刑事诉讼法提纲篇1

一、刑事诉讼法修改的必要性

刑事诉讼法是我国规范刑事诉讼活动的基本法律。我国修改前的刑事诉讼法于1979年制定，1996年八届全国人大四次会议进行了第一次修正。实践证明，我国的刑事诉讼制度总体上是科学的、合理的。自刑事诉讼法第一次修正16年来，虽然经济社会呈现快速平稳发展的良好趋势，但在刑事犯罪方面出现了许多新问题、新情况，刑事诉讼法第一次修正的许多相关法律已不能完全满足当前的社会发展需要，为了改变这种状况，必须在认真梳理议案、深入总结经验、广泛征求意见的基础上，对刑事诉讼法予以修改完善。

（一）刑事诉讼法的修改是总结司法实践经验、完善司法体制改革的需要。

虽然1996年的刑事诉讼法第一次修正取得了较大的成果，但仍然存在许多问题。因此，只有在总结司法实践的基础上再次修改刑事诉讼法，才能解决当前司法适用中存在的问题，使不同的刑事诉讼制度和程序之间保持协调一致，最终实现司法体制的完善。

（二）刑事诉讼法的修改是进一步加强惩罚犯罪和保护人民的需要。wwW.133229.cOm

当前，在惩罚犯罪工作中面临许多新的情况和问题，存在一些迫切需要解决的问题。同时，随着国家法制建设的不断推进和人民群众法制观念的不断增强，对于如何更好地维护司法公正和保障公民权利也提出了更高要求，社会各界对刑事诉讼法的修改十分关注，迫切需要通过完善刑事诉讼程序，进一步保障司法机关准确及时惩罚犯罪，保护人民的合法权利。

（三）刑事诉讼法的修改是加强和创新社会管理，维护社会和谐稳定的需要。

当前，我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新的变化，原有的相关制度已不能满足当前形势的需要，为了保障公共安全，化解社会矛盾，解决人民群众反映强烈、影响社会和谐稳定的突出问题，为了国家长治久安和人民安居乐业都有必要进行刑事诉讼法的修改。

二、刑事诉讼法修改对司法考试的影响分析

（一）刑事诉讼法在司法考试中的重要性。

“得民法者得天下，得刑法者得诸侯”。由此可见这两科在司法考试中的地位，其实诉讼法也不容忽视，尤其是刑事诉讼法，它在司法考试中也占有很重要的地位。刑事诉讼法是三大程序法的组成部分，在法学体系中占据着重要的地位，同时也是司法考试的重点。从具体分值来看，就以近五年的分值（总分均为600分）为例：2007年分值72分，2008年分值72分，2009年分值73分，2010年分值73分，2011年分值74分。总体上，本学科在历年的司法考试中都占据了12％左右的分值。显然，如此多的分值，值得我们重视，需要花很多工夫进行学习。

（二）刑事诉讼法的修改给司法考试带来的影响。

2012年对于司法考试考生来说是一个不平常的一年，其一是依据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》（司发通［2007］38号）及有关规定，自2007年5月起至2011年12月31日，部分地区的国家司法考试报名学历条件可以放宽为高等院校法律专业专科毕业，户籍在放宽报名学历条件地方、报名时申请享受放宽地方政策、成绩合格可以申领b类或c类法律职业资格证书，由于今年是2012年，因此一度关于各种司法考试改革的信息满天飞，直到2012年6月5日，司法部关于2012年国家司法考试有关事项的公告的公布才最终确定今年司法考试改革的走势。而另一方面一门重要得分学科刑事诉讼法已进行了全面修订。

与2011年相比，2012年刑事诉讼法部分调整较大，根据《刑事诉讼法》的最新修订，大纲及教材重新梳理和撰写，大纲新增考点32个，即第六章第四节“刑事”中，新增考点“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的”和“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的”；第八章第六节“逮捕”中，新增考点“继续羁押必要性审查”；第十二章“侦查”第二节“侦查行为”中，新增考点“技术侦查”，包括子考点“技术侦查的概念”和“技术侦查的程序和要求”，新增第六节“对违法侦查行为的申诉、控告”，包括考点“申诉、控告的范围”和“申诉、控告的受理及处理”；第十三章“起诉”第一节“起诉的概念和意义”中，新增考点“以公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉机制”，第二节“提起公诉的程序”中，新增考点“附条件不起诉制度”等。

刑事诉讼法新大纲的调整力度如此之大，必将对今年刑事诉讼法出题产生较大影响，刑事诉讼法大纲新增考点，也必将成为今年刑事诉讼法司法考试出题的重点，因此，我们必须下工夫将新增考点理解和掌握。

三、诉讼法修改对我校法学教学的影响分析

（一）诉讼法在法学教学中的重要性。

刑事诉讼法是法学科学体系中的一门基础学科，是法科学生的必修课程，是教育部高等学校法学教育指导委员会确定的法学专业本科生十四门核心课程之一。

刑事诉讼法课程主要包括总则（刑事诉讼法的任务和基本原则、管辖、回避、辩护与、证据、强制措施等），立案、侦查和提起公诉，审判（审判组织、第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序），执行，特别程序（未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序等）等内容。该课程的要求学生比较全面系统地掌握刑事诉讼法的基本概念、基本理论和各项诉讼程序所包含的具体内容，熟悉刑事诉讼法律条文，培养和提高分析、解决刑事诉讼问题的能力。

刑事诉讼法提纲篇2

[2] [英]汤因比，[日]池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M].国际文化出版公司， 1997.

刑事诉讼法提纲篇3

刑事诉讼法主要有三个目的：体现公正及发现事实真相、保护人的基本权利，以及重建法律上的安定〔1〕。经一九九七年九月二十日第1/97号宪法性法律修正的《葡萄牙共和国宪法》，于第三十二条第一款明文确定上诉权作为刑事诉讼程序中的一项辩护保障〔2〕，但由于澳门主权的移交，该项基本法律于一九九九年十二月二十日停止在澳门生效，因此，我们希望能借助《澳门特别行政区基本法》继续这保障。然而，在《基本法》内我们似乎找不到任何条文直接规定上诉权作为针对有罪刑事判决的基本权利。但是，《基本法》第四十条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续生效，通过澳门特别行政区的法律予以实施”。《公民权利和政治权利国际公约》亦确认上诉权，其第十四条第五款规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审”。此外，根据《澳门刑事诉讼法典》第五十条第一款：“除法律规定之例外情况外，嫌犯在诉讼程序中任何阶段内特别享有下列权利：

a）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；

b）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；

c）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；

d）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；

e）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；

f）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；

g）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；

h）依法就对其不利之裁判提起上诉。”

该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”

由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。

二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源

基本上，澳门的刑事诉讼法律有两个渊源：一九九六年《澳门刑事诉讼法典》〔3〕及《澳门特别行政区基本法》。前者是基于一九九九年十二月二十日中华人民共和国对澳门全面行使主权，在过渡期问题上对法律体系进行本地化的成果，其目的是为澳门提供因应其特色的合时及适当的法律工具，却不失其大陆法系的特点。后者是在法律范畴内对“一国两制”原则的体现及保障，亦是澳门特别行政区基本法律，规范以保护人的尊严、尊重人民意愿、保障公民权利，及以自由主义作为社会基础的民主体系。

须注意一点，随着澳门主权移交，在普通法例方面引入若干修改，使其与《基本法》接轨是很自然的，这样的立法修改无可避免地牵涉到澳门的司法组织领域及刑事诉讼法领域。为此，本人认为有须要简介一下新的澳门特别行政区《司法组织纲要法》（第9/1999号法律）当中，对本文主题的探讨至为重要的某些方面。

