“不幸与不法之间的界限发生了移动，即损害越来越少地被作为不幸接受。损害通常更多地被看作是应得到补偿的，而进行补偿的一个手段就是认为有应予赔偿的不法行为存在”，[14]“人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，……法律所强调的重心已从承担过错转移到补偿损失”，[15]对行为人自由进行强制限制，使其承担损害赔偿的“根据挪动了一个地点”，“使干涉合法化的不是行为者行为的不正当了，而是受害者的利益了”。[16]此种法律政策之下对侵权责任的论证是，人们在讨论法律责任的时候，不应从加害人的行为的角度去探询法律责任问题，而应站在受害人的立场上去考虑法律责任的根据，正是由于他所遭受的权利损害使法律对他的损害予以赔偿成为正当，也使法律对其加以保护成为正当。[17] 当法律政策更多地关注受害人获得损害赔偿的实质正义，当补偿损失成为立法关注的重心的时候，损害赔偿法的变化便不可避免、甚至轰轰烈烈了。而由于新的法律政策关注于受害人所受实际损害的救济，违约和侵权中广泛存在且对受害人意义重大的非财产损害必然受到法律政策的重视。考虑到人的存在本质上的精神性和所受精神损害财产救济方式的必要性和有效性，新的法律政策在扩大财产损失救济范围的同时，非财产损害赔偿大幅度地扩张其适用范围的时期也必然会到来。 五、新的法律政策下各国法的回应与损害赔偿范围的扩大 （一）无过错责任的扩展 现代民法在损害赔偿领域的一个重要变化是无过错责任的扩展。在具体的法技术层面，无过错责任的扩展是通过两种方式实现的：一是通过特别法或修改法律规定新的无过错责任类型，二是通过解释原法律规定使其成为无过错责任或接近于无过错责任。[18]迄今为止，在世界范围内，无过错责任的类型已经包括了各种危险活动的责任、产品质量责任、雇主责任、监护人对未成年人致人损害的责任、环境污染责任、动物侵权责任等多种类型。在这些责任类型中，许多类型是从过错责任发展为无过错责任的。如监护人责任，近代法、德等国的规定是典型的过错责任，监护人因未尽到监护义务而承担侵权责任，但现代以《荷兰民法典》为典型代表的发展已经使其成为或接近成为无过错责任。[19]对此种变化，虽然提出了各种解释，[20]但均不能掩盖其背后法律政策改变所起的根本作用。事实上，监护人责任的变化充分反映了在新的法律政策重视受害人损害救济实现的背景下，是法律政策的选择而非法律演绎的逻辑推理选择了将损害救济的范围扩大到监护人无过失的情形。再如产品质量责任，长期以来为过错责任，受害人需证明生产者的过错，后逐渐发展为推定过错责任，由生产者证明其没有过错，再到今天的无过错责任，即使生产者就产品瑕疵的产生没有过错，亦需承担损害赔偿责任。[21]其发展变化的根本原因在于法律政策对消费者保护的日益重视，而与逻辑推理的改变几乎完全无关。[22]在违约责任领域，无过错责任原则也被越来越多的立法所肯定，尤其是以《联合国国际销售合同公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》为代表的法律或规则已经明确采纳无过错责任原则作为违约责任的归责原则，我国《合同法》立法也对此作出了明确的肯定。[23]无过错责任的扩展，实质上反映的是法律政策重心的转移，当受害人救济成为法律政策极力促成之事的时候，就一些特定的领域，通过特殊理由的发掘作为直接的支撑，使其成为无过错责任的领域，其主要意图在于受害人损失得到救济，而非对加害人非法行为的矫正。在适用无过错责任的许多情况下，与其说加害人行为不法或具有道德上的可谴责性，不如说法律通过利益衡量使其承担责任而已。不从这个角度理解无过错责任，就不能真正地和深刻地理解无过错责任的本质，并会导致理论和实践问题的认识错误，我国关于《道路交通安全法》中机动车与非机动车和行人发生交通事故时承担无过错责任合理与否的争论就充分说明了这一点。[24] （二）非财产损害赔偿的扩展   ; 近代法是追求人文主义的，并通过设计出抽象的理性人和保护其财产及自由作为具体的技术途径。然而不幸的是，这个设想中的理性人形象，由于法技术的需要，抽去了人的一切具体特征，过于远离了现实生活中人的现实：现实中是大量的、经常不够理性甚至严重欠缺理性的人。并且，由于对理性人的保护从其财产及相关的自由为核心，这个已经远离了真实人的形象的理性人又进一步沦为了“经济人”，于是几乎成了冷漠的“经济动物”。民法中的人的关系，除了婚姻家庭关系中的有限情况外，沦为了一种没有感情的经济关系。应该说，近代法的这种规范模式是不幸的，以 “人”为出发点的初衷却导致了几乎完全忽视人性，忽视人的精神生活的结果。作为这种结果的体现，近代损害赔偿法几乎排斥一切精神方面损害赔偿的要求。但新的法律政策重视人的具体的真实的需求，于是在各国法中均体现出了非财产损害赔偿的扩展。在英美法，对非财产损害赔偿从不承认到逐渐承认，再到广泛地承认，[25]而在法国法，则很早就通过判例将损害的概念扩展到非财产损害，并适用于广泛的领域，包括合同领域，[26]在德国法，首先通过判例扩大解释其第823条和第847条，增加了非财产损害赔偿的情形，其次，在旅游合同等领域则通过判例和立法的共同努力肯定一定类型合同中非财产损害赔偿，最终克服“法律政策的争执”[27]，通过2002年8月1日的民法改革，增加第253条第2款，规定“若侵害身体、健康或性自主权应给予赔偿，则对非经济损害，可主张合理的金钱赔偿”，适用于合同责任、侵权责任以及严格责任，而对人格权的非财产损害赔偿，德国司法实践已经依据其《基本法》第1条和第2条加以肯定，[28]从而德国法也完成了其对非财产损害赔偿范围的大幅度扩大，尽管这种扩大仍然远远没有跟上欧洲一些国家承认“对物之情感价值的赔偿”[29]的步伐。在中国台湾，则是通过其民法典第195条的修改，极大地扩大了非财产损害赔偿适用的范围。非财产损害赔偿扩展的现实说明，当立法政策关注于具体的个人及其损害救济时，必然会发现造成人精神痛苦或肉体痛苦的损害在许多时候并非转瞬即逝的一时气愤，而是对人及人的尊严造成的严重损害，是更关乎人的幸福的损害，对其保护也是更能体现对人之平等保护，争执于损害与救济的非同质性，拗于所谓的精神损害实质上无法救济[30]的所谓深刻，乃至于以担忧“人格商品化”[31]等为理由而拒绝对受害人赋予非财产损害赔偿请求权，都是拘泥于抽象形式逻辑的远离社会现实生活的僵化观点，是在更好保护受害人的说法下漠视受害人利益、置其于更加悲惨境地的实质虚伪。在中国大陆，从理论界关于应否承认非财产损害赔偿的争议，[32]到所谓的“精神损害赔偿第一案”，[33]再到最高法院司法解释广泛承认侵害人格权中的非财产损害赔偿，已经在很大程度上跟上了世界法律发展的步伐。在违约责任领域，尽管有权威学者仍然以合同为实现财产利益的工具，不涉及精神利益而反对其适用非财产损害赔偿，[34]但现实的司法实践已有突破，[35]而更加广泛范围内的非财产损害赔偿的承认亦可期待。作者认为，非财产损害赔偿乃社会交往中人作为精神世界的高级生命对外界反映的经常结果，从其客观存在的现实出发，在一定的规则下承认受害人的损害赔偿请求权乃法律政策重视具体受害人现实损害的必然结果。在法律技术许可的范围内，其范围应不断得到扩大。在此过程中，产生损害的原因是违约还是侵权、是侵害人身权还是侵害财产权不应构成决定性的障碍。 （三）可请求赔偿主体向间接受害人的扩张 在近代损害赔偿法，于违约责任，由于受制于合同的相对性原则，第三人即使由于合同一方的违约行为受到损害，一般亦无从获得救济，从而导致了许多无辜受害者的产生。为应对此种情形，德国法等发展了附保护第三人利益契约理论，“将合同之外的陌生人置于其保护范围”。[36]“附保护第三人作用之契约”系指“特定契约一经成立，不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。”[37]而以法国为代表的国家则发展了“可转移的瑕疵担保责任”制度，对两类第三人进行救济：其一是与受瑕疵产品损害的买受人有密切关系的第三人，如买受人之父母、子女、配偶及其他家庭成员、家中客人等，一旦其受到买受人购买之瑕疵产品的影响、损害，即成为该制度中的第三人；另一类则是与瑕疵产品 的买受人订立买卖契约，受让该瑕疵产品并受其损害之人。[38]《美国统一商法典》第2-318条则规定了“对利益第三人所承担的明示或默示担保”制度，该制度设立的目的，在于使特定范围之受益人可以同样取得买受人在买卖契约上所享有的担保利益，从而使受益第三人不受契约相对性原则规定之拘束，而且该制度不排斥其他基于过失侵权行为而产生的权利或救济方法。预示着一个担保的任何受益人均可因担保义务之违反而向担保人提起直接诉讼。[39] 于侵权法，在传统的直接受害人之外，发展了一系列的间接受害人可主张侵权责任的类型，如侵害子女时父母的损害赔偿请求权，以及所谓的“震惊损害”或情绪悲痛损害类型等。[40]“在许多国家中，第三人的精神损害赔偿请求权不以第一受害人死亡为前提，通常情况下第三人因自己所爱的人经受的痛苦而遭受的精神上的震撼也是具有可赔偿性的，而承认这种情况下第三人精神损害可赔偿性的国家一般也都认为，不仅受害人本人，而且受害人的配偶也能因无法和对方有性生活而要求精神损害赔偿”。[41]在我国台湾地区，“民法”中关于适用精神损害赔偿的人身权利扩展到身份权益的精神损害赔偿，包括了侵害人身权而造成第三人精神损害赔偿的问题。[42]关于提起精神损害赔偿请求权的第三人的范围在各国民法上的规定不同，“如希腊法在其民法典第932条第3句中规定，补偿仅针对‘死者的家属’，而葡萄牙民法典第496条第2款则将请求权人规定为所有的家庭成员并详细罗列了其顺序，另外一些法律制度甚至还毫不犹豫地对非婚姻生活伴侣给予了补偿，法律所要求的仅是与死者紧密和稳定的精神上的关系，这一点同样适用于受害者的旁系亲属”。[43]而《美国侵权法第二次重述》第46条第2款之规定已经将可请求精神损害的第三人范围扩大到一定条件下的无亲属关系的第三人。[44] 这些扩张在一定的法技术约束之下，将现实中受有损害的一定范围内的第三人纳入法律救济的范围，体现了新的法律政策下对实际受害人尽可能保护的立场。但就目前的法律发展来看，由于仍然受制于侵权法传统上只保护直接受害人的观念以及担心所谓的“诉讼泛滥”，第三人受到保护的范围仍然非常有限。对此，作者认为，这种向间接受害人扩展的趋势应该也必将继续发展，未来凡是因加害人行为受有严重损害的第三人均应承认其损害赔偿请求权，这将是法律政策未来的必然选择。 （四）法定的一般注意义务对损害赔偿法的革命 作为近代民法的代表，虽然法国民法典对侵权构成并不要求绝对权受到侵害，但自《德国民法典》之后，由于《德国民法典》严密的潘德克顿体系及其理论的魅力，大陆法系主要国家均采德国模式或按照德国模式解释，要求必须绝对权被侵害始构成侵权责任。然而这种模式在保护受害人方面范围太窄，有过分的局限性。随着法律政策向受害人保护的倾斜，各国均努力寻求突破。在德国，通过社会交往义务的发展，将发生的大量不具有典型权利被侵害或不具有典型侵权构成要件但致人损害的类型纳入到侵权法调整，[45]更多的国家则通过不断认定存在各种对他人人身或财产的注意义务而扩展侵权法的调整范围。