《司法组织纲要法》第一条第一款确认澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权，第十七条则规定：“为着对法院裁判提起上诉之目的，法院分为若干等级。”该法第四十四条第一款还规定，（《基本法》第八十四条所规定的）终审法院为法院等级中的最高机关，有权限“审判对中级法院作为第二审级所作的属刑事的合议庭裁判提起上诉的案件，只要依据诉讼法律的规定，对该合议庭裁判系可提出争执者”〔第四十四条第二款（三）项〕。第七十三条对《澳门刑事诉讼法典》关于上诉的规定作出了重要修改如下：

“第三百九十条

（不得提起上诉之裁判）

一、对下列裁判不得提起上诉：

a） …………

b） …………

c） …………

d） 由中级法院在上诉中宣示之非终止案件之合议庭裁判；

e） 由中级法院在上诉中确认初级法院裁判而宣示无罪的合议庭裁判；

f） 由中级法院在刑事上诉案件中就可科处罚金或八年以下徒刑所宣示之合议庭裁判，即使属违法行为之竞合之情况亦然；

g） 由中级法院在上诉中确认初级法院就可科处十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合议庭裁判，即使属违法行为的竞合的情况亦然；

h） 属法律规定的其它裁判。

二、…………

第四百一十九条

（上诉的依据）

一、在同一法律范围内，如终审法院就同一法律问题，以互相对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判，则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉，以统一司法见解。

二、如中级法院所宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立，且不得提起平常上诉，则得根据上款的规定提起上诉，但当该合议庭裁判所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。

三、在该两个合议庭裁判宣示之间的时间内，如无出现直接或间接影响受争论法律问题的解决的法律变更，则该等合议庭裁判视为在同一法律范围内宣示。

四、仅得以先前已确定的合议庭裁判作为上诉的依据。

第四百二十二条（检阅及初步审查）

一、卷宗经终审法院接收后须送交检察院，其于五日内检阅之，随后须送交裁判书制作人，其于八日内作初步审查。

二、裁判书制作人得命令上诉人递交与上诉所针对的合议庭裁判互相对立的合议庭裁判的证明。

三、在初步审查中，裁判书制作人须审查上诉可否受理及上诉的制度，以及该等已作的合议庭裁判之间是否存在对立情况。

四、初步审查进行后，卷宗须连同合议庭裁判书草案一并送交其余法官，其于五日内检阅之，随后须送交举行首次会议的评议会。

第四百二十三条

（评议会）

一、如出现使上诉不可受理的理由，或得出的结论系认为已作的合议庭裁判之间无对立情况，则驳回上诉；如结论认为有对立情况，则上诉程序继续进行。

二、上款所指的决定系由有关法院的三名法官在评议会中作出。

第四百二十四条

（审判的预备）

一、如上诉程序继续进行，须通知有利害关系的诉讼主体在十五日期间内以书面提出陈述。

二、有利害关系的诉讼主体须在陈述中作出结论，指出应以何种意思定出司法见解。

三、陈述书附于卷宗，或陈述书呈交期间届满后，卷宗须送交裁判书制作人，以便其在二十日内进行有关工作，随后须连同合议庭裁判书草案一并送交终审法院院长及其余法官，以便根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式在十日内同时进行检阅。

四、检阅的期间届满后，终审法院院长命令将卷宗登记于表上。

第四百二十五条

（审判）

一、审判系由终审法院根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式作出。

二、相应适用第三百九十九条的规定，即使上诉系由检察院或辅助人提起，但检察院或辅助人在宣示上诉所针对的裁判的诉讼程序中曾提起对嫌犯不利的上诉者除外。

第四百二十六条

刑事诉讼法提纲篇4

一：序言

提出我国民事.刑事.行政诉讼中大量存在无证人出庭作证既怪异又正常的现象。为引入正文作铺垫。

二：证人出庭之现状

首先提出法律要求证人作证的义务。引用.齐文远.姚莉.邹斌:<<新刑诉法实施过程中的几个问题>>,载<<法商研究>>1997年第6期，崔敏:<<刑诉法实施中的问题与建议>>载<<现代法学>>1998年第1期中证人出庭作证现象之稀少作为本文论据之一，表明这种现象之严重。

三：证人缺席的危害

证人缺席将使法律真实偏离客观真实，对当事人的合法权益造成损害，同时将损害司法公正。主要体现在 1无法保证书面证言的真实性 ;2无法保证书面证言的同一性。同一性是指提出的证据未被替换，最初提出的证据与庭审中出现的证据系同一物。引用张卫平主编<<外国民事证据制度研究>>清华大学出版社;3剥夺了合法的质证权利。

四：证人缺席的根源分析

诉讼是一种法律行为必须依法进行，法律的健全是诉讼活动的保障，这是诉讼的客观要求。诉讼必须由人即诉讼主体来执行，诉讼主体的意志必将在诉讼过程中打下自身的烙印，这是诉讼中的主观体现。因此证人不出庭作证作为诉讼中的现象，也必须从这两个方面寻找答案。即证人不出庭问题的解析必须置之于整个诉讼的背景下进行——这是本文的主要论点。

1 我国法律在实体方面和程序方面对证人出庭的规范都存在一定的缺陷

2 各诉讼主体的实践意志也在妨碍证人出庭

五：对策

1 完善相应法律法规，限制书面证言的使用

2 针对各自诉讼角色的不同制定响应的法律措施促使证人出庭。

相关推荐：

刑事诉讼法提纲篇5

a）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；

b）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；

c）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；

d）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；

e）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；

f）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；

g）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；

h）依法就对其不利之裁判提起上诉。”

该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”

由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。

二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源

基本上，澳门的刑事诉讼法律有两个渊源：一九九六年《澳门刑事诉讼法典》〔3〕及《澳门特别行政区基本法》。前者是基于一九九九年十二月二十日中华人民共和国对澳门全面行使，在过渡期问题上对法律体系进行本地化的成果，其目的是为澳门提供因应其特色的合时及适当的法律工具，却不失其大陆法系的特点。后者是在法律范畴内对“一国两制”原则的体现及保障，亦是澳门特别行政区基本法律，规范以保护人的尊严、尊重人民意愿、保障公民权利，及以自由主义作为社会基础的民主体系。

须注意一点，随着澳门移交，在普通法例方面引入若干修改，使其与《基本法》接轨是很自然的，这样的立法修改无可避免地牵涉到澳门的司法组织领域及刑事诉讼法领域。为此，本人认为有须要简介一下新的澳门特别行政区《司法组织纲要法》（第9/1999号法律）当中，对本文主题的探讨至为重要的某些方面。

《司法组织纲要法》第一条第一款确认澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权，第十七条则规定：“为着对法院裁判提起上诉之目的，法院分为若干等级。”该法第四十四条第一款还规定，（《基本法》第八十四条所规定的）终审法院为法院等级中的最高机关，有权限“审判对中级法院作为第二审级所作的属刑事的合议庭裁判提起上诉的案件，只要依据诉讼法律的规定，对该合议庭裁判系可提出争执者”〔第四十四条第二款（三）项〕。第七十三条对《澳门刑事诉讼法典》关于上诉的规定作出了重要修改如下：

“第三百九十条

（不得提起上诉之裁判）

一、对下列裁判不得提起上诉：

a） …………

b） …………

c） …………

d） 由中级法院在上诉中宣示之非终止案件之合议庭裁判；

e） 由中级法院在上诉中确认初级法院裁判而宣示无罪的合议庭裁判；

f） 由中级法院在刑事上诉案件中就可科处罚金或八年以下徒刑所宣示之合议庭裁判，即使属违法行为之竞合之情况亦然；

g） 由中级法院在上诉中确认初级法院就可科处十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合议庭裁判，即使属违法行为的竞合的情况亦然；

h） 属法律规定的其它裁判。

二、…………

第四百一十九条

（上诉的依据）

一、在同一法律范围内，如终审法院就同一法律问题，以互相对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判，则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉，以统一司法见解。

二、如中级法院所宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立，且不得提起平常上诉，则得根据上款的规定提起上诉，但当该合议庭裁判所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。