至1992年荷兰民法典，则直接将“违反社会生活的不成文规则”作为构成侵权责任的一个类型，从而事实上引入了基于社会生活的一般注意义务，[46]违反此义务即构成侵权责任。这种侵权责任，完全不以绝对权被侵害为前提，反映出了侵权法的“非限定性”发展趋势，也实现了对“侵权”法的革命。[47]在英美法，传统上侵权构成不以绝对权被侵害为条件，而以义务的违反为核心。在法律的发展过程中，这种义务的范围亦不断扩大，成为一种对他人人身和财产的一般注意义务。[48]上述大陆法系和英美法系在此领域的发展充分反映了现代侵权法对个人人身和财产保障的优先考虑，反映了对“人的安宁生活的感受，追求的是一种完全没有危险的理想秩序”[49]的支持与尊重。 另一方面，在合同法领域，法国法通过创设“安全义务”理论并不断扩展其适用范围，最终确认了“在各种契约关系中均普遍存在”的对契约“另一方所承担的确保其安全的附属性义务”。[50]这种义务要保护的是契约另一方生命和身体以及财产安全的完整性，实质上是一种对契约相对人固有利益法定的一般注意义务。在德国法上，通过引入并发展附随义务理论，引入了约定义 务之外对合同当事人和第三人人身和财产的法定注意义务。由于德国侵权法的限定性，附随义务理论在德国合同法上获得了充分的发展，附随义务可以存在于合同缔结之前，又可以存在于合同终止或履行之后，[51]其强调的亦是对契约相对人和相关第三人人身及财产等固有利益的一般注意义务。“虽然从学理上讲这是一个不完整的法律规范，但联邦最高法院的判决使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的保护上又向前迈进了一大步”，至2002年1月1日生效的德国新债法则引入一个一般条款，依据该法第280条第1 款，债务人需对任何违反基于债务关系而产生的义务承担责任，此种违反义务不仅可以涉及到主给付义务，而且涉及到从给付义务或保护义务，[52]而这些从给付义务或保护义务，已经被明确地规定在新债法第241条第2款和第311条第2款等法律中。[53]从而在德国，合同附随义务也随之成文化了。附随义务理论为德国之外的许多大陆法系国家所广泛接受，成为通过法定义务扩大违约受害人保护的重要途径。 六、对中国损害赔偿范围立法的评价及其应有的法律政策选择的建议 （一）对中国侵权损害赔偿范围立法的评价 在侵权损害赔偿范围方面，中国制定法的规定主要为《民法通则》的规定，然而《民法通则》之规定至为简陋，除了在第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”外，对其他损害赔偿仅规定“赔偿损失”，几乎完全无法解决侵权损害赔偿的范围问题。于是，在《民法通则》之外，最高法院的一系列司法解释对侵权损害赔偿作出了重要的补充和发展，起到了事实上的立法功能。这些司法解释包括《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。根据上述法律及司法解释，侵权损害赔偿的范围包括：（1）有形财产损害。（2）侵害人格权时非财产损害。（3）侵害“具有人格象征意义的特定纪念物品”时导致的非财产损害。（4）在可请求赔偿的主体方面，除直接受害人外，还包括“亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害”的监护人、被侵害致死者受有精神损害的近亲属等。 上述法律规定，与大陆法系之德国法相比较，大大扩大了可请求非财产损害赔偿的范围，具有进步性，在可请求赔偿主体方面，亦探索性地尝试了向间接受害人的扩展，非常值得肯定。但现行法规定仍存在明显不足：（1）缺乏法律政策的统一性和宏观的立法视野。大量的规定通过最高法院司法解释的形式颁布，未经过最高立法机关的立法程序，缺乏统一的法律政策指导，一些规定只是为解决现实问题应时而出，缺乏统一的规划。并且，由于最高法院作出司法解释的主要目的只是解决司法实践中面对的紧迫性问题，难以也不可能在宏观的层面上以损害救济实现法律政策选择的高度对有关损害赔偿问题作出规定，因此必然导致有关的司法解释在法律政策上的不连贯、不一致甚至彼此矛盾，[54]也不可能充分考量世界立法的发展趋势与中国立法的现实需要。（2）侵害财产权时非财产损害赔偿适用范围过于有限且不明确。侵害财产权、尤其是故意侵害财产权时，往往造成受害人的精神痛苦，虽然传统民法对此一般不予救济，但在法律政策越来越重视受害人实际损害救济的情况下，法律规则完全可以选择允许非财产损害赔偿的请求，不过基于诉讼闸门、诉讼成本等多方面的考虑，轻微的非财产损害应予以排除。中国现行法对此重要的法律政策选择问题只是简单地规定了“具有人格象征意义的特定纪念物品”被侵害时的非财产损害赔偿，无疑是非常不够的，而何为“具有人格象征意义的特定纪念物品”本身也过于模糊。（3）对间接受害人可请求赔偿的情形规定过于简单和有限，且基本上只限于受害人死亡的情形。从世界范围看，间接受害人的非财产损害赔偿已呈逐渐开放的趋势，如何结合中国实际加以规范亦是侵权法一个非常重要的法律政策选择问题。在比较法上，第三人的范围在不同的法律政策选择下可能包括配偶、父母、其他近亲属、有密切关系者、社会一般人等，且不限于受害人已经死亡，如中国现行法的规定无疑不能反映这一领域世界侵权法的发展趋势。 （二）对中国违约损害赔偿范围立法的评 价 中国制定法对违约损害赔偿范围的规定主要是《合同法》第113条第1款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，违约损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益，但不超过违约人可预见的范围。《合同法》对损害赔偿的规定总体上与以《国际商事合同通则》为代表的国际合同法损害赔偿相一致，即包括受害人可得利益的赔偿，但以违约人可预见的范围作为限制。上述规定在财产利益方面较好地协调了合同双方当事人的利益，既保证了守约方根据合同合理利益的期望，又限制了违约方违约的风险，维护了其行为的自由。从而，合同法的规定在维护交易安全和秩序与鼓励合同自由方面实现了较好的平衡，值得肯定。 但在违约中的非财产损害赔偿方面，与上述国际立法不同，中国《合同法》未追随上述国际立法，完全未涉及此问题，存在明显的不足。事实上，在中国的司法实践中，违约导致的非财产损害赔偿问题一再地被提交到法官面前，从照相馆遗失照片案到旅游合同案，法院不得不对这一问题作出回答。[55]对此问题，主流学者的回答是合同只涉及财产损失的赔偿问题，不涉及非财产损害，如果赔偿非财产损害，将是行为人无法预见的，也将不合理地大大增加订约及履约的风险，[56]而在违约中的非财产损害被广泛关注而无法回避时，许多学者又主张将这种损害交给侵权法处理，由受害人根据侵权责任获得救济，合同法仅处理财产损害的赔偿问题。[57]对此，作者认为，这种人为分割的方法并不可取。首先，这种处理完全是一种人为的法技术上的分割，是对现实情况的强行切割。例如，在照相馆遗失结婚录像案中，加害人的行为只有一个，即遗失录像的行为，该行为造成了多方面的后果：因遗失无法如约交付清洗的照片及底片，此后果再引发受害人的精神痛苦。这种情形在人们的常识中，是一个事实，即违约造成了财产损失和精神痛苦。如果人为地以法技术的手段加以分割，分为一个违约行为和一个侵权行为，难以为人们理解和接受。其次，此种处理方法将增加当事人和法院讼累，增加救济实现的个人成本和社会成本。按照目前的立案标准，不同的诉由单独立案，则当事人必须通过分别起诉违约和侵权，通过两个诉讼实现自己损害的救济，如此必然增加不便和诉讼成本，也降低法院处理社会争议的效率。最后，此种分别诉讼的方法不利于受害人利益的维护。按照合同法规定，违约责任的归责原则是无过错原则，受害人无需证明加害人的过错，而侵权责任一般是过错责任，受害人必须证明加害人、如遗失照片案中的照相馆有过错，如此必然影响受害人损害救济实现的可能性。因此，在法律政策对立法技术的选择上，不宜采取分别处理的方法，如果立法政策选择对违约人造成的相对人非财产损害进行救济，则应选择符合一般人常识、便于当事人救济实现的法技术方法，由违约责任统一处理，这种方法也符合国际立法的发展趋势。 基于上述分析，作者认为，中国《合同法》关于损害赔偿范围的立法存在重大疏漏，应明确肯定违约中的非财产损害赔偿，并合理规范其适当的范围。 （三）对我国侵权法立法中主要侵权法草案的评析 1、法学所草案 中国社会科学院法学研究所在受托起草民法典有关部分的基础上，形成了包括侵权法在内的完整的民法典草案（以下简称为“法学所草案”）。[58]在法学所草案中，对损害赔偿范围作出一般性规定的条款是第1627条的规定：“加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人已有财产的损失应当完全赔偿；对受害人可得利益损失的赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限；对受害人遭受的人身损害和精神损害的赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限。”此条的规定，在固有财产损失赔偿之外，明确肯定了对可得利益和精神损害的赔偿，较中国现行立法有明显进步，值得肯定。然而，第1627条规定的赔偿均以“以本法或者其他法律、法规有规定者为限”作为限制，其立法理由对此限制理由解释为：“法律必须对其可赔偿的范围加以规范并且以合理程度为限，从而避免使责任人承担过重的、不可预测的赔偿责任，维护加害人 和受害人之间的利益平衡”，而精神损害由于法律作出了较细密的规定和“轻微的精神损害法律一般不予救济”的原因，因此设上述限制。[59]对此，作者认为，虽然法律应该考虑加害人和受害人之间的利益平衡，但不同时期应有不同的法律政策，而不同的法律政策代表着法律对加害人和受害人不同程度的保护，在此背景下，不同的法律政策将有不同的利益衡量结果，并不存在一直正确的利益平衡。在受害人最大限度的救济之法律政策下，上文分析的各种扩大损害赔偿范围的立法，从加害人造成了损害的事实出发，均使其承担了损害赔偿责任。而在立法技术上，考虑到损害发生和加害人、受害人情况的各种可能特殊性，许多立法例也选择了抛弃德国法模式的仅赔偿法律明文规定的精神损害的立法模式，而是以一定的开放性允许法官个案的自由裁量。因此，法学所草案1627条固守德国法严格限定非财产损害赔偿范围立法模式的作法不足取。在具体的涉及损害赔偿范围的条文方面，法学所草案从第1567条到第1588条作出了详细的规定，总体值得肯定。尤其是草案第1568条规定了“受害人父母或其他扶养人”在他人“侵害未成年人身体造成残疾或其他严重后果”的情况下，“有权单独请求适当的精神抚慰金”，对间接受害人的精神损害赔偿请求权作出了突破性规定，非常值得肯定，但遗憾的是，在国外司法实践已经承认较大范围内的第三人精神损害赔偿请求权的情况下，本条规定的范围却极为有限。 总之，法学所草案的规定较之现行法进步明显，但亦存在明显的不足。 