三、在该两个合议庭裁判宣示之间的时间内，如无出现直接或间接影响受争论法律问题的解决的法律变更，则该等合议庭裁判视为在同一法律范围内宣示。

四、仅得以先前已确定的合议庭裁判作为上诉的依据。

第四百二十二条

（检阅及初步审查）

一、卷宗经终审法院接收后须送交检察院，其于五日内检阅之，随后须送交裁判书制作人，其于八日内作初步审查。

二、裁判书制作人得命令上诉人递交与上诉所针对的合议庭裁判互相对立的合议庭裁判的证明。

三、在初步审查中，裁判书制作人须审查上诉可否受理及上诉的制度，以及该等已作的合议庭裁判之间是否存在对立情况。

四、初步审查进行后，卷宗须连同合议庭裁判书草案一并送交其余法官，其于五日内检阅之，随后须送交举行首次会议的评议会。

第四百二十三条

（评议会）

一、如出现使上诉不可受理的理由，或得出的结论系认为已作的合议庭裁判之间无对立情况，则驳回上诉；如结论认为有对立情况，则上诉程序继续进行。

二、上款所指的决定系由有关法院的三名法官在评议会中作出。

第四百二十四条

（审判的预备）

一、如上诉程序继续进行，须通知有利害关系的诉讼主体在十五日期间内以书面提出陈述。

二、有利害关系的诉讼主体须在陈述中作出结论，指出应以何种意思定出司法见解。

三、陈述书附于卷宗，或陈述书呈交期间届满后，卷宗须送交裁判书制作人，以便其在二十日内进行有关工作，随后须连同合议庭裁判书草案一并送交终审法院院长及其余法官，以便根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式在十日内同时进行检阅。

四、检阅的期间届满后，终审法院院长命令将卷宗登记于表上。

第四百二十五条

（审判）

一、审判系由终审法院根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式作出。

二、相应适用第三百九十九条的规定，即使上诉系由检察院或辅助人提起，但检察院或辅助人在宣示上诉所针对的裁判的诉讼程序中曾提起对嫌犯不利的上诉者除外。

第四百二十六条

（合议庭裁判书的公布）

一、合议庭裁判书须立即公布于《澳门特别行政区公报》。

二、终审法院院长须将合议庭裁判书的副本，连同检察院的陈述书，一并送交行政长官。

第四百二十七条

（裁判的效力）

一、解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼程序产生效力，并构成对澳门特别行政区法院具强制性的司法见解，但不影响第四百二十五条第二款的规定的适用。

二、终审法院按情况而定更正上诉所针对的裁判或移送有关卷宗。

第四百二十九条

（为法律一致性的利益而提起的上诉）

一、为定出司法见解，检察长得决定对确定生效已超逾三十日的裁判提起上诉。

二、凡有理由相信所定出的司法见解已不合时宜，检察长得对定出该司法见解的合议庭裁判提起上诉，以便对之进行复查；检察长在其陈述中须指出有关理由，以及应以何种意思变更该先前定出的司法见解。

三、在以上两款所规定的情况下，解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼程序不产生效力。”

三、刑事上诉制度

为了更好地探讨有关问题，让我们首先将一九二九年《刑事诉讼法典》与一九九六年《澳门刑事诉讼法典》两者当中的刑事上诉制度作一简单比较。

在一九九六年法典之前的数十年间，刑事上诉并没有成为学说焦点，这是因为一九二九年法典将问题简化，刑事诉讼程序中的上诉就如在民事上的抗告一样被提起、进行及审判。

从体系的角度看，旧法典不仅将平常上诉和向上诉法庭提起的上诉置于同一编内，而且将再审自动登记，并正如上文提过，将其大部分规定归入民事诉讼法。不同的是，一九九六年法典〔4〕则把平常上诉与非常上诉相区分，并在非常上诉中加入为定出司法见解而提起的上诉，以及再审，且各自赋予独立制度。

由此我们可以断言，两部法典的第一个分别，是新法典被赋予独立于民事诉讼程序的上诉体系。

事实上，刑事上诉最终只须遵守自身原则、拥有独立的规范结构，除非当类推适用一九九六年《澳门刑事诉讼法典》的其它规定亦未能填补漏洞（法典第四条）时，就要寻找《民事诉讼法典》中一些继续适用的规范细节〔5〕，如此结束刑事诉讼与民事诉讼近百年的重迭状况。

其次，得承认现行法典除了革新性外，还保留了大部分的原有规定，例如：可上诉的裁判、上诉上呈的规则及时间、上诉的效力及再审上诉的依据，遵从司法见解的思想及试图与可能及可行的范围相协调〔6〕。在此情况下，利用一九二九年法典的上诉制度所采用的是同一种上诉（民事上的抗告）提供的便利，规定了单一程序（虽然上级法院可以有多种承担审理权的方式〔7〕），从而减少了事实问题与法律问题之间，尤其是在处理过错及人格问题上的分歧。

修改的目的，除为了取得更快捷及有效率的经济诉讼外，亦为了保证在诉讼的第一审开始便实现真正的刑事两审原则，并强调了法典利用此原则作为司法质素的强烈保证。然而，《刑事诉讼法典》第三百九十条经第9/1999号法律修改后，规定了刑事诉讼上诉中的两个审级〔8〕，因为中级法院在刑事上诉案中就可科八年以上徒刑所宣示的合议庭裁判，得向终审法院提起上诉；除非该等中级法院合议庭裁判确认第一审法院宣示的有罪裁判，在此情况下，只有在有关刑事上诉案可科十年以上徒刑时，才可提起上诉。

对我们探讨的问题至关重要的，是上诉的性质。事实上，只要能保障遵守辩论原则、达到重要的实时性，及确保法庭有效的合议性，向合议庭提起上诉便成为法律上的补救措施而非司法见解的确定，对有关事实问题得以重新审议亦成为体系中一道保险阀，其有助于侦察具司法错误迹象的情况。

扩充的复审上诉模式，就是在这样的情况下出现。事实上，即使上级法院的审理权局限于法律上的事宜，只要有关瑕疵系单纯出自上诉所针对的裁判文本，或出自该文本再结合一般经验法则者，上诉亦得以下列内容为依据：

（一） 获证明的事实上的事宜不足以支持作出该裁判；

（二） 在说明理由方面出现不可补救的矛盾；

（三） 审查证据方面明显有错误。〔9〕

除此之外，在上述情况下，如不遵守其要件会导致无效。而该无效不应视为已获补正者，则上诉还得以不遵守该要件为依据〔10〕。上诉人须明确指出成为上诉理由的上诉所针对裁决的瑕疵（而这些瑕疵必然地导致诉讼理由或裁判出错），因为只有当审判的瑕疵所造成的不公正，是源于侵犯实质权利时，该不公正才显露出来。因此，法典清楚地将上诉定为法律上的补救措施。这就是上诉的性质〔11〕，并显示在法典若干规定上：

— 处分原则的适用：没有强制性或依职权提起的平常上诉，上诉的标的由提出申诉的请求定出；

— 如上诉所针对的部分，可与未被上诉的部分分开，且对之可作出独立的审查及裁判，则上诉范围得仅限于有关裁判的一部分。为着此效力，裁判中下列部分尤属独立部分：

（一） 相对于民事部分的刑事部分；

（二） 属犯罪竞合者，关于每一犯罪的部分；

（三） 属单一犯罪者，相对于确定制裁问题部分的罪过问题部分；

（四） 在确定制裁的问题中关于每一刑罚或保安处分的部分〔12〕。

处分原则的适用，不代表中级法院〔13〕没有义务于上诉理由成立时，定出法律对于上诉所针对的裁判整体所规定的后果〔14〕；

— 禁止上级法院作不利益变更：对于就终局裁判仅由嫌犯提起的上诉，或检察院专为嫌犯利益而提起的上诉，又或嫌犯及检察院专为前者利益而提起的上诉，接收上诉的法院不得在种类及份量上变更载于上诉所针对的裁判内的制裁，使任何嫌犯受损害，即使其非为上诉的嫌犯（第三百九十九条第一款）〔15〕。