2、人民大学草案 中国人民大学民商法基地受托起草了包括侵权行为编在内的民法典草案（以下简称“人民大学草案”）。[60]人民大学草案关于侵权损害赔偿的范围有更为丰富和细致的规定，其第2009条规定：“本法所称的赔偿损失，包括对财产损失的赔偿和对精神损害的赔偿；前款所规定的财产损失，包括实际损失和可得利益损失”，而之所以包括可得利益损失，是因为“惟有如此，才真正给受害人提供全面周到的保护”。对此规定，作者认为从条文到理由均值赞同。草案第2012条规定：“侵害他人权利或合法利益，造成他人精神损害并导致严重后果，构成侵权责任的，受害人可以依侵权责任请求精神损害赔偿”。立法理由解释此条谓：侵害任何人格权，凡造成精神损害的，均可适用精神损害赔偿，侵害财产权造成精神损害，情节重大的，也可以适用精神损害赔偿。[61]此条的规定极大地扩大了精神损害适用的范围，包括了所有的权利甚至合法利益，既包括人身权，也包括财产权，而按照起草人的宏伟设想，还可以适用于未来的违约中的精神损害赔偿，[62]而根据草案第2045条的具体规定，包括了所有人格权和身份权以及相关的合法利益，根据第2046条的规定，包括侵害具有人格象征意义的特定纪念物并造成永久性损毁的侵害财产权情形。人民大学草案扩大精神损害适用范围的思路作者非常赞同，作者认为，将非财产损害排除在赔偿范围之外或严格限制其适用范围是近代法以加害人行为自由为法律政策中心的背景下的立法选择，在法律政策变更的情况下，对广泛和经常发生的非财产损害，应在合理的范围内尽可能扩大其适应范围。因此，无论是侵害人格权还是身份权，甚至包括侵害财产权，无论是违约还是侵权，只要造成精神损害，在一定的条件下均应肯定精神损害赔偿的适用，这也是损害赔偿法律的发展趋势。当然，基于各种的政策考量，为避免过于泛化的精神损害赔偿，对违约和侵权、侵害人身权和侵害财产权适用精神损害赔偿可以规定不同的条件，如侵害财产权只在造成严重精神损害的情况下始可要求精神损害赔偿等，但无论如何，作为一般规定，将精神损害赔偿总括性地适用这些领域是合适的，完全符合世界损害赔偿法律的发展趋势。然而遗憾的是，在颇具进取心的一般规定之下，人民大学草案关于精神损害的具体规定条文部分却远离了这种进取心，既完全没有涉及违约中的精神损害赔偿问题，对侵害财产权的精神损害赔偿亦仅规定了一种情况，连目前已有法院判决涉及的致死宠物的精神损害赔偿问题也未涉及。在可请求赔偿的主体方面，草案也基本局限在我国现行法所肯定的受害人死亡时近亲属的损害赔偿范围内，未能做出进一步的扩展，似乎也与第2009条表现出的进取精神有所不符。作者认为，就目前世界侵权法的发展趋势而言，至少应扩展至包括受震惊的有亲属关系的任何因受害人受到人身损害而受到严重精神损害的关系密切的第三人。[63]如此的另外一个结果是法技术 上的不妥当：一般规定应是具体规定的抽象，而此一般规定由于过于宽泛而不是准确的抽象。另外，身份权由于其特殊性，是否应该像人格权一样最广泛地适用精神损害赔偿亦需更加慎重，草案的规定有不当地宽泛之虞。[64] 总体而言，作者认为，人民大学草案规定了更具进取性的损害赔偿范围，总体上反映了世界侵权法的发展趋势，但在具体的规定方面存在明显不足。 3、对我国《侵权责任法草案（第三次审议稿）》的评价 我国侵权责任法立法正在加紧进行。2009年10月27日至10月31日，全国人大常委会审议了侵权责任法草案（第三次审议稿）（以下简称“三次审议稿”），并向全社会公开征集意见。“三次审议稿”对原来提交审议和讨论的侵权法草案第二次审议稿（以下简称“二次审议稿”）进行了进一步的修改，也作出了一些新的规定。 在三次审议稿中，涉及侵权损害赔偿范围的主要是其第二章“责任构成和责任方式”中第 16、19、22条的规定，第18条的规定也涉及损害赔偿的范围。在上述各条中，第16条对人身伤害财产损失赔偿的范围规定为：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”此规定基本上是民法通则第119条和有关司法解释的重复，不同的是增加了赔偿“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的规定，删除了赔偿“被抚养人生活费”的规定。此条规定与二次审议稿第18条的规定完全相同。但与二次审议稿不同，三次审议稿完全没有涉及被抚养人生活费的规定，而“二次审议稿”则是以其第4条第1款“受害人死亡或者残疾的，被扶养人有权请求侵权人赔偿生活费，但侵权人已支付死亡赔偿金或者残疾赔偿金的除外” 之规定明确了其残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿可以代替被抚养人生活费赔偿的态度。虽然三次审议稿没有表明其对被抚养人生活费赔偿的态度，但根据二次审议稿的上述规定合理推理，三次审议稿应是采取了用对“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的赔偿排除对被抚养人生活费赔偿的态度，不再允许受害人的被抚养人提出生活费丧失的赔偿。如此规定的好处是明确了残疾赔偿金和死亡赔偿金赔偿的性质及其与被抚养人生活费赔偿的关系，但排除在我国司法实践中行之有效的被抚养人生活费的赔偿将不能满足对作为间接受害人的被抚养人的救济，将产生更多的不合理和不公平，也不符合世界侵权法损害赔偿范围逐渐扩大到间接受害人的发展趋势。 三次审议稿第22条规定：“侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此条为三次审议稿规定精神损害赔偿的唯一条文。根据其规定，所有“人身权”受侵害均可请求精神损害赔偿，从而肯定了我国司法实践对精神损害赔偿在此方面的发展，相较《民法通则》的规定进步明显，非常值得赞同。然而，第22条仍然过分谨慎地将可请求精神损害赔偿的范围限定为“侵害人身权”、“造成严重精神损害”和直接受害的“被侵权人”请求（除第18条规定的被侵权人死亡的例外情况），完全没有反映世界各国法律对精神损害赔偿越来越开放的发展趋势，甚至还从我国司法解释允许“人格利益”或“具有人格象征意义的特定纪念物品”受侵害可请求精神损害赔偿的实践发展上明显倒退。 此外，“三次审议稿”第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他标准计算。”此规定不仅完全没有反映侵害财产的赔偿范围在世界范围内逐渐发展到包括直接损失和可得利益损失甚至特定情形下的精神损害的趋势，甚至对直接损失的赔偿也原则上以财产被侵害时的市场价格为准。依此规定，如果主张侵权损害赔偿时受损财产的价格已经上升，受害人就只能自己额外增加金钱以获得相同的财产，其不合理性至为明显。 从上述分析来看，“三次审议稿”的相关规定虽较《民法通则》的规定有所进步，但总体上仍存在明显不足，需要借鉴世界范围内损害赔偿法的发展趋势加以修改、充实和完善。 （四）对我国损害赔偿范围法律政策选择的建议 根据上文对法律政策演变的分析，结合我国有关法律的发展及其趋势，提出对我国损害赔偿范围法律政策选择的建议如下： 侵权损害赔偿范围应包括：（1）在侵害人身权或人身利益的情况下，除赔偿侵权造成的财产损失外，全面允许精神损害的赔偿，并且，借鉴法国、美国等国的做法，在造成的非财产损害轻微或无法证明时，允许法院自由裁量，判决给予一定数额象征性的精神损害赔偿或酌定数额的精神损害赔偿；（2）将可请求精神损害赔偿的主体扩大到与人身权或人身利益受到侵害的受害人有密切关系的第三人，此第三人原则上是受害人的近亲属，例外可包括有密切关系的其他第三人，但所有的第三人以受到精神损害严重为限始得主张损害赔偿；（3）在侵害财产权的情况下，对财产损害的赔偿应包括实际损失和可得利益损失，造成严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。 违约损害赔偿范围应包括：（1）在赔偿直接损失和可得利益损失的基础上，原则上以所受损害严重为限，允许受害人主张精神损害的赔偿；（2）对合同目的为精神性需求的满足的，无论所受精神损害是否严重，均允许请求精神损害赔偿；（3）上述违约损害赔偿，过失违约的，加害人以可以合理预见的范围为限承担损害赔偿责任，故意违约的，加害人赔偿上述范围内的全部损失。 七、结论：中国损害赔偿法律政策的重视与功能主义视角下的损害赔偿法 中国立法虽然历来在法典之始加上一些宏观指导的话语，但却实实在在缺乏对特定法律制度应有法律政策的研究，从而也导致许多的法律规定缺乏思想、缺乏灵魂，甚至存在彼此之间的矛盾。在未来构建损害赔偿法律制度中，尤其是正在进行的侵权责任法立法中，应充分考虑应选择的法律政策，并结合违约损害赔偿制度，构建合理的、先进的损害赔偿范围。这一范围首先要充分借鉴世界范围内的侵权法、合同法发展的经验总结，充分反映损害赔偿法律政策对受害人实际损害救济实现的重视，扩大损害救济的范围，这一范围其次还要结合中国的国情，反映中国发展所处的历史阶段，不可过分超前。通过合理的损害赔偿范围，将实现法律政策对受害人损害救济的功能，也将实现法律政策对加害人利益、受害人利益以及社会利益合理衡量的价值目标。而为服务于受害人损害救济的实现，最高立法机关还应考虑突破目前部门法单独立法、分别考虑的模式，系统考虑在法律政策上实现损害救济的模式，除了民法上的违约赔偿、侵权赔偿之外，其他的法律救济模式，如保险模式、社会保障基金救济模式应处于什么样的地位，这些民法外的救济途径与民法上的救济途径如何协调，[65]以构建中国更为系统、合理的损害救济模式，[66]使更多的受害人获得救济，使更多的受害人不再无助，使更多救济的实现能够更加有效，使更多的受害人能够得到法律具体的关怀！ 注释: 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第93页。 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第283页。 参见[英]亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年版，第229－230页。 [法]祁雅理《二十世纪法国思潮》：吴永泉等译，商务印书馆1987年版，第13页。 参见 [法]涂尔干：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1999年版，第119，134-136页。 参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第33-43页。 参见莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普遍变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第19-20页，27-28页。 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年10月版，第69页。 参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984