与此同时，源于处分原则的放弃上诉及撤回上诉，亦倾向于上诉概念作为法律上的补救措施。

事实上，第四百零五条赋予检察院、嫌犯、辅助人及民事当事人权能，在将卷宗送交裁判书制作人以作初步审查前，透过声请或卷宗内的书录，撤回已提起的上诉。

在审判中，如没有作出须将证据载于记录的声明，则相当于放弃对事实上的事宜的上诉，但不影响前述的审理权〔16〕。

但立法者亦意识到，很多时候上诉的目的并不是要一个最佳公正，相反是要将之推迟。因此立法者规定了若干规则以增加所谓的诉讼忠诚原则〔17〕。

上诉人须承担严格的上诉理由阐述责任，如涉及法律上的事宜，则还须指出下列内容，否则驳回上诉：所违反的法律规定；上诉人认为上诉所针对的法院对每一规定所解释的意思，或以何意思适用该规定，以及其认为该规定应以何意思解释或适用；如在决定适用的规定上存有错误，则指出上诉人认为应适用的法律规定（《刑事诉讼法典》第四百零二条第二款）。

然而，另一方面，上诉的裁判书制作人在听证中须以上诉标的之摘要阐述引入辩论，在该阐述中，须指出法院认为值得特别审查的问题（法典第四百一十四条第一款）。

因此，上诉人须严谨拟定给法院的请求，而法院须利用听证指出特别构成辩论理由的事宜。

可是，若不处分可能使刑事上诉的制度与性质改变的偏离，该态度便无效果。正因这样，创立了驳回上诉的制度。

一九九六年《刑事诉讼法典》在不同的两个方面设定了驳回上诉的可能性：

— 一个可称之为“形式”上的驳回，是指不符合第四百零二条第二款所规定的要件或根据第四百一十条第一款第一部分规定欠缺理由阐述。

正如之前所述，为了上诉得到审理，上诉人须列出上诉依据及结论，结论除了限制上诉的标的，在限于法律上的事宜的上诉中，亦应就指明上诉所依据的被违反的法律方面，遵守某些要件。

基于上文已提过的中级法院的职能及上诉作为法律上的补救措施的性质，只有藉着理由阐述及结论，才能有效地确定上诉标的，以便容许限制中级法院的审理〔18〕。

— 另一个可称之为“实体驳回”，是指理由明显不成立。与形式上的驳回不同，在实体驳回中，已审议了实体问题。事实上，法院除了得出上诉理由不成立及须审查实体问题的结论外，还得出该理由不成立是清楚及明显的结论，且经过法官一致性表决，这已足够保障求诸司法及诉诸法院的权利，以及在刑事上的上诉权得到尊重。

只是，实体问题的审议在一个比一般上诉程序简化得多的程序下进行。

事实上，倘裁判书制作人在初步审查中，依职权或面对当事人或检察院之前所提出的问题，认为上诉人明显欠缺理由，且不须透过书面陈述进行更详细的法律辩论的听证，则将问题提交评议会（第四百零九条第二款a）项）。

就这样，初步审查中出现的问题在评议会中裁判；驳回上诉的评议必须获全体一致通过（第四百一十条第二款）。在驳回上诉的情况下，合议庭裁判书仅限于指明上诉所针对的法院、认别有关诉讼程序及其主体的资料、摘要列明作出该裁判的依据（第四百一十条第三款），以及判处上诉人缴付款项（第四百一十条第四款）。

四、结论

藉着本文，本人尝试为澳门刑事上诉制度绘画简捷的总览。上诉，对牵涉入诉讼程序中的人而言，是一项基本权利，无论在国内或国际上的范围内，都受到保护。因此，我们可以得出结论：澳门特别行政区的现行刑法，就法律无规定不可上诉的合议庭裁判、判决及批示，提供了上诉权方面的保障，并不容许此权利被排除或其行使变得不可行。

定稿于2005年2月21日

未经作者同意，不得转载，不得删改。

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注〔1〕Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89，第3及4页。

注〔2〕在一九九七年宪法修正前，即使关于宪法的学说及司法见解认为上诉权的保障隐含于有关规定的文字内，但人们对上诉权是否规定于该葡国基本法律的理解未能一致。随着一九九七年宪法修正，衍生的宪法权力于有关条文上“包括上诉权”，从而澄清了该状况。注〔4〕澳门刑事诉讼法的立法者在上诉范畴作了很大革新，因为法典中有六十条条文是关于上诉的：第三百八十九条至第四百四十八条──虽然即使是核准澳门《刑事诉讼法典》的法规或一九九六年八月十二日第17/96/M号法律（立法许可法），对上诉没有任何直接或间接提及，甚至澳门立法会司法及保安委员会就法典草案的意见书中亦只字不提对刑事裁判的申诉。

注〔5〕但是，只适用与刑事诉讼程序相协调的民事诉讼程序规定；如无此等规定，则适用刑事诉讼程序本身的一般原则──见《澳门刑事诉讼法典》第四条后部分。

注〔6〕Cunha Rodrigues，《上诉》，法律研究中心座谈会，第三百八十五页。

注〔7〕根据澳门特别行政区《司法组织纲要法》第二十五条规定，上级法院为中级法院及终审法院。

注〔8〕此项立法修改并未影响就初级法院在刑事诉讼中所宣示的裁判，向中级法院提起扩充的复审上诉，因为由《刑事诉讼法典》第四百条所规定的此种上诉的依据，维持不变。

注〔9〕见一九九六年《澳门刑事诉讼法典》第四百条第二款。

注〔10〕见上注第四百条第三款。

注〔11〕学说上普遍支持此论点。见Cunha Rodrigues，前述著作，第三百八十六页，注3。

注〔12〕第三百九十三条，其限制了第三百九十二条第一款所确立的最广阔范围原则：“对一判决提起之上诉，其效力及于该裁判之整体，但不影响下条之规定之适用。”

注〔13〕根据第1/1999号法律附件四第三点规定，凡对“高等法院”的叙述应改为中级法院。

注〔14〕见第三百九十三条第三款，该条文似乎对于部分裁判已确定的案件，其未被上诉的裁判部分的可执行性所固有的困难，规定了一个解除条件。

注〔15〕然而，法典规定了两项例外情况：如嫌犯的经济及财力状况其间有显著的改善，禁止并不适用于罚金的加重；对于收容保安处分的科处，亦不适用禁止。这两项例外情况背后的原因可如此理解：第一项例外情况，是指刑罚的适度的概念，至于第二项，则为收容保安处分的非回报性质。

注〔16〕如没声请记录在听证中调查得到的证据（见《刑事诉讼法典》第三百四十五条第一款及第三百七十条第二款），则表示提前放弃对事实上的事宜的上诉权。

注〔17〕Cunha Rodrigues，前述著作：“希望上诉不会变成一个延迟公正的方式、一段有不同理解的独脚戏，或一场”。注〔19〕Jorge de Figueiredo Dias, 前述著作，第24及25页。

注〔20〕同上，第26页。

参考书目

1. Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89。

2. Cunha Rodrigues，《上诉》，法律研究中心座谈会。

3. J. J. Gomes Canotilho及Vital Moreira, 《葡萄牙共和国宪法注释》，第三次修订版，科英布拉出版社，1993年。

刑事诉讼法提纲篇6

自上世纪90年代中期开始，上海市浦东新区人民法院在全国率先采用了知识产权“立体审判模式”（即下文提及的浦东模式），此后陆续有人民法院走上了知识产权专业化审判的道路，并在长期的司法实践中积累了丰富的审判经验。为有效缓解我国知识产权诉讼法制建设滞后于实体法律建设的现实矛盾，建立符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，2008年6月国务院出台了《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》），明确规定：“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序。研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”2009年3月最高人民法院下发的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》和《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略纲要若干问题的意见》又再次作了明确要求。至此，知识产权“三审合一”改革试点工作在全国范围内如火如荼地开展起来。