法律政策论文篇7

论文论文摘要：分析国内非营利科技机构已有的法律政策，以及已有法律之不足和法律真空造成的困惑从法律定位、认定与管理、优惠政策及对捐赠机构的奖励政策等方面提出建议。 【论文关键词】非营利科技机构；法律；政策；建议 作为科技创新服务体系重要组成部分的科技中介机构，尤其是非营利科技机构，其发展与壮大对于我国顺利实施产业结构优化与调整，提高抗击国际金融风险等能力，由经济大国变为经济强国，由中国制造变为中国创造，具有重要的战略意义。 在中国，非营利科技机构跟它的上层概念“非营利组织”一样，目前还没有相应法律法规来规范、支持它的发展，只是2000年由科技部、中编办、财政部和税务总局制定的并由国务院转发的《关于非营利性科研机构管理的若干意见(试行)》有所涉及。根据意见中“非营利性科研机构以推进科技进步为宗旨，以营利为目的，主要从事社会公益为主的学科研究、技术咨询与服务活动”“非营利性科研机构具有独立法人资格，执行国家的法律、法规，政府有关部门的指导下，自主管理”“非营利性科研机构要根据国家法律、法规的规定和出资者的约定，制定章程，明确机构宗旨、业务领域、组织结构、决策监督程序、内部管理制度”等捕述(不是定义)，对这类机构有了一些抽象概念。 1．非营利科技机构的法律定位 在国内，由于非营利科技机构没有明确的法律地位，实际存在形式有的是事业单位，有的是非企业法人、有的是实质上的财团法人(我国没有明确提出此概念)，形式多样。随着我国市场经济体系的进一步完善，非营利科技机构也在逐步发展壮大。与之相适应，国家也出台了一些与非营利组织和非营利科技机构相关的不成体系的“补丁式”文件。但始终没有涉及到法律定位这一根本问题。为达到既要保持稳定又要加快发展的目的，在参照发达市场经济国家和地区经验的基础上，笔者建议对“民法通则”关于法人的章节尽快做出修改，并同时修改社会团体登记管理条例相应的条款，存事业单位没有完全退出；我国法律框架之前，新增非营利科技机构法人作为过渡。 从图1可以看出，社团法人可根据科教文卫等不同目标，建立相应的非营利机构。 2．非营利科技机构的认定与管理 迄今为止，我国尚未制定非营利科技机构的认定与管理的正式法律。2000年民政部颁布了《科技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法》，这是我国唯一涉及科技类非营利机构认定的部门规章，其中只涉及了民政部登记和科技部负责审查，缺乏实际运行和管理的条款，实际操作较困难。另外，虽然在《关于非营利性科研机构管理的若干意见(试行)》中有“科研机构按非营利机构运行和管理的认定条件、规章制度和配套政策等，由科技部会同财政部、中编办、国家税务总局另行制定”的规定，但到日前为止，这“另行制定”的政策毫无踪影，因此近10年来科技类非营利机构没有得到大的促进和发展。建议我国应尽快制定“科技类非营利机构条例”，指导各地方政府制定非营利科技组织认定与管职实施细则，从而健全非营利科技机构法律体系。 由于非营利科技机构实际仔存形式很多，此建议新制定的条例和符地的实施细则中应涉及以下几方面内容。 (1)财务与会计。 改革现行的事业单位会汁制度，创建非营利科技机构的会汁模式和统一规范的会计准则体系，构建起我旧政府会计、非营利科技机构会计和业会计大会计体系的新模式。 一是非营利科技机构会汁准则?涉及的内容与事业单位会汁准则基本相同，其日的、意义及作用存此不作阐述，县就具体内容提出建议。①会计基本前提。与事业单位一致，为会计主体、持续经营、会计分期和记帐本位币。但对会计主体再新确定，对于非营利科技组织来说，应引进“项目”概念，进行项只管理，以确立新的会计主体②会计要素、建议增加财务状况变动表或现金流量表(现金流人、现金支、现金净流量)。 二是非营利科技机构财务与基金管理。涉及这方面的规定很多，在此只做框架描述①制定财务管理的有关规定：如盈余分配约束、支出比例、行政方而开支比例、财务公开制度等。②制定投资活动有关规定、如投资的基本原则、理事会责任追究制、专业咨询和投资经理制、投资类的限制等。③制定财务督制度。如非营利性的约束、受赠财产支出比例约束等。④有关财务控制的舰定如支出权限的流转、预算的调整等．⑤基金管理规定如基金投资原则、基金投资策略与注意事项等。 (2)桶利与保险 结合我同发展现状，就非营利科技机构从业人员的编利需求提 出建议。 ①津贴：非营利科技机构的从业人员少应留目前事业单位所享有的保健、误餐、交通等各项津贴；津贴汁人员工个人所得；津贴标准的制定及变更由非营利科技机构理事会根据国家宏观调控标准议定。 ②假期非营利科技机构的从业人员除享受国家法定节假H和其他假期之外，还可享受特别休假(取代公休假)，可参照的标准：非营利科技机构从业人员自服务于本机构满一年起享受特别休假：服务1年以上3年未满者7日；服务3年以上5年未满者lO日；服务5年以上10年末满者14日；服务10年以上者，每一年加1日，加至30日为止。 ③培训。非营利科技机构的从业人员依照组织规定之程序可享受培训福利；组织为此项福利所列支经费不计人员工个人所得，可按组织运行成本处置；非营利科技机构年度培训经费需由理事会审议批准。 ④社会统筹保险：非营利科技机构从业人员应按照国家规定参加失业、医疗等各类社会统筹保险。 ⑤个人帐户养老保险。非营利科技机构需为其从业人员建立个人养老保险帐户，由国家、非营利科技机构、员个人分摊保险费用，且员工个人分摊不超过50％。其中组织承担部分不计人员工个人所得，而是纳入运行成本。 ⑥附加体保险。非营利科技机构可为其从业人员投保团体保险，具体险种、范用、保额及保费分摊标准南组织理事会确定。其中组织承担部分计人员工个人所得，可纳入运行成本。 (3)审计。 建议根据《中华人民共和国审汁法实施条例》和有关非营利科技机构的认定和管理办法制汀具体的(可参照行业性)《非营利科技机构负责人离任审计实施细则》《非营利科技组织年度审计实施细则》和《非营利科技机构内部审计实施细则》等法规，从而让非营利科技机构的公益性、道德感和使命感得到充分体现和保障。 3．非营利科技机构的税收政策 目前我国对非营利机构规定了名日繁多的税收优惠政策，但基本上涵盖了向非营利组织征收的各个税种，如所得税、营业税、增值说、消费税、关税、房产税、土地税和车辆购置税等。在此仅讨论所得税、营业税。 我国《企业所得税法》《公益事业捐赠法》《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》《关于非营干利性科研机构税收政策的通知》等法规、政策在一定程度上体现了对非营利科技的税收优惠，但由于政策的不配套，非营利科技机构无法享受这些优惠。比如《中华人民共和国企、所得税法》的第二十六条第(四)款“符合条件的非营利组织的收入”就让人无法理解和操作。另外《关于非营利性科研机构税收政策的通知》是一项有针对性的政策，但由于配套的认定管理办法未出台而令众多非营利性科研机构可望而不可即。此，建议政府尽快修订《中华人民共和国业所得税法》，明确关于非营利科技机构的有天免税政策；尽快出台《关于非营利科研机构税收政策的通知》的具体执行办法，让非营利科技机构十年的期待得到落实。我国非营利机构情况复杂，制定统一的税收政策难度较大，建议先选择一些非营利机构发展成熟的行业，如科技领域进行实践，尽快出台《非营利科技机构税收管理条例》，指导、规范相应的税收工作。 4．对捐赠机构的奖励措施 在我同的税法中，关于非营利机构减免税的规定主要有两类，一是对非营利机构本身的税收优惠政策，二是对向非营利机构捐赠的单位和个人的税收优惠。对非营利机构本身的税收政策上文已有陈述，在此提出建汉，同家应尽快出台针对向非营利科技机构进行捐赠的税收优惠或奖励的法律和政策，完善相关法律法规体系

法律政策论文篇8

【论文关键词】产业政策 产业政策体系 产业政策法 论文论文摘要：产业政策是一个国家为实现其经济发展目标、促进与限制某些产业、规范产业组织、优化产业结构、提高产业技术等制定的政策体系，产业政策法则是产业政策的法律化，它由产业结构政策法、产业组织政策法、产业技术政策法、产业布置政策法、产业国际化政策法、产业循环化政策法几部分组成，属于宏观调控法的范畴 一、产业政策的含义和基本 (一)产业政策的定义 有的认为”产业政策是国家或政府为了实现特定的经济、社会目的对产业实施的经济干预，这种干预包括对产业的规划、调整、保护、扶持、限制等”。有的认为”产业政策一般以各个产业为直接对象，保护和扶植某些产业，调整和整顿产业组织，其目的是改善资源配置，实现经济稳定与增长，增强国际竞争力，改善与保护生态环境等。政府对每个产业和企业的生产活动，交易活动进行积极或消极的干预，直接或间接地介入市场的形成和市场机制”。有的日本学者将其定义为”产业政策是指为了促进国家经济福利的发展，政府部门干预而实施的对于一个国家的整个产业或特定的产业部门的有关政策。具体地说，为了扶持或培育将来的国家主导产业，政府实行税收优惠待遇，以改善信息不对称状态为目的进行信息提供，对市场机制失灵状态的产业实施一些规则等”。还有的学者认为产业政策是指”以建立比较理想的国家产业活动为目的的有关产业活动的政府干预”。 综上我们可以看出，学者们大都主张产业政策是国家为产业的发展，以产业为对象所采取的一系列干预措施。我认为，在当今的社会，整个产业的正常发展的确需要政府部门的主导，但是过多的干预不一定有利于产业的发展，甚至会造成产业发展的障碍，所以在有些情况下，政府不干预发展也十分的重要。政策包括政府对某些事情的态度及对其采取的具体行为，而不干预也体现了政府对某些事情的态度和意志，因此我认为政府对某些产业的不干预态度也是一种产业政策。因此得出：产业政策是一个国家为实现其经济发展目标、促进与限制某些产业、规范产业组织、优化产业结构、提高产业技术等制定的政策体系，它要求政府对某些产业或企业进行干预，而这些干预包括消除在某些产业之问或产业中已经存在的某些政府部门的过多干预的行为。 (二)产业政策的基本构成 关于产业政策的体系问题，国内学者有不同的看法，有的认为产业政策可分为产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业区域政策及产业国际竞争力政策；另有学者认为，产业政策主要内容应该包括：产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业布局政策、产业环境保护政策和产业国际竞争力政策等具体政策；还有学者认为，产业政策主要包括两部分：一是产业组织政策；二是产业结构政策。在中国的教科书中产业政策的分类大都采用国务院1994年的{90年代国家产业政策纲要》中的分类。《纲要》指出”产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规”，因此学者通常认为，产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策四个部分组成。我们认为产业政策的体系不是静态的、封闭的，而是动态的、开放的，这里所谓”其他对产业发展有重大影响的政策和法规”正是体现了动态、开放的要求，产业政策应随着产业结构等的变化而变化。当今世界的产业经济的趋向是经济的国际化和经济的循环化。因此我们可以认为中国的产业化政策还包括产业国际化政策和产业循环化政策。总之，我们可以认为现在的产业政策应该是针对产业结构、产业组织、产业技术、产业布置、产业国际化和产业循环化的政策。 二、产业政策法的的基本内涵和制度体系 (一)产业政策法的的基本内涵 产业政策是为了克服市场失灵而”补充市场机制的法律”，是经济法体系中重要的组成部分。关于产业政策法的定义也是众说纷纭。有人基于法理学上关于法与政策的严格区别而对产业政策法的提法提出质疑，认为法与政策不能兼容。他们认为，法与政策在传统称谓上是两个不同的概念，法律有其特定的逻辑结构，能给人们提供具体的行为准则，稳定性较强；政策则多系原则性的，具有灵活易变的特点。因此，政策与法是不能兼容的，反对产业政策法乃至经济政策法的提法。实际上，任何事物都在发生变化，在诸部门法中，经济法具有明显的政策性特点，其中，又以宏观调控法最为突出。国家宏观调控的目标、任务和所采取的措施，需要根据不同时期、不 同的国内和国际经济、政治、社会形势加以确定和产业调整，国家计划、经济政策和调节手段的运用不能一成不变。受其影响，宏观调控法的许多内容和规定具有较大变动性。另外，政策化的宏观调控法相对于传统的民法、刑法等部门法，法律规则体系也并不十分严密，法律规则不可能周全和处处明确具体。这样，在宏观调控法领域，法律与政策的界限已趋于模糊，政策与法有着密切的联系。产业政策法是一种宏观调控法，从这个意义上来说，产业政策法的提法并无不当之处。 王先林教授认为，”产业政策法是调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称。简单地说，产业政策法就是规范和保障产业政策的法。它是经济法的一个重要组成部分，其基本方面可归为宏观调控法的范畴”。王教授认为产业政策法与产业法或产业经济法不同。与产业政策法相比，产业法的范围更广，产业法除了产业政策法之外，还包括了非由产业政策调整的但由法律直接调整的产业经济学中所包括的产业组织、产业结构、产业布局、产业技术、产业发展等经济内容。 我认为，产业政策法就是产业政策的法律化，产业政策是产业政策法的内容，产业政策法是产业政策的法律表现形式，两者互为表里。 (二)产业政策法的制度体系 关于产业政策法的制度体系，通说认为产业政策法由产业结构法、产业组织法、产业技术法、产业布局法四部分组成。此种观点的立法基础实际上是源于对产业政策的理解，即产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策所组成。我们认为，与前述产业政策主要由产业结构政策、产业组织政策，产业技术政策、产业布置政策、产业国际化政策和产业循环化政策所构成相一致，产业政策法的基本制度体系也主要由产业结构政策法律制度、产业组织政策法律制度、产业技术政策法律制度、产业布局政策法律制度、产业国际化政策法律制度和产业循环化政策法律制度所构成。其中，产业结构政策法律制度和产业组织政策法律制度是产业政策法基本制度体系中两个最主要、最基本的方面。 产业结构政策是指政府依据本国的产业结构演化趋势，为推进产业结构优化升级而制定的产业政策，是以产业间的资源配置为对象，导致产业结构变化的政策。它包括主导产业选择和支持政策、弱小产业扶植政策和衰退产业调整政策、促进基础产业制度、保护和扶植主导产业制度和促进产业合理化制度等。 产业组织政策是指政府为了获得理想的市场绩效而制定的干预产业的市场结构和市场行为的政策，包括竞争政策，直接规制政策和中小企业政策。 产业技术政策是政府制定的促进产业技术进步的政策，主要内容包括产业技术发展的目标、主攻方向、重点领域、实现目标的策略和措施等保障产业技术有效发展的重要手段。 产业布局政策是指政府为实现产业空问分布和组合合理化而制定的政策，主要包括区域产业扶持政策、区域产业调整政策和区域产业保护政策等内容。 产业国际化政策是指政府为促进某一产业向国际化发展而制定的政策，目的是要提高产业的核心竞争力，提高产业在国际竞争中的地位。 产业循环化政策是指政府以抑制废弃物的产生，促进资源的循环利用，合理处理废弃物，抑制天然资源的消费，减轻环境的负担等为目标制定的符合产业变化趋势的～系列政策，目的在于保护环境和资源，实现可持续发展。 产业政策法律制度就是对这些方面的产业政策进行法律调整丽形成的。 三、目前我国产业政策法存在的问题和完善 (一)产业政策法律化程度不够 目前，很多重要方面的产业政策仅表现为政府或其职能部门的法规或规章，有些甚至连规章的形式都末采取，只是以某种规范性文件形式存在的纯粹的政策，这导致现实中出现诸多弊端，产业政策在具体实施中出现诸多变数，达不到预期的效果。最典型的是《汽车工业产业政策》，究其原因，主要在于《汽车工业产业政策》本身并不是_-部法规，其内容只有指导性作用，不具有强制力，没有相应的法律责任制度作保障，对各地的约束力不大。就我国2002年通过的《中小企业促进法》来说，它是我国产业政策法中少有的高层次立法，其基本内容也是较为合理与有效的。但是，它也有一个明显的不足，那就是缺少法律责任的规定，尽管这类促进型的法律不像那些直接规范市场行为的法律具有非常具体的法律责任制度，但也不至于连一个条款都没有，甚至能够体现经济法特色的奖励条款也没有。这样的法律也很难起到对政府行为的约束和控制作用。 (二)已有的产业政策法效力层次太低 中国现有的产业政策法主要是行政法规和部门规章，相比而言，国外的产业政策法基本上是议会制定的，以法律为表现形式，这无疑加大了产业政策的执行力度和效果。 (三)产业组织政策法十分稀缺 上述产业政策及其法律主要集中于产业结构方面，产业组织方面的规定凤毛麟角，实际上，产业组织问题在中国是一个十分严重的问题，必须加大力度制定相关的法律这～状况才能得到改善。 (四)产业政策涉及面太广 产业政策的有效领域主要是国家需要加快发展和企业不愿自觉进入的基础设施、支柱产业、高新技术和公共产品领域，如果政府在每个产业、每个领域都制定产业政策，产业政策涉及的面太宽、太多、太滥，政府就会失去重点，我们就会制定出一个从总体上失效的产业政策。 针对上面存在的问题，我们认为可以从以下几方面入手解决。首先，我们要加快产业政策法律化的进程，我们不但要强调产业政策法律法规的数量，更要强调它的质量，提高产业政策法立法层次，使其具有较高的法律效力，加大它的执行力度和效果。使其在经济全球化和知识经济的大的背景下，对本国的民族工业的发展起到保驾护航的作用，提高其国际竞争力。其次，对于相关的立法要给予完善，就《中小企业促进法》而言，还需要通过制定一系列配套的法规和规章来进一步细化，进一步明确法律责任，使其具有执行力。同时还要完善企业兼并联合重组等产业组织政策方面的法律。最后，对于当前亟待解决而又没有相关立法的领域要及时制定相关法律进行规范。比如，从保护环境和资源的观念上来说，我们应当将环境保护或者生态化作为一种理念原则贯穿于产业政策法，尤其是产业结构政策法的制定与执行之中，制定相关的法律、法规来实现产业循环化，建立循环型经济

法律政策论文篇9

1．2对保证国有资产安全的重要作用。我国公路是国家投资出钱建设，所以在这一点上来说我国公路的所有权是属于国家的。我国在引进外来投资时，明确表示所有权隶属国家。从债券，物权两个方面我们认识到对于公路的建设问题，无论它是以任何形式，任何时间，任何地点出现的。政府都是公路的主人，所以政府应该尽可能的发挥其公共职能，让高速路更好的运行，服务于人民大众。

2．高速公路经济管理的合理化建议

2．1出台相关法律政策，加大执行力度。中国是一个法治化的国家，纵观中国发展的方方面面，不难看出法治在其中的体现。比如一些城市会建设法治广场，举办一些相关的法律宣传活动或法律知识竞赛。这都从侧面体现出来法治的重要性和在公民心目中的地位。一些发达国家比如美国，我们不难的发现美国的法制观念也是贯穿高速路发展的始终。因此，建立健全相关法律政策，并做到有法可依加大执法力度，对于高速路的发展的作用是不可小觑的。现在的执法体系所暴露出来的弊端太多，相关政策的不健全，让很多人钻了法律的空子，对社会的发展造成了一定程度上的危害。一些执法人员法律观念意识过于淡薄，暴力执法现象常有发生，这不仅不利于我国高速路的建设，对我国国家整体形象的建设也是非常不好的。

2．2经济手段与行政手段并存。总管目前的形势，在市场经济不断深化这个大背景下，社会经济的发展还说不是相对很稳定，在这种情况下引进竞争机制多多少少总令人有些担忧。因此，政府需要发挥看得见的手的宏观调控能力，仔细分析研究市场特点，结合自身需要选定一家符合市场发展要求的企业实行垄断手段。虽然这样有一定的好处，但是弊病也不是不存在的。企业的垄断对公共资源是一种浪费，与此同时也损害了人民大众作为消费者的利益。根据高速公路的特点，建设需要很长一段时间，并且初步投入的资金数额都比较大，而且就有不可估量的风险，这使得很多企业都不愿意承担此项工作。因此政府此时的干预就是非常有必要的，它应该尽可能的建立一些激励机制和保障，让垄断企业放心大胆的承担此项艰巨的任务。

2．3加强高速路建设管理，监督控制施工项目(1)对于高速公路的建设成本必须请相关的专业人员进行成本费用的初步估计，制定出一套可行性比较强的计划。这样在建设高速公路的过程中，就会减少很多不必要的麻烦。对指定的此套计划中，应该初步估计成本费用、需要的工人数量，成本控制，定期的目标考核。每一个工人，每一次施工，都应该经过精确精准的计算，减少因为不必要的失误造成时间、金钱、精力的浪费。对于建造公路所用的建筑材料，应该从正当渠道购买，严格把握质量关。禁止豆腐渣工程、，面子工程的出现这不仅是对政府职能的考验也是对施工团队技术的考察。严格按照计划施工，在把握质量关的基础上，节约能节约的每一分钱争取做到用最少的钱办最好的事。(2)在实施工程的同时，及时更新和核算每天的施工进度和材料所用的成本费用是否与计划相一致。我们应该认真执行施工前所指定的计划。这样才可以尽量的减少不必要的费用。举一个简单的例子，在购买材料时应做到，如果某种材料在某段时间的市场供给量比较少，我们就应该随时用完随时购买这在一定程度上保证了材料的供应而且减少了资金的占用。(3)每天的施工结束之后，我们都应该对今天的进度和所支付的费用进行合理的计算。这样我们就可以适度的调整施工前制订计划中与市场行情不相适应的部分。我们做到定时的数据更新，这样才能保证施工进度的发展，也可以降低费用成本。

2．4法律层面上的建议。建立健全相关的法律政策和依照相关法律政策加大执法力度是高速路在法律建设上比较重要的两方面。从建立健全相关法律政策而言，高速路的立法对高速路发展的整个大环境具有不可估量的作用，也对其科学的管理高速路起到了指导性作用。目前，我们应该从已有的法律制度入手，遵守相关的已出台法律政策建立适合公路管理的一些政策。从而根据这些政策对高速路的管理进行制约与监督。这也使人民群众在使用交通公路的过程中，做到有法可依，有法必依，从而减少因为矛盾引起不必要的纠纷。

法律政策论文篇10

从近几年国际国内电子政务发端与发展的轨迹不难看出，政策、纲要、发展规划和法律法规往往在电子政务的发展中起着极其重要的引导和创造先决条件的作用。重视电子政务必需先从创造良好的电子政务政策法律环境入手，电子政务的启动，发展、普及和其对电子政务等相关一系列活动的带动等过程都需要科学、合理、有力、有益的政策环境激励和法律法规规范。基于这样的认识，接下来，我们将从政策法律环境与电子政务发展的关系角度分别对国际电子政务发展中政策法律环境所起的作用，电子政务发展中的若干法律问题及解决建议等一系列问题进行一些初步的介绍和分析。

1、美国

前不久美国布什总统签署了《2002电子政府法案》。按照该法案，美国将建立一个电子政府基金，头一年——2003年这一基金将被投入4500万美元，到2006年增长到1.5亿美元。此外，还将建立一个新机构“电子政府办公室”，以便对电子政府基金进行管理。在当前全球经济普遍不景气的时候，美国电子政务工程的金额之巨、规模之大令人咋舌。然而从目前情况来看，美国政府的电子政务工程正在一步步落实布什前任克林顿政府“利用信息技术提升美国竞争力”的理想。

美国的电子政务起源于20世纪90年代初。20世纪80年代，由于美国政府预算赤字很大，国会和选民都要求政府削减预算，提高效率。1994年12月，美国政府信息技术服务小组提出了《政府信息技术服务的前景》报告，要求建立以顾客为导向的电子政府，为民众提供更多获得政府服务的机会与途径。并于1997年制定了一个名为“走近美国”的计划，要求从1997年到2000年，在政府信息技术应用方面完成120余项任务；在21世纪初，政府对每个美国公民的服务都实现电子化，在信息技术的支持下，政府工作的效率有极大的提高。1998年，美国通过了一项《文牍精简法》，要求美国政府在5年内实现无纸工作，联邦政府所有工作和服务都将以信息网络为基础。

为确保这些应用目标的实现，近十年来美国出台了一系列的法律和文件，其中包括以信息为主要内容的《电子信息自由法案》、《个人隐私保护法》、《公共信息准则》、《削减文书法》、《消费者与投资者获取信息法》、《儿童网络隐私保护法》、《电子隐私条例法案》等等；以基础设施为主要内容的《1996年电信法》；以计算机安全为主要内容的《计算机保护法》、《网上电子安全法案》、《反电子盗窃法》、《计算机欺诈及滥用法案》、《网上禁赌法案》，等等；以电子商务为主要内容《统一电子交易法》、《国际国内电子签名法》、《统一计算机信息交易法》、《网上贸易免税协议》等等；以知识产权为主要内容的《千禧年数字版权法》、《反域名抢注消费者保护法》；还有，属于政策性文件的是《国家信息基础设施行动议程》与《全球电子商务政策框架》。这些法律和文件都分别从不同的角度和程度相关联，从而从整体上构成了电子政务的法律基础和框架，这其中，可以说信息立法是电子政务立法的主要内容,信息安全立法是电子政务立法的重点，促进基础设施建设的立法是电子政务立法的基础，而电子商务与网络知识产权的立法又是电子政务立法的必要补充。

纵观美国的这一系列的围绕电子政务和信息化的法律和文件，其共同具有的几个显著特点值得我们认真总结，它们是：

（一）：完善电子政务与信息化发展的基础环境，创造有利条件，促进发展。无论是电子商务、电子政务还是总体的信息化，都是一项社会系统工程，其实质是把某一层次的技术或某一系列的新技术全面地应用到社会产生和生活的各个层次，而这一工程成败的关键就在于这种应用推广的条件是否具备，环境是否成熟。也就是说，电子政务系统工程的涉及面极广，所以所需的条件是多方面的，要求的环境也较复杂，除技术的成熟度、可靠性外，社会的认可程度，资金的支持与供给的力度与稳定性，管理机构的参与和支持，基础设施的完善程度，等等各方面的因素都是十分关键的，会直接影响到这一系统工程能否推进。而尽快创造这些各方面的软硬件社会环境的着眼点往往就是快速地颁布各项相关的法律和政策性文件。反过来，完善基础环境，创造有利条件，促进发展也就成为这些法律和文件的首要目的。

美国的《1996年电信法》、《全球电子商务政策框架》等都很好地体现了这一宗旨和原则。在其《1996年电信法》中，打破了由原来的法律所设置的长期以来使电信业受到部门和地区限制的困扰，为促进计算机互联网和有线电视网方面的竞争排除了法律上的障碍，为其发展提供了较为宽松的环境，直接酿成了全国范围内的从电信运营到硬件制造、软件开发、网络通信、因特网服务、广播电视等信息业务各个领域内的收购兼并风潮，加深了部门和地区之间的合作与协调，达到了整合力量、优势互补、共同发展的目的。

《全球电子商务政策框架》更是一部通过完善基础环境，促进发展的文件，在这份文件中，分别就关税与税收、电子支付系统、统一商务法则、知识产权保护、个人隐私安全、电信基础结构、内容和技术标准等九大方面阐述了政府的立场，并提出了私营企业应起主要作用、政府应避免不恰当的限制等基本原则。

（二）排除法律上的障碍，为电子商务、电子政务等信息化建设的发展提供法律上的依据。法律总是落后于技术和产业的发展已是不争的事实，在一日千里的信息技术领域，这种情形更为突出，而在这些技术与法律的一前一后、一快一慢之间，就产生了法律空白、法律盲区、法律滞后甚至法律障碍，这些空白、盲区或障碍一方面给予了探索者更广阔的活动空间，但另一方面也确实使很多商业行为和模式得不到法律的支持，或者成为了这些商业行为和模式推广的阻力。这样的例子在电子商务、电子政务与信息化领域可以说是比比皆是，尤其是在市场准入这一类规则方面，旧规则是以旧的经营模式为基础的，新经济的商业模式往往很难对号入座，如果严格按照旧的要求对其进行约束，那这些新经济商业模式不仅会无所适从，其长处也会荡然无存。