一、国外的司法实践

在国外，由于司法体制的不同，各个国家在知识产权审判体制上存在着差异，但共同之处都在于知识产权审判的专业化，目前国外的司法实践大致可分为以下两种类型：

（一）技术型案件的上诉审判

这类专业化审判机构仅审理技术性较强的知识产权案件的上诉案件，其他普通知识产权案件以及知识产权一审案件的审理则由普通法院中特定庭室负责，大致又可分为以下几种类型：

1.在高等法院内设置专门机构，不单独设立上诉法院，以日本、意大利为代表。日本在上世纪90年代中期“知识产权立国”方针的指引下，在东京高等裁判所内部设立了一个特别支部——日本知识产权高等法院。意大利则是选择在普通法院和上诉法院中设置知识产权特殊法庭来落实欧盟“共同体商标条例”和“共同体外观设计条例”对知识产权专门审判机构设置的要求。

2.设立专门的知识产权上诉法院，负责审理全国知识产权上诉案件，以美国为代表。在美国，虽然管辖权分工上州法院对商标事务拥有审理权，专利、版权纠纷归联邦法院审理，但是事实上，几乎所有的知识产权案件都是由联邦法院审理，而且事实上将所有的知识产权上诉案件集中到第13联邦巡回上诉法院统一审理。

3.由专利复审、商标评审机构转化而来的上诉法院，专门审理对专利、商标行政决定不服提起的上诉案件，以德国为代表。1961年，德国设立联邦专利法院，专门受理当事人针对德国专利与商标局决定提起的有关专利、商标、外观设计、实用新型和集成电路布图设计的上诉，以及针对其他行政决定的上诉案件。这是一种为简化复杂的专利无效、商标异议等行政决定与行政诉讼程序而设计的审判体制。

（二）设立专门机构实行民事、行政和刑事案件的综合审判，以我国台湾地区为代表

2008年7月我国台湾地区成立智慧财产法院，对涉及智慧财产权诉讼相关的民事、行政、刑事案件实行“三审合一”审理，案件的受理范围包括：（1）涉及智慧财产争议的民事诉讼第一审、第二审案件；（2）违反“刑法”中关于伪造、仿造商标商号，及泄漏工商秘密之犯罪、商标法、著作权法、公平交易法等刑事案件，不服地方法院依通常、简易审判或协商程序所作出的第一审裁判而上诉或抗告的刑事案件；等等。

二、我国知识产权审理模式的现状及存在的问题

（一）我国知识产权案件审理模式现状

到2009年8月，我国已经有4个高级法院、42个中级法院、28个基层法院开展“三审合一”改革试点工作。学术界将有关做法划分为四种典型的试点模式即浦东模式、武汉模式、西安模式、重庆模式，其中浦东模式是在基层法院设立知识产权庭统一审理知识产权民事、刑事和行政案件，但是二审仍在中院的刑庭和行政庭审理模式；武汉模式是基层法院和中级法院两层面实行知识产权民事、刑事和行政案件集中管辖，两级法院知识产权庭专业对口指导模式；西安模式是将知识产权刑事、行政案件提及到中级法院管辖，分别由刑庭、行政庭审理，必要时吸收知识产权民事法官共同组成合议庭模式；重庆模式是基层法院和中级法院知识产权庭统一审理全部知识产权案件，高级法院知识产权庭统一指导全省知识产权审判工作。

江苏法院系统自2009年7月1日起正式开展知识产权审判“三审合一”改革试点工作以来，全省法院与公安、检察以及各知识产权行政执法单位紧密配合，充分发挥了知识产权司法保护的整体效能，初步形成了知识产权民事、行政和刑事“三审合一”司法保护格局。其中扬州地区的主要做法是，市中院知识产权审判庭集中管辖本市不具有知识产权民事案件管辖权的基层法院辖区内的知识产权民事、刑事、行政一审案件及不服基层法院知识产权民事、刑事、行政一审判决所提起的上（抗）诉案件。经最高人民法院批准的基层法院负责审理发生在本辖区内的知识产权民事及试点刑事、行政案件并根据指定管辖受理辖区外的知识产权民事及试点刑事、行政一审案件。2011年，省法院还联合省公安厅、省检察院，在全国率先制定出台了《关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》，从权利审查、证据收集固定以及技术秘密鉴定等方面规范了知识产权刑事案件办理工作。

（二）存在的问题

1.技术性较强的知识产权案件的审判资源配置尚不够合理。目前，我国有知识产权案件管辖权的地方各级人民法院分布较广，其中技术性较强的案件比如专利案件不仅省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院有一审管辖权，经最高人民法院同意指定的其他中级法院也有一审管辖权；商标案件不仅中级法院普遍有一、二审管辖权，经最高人民法院批准的基层法院也有一审管辖权。而专利案件中被告往往会向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效，大量商标评审案件又是由国家工商总局商标评审委员会负责审理，专利复审委员会和商标评审委员会在我国均是相对高度集中的行政复审机构，在如前所述知识产权审判机构相对分散的情形下，行政机关和司法机关在知识产权专业资源上的交流和利用就会受到极大地限制，也不能彻底解决知识产权行政保护和司法保护之间可能存在的冲突。

刑事诉讼法提纲篇7

自上世纪90年代中期开始，上海市浦东新区人民法院在全国率先采用了知识产权“立体审判模式”（即下文提及的浦东模式），此后陆续有人民法院走上了知识产权专业化审判的道路，并在长期的司法实践中积累了丰富的审判经验。为有效缓解我国知识产权诉讼法制建设滞后于实体法律建设的现实矛盾，建立符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，2008年6月国务院出台了《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》），明确规定：“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序。研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”2009年3月最高人民法院下发的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》和《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略纲要若干问题的意见》又再次作了明确要求。至此，知识产权“三审合一”改革试点工作在全国范围内如火如荼地开展起来。

一、国外的司法实践

在国外，由于司法体制的不同，各个国家在知识产权审判体制上存在着差异，但共同之处都在于知识产权审判的专业化，目前国外的司法实践大致可分为以下两种类型：

（一）技术型案件的上诉审判

这类专业化审判机构仅审理技术性较强的知识产权案件的上诉案件，其他普通知识产权案件以及知识产权一审案件的审理则由普通法院定庭室负责，大致又可分为以下几种类型：

1.在高等法院内设置专门机构，不单独设立上诉法院，以日本、意大利为代表。日本在上世纪90年代中期“知识产权立国”方针的指引下，在东京高等裁判所内部设立了一个特别支部——日本知识产权高等法院。意大利则是选择在普通法院和上诉法院中设置知识产权特殊法庭来落实欧盟“共同体商标条例”和“共同体外观设计条例”对知识产权专门审判机构设置的要求。

2.设立专门的知识产权上诉法院，负责审理全国知识产权上诉案件，以美国为代表。在美国，虽然管辖权分工上州法院对商标事务拥有审理权，专利、版权纠纷归联邦法院审理，但是事实上，几乎所有的知识产权案件都是由联邦法院审理，而且事实上将所有的知识产权上诉案件集中到第13联邦巡回上诉法院统一审理。

3.由专利复审、商标评审机构转化而来的上诉法院，专门审理对专利、商标行政决定不服提起的上诉案件，以德国为代表。1961年，德国设立联邦专利法院，专门受理当事人针对德国专利与商标局决定提起的有关专利、商标、外观设计、实用新型和集成电路布图设计的上诉，以及针对其他行政决定的上诉案件。这是一种为简化复杂的专利无效、商标异议等行政决定与行政诉讼程序而设计的审判体制。

（二）设立专门机构实行民事、行政和刑事案件的综合审判，以我国台湾地区为代表

2008年7月我国台湾地区成立智慧财产法院，对涉及智慧财产权诉讼相关的民事、行政、刑事案件实行“三审合一”审理，案件的受理范围包括：（1）涉及智慧财产争议的民事诉讼第一审、第二审案件；（2）违反“刑法”中关于伪造、仿造商标商号，及泄漏工商秘密之犯罪、商标法、著作权法、公平交易法等刑事案件，不服地方法院依通常、简易审判或协商程序所作出的第一审裁判而上诉或抗告的刑事案件；等等。