基于这样的认识，美国在其《全球电子商务政策框架》中作了这样的阐述：“由于因特网的用途不断扩展，许多公司担心政府将对因特网和电子商务加以性质完全不同的范围广泛的管制，可能出现的问题包括税收和关税、对传送信息类型的限制、控制标准的制定及对所提供的服务作为公用设施加以管制。各国政府应当认识到，因特网的精华化和爆炸性的成功的部分原因是其非集中化特性和自下而上的管理模式。各国政府还应当认识到，因特网独特的结构向现有的规则模式提出了保障和技术方面的重大挑战，因而要相应地调整自己的政策。

为消除电子商务在行政和法规方面的阻碍，我们将：

A、鼓励政府认可和接受正式的电子通信（即合同、公证文件等）；

B、鼓励国内和国际规则的协调一致以更支持电子签名和其他身份认证的可接受性；

C、建立电子注册处；

D、推动建立其他形式的适当的、有效的国际商业交易的纠纷调解机制；

E、建立软件和电子数据的许可证交易、使用和权利转让；

F、有关的标准和任选的合同履行规则。”

当然，这些措施只是众多排除障碍的办法中的一小部分。总之，在这些方面，各国基本上都是根据国家的利益目标和价值取向，通过立法建立信息化的法律体系，为其飞速的信息产业的发展提供法律上的依据和支持，包括确立在网络上虚拟的环境中当事人的法律地位，规定信息法律关系主体的各项权利义务，赋予以电子化、数字化形式所体现的作为和不作为的有效性及证据力，协调社会公共利益和个人利益的平衡，等等。从而构筑旨在有效促进和保障国家信息化飞速发展的，涵盖其内存规律、外在市场规则和法律规范的支撑体系。

（三）坚持技术中方原则，在立法上为技术发展留有空间。针对信息技术领域乃至所有高新技术领域的所有立法都有一个共同的特点，那就是如何使千变万化、一日千里的信息技术适用单一的、稳定的法律规范。达到这样的要求的法律会与技术实现良好的包容共生关系：一方面，不同体系和模式的技术方案会在抽象的法律规范上找到自己合适的位置；而另一方面，法律的良好的包容性又会为技术的发展留有充分的空间，不会把新的技术解决方案视为异物而排斥于外。在目前电子商务、电子政务、信息化的发展状况下，这一类的问题具体表现为二个方面：

第一，在法律范畴的概念中，一个词汇往往有其比较明确固定的含义，较少二义性，违法就是违法，犯罪就是犯罪，容不得半点含糊和犹豫。但针对科学技术问题的法律概念，尤其是在信息技术等高新技术领域，情况就变得复杂了，一些法律词汇指代的明确性和固定性受到了挑战。比如近年来，在著作权法领域，由于信息网络传播作品的广泛应用，著作权法中“复制”的概念开始变得模糊和难以认定了。因为以前复制的概念比较明确，大部分是指复印、拓印等行为，但在互联网上，复制的形态有了变化，在原作品和复制作品之间有了以“0,1”的二进制数码的形式存在的数字化的作品形态；复制的方式有了变化，在无限联接的互联网上，从服务器到终端有无数个节点可以产生复制行为；复制的结果也发生了变化，复制作品如果存在缓存中，并不能实现稳定的复制品，从而直接挑战复制的“重现并固定”的内涵。类似这样的问题还有很多。也就是说，至少如我们目前所看到的，在信息网络技术领域，由于网络的虚拟性、复杂性、多样性和灵活性，直接对一些法律术语的明确性、固定性和稳定性造成了冲击，产生了如何使一些法律术语适应一种动态性、复杂性更强的范畴的问题，我们把它称为技术中立原则第一层面的含义。当然，这样的问题肯定不仅仅只是在信息技术领域存在。

第二，技术中立原则中第二个层面的含义是在一些法律系统中要包容技术规范，法律系统在对这些技术规范的选择上要做到不偏不倚，要为技术的发展预留空间。高新技术领域的法律规范，尤其是信息技术领域的法律规范，在很多情况下都是一些技术规范或技术方案在发展到一定阶段后逐步上升到标准再上升为法律的，或者说，这样的法律只是用法律化的语言表达了某种技术方案，运用法律原则和形式承认了某些技术方案的结果。最为典型的就是数字签章法，它是完完全全建立在一个技术解决方案的基础上的，在这个技术解决方案成熟与使用到亟需相应的法律予以认可和保护的时候，相应的数字签章法或电子签章法也就应运用了。而在这个法律中，除明确这个技术解决方案中各方面的权利义务关系，规定法律责任外，它们很多条款和原则不得不建立在某种技术方案的基础上。这是一对矛盾，一方面，法律的威信依赖于技术的成熟，需要稳定的技术的保障，使法律关系中的权利义务处于一种更清晰更易于控制的状态；而另一方面，法律本身的抽象性和稳定性又要求其必须摆脱特定技术的束缚，运用于更广泛的空间。在解决这一矛盾的过程中，技术中立原则就应运而生了。我们注意到，这样的矛盾在信息技术领域的法律规范中普遍存在，而且可能会随着时间与技术的前进更加显著。这里我们还可以举一个例子，就是计算机千年虫问题，应该说，这是一个技术的、具体的、偶然的问题，但基于其严重性和危害的广泛性，许多国家都为此专门出台了法律或规定加以应对，这样的法律就是信息技术领域法律法规中就事论事或完全以技术为基础的典型。

（四）在信息化立法的过程中，政府通过积极的推进者与参与者的角色定位，积极推进信息化的发展。经济合作发展组织首先于1997年提出：企业与政府之间的合作对于促进电子商务是至关重要的，在促进电子商务和电子行政管理原则协调发展方面应建立有效的对话方式；政府应调整现行法律（包括知识产权保护法）和法规，使其不仅适用于“有形”产品的需要也适用“无形”产品的需要，而且还应就制定政策和实施方面达成一致。在美国的发展模式中，政府与企业的关系基本上是政府起引导作用，企业起主导作用。政府的引导作用很好地为新技术及新经济的引进创造了条件，做出了榜样，启动了市场和需求，更为广大消费者树立了信心；企业的主导作用不仅可以为政府解决筹集巨大资金的困难，而且也有利于企业在信息化建设中获取相当的技术和经济效益。为企业在国内和国外的开拓发展积蓄力量，增强企业的竞争力。这种引导作用还体现在美国通过政策和法律明确规定了政府在国家的信息化发展中的宏观规划指导作用，从战略的角度使用立法规划的手段对国家的信息化建设予以和支持，充分利用自由化发展和市场竞争的规则，动员企业及其他机构成为信息化建设的主导力量，大力推广普及信息技术，保护和促进企业间的竞争，建立全民参与信息化发展的机制。

2、欧盟

欧盟自成立以来，已制定推出了关于构建新型科技信息社会的一整套政策，如《有关实施对电信管制一揽子计划的第五份报告》、《电子通信服务的新框架》、《电子欧洲——一个面向全体欧洲人的信息社会》等政策性文件；还有《关于聚焦电信、媒体、信息技术内容及相关规范的绿皮书》、《欧洲共同体委员会信息社会的版权和有关权利的绿皮书》等对信息化产生重大影响的规范性文件。此外，欧盟还同时出台了《促进21世纪的信息产业的长期社会发展规划》及相应的行动计划。这些政策性文件涉及到因特网、电信、推行开放的通信网络、关于ISDN的数字网集成服务、卫星通讯、广播频率、通信和信息服务市场、许可证制度、信息保护、税赋及电子商务等各个方面的内容。得益于强有力的政策支持，欧盟成为一个在技术、市场、资本、政策法律等方面具有集合优势的新的联盟体，与美国站在同一条起跑线上，成为全球信息服务的一支领军团队。

除了这些政策性文件，欧盟还陆续了一系列用以规范和指导各国信息化发展的“指令”，初步建立了欧盟的信息法律体系，其中包括：《欧洲电子商务提案》、《关于数据库法律保护的指令》、《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》、《协调信息社会定著作权和著作邻接权指令》、《著作权/出租权指令》、《远程消费保护指令》、《电信部门的隐私保护指令》、《卫星广播指令》、《软件保护指令》，等等。同时，欧盟的各成员国作为国家，在欧盟统一法律规范的指导下，根据各自的实际情况，制定了旨在促进本国信息化发展的法律规范体系，如英国2000年的《电子通讯法》、爱尔兰的《电子商务法》、德国97年的《信息与通讯服务法》和《数字签名法》，意大利的《数字签名法》和2000年的《电子信息与文书法》等等，欧盟法律指导多成员国的法律，各成员国的法律服从和补充欧盟的法律，从而构成了由欧盟统一的法律规范和各成员国各自的法律规范两个层面的法律规范所组成的特有的法律规范体系。

纵观欧盟及欧洲各国在信息化领域的政策法律环境，我们认为，除前文已经概括的与美国的信息政策环境相同的一些特点，如完善电子政务与信息化发展的基础环境；排除法律障碍；坚持技术中立原则；注重全球一体化原则外，欧盟及欧洲各国还具备以下四个方面的较为突出的特点：

（一）采取注重欧盟整体信息化推进、法制统一与充分发挥各国特长和优势相结合的原则，从不同角度推进信息化的发展。由于历史原因，美国与西欧建立了唇亡齿寒的关系，在网络大潮面前，欧洲各重要国家都十分积极，表现出空前的热情，特别是近二年来，欧洲各国之间大型IT企业购并合作此起彼伏，日益融合交流，使得其网络与通讯业迅猛发展，估计到21世纪初，全欧洲上网人数将达到1亿左右，根据欧盟委员会的提议，欧盟要在今后10年内建成欧洲信息社会。

而在这一发展过程中，欧洲各国各有所长，如北欧各国长于无线通信技术支持下的网上服务，德国、英国长于多媒体、数据库的开发应用服务，法国长于基于民族文化特质的内容服务，等等。借助于这种优势互补的模式，加之欧盟在宏观上对政策法律环境的建立和完善，突出既注重整体推进又充分发挥各国特长的原则，从不同的角度推进信息化，欧洲的信息化与美国形成了势均力敌之势。

（二）利用欧洲一体化的优势，协调各国的法制环境，为信息化与贸易、交流等创造无障碍的法制环境。欧洲一体化的优势在其信息化的政策中也得到充分体现，其各种各样的“令”的模式、效力都是极具特色的。如《关于数据库法律保护的指令》、《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》、《协调信息社会定著作权和著作邻接权指令》，等等。不仅如此，这些“令”在内容上也都有其突出的特点，比如，在欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》中，明确表示：“本指令的目的是保障内部市场的良好运行，重点在于保障信息服务得以在成员国之间自由流通；为实现这个目的，本指令致力于在如下一些领域使各成员国关于信息服务的国内立法趋于统一。这些领域主要包括：内部市场制度、服务供应商的设立、商业信息传播、电子合同、服务中间商的责任、行业行为准则、争议的非诉讼解决、司法管辖和成员国间的合作；本指令旨在补充完善欧洲共同体关于信息服务的各项立法，但并不降低包括有关内部市场运行在内的其他一切欧盟立法业已确立的对公众健康和消费者的保护水平。”

这些特色在欧盟的《电子签名统一框架指令》中也得到体现。电子商务的本质决定了电子商务相关的服务必须逐步显现国际化的趋势，与电子签名相关的电子认证服务也毫不例外。从长远的角度看，电子认证在国际范围内的统一和标准化是必然的趋势，在这一过程中，会产生不断的协调、相互渗透、竞争和兼并，这是电子商务自身的要求，也是市场竞争的要求和结果。针对这一趋势，欧盟的该指令分别在第三条和第七条中对电子认证书服务的市场准入、电子认证服务管理的国际协调进行了规定。明确规定成员国不得为证书服务规定任何事先授权；认证服务管理应坚持客观透明、适当和非歧视的原则；成员国应保证在第三国设立的认证机构配发的资格证书能和在联盟内设立的认证机构颁发的证书一样在法律上被承认。

（三）重视信息化发展过程中信息服务内容的管制和净化。为净化因特网的内容，欧洲各国及欧盟多年来一直进行着努力的工作，为其他国家树立了很好的借鉴的榜样。

比如，针对信息提供商（ISP），很多欧洲国家都采取了较为严格管制的态度。96年5月，法国逮捕了两家网络公司的主管，原因是在这两家公司的网站上提供了大量的儿童色情照片，而在德国的巴伐利亚州，也发生过类似的案例。所以，目前在ISP的法律责任问题上，特别是在有人在ISP提供的主页空间上有侵犯他人的知识产权、名誉权等行为时ISP究竟要不要承担连带责任问题上，欧盟与美国的态度差距很大。欧盟采取的是相对严格的责任原则，而美国则更多地运用了非严格即宽松的责任追究制度。例如，美国在其《数字千年版权法》中，规定ISP在收到权利人的通知后，及时关闭其服务器上客户的侵权网页就不用承担法律责任，但是该法对如果ISP没有做出相应的行动是否要承担责任并没有作出具体的规定。相比之下，欧盟则严厉得多，如果ISP在接到权利人的通知之后不立即做出有效行动关闭侵权网站，就会承担法律责任；有的成员国甚至规定ISP必须及时把侵权者的有关信息提供给权利人。

法律政策论文篇11

二、中国传统文化对个案社会工作的积极影响

中国传统文化是一个巨大的精神宝库，也是一个复杂又矛盾的有机整体，其中最具代表性的是儒家思想，其基本精神、对家庭伦理道德的规范认知和对和谐文化的剖析，对个案社会工作产生着重要影响，为个案社会工作者处理工作者与案主，工作者与家庭及工作者与社会环境的关系提供了指南。

（一）公平、公正的社会价值观

中国传统文化一直倡导社会公平和正义，《礼记》中提到“天下为公”，天下也就是“社会”，人们对“公”的理解，体现了人民对于社会公平的向往和追求。而社会工作者的重要使命就是维护社会的公平和正义，在实际的工作中，往往会面临着多方面的压力，行政干预、舆论压力是常见现象，这些都挑战着个案社会工作者的专业价值观和职业底线，这就需要个案社会工作者坚持原则，做出理性判断和选择，还要通过大量的社会实践来丰富自己处理复杂实务中所要面对的困难和干扰，也需要专业的督导来帮助从业人员不断强化职业技能和完善职业素养。

（二）长幼有序的家庭伦理观

中国传统文化非常重视“家”的概念，并形成了一套约定俗成的规范和制度。在传统的家庭关系中，对家庭成员之间的关系和处事原则都做出了具体的规定。家庭伦理中要求晚辈尊敬长辈，婚姻道德中则要求妻子忠诚于丈夫，这些都维系着家庭的稳定和完整。个案社会工作者帮助案主解决家庭问题时，应积极引入这些思想，启示现代人对传统伦理道德的接纳和吸收。在家庭关系中，父母要做好表率，孝顺父母，提携晚辈，妻子忠诚丈夫，丈夫也要体恤妻子，帮助家庭建立和维持一套稳定、和谐的伦理观念，以便更好地解决家庭关系中的各种矛盾和问题。

（三）和谐文化的普世观

中国传统文化一直在社会各个阶层和领域中推广“和谐”思想，倡导人与人之间要和善以对，人与社会要友善相容，人与环境要友好相处。个案社会工作者在处理社工实务时，也应怀抱这一套普世价值，不断丰富自己的人文情怀去接纳每一个案主，关爱案主，不因他们的民族信仰和阶层背景而歧视、区别对待。与此同时，运用自己的专业知识和技能帮助案主分析问题，帮助他们适应社会环境转变，更快地融入其中。在这个过程中，个案社会工作者也能不断丰富自己的社会情感，提升专业价值。

三、中国传统文化对个案社会工作的消极影响

中国传统文化为人们的日常生活提供了一套普遍适用的人生观和价值观，但是在这笔丰富的文化遗产中，也逐渐暴露出一些不适应时展的价值观念，对个案社会工作的开展产生了一定的阻力。

（一）传统文化对人性的压抑

传统文化中一直要求人们塑造共性人格，维护群体的整体价值，孔子的“克己复礼”要求人们克制自己，完全依附于整体之中，朱熹则让人们忽视对个人利益的政策追求，“存天理，灭人欲”。可见，传统文化过分压抑个体需求，容易造成个体潜能被埋没，也极易导致人格的扭曲，长此以往，对个人和社会发展都是非常不利的。个案社会工作在国内尚处于起步阶段，人们并不熟悉专业的社会工作流程，加之很多案主并不是主动寻求社工机构帮助，这导致个案社会工作者在工作中很难与案主建立关系，案主的需求和困难无法及时、准确地被获知，及时发现有问题，也无法有效地找到问题的根源，这对个案社会工作的开展造成比较大的阻碍。因此，社工人员不仅要了解传统文化，还要审视传统文化中的不利因素，学会趋利避害地运用这些传统文化因素。

（二）传统婚姻家庭观与现代社会的冲突

传统文化中对婚姻道德要求极多，但是多站在男性立场提出，完全忽视女性权利。而随着时展，女性的需求也逐渐受重视，传统的婚姻观也要发生转变。但是社工人员在处理作家庭社会工作实务时，常常会发现男性会利用传统的婚姻观约束女性而放纵自己，有些甚至对女性实施“家暴”。而很多身处偏远地区，受教育程度不高的女性大多忍气吞声，抱着“家丑不可外扬”的态度拒绝他人的关心与帮助。个案社会工作者在面对这种情况时，要用于尝试与案主沟通，在对他们进行必要的人文关怀之外，还要以平和的心态，运用自己的专业知识理性地评判是非对错，帮助案主找寻解决问题的有效途径。

（三）传统文化对规范的片面化

我国传统文化对很多规范存在单边规定，如在医患关系中，对医生的规范是“救死扶伤”，要求“医者父母心”，却对患者没有任何要求。个案社会工作者在处理这类问题时，容易受传统文化影响，单方面考虑某一方的处境，这对问题的合理解决是极为不利的，必须多元化地看待各类规范。

四、结语

中国传统文化为我们留下宝贵的思想精华，这些精华规范着人们的行为，对个人的发展和社会的稳定都做出了重要贡献。但社工人员也要注意到，传统文化随着时展和西方思想的影响，也在不断发生改变，许多原本正确的观念，也许在潜移默化中发生了变化，增加了不合理成分。个案社会工作者应认识到传统文化的多重影响，辩证地看待和处理问题。

参考文献

法律政策论文篇12

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）08/09-0122-05

在人类历史上，政策曾经就是法律，中国古代的“言出法随”、“金口玉言”，“朕即国家”都是明证。古典时代倡导法治之后，政策与法律稍有分野。随着政治经济形势的发展，特别是随着公共政策理论的产生，政策与法律的持续冲突与相互融合引起了西方法学家们的高度关注。美国政治学家拉斯威尔（Harold D.Lasswell）和麦克杜格尔（Myres S.McDougal）倡导的“政策法学派”的兴起无疑是对古典时论主张的一种反动。他们坚持认为，法是社会中权力决策的总和，是一个权威性和有效性的政策决定之社会过程。“在政策决定过程中，我们主要的兴趣是在法律过程，亦即产生具有权威性和控制性的决策过程”［1］。政策法学派对提升政策的社会作用具有独特的贡献。但是，他们所主张的法学应放弃主要依靠法律技术规则的传统而代之以主要依靠政策等观点具有破坏性作用。同时，限于其学术背景，政策法学派的分析视角更多的是政策与政治，而不是法律与法学。现在，我们有必要转换视角，最大限度地观察中国语境中法律与政策的逻辑关联，并深刻阐述其概念内涵与基本运作机制。

一、“法政策”：隐藏于现实秩序中的法律资源

古往今来，政策都是统治者非常方便的治理工具。尤其是在政党政治出现以后，政策在绝大多数时候成为民主法治国家中的政党亮明自己观点、影响甚至左右社会舆情的主要途径。但在西方，政党的政策谨守自己的分际，通过国家的包装是它们能够进行一般权利义务安排的主要的甚至是惟一的通道。社会主义国家政策的地位远远要高于西方国家，这与列宁的指导思想有关。列宁曾经说过：“无产阶级就是无产阶级对政策的领导。”［2］在这一思想指引下，所有曾经存在过的或正在存在着的社会主义国家的一个共同特点就是依靠政策来治理国家，在许多时候几乎没有法律的地位，政策国家而不是法治国家成为国家的治理方式和目标诉求。

在中华人民共和国的历史上，法律与政策的关系一开始就是一种颠倒的关系。1949年初，中国共产党了《关于废除的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，废除的《六法全书》，强调“在人民新的法律还没有系统地以前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民所已的各种纲领、法律、条例、决议作依据。”“无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策”［3］。这一指示不仅造成中国法文化传统的人为断裂，而且使政策取得了最高的主导地位，并经过几十年的制度强化后成为恶的惯例。因此，厘清法律与政策的关系便成为改革开放后中国重启法治建设时最初的重大使命，“法律与政策既有联系又有区别”无疑是这一时期的经典结论。

但是，现在存在两种危险的认识与做法：一方面，经过拨乱反正后的法律与政策的关系似乎互相走上了一条不归之路：法学家们有意识地将政策排除在法学之外，一味强调法律的刚性作用。这将使法律仅仅停留在正式制度的层面上，无法成为“活法”。“在法治社会中无视政策对法律的补充作用，毫无限度地推进政策法律化，妄图以法律替代各种政策，其最终结果将导致政策在法治社会中的消亡”［4］。另一方面，在中国的政治生态中，长期的非理性主义的法制发展模式使得政策深植于法治运行的每个环节，与法律持续暧昧。这种暧昧关系危险地将普适的价值与中国的法律互相剥离，并使法律仅仅成为对政策的简单背书。

因此，对法治建设的科学态度要求我们必须承认和积极对待法治的本土资源，法律与政策的交互作用形成的“法政策”这一特有规则便是隐藏于中国现实法律秩序中的本土法治资源。基于这一考虑，有必要将“法政策”单列为新型法律概念，给予国内的法治观照，并展开相应的逻辑论证。

二、法政策的概念分析

对任何事物作出规范性定义都有可能成为片面而简单的认定，容易限制丰富多彩的观察视角。但按照一般的哲学逻辑思维，对事物的考察又必须首先对其进行本体论的界定，进而展开价值论、方法论的研究。尤其对于法政策这一尚未引起人们足够重视和普遍认可的概念，我们需要特别的谨慎。

（一）法政策与相关概念的比较

1.法政策与政策

法政策与政策都是国家或政党在政治、经济、文化等方面，以权威形式规定在一定的历史时期内，应该达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式、采取的一般步骤和具体措施。因此，法政策是整体性政策大概念中的一部分。

但两者也存在着明显的区别。法政策仅仅是其内容涉及法治建设的政策。同时，单就存在于法律文本之中的法政策而言，其与政策存在如下主要区别：（1）制定主体不同。前者的制定主体和立法主体相同，仅指有权的国家机关，后者的制定的主体主要是国家和政党。（2）效力不同。前者具有法律效力，后者不具有法律效力。（3）表现形式不同。前者以法律条文作为表现形式，后者是除法律条文以外的形式。（4）执行渠道不同。前者主要由有权的国家机关执行，后者主要由国家和政党执行。简单认定即为法与政策的差别。

2.法政策与公共政策

公共政策自古就有，政者政略、纲要，策者谋略、方术。古今中外没有统一定论，概括言之，即为“公权力主体制定和执行的用以确定和调整广泛社会关系的行为规范”［5］。法政策也是公共机构制定并实施的行为规范。但是，一般对公共政策的界定是排除法律的。因此，可以说，法政策与公共政策在内涵上是相交的，法政策包含了公共政策中的一部分，同时也包含了法律中的一部分。

3.法政策与政策法

“所谓‘政策法’，是指这样一种不稳定的法律实践状态，即在管理国家和社会生活的过程中，重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能；视政策为法律的灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段；以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则；当法律与政策发生矛盾与冲突时，则完全依政策办事；由于政策是党的领导机关所制定的，又靠党和国家的各级干部来执行，因此，在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。”［6］而我们提出的法政策与政策法的最大区别是，不是用政策排斥法的作用。具体而言，在形式上，法政策是带有政策性的法律和与符合法律原则的政策的综合，而政策法简单地说就是以政策代替法律；在实质上，法政策强调法的灵魂，体现法的普适价值，而政策法强调政策的重要性而忽视法的作用。前者与民主、法治、人权、制衡等精神相契合，后者缺乏价值判断。