二、我国知识产权审理模式的现状及存在的问题

（一）我国知识产权案件审理模式现状

到2009年8月，我国已经有4个高级法院、42个中级法院、28个基层法院开展“三审合一”改革试点工作。学术界将有关做法划分为四种典型的试点模式即浦东模式、武汉模式、西安模式、重庆模式，其中浦东模式是在基层法院设立知识产权庭统一审理知识产权民事、刑事和行政案件，但是二审仍在中院的刑庭和行政庭审理模式；武汉模式是基层法院和中级法院两层面实行知识产权民事、刑事和行政案件集中管辖，两级法院知识产权庭专业对口指导模式；西安模式是将知识产权刑事、行政案件提及到中级法院管辖，分别由刑庭、行政庭审理，必要时吸收知识产权民事法官共同组成合议庭模式；重庆模式是基层法院和中级法院知识产权庭统一审理全部知识产权案件，高级法院知识产权庭统一指导全省知识产权审判工作。

江苏法院系统自2009年7月1日起正式开展知识产权审判“三审合一”改革试点工作以来，全省法院与公安、检察以及各知识产权行政执法单位紧密配合，充分发挥了知识产权司法保护的整体效能，初步形成了知识产权民事、行政和刑事“三审合一”司法保护格局。其中扬州地区的主要做法是，市中院知识产权审判庭集中管辖本市不具有知识产权民事案件管辖权的基层法院辖区内的知识产权民事、刑事、行政一审案件及不服基层法院知识产权民事、刑事、行政一审判决所提起的上（抗）诉案件。经最高人民法院批准的基层法院负责审理发生在本辖区内的知识产权民事及试点刑事、行政案件并根据指定管辖受理辖区外的知识产权民事及试点刑事、行政一审案件。2011年，省法院还联合省公安厅、省检察院，在全国率先制定出台了《关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》，从权利审查、证据收集固定以及技术秘密鉴定等方面规范了知识产权刑事案件办理工作。

（二）存在的问题

1.技术性较强的知识产权案件的审判资源配置尚不够合理。目前，我国有知识产权案件管辖权的地方各级人民法院分布较广，其中技术性较强的案件比如专利案件不仅省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院有一审管辖权，经最高人民法院同意指定的其他中级法院也有一审管辖权；商标案件不仅中级法院普遍有一、二审管辖权，经最高人民法院批准的基层法院也有一审管辖权。而专利案件中被告往往会向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效，大量商标评审案件又是由国家工商总局商标评审委员会负责审理，专利复审委员会和商标评审委员会在我国均是相对高度集中的行政复审机构，在如前所述知识产权审判机构相对分散的情形下，行政机关和司法机关在知识产权专业资源上的交流和利用就会受到极大地限制，也不能彻底解决知识产权行政保护和司法保护之间可能存在的冲突。

刑事诉讼法提纲篇8

一、以斗争哲学为指导转向以和谐哲学为指导人的有意识的行为往往受一定世界观的指导,有意识的或无意识的。因此,可以说,人的行为往往是在一定哲学观的影响下进行的。个体的人如此,国家及其执行机构也是一样的,其行为也是在一定政治哲学观的指导下进行的,因为所谓的国家行为只不过是国家机构组成人员的行为的有机结合体。而所谓政治哲学观,其实也就是指有关政治及其活动的一些基本观点和方法。从我党八十多年的历史来看,不同时期的政治哲学观是不一样的,以前的可以说是一种斗争哲学观,现在的可以说是一种和谐哲学观。当然,不管是斗争哲学观还是和谐哲学观,都只是相对的,并不是绝对的,说的都只是占主导地位的是斗争哲学观或和谐哲学观,而不是说我党以前完全只讲斗争哲学不讲和谐哲学,现在只讲和谐哲学不讲斗争哲学。

斗争哲学观,也就是我党根据民主革命时期的具体情况,从马克思主义的矛盾运动原理出发,认为阶级斗争是推动社会发展的直接动力,矛盾的斗争性是绝对的,统一性是相对的,因而应注重矛盾的斗争性,主要通过斗争的方法和手段来消除各种社会矛盾。这种哲学观的形成,是我党以马克思主义的历史唯物论和辩证唯物论为理论基础,结合我国民主革命的矛盾斗争特点形成的,它是马克思主义与我国革命实践相结合的一种产物,也是由我党产生初期的历史使命所决定的。革命的历史使命也就决定了中国共产党人在当时必须把马克思主义的阶级斗争理论作为主要思想武器。

和谐哲学观,也就是承认、尊重各种主体的正当需要,平等保护这些正当需要,在这些利益发生冲突时,通过各种平和而非激烈对抗的方式来化解这些冲突,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐,从而促进社会稳定,推动社会发展。和谐哲学观的出现,也是我党以马克思主义的历史唯物论和辩证唯物论为理论基础,结合我国新时期的社会矛盾特点而发展形成的,是马克思主义在我国新时期的发展和应用。当然,和谐政治观之所以成为我党新时期的主导哲学观,也是批判吸收我国传统文化中“和合”思想的结果。

从社会矛盾的角度来看,和谐哲学观是我国社会矛盾从敌我矛盾转变为人民内部矛盾的结果。从我国建国以后,我国社会的主要矛盾就已逐渐发生变化,从敌我矛盾逐渐转变为人民内部的矛盾,从夺取国家政权的矛盾转变为人民日益增长的物质文化需要与落后的生产力之间的矛盾。在这种情况下,根据唯物辩证法质量互变规律的要求,斗争哲学观应当逐渐退出历史舞台。党的十六大以后,以为总书记的党中央对和谐社会的认识不断深化:党的十六届四中全会明确提出了“构建社会主义和谐社会”的重大命题;2005年同志在“2·19讲话”中,又把“构建社会主义和谐社会”作为重大目标和战略任务加以阐述;十六届六中全会《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》又进一步明确了“构建社会主义和谐社会”在中国特色社会主义事业总体布局中的战略地位,明确提出“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”,和谐哲学观至此正式取代斗争哲学观而成为主导我党的政治哲学观。

执政党不同的哲学观势必对刑事诉讼法基本原则和具体制度造成不同的影响。从我国建国以后几梅宁华:《中国共产党人政治哲学观的重大发展—学习十六届六中全会的体会》刑事诉讼法再修改理性思考论纲十年的历史来看,在斗争哲学观的影响下,刑事诉讼法往往带有一种工具的色彩。在刑事诉讼中,将犯罪行为作为一种敌对行为看待,国家对犯罪嫌疑人、被告人采取的是一种高压态势,以有力打击犯罪分子为价值导向,至于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障和程序公正问题,并不是刑事诉讼法的目标。

以这种哲学观为指导的刑事诉讼的最极端的表现形式就是我国时期的砸烂公检法,完全抛弃诉讼形式而以搞运动的方式打击犯罪分子。此种情况在1979年刑事诉讼法中虽然有所改变,但仍占主导地位。由于法制环境的改善,1996年刑事诉讼法虽然较1979年刑事诉讼法有了很大进步,但受我党斗争哲学观影响的痕迹仍然比较明显,在诉讼中的人权保障思想尚未完全载人刑诉法典。和谐社会的前提性条件是对各种主体、各方利益、各种形态的社会存在予以广泛认同和尊重,社会自身的多元化、多层次化是和谐社会的前提与基础。因此,和谐,从刑事诉讼法的角度来讲,最重要的就是承认与尊重不同主体特点,平等保护不同主体的合法权益,而不能将其中一种主体的利益尤其是国家利益凌驾于其他主体的合法利益之上。如何随着这种政治哲学观的转变而将和谐理念体现在刑事诉讼法中,我认为可从以下几方面着手:

一是以和谐观念为指导,在宏观上和理论层面上理顺几大关系。首先是刑事诉讼法与其他法律的关系,这是刑事诉讼的外部和谐问题,包括刑事诉讼法与宪法、刑法以及民事法律规范的关系等。其次是处理好刑事诉讼各阶段之间的关系,如侦查和,和审判,审判和执行等方面的关系。理顺这些关系目的在于处理好它们之间的制约关系,消除我国刑事诉讼中的行政化倾向。再次是处理好权力和权利之间的关系,处理好国家追诉权和犯罪嫌疑人、被告人人权保障之间的关系。刑事诉讼中权力与权利之间的关系,尤其是追诉权力与犯罪嫌疑人、被告人权利之间的关系,这是刑事诉讼程序性质的风向标。权力处于压倒性地位,权利得不到保障,这是性质的行政治罪程序;权力受到抑制,权利得到保护与张扬,这才是真正意义上的刑事诉讼程序。目前改革的方向是对追诉权力进行一定程度的抑制,防止其过分扩张而压制权利、侵害权利。

二是对刑事诉讼法的价值、目标和功能等进行重新定位。如前所述,我国目前的矛盾主要是大同之下的小异,是整体利益相同而局部利益不协调的矛盾,是人民内部矛盾,解决这种矛盾的方法只能是和平的手段即正当的诉讼手段化解,而不能使用的手段来解决。据此,应对刑事诉讼法的价值、目标和功能等进行重新定位。在刑事诉讼制度的价值上,

不仅要强调打击犯罪和保障人权的统一,更要将社会关系的恢复作为其最终目标。在刑事诉讼制度的目标上,要强调刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一,不能仅将犯罪行为打击了事,还要致力于弥补被犯罪行为破坏了的社会关系,使社会秩序真正回到稳定和谐的状态中来。在刑事诉讼制度的功能上,应将刑事诉讼法从过去的工具转变为社会关系的调节器和社会矛盾的化解器。 三是改革、完善相关刑事诉讼原则、制度与具体程序,逐步消除行政化倾向,还刑事诉讼的本来面目。以行政化方式运作,这是受斗争哲学影响的刑事诉讼的特点。要在刑事诉讼中体现和谐理念,必须根除刑事诉讼的行政化倾向。首先,严格执行控、审分离原则,防止法院充当追诉角色。这就需要限制法院罪名变更权,取消其再审启动权。其次,明确规定犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪特权,防止犯罪嫌疑人、被告人成为控诉方的追诉工具,同时保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,强化他们的抗辩能力,赋予其律师在场权,条件成熟时规定沉默权制度。再次,明确规定无罪推定原则,适当按诉讼化改革侦查程序,增强其应有的诉讼因素。当然,这种改造也必须有一个度,必须兼顾犯罪的控制。另外,就是增加法官的独立性,减少和防止法官判决过程中的行政审批现象。

四是引人纠纷解决的合意因素,增设诉讼和解制度,通过和解方式化解社会矛盾,减少不和谐因素。在和谐政治哲学视野下,犯罪行为其实也是一种矛盾,一种人民内部的矛盾,也有以和解方式解决的可能,尤其是在有被害人的公诉案件中,只要犯罪行为所造成的危害结果并不是很严重,应当也可以和解。

  如此处理,既有利于节约司法资源,提高矛盾解决的效率,也有利于保护被害人的合法权益,使犯罪行为给被害人造成的损害得以及时恢复,消除犯罪行为所导致的不稳定因素。具体设计上,可以在侦查、、审判和执行各个阶段都设立和解制度。

另外是提高诉讼效率,及时恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。一般来说,矛盾解决越及时,社会秩序恢复越快,社会也就越和谐。因此,在刑事诉讼法再修改时,我们应当在公正的前提下兼顾诉讼效益,探索在诉讼各阶段建立诉讼分流程序,尤其是审查阶段建立附条件不制度,在审判阶段扩大简易程序的适用范围,采取措施加快诉讼进程,及时化解不和谐的因素。

二、国家本位转向国家、社会与个人本位并重国家、社会、个人三个概念的区别可以说是黑格尔的发明。诉讼尤其是刑事诉讼常是国家利益、社会利益和个人利益进行博弈的场所,在这一博弈过程中,应当优先保护国家利益,还是社会利益,抑或是个人利益,也就有国家本位主义、社会本位主义和个人本位主义之分。

在我国,对法律本质的认识,长期以来,特别是从20世纪50年代初到20世纪80年代中期,由于受前苏联制度结构和意识形态的影响,把法律仅仅当作是维护国家政权的统治阶级的意志,是一种国家本位法律观。在这种国家本位法律观的指导和统治下,作为比较敏感的刑事诉讼法,从立法到执法,无不以国家本位为主宰。在“以阶级斗争为纲”时期,刑事诉讼法甚至被定位于“打击敌人”、“镇压反革命”的工具。党的十一届三中全会以后,社会主义民主与法制建设被提到议事日程。1979年刑事诉讼法典的诞生,在立法上开始注意把保障无罪的人不受刑事追究,把诉讼中的权利保障开始作为社会主义民主与法制的体现加以规定。随着我国民主与法制建设进程加快,党的“十五大”把“依法治国”确定为治国方略,并明确提出了政治生活中的人权保障问题。这些重大的改革和变化,说明党和国家的法律观已经从一元化转变为多元化,社会利益和个人利益开始得到强调和肯定。但是,由于我国传统法律文化中缺少个人自主的地位和独立的价值,国家本位的价值观根深蒂固,导致我国刑事诉讼法实际上采取的价值取向还是一种国家本位主义。

刑事诉讼法,从本质上看,作为一种程序法,它目的在于限制国家权力的滥用,要求国家通过正当程序来追究犯罪行为人的刑事责任。因此,在这次刑事诉讼法再修改中,我们应当从一元化的国家本位主义转变为国家、社会、个人本位并重。从我国刑事诉讼法来看,最大的问题是国家本位过度扩张而导致社会本位尤其是个人本位受到严重压制而无发挥的空间。因此,如何实现这种转变,关键在于如何使国家本位退缩到其应有的空间,给社会本位尤其个人本位留出应有的空间。具体来讲,这包括以下几个方面:一是对刑事诉讼法的本质重新进行定位,改打击犯罪的单一目的为打击犯罪与保障人权并重;二是明确规定程序法定原则,规范公安司法机关的权力行使,防止其侵害公民个人尤其犯罪嫌疑人、被告人的权利。在具体制度设置上,将公安司法机关的权力尤其是公安机关的强制性侦查措施纳人法律规范范围;三是扩大犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人的诉讼权利,将不得强迫自证其罪、律师在场权等权利纳人刑事诉讼立法之中,改革刑事诉讼中的辩护制度,促进和保障律师的诉讼参与权;四是建立程序违法制裁机制,建立犯罪嫌疑人、被告人权利救济机制。

三、一元化价值观转向多元化价值观一般来说,法的价值是作为主体的人与作为客体的法之间的关系范畴。刑事诉讼法作为法的一种,它的价值也是指它本身对人的意义,其价值也应当是多元、多层次性的,国家在创制它的时候就已赋予它应有的价值使命,只是不同国家,由于其对刑事诉讼法价值企求不一样,赋予刑事诉讼法的价值使命不一样,刑事诉讼法的价值也就不一样。

在人类的历史上,对于刑事诉讼法的价值一直存在着绝对工具主义、相对工具主义、程序本位主义和经济效益主义等四种法律观之争。在我国,关于刑事诉讼法的价值问题,长期以来,无论在理论研究刑事诉讼法再修改理性思考论纲还是法律的执行上,一直是沿用和秉承工具主义的法律观,认为刑事诉讼法是实施国家刑罚的工具,是无产阶级的工具。这与人们对法律在总体认识上的工具主义法律观有关。人的生存需要安全、秩序、自由以及人格上的尊严。法律的价值就在于满足人的上述需求。作为法律重要组成部分的刑事诉讼法,其价值也在于满足人的上述需求,实现刑事实体法只是表面的或直接的价值,而不是其最终的价值。从这点来看,刑事诉讼法只不过是这样一种法律规范,其目的在于保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪,维护社会秩序,从而满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需要。但是在诉讼的价值目标上,它不仅只有工具性价值,还有其本身独立的价值,更有其效益的价值,是一种多元价值目标体系。在刑事诉讼法再修改时,必须将之从现有的一元化价值目标转变为多元化的价值目标。