4.法政策与法原则

法政策对立法、司法、执法等均有宏观的指导性作用，这类似于法律原则。但法政策与法原则仍然是有区别的：法原则具有极大的普遍性、终极性或至上性和抽象性；而法政策相对法原则而言，具有特定性、过程性和具体性。两者相对法律规则而言，前者可谓是一种“元规则”，后者在效力上介于法原则和具体法规则之间。因此，法政策的适用应以法的一般原则为指导。如果一个疑难案件，适当的判决既可以来自政策，也可以来自原则，那么，法律原则应当具有优先适用的地位。

5.法政策与政策法律化

政策的法律化就是有立法权的国家机关将有些成熟、稳定的政策上升为法律的过程，也称为政策立法。因此，法政策与政策法律化是既有联系也有区别的两种法律现象。两者都强调法律与政策的紧密关系，但是，前者主要是指政策上升为法律前后的静止状态，后者主要是指政策上升为法律的动态过程；前者主要属于法律（软法）规范的范畴，后者不属于法律规范的范畴；前者对社会生活产生规制作用，后者更多地侧重于立法。

（二）法政策的概念与特征

由是，我们对法政策大致作如下定义：所谓法政策，是一种原则下内存于法律文本的规则条款和外生于法律文本的权威性行动原则、准则或具体措施。对此，法政策可以有内、外之分。内法政策，也即狭义的法政策，专指国家为实现一定的政治、经济、文化等目标任务而确定或认可的具有法律效力且内生于法律文本中的政策性法律规范。外法政策，是指国家、政党或社会组织为实现一定的政治、经济、文化等目标而提出或确定的对法的制定、修改、执行、监督、废除等法治活动具有影响和指导意义的权威性原则、规则或措施，它存在于法律文本之外。前者如宪法规定的“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，“国家厉行节约，反对浪费”等。后者如邓小平提出的十六字方针“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，《中国共产党》规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”等。

具体来讲，法政策具有以下主要特征：

1.法政策必须以民主、人权、法治等理念为价值尺度

法政策并不是法与政策的简单拼凑，而是法与政策相融合的结果。法政策既然是作用于国家法治各个环节的规则、原则或具体措施，那么该领域的所有范畴都必须纳入框架，必须与民主、人权、法治等理念相契合。我们不排除在现实法治生态中存在着违背上述理念的法政策，但种种的不合法、不合理正是我们需要通过法政策研究和论证所要揭露和纠正的，这也是建立法政策学的意义所在。因此，法政策不仅仅是形式意义上的，更应该是实质意义上的。与“法治”所描述的场景一样，真正的法政策必须是一种良善之治。

2.法政策具有“软法”的性质与效力

尽管理论界对软法的概念莫衷一是，但就软法的主要要素而言，法政策无疑是软法的一种渊源。

通说认为，法律效力是指法律在一定的时间和空间内对相关的人和事物的强制力和约束力。但是，将法律效力简单地等同于“强制力和约束力”是否过于绝对？例如，以法律对权利的保障而言，对于义务主体，法律效力确实具有“强制力和约束力”；但对于权利主体，法律效力更多地体现为“影响力和保护力”。在权利主体放弃自己的权利时，法律效力并不是“强制力和约束力”。“强制力和约束力”的产生乃是基于“影响力和保护力”，而不是相反。因此，“法的效力，是指法的保护力和约束力”［7］。事实上，将法律效力单一的解读为“强制力和约束力”的观点多少受到将法过多地看作是强制规则而不是自由规则的影响和左右。

在这一基础上，我们认为，法政策的效力既体现为强制力（如2006年12月28日通过的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》），更体现为保护力、形象力、影响力。在大多数时空条件下，后者是其效力形式的常态。

3.法政策存在于法律内外

我们界定的法政策主要有两种存在形式：一是已经获得法形态的法政策，我们称之为“内法政策”，它们根植于宪法和法律文本之内，缺乏直接的法律强制力，是一些主要依靠其保护力、形象力、影响力发挥效力的法律规范。例如，宪法规定，“把我国建设成富强、民主、文明的社会主义国家”，“完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”。诸如此类看似没有直接强制性法律效力的宣告性宪法规范均属于法政策范畴。二是未获得法的形态、存在于法律文本之外、但其内容涉及到法律的政策性规定，我们称之为“外法政策”，如执政党发表的会议公报和各种决议等。

三、法政策的基本运作机制

所谓机制，是指有机体发挥功能的作用方式和作用过程。因此，法政策的基本运作机制是指整个法政策发挥功能的作用方式和作用过程，主要有形成机制、目标机制、实现机制、评估机制等。这四个基本运作机制形成一个相对封闭、不断往返循环的自在系统。

（一）法政策的形成机制

与法政策的两种存在形式相一致，法政策也有两种形成机制：

内法政策的形成方式与法律相同。由于其具有法的形态，本身存在于法律文本的规范之中，法律文件经立法主体通过立法程序产生的同时，法政策也当然地随之产生。法律文件主要由法律规范构成，法律规范既是一种现实的行为规范，又是一种抽象性的、指导性的政策说明。世界上不存在纯粹的或者单一的行为规范，这是内法政策产生的主要原因。因此，我们一直坚持行为的调整规范具有多样性，不仅仅受到法律、政策、宗教、习惯、风俗等等的调整，还受到一个规范中所包含的其他规范形式的调整。例如，一个行为在受到法调整的同时也受到法自身所包含的法政策的调整（当然，调整的力度与程序等有所差异），这是内法政策存在的基本空间。

外法政策主要由政党和社会组织通过一定的程序制定产生，立法、行政、司法等国家机关制定的不具有规范的法律形式但涉及法律问题的规定也是外法政策形成的主要渠道。外法政策既适用于法律还没有规定或没有详尽规定的领域，也适用于制定法律的条件还不成熟但确实需要一定规范加以调整的领域。外法政策经受了一段时间的实践检验后，可通过相应的程序上升为法律。此时，外法政策对立法起到了引导作用。例如，中共十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略方针和战略目标，这一外法政策成为“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”这一宪法规定的最初摹本。

我们认为，法政策必须在法治的大环境下，按照既定的程序作出，其产生必须要有民主的基础、法定的依据，做到合法。同时，法政策的制定要从社会公共利益的角度出发，兼顾公平与效率价值，做到合理。此外，法政策主体在制定的时候，要从系统的角度出发，着眼于法政策目标的实现，并注意各项政策间的协调和政策与法律的协调，提高法政策制定的质量。

（二）法政策的目标机制

法政策的目标就是政党、社会组织和国家机关等通过法政策的制定和实施所要达到的目的、指标和效果。法政策的目标具有针对性，政策目标总是基于一定的社会问题而产生，法政策尤其如此。它着力解决有关法在产生及运行过程中出现的一系列问题。较之法，它更为原则、灵活。对法律已有规定的部分，法政策从宏观上去把握，对问题的解决起着引导、调控作用。对法律尚未规定的部分，法政策起着弥补法律的作用，其作用相对更为具体化。例如，我国最高人民法院颁布的一系列刑事政策，在实践中成为各地法院办案的重要指南。此外，法政策的目标还具有预期性。法政策在解决实际问题的同时，需要关注未来可能发生的问题。通过一定的政策在未来实现对有关问题的解决，这是法政策目标预期性的体现。例如，为了解决当下和今后的环境问题，我国颁布了大量的环境保护政策目标等。法政策目标的确定，必须要有充分的根据，并考虑到可能产生的积极和消极作用。在总目标之下，建立层次清晰、科学而严密的目标体系。实际上，确定合理的法政策目标的过程也正是法政策的价值选择过程。

按照不同的分类标准，法政策目标可以分为不同的类型。按照法政策制定主体的不同，可分为立法法政策目标、执法法政策目标、司法法政策目标等；按照法政策期限的不同，可分为长期法政策目标、短时法政策目标、临时法政策目标等；按照法政策本身所属的法律领域不同，可分为宪法法政策目标、行政法法政策目标、刑法法政策目标等。

（三）法政策的实现机制

法政策的实现是法政策的目标取得实效、转化为现实的过程，这也是法政策内含的价值选择和制度安排有效外化的过程。法政策的实现有两个渠道：有权实现和无权实现。所谓有权实现，是指通过政党、社会组织和国家机关对法政策的执行来实现，这是一种对组织成员和全体公民有约束力的实现方式。所谓无权实现，是指通过公民个人对法政策的自觉遵守来实现。整体而言，与法律的实现不同，法政策的实现更多的体现了自觉性，更注重对伦理与精神价值的追求。

在法政策的有权实现中，通过立法、执法、司法等活动是其最主要的实现方式，它们对于法律与法学的发展更有意义。

在立法中，我们应祛除唯法律主义、法律万能论等错误倾向。虽然法律具有独立性，但其独立性是相对的。对于任何国家的法律来说，这种独立性都是在贯彻执政党和国家机关路线、方针、政策等前提下实现的。而且，在立法的“灰色领域”中，我们离不开法政策作用的发挥。法政策在立法中的实现体现在以下三个方面：一是法政策通过指导立法而实现。政策是法律的灵魂，在法政策的指导下，立法才能明确宗旨，使人们清楚地知道法律提倡什么、允许什么、保护什么、禁止什么，确保“良法”的产生。例如，美国总统向国会提出国情咨文、预算咨文和经济咨文等政策主张，这些咨文作为立法建议，实际上决定了国会的主要议事日程并最终成为国会的重大立法。二是法政策作为立法的先导而实现。任何一项法律的产生都需要一个法定的过程。在我国，有时先有一项法政策，在条件成熟后，通过一定的程序再上升为法律。这里，法政策就是立法先行的一种方式。三是法政策作为立法的基本原则而实现。这些法政策可以直接被运用于立法中，如《刑法》中规定的“惩办与宽大相结合”的政策等。

法政策在执法、司法中的实现主要是通过国家机关（主要指行政机关、司法机关）对法政策的执行来实现。例如，在美国，“法律和政策在实施过程中，要由行政官员根据具体情况进行解释，以决定如何执行。行政官员对法律和政策的解释，事实上起到制定政策的作用”［8］。在法政策的实现过程中，我们应遵循法政策制定的目的，注意度的把握，特别是要处理好法政策与法律间的关系，并建立好法政策失误时的救济机制。

（四）法政策的评估机制

法政策评估即评估主体依据一定的标准，通过相关的程序对评估对象进行价值判断的活动。法政策的评估既可以有效配置政策资源，也可以为法政策的存在提供合理的依据，通过法政策评估，分析法政策在制定和执行过程中的实际效果，从而对法政策是否持续、纠正或终止作出选择。

法政策评估机制由评估主体、评估对象、评估目的、评估标准和评估方法等五个要素构成。法政策评估主体主要指法政策的制定者和执行者、专业机构和人员、大众传媒等，其中法政策的制定者和执行者是最重要的评估主体。法政策评估主体在评估活动中发挥主导性的作用，它决定评估标准的确定、评估范围的大小、评估方法的选择等。法政策评估对象通常指法政策的成本、法政策的效果、法政策的价值三个方面。法政策评估目的是对法政策进行价值判断，这是法政策评估中的一个重要方面，法政策的制定过程必须符合正当程序，执行过程应遵循公平、公开、公正的原则，并兼顾自由、秩序、效率、正义等价值的体现。法政策的评估标准是衡量有关政策的利弊优劣的指标或准则。法政策的评估方法包括前期评估和后期评估，前期评估是对法政策问题的认定、对政策方案的选择等，后期评估就是对法政策执行中和执行后的评估。

参考文献：

［1］Myeres S.McDougal and Harold D. Lasswell，“The Identification and Appraisal of Diverse Systems of Public Order，”in M.McDougal and Associates，Studies in World Public Order，New Haven：Yale University Press，1960，P3-41.

［2］列宁.列宁选集：第4卷［M］.北京：人民出版社，1996：515.

［3］张晋藩.中国宪法史［M］.吉林人民出版社,2004:315-316.

［4］屈振辉.试论公共政策法律化的限度［J］.兰州商学院学报,2007（6）.

［5］张国庆.公共政策分析［M］.复旦大学出版社,2004:4.