如何实现和完成上述转变,首先是要解放思想,改变过去那种认为程序法服务于实体法的观点。程序法不仅仅是用以实现实体法的工具、手段或形式,它还具有一种独立于实体结果的内在价值。解放思想,开阔视

野,就是要清除中国数千年来流行的“法即刑”论的影响,改变过去那种将刑事诉讼法作为制裁工具的思想,就是要深刻认识到刑事诉讼法与刑法一样,它们都是服务于更高价值目标,即满足人的自由、安全、秩序以及人格尊严等需求的,刑事诉讼法最终目标并不是为了实现实体法,保证实体法的实施只不过是其实现更高价值目标的众多手段或工具中的一种,刑事诉讼法不仅具有实现实体法的工具性价值,还有本身独立的保障人权的价值以及诉讼效益的价值。根据我国目前民主与法治进程,重点在于加强对刑事诉讼法自身独立价值的认识和研究,并付诸实施。为此,目前修改的重点应当是加强刑事诉讼内在价值的份量,使我国的刑事诉讼程序更加民主、科学,以完全彰显文明、进步、民主与法治,走上正当法律程序之路。 刑事诉讼法再修改时还应当适当重视诉讼效益价值的体现。诉讼效益虽然在层次上,其重要性不能与实体公正和程序公正同日而语,只有在不损害公正的情况下兼顾诉讼效益。但它也并不是可有可无的。要想提高诉讼效益,具体来讲,一是扩大简易程序的适用范围,将目前可适用普通程序简易审的案件纳入简易程序范围;二是将坦白从宽予以法律化,使之成为法定情节而不是酌定情节,以提高被告人选择简易程序的积极性。我国目前简易程序适用较少,其中一个原因就在于坦白并不一定从宽,决定权在于法官手中,由于这种不确定性,被告人根本就没有坦白从宽的积极性,从而导致可适用简易程序的案件并不多。法律的目的在于激励。为此,我们可以借鉴英国的做法,坦白后适用简易程序的,明确规定可以从轻判处的刑罚,以确定性激励被告人选择简易程序;三是尽快确立庭前证据出示制度,以便在开庭前明确控辩双方对事实、证据争执的要点,以确定庭审重点,促使法庭审判效益的提高;四是明确证明的对象和标准,减少证据的收集、调查和运用中的重复劳动。特别要转变侦查模式,改变传统的由供到证(先取口供后取证)的侦查模式,转换为由证到供,把侦查的重点放在实物证据的收集上,以防止“供了翻,翻了再供”,造成人力、物力的浪费。当然,实现侦查模式的转变,还要加大科技投人,科技强警、科技强检、科技强法是提高诉讼经济效益的必由之路。

四、权力治人转向权利保障刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的是不一样的。刑事诉讼作为一种诉讼活动,虽然参与人是多方面的,他们参加诉讼的具体目的虽然是不同的,甚至是相互冲突的,但诉讼行为合力最后所指向的目的只有一个,至少在一个国家中这种目的是唯一的。而刑事诉讼法的目的则不一样,它是国家之所以制定这样一部刑事诉讼法的目的。刑事诉讼法的目的要受刑事诉讼活动的目的制约。另一方面,刑事诉讼法的目的虽然不能不兼顾刑事诉讼目的,但两者绝对不能等同,刑事诉讼法最主要的目的在于规范诉讼行为,尤其是规范有滥用权力和扩张权力倾向的国家机关的诉讼行为,以保障公民合法权利不受侵害,即保证国家机关通过正当程序来实现刑事诉讼活动的目标。目前存在的问题是不少人把刑事诉讼活动的目的等同于刑事诉讼法的目的,从而导致诸多不应有的争议。

我国在立法过程中没有正确区分刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的,把刑事诉讼法的目的等同于刑事诉讼的目的,使刑事诉讼法本应有的控制国家权力、防止权力滥用的主要目的置换成了本属于刑事诉讼直接目的控制犯罪,即以权力治人。也正是这种错误的理解与不正当的置换,导致我国刑事诉讼法中有关权利保障和权力制约的规定并不多,更多的是规定如何保证有效打击犯罪与控制犯罪。其表现主要有:一是在刑事诉讼法的基本原则中没有规定程序法定原则。二是不少侦查机关采取的强制性侦查措施在法律上没有规定。三是侦查权缺乏有效制约。四是对公安司法机关程序违法行为缺乏相应的制裁。五是缺乏应有的权利规定,权利缺乏有效保障,前者如犯罪嫌疑人、被告人的不得自证其罪的特权,后者如辩护难问题。六是公民权利尤其是犯罪嫌疑人、被告人合法权利受到侵害后缺乏相应的救济措施。无救济就无有权利。由于缺乏救济措施,刑事诉讼法的不少权利规定往往无异于法律白条,如非法证据排除问题。

刑事诉讼法的目的不同于刑事诉讼的目的,刑事诉讼法的目的在于权力制约和权利保障,使刑事追诉行为控制在正当程序内。刑事诉讼法的制定虽然离不开刑事诉讼目的的影响,但更应当在刑事诉讼法的目的指导下进行。为此,我们在刑事诉讼法再修改时,应当理性地区别刑事诉讼法的目的与刑事诉讼的目的,从犯罪控制、权力治人的刑事诉讼法目的观转向权力制约、权利保障的刑事诉讼法目的观。这在我国目前尤显必要。权利保障与权力制约是一个问题的两面,如何在刑事诉讼法中从权力治人转向权利保障,关键在于一方面采取切实有效措施加强对公安司法机关权力的制约,另一方面在刑事诉讼法中明确规定犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人应有的权利,并规定相应的救济措施。具体来讲,一是分清刑事诉讼法的目的与刑事诉讼的目的,将权利保障明确规定于刑事诉讼法的目的中,并使其占据主导地位。这就必须对刑事诉讼法第l条和第2条进行相应修改,增加权利保障的规定;二是在刑事诉讼法的基本原则中增加程序法定原则,使权力制约有据可循;三是将侦查机关实践中经常用的侦查措施纳人法律规定,使其有法可规范。目前最需要作这方面规定的是侦查机关的技术性侦查措施;四是加强对权力运用的制约,必要时在侦查程序引人司法审查机制。这方面的重点是侦查权的制约问题,尤其是强制性侦查措施的制约问题;五是对犯罪嫌疑人、被告人应有的权利加以规定,以权利制约权力。这方面必须结合我国的实际情况进行,目前切实可行的是犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪的特权、律师在场权等;六是建立权利救济机制,加强对公民权利尤其犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。这种权利包括人身自由权、辩护权等,也包括财产权等。目前尤其是要加强财产权的保护,因为目前刑事诉讼法重刑事责任的追究而轻财产权保护的现象特别严重,很多涉案财物的处理是按行政化方式进行的,根本不符合正当程序的最基本要求。七是建立程序违法行为的制裁机制,保证公安司法机关的诉讼行为合法进行。目前急需解决的是完善我国的非法证据排除规则,建立一种程序性裁判制度,使程序制裁有章可循。

五、有罪推定转向无罪推定在法院作出生效判决之前,被追诉人是否有罪是不确定的,在这种情况下,应当给予被追诉人何种法律地位,自古以来有两种不同的做法:有罪推定和无罪推定。有罪推定,也就是在法院判决之前,被追诉人被推定为有罪。为此,被追诉人必须提出证据证明自己无罪,同时被追诉人并不具有一般公民所享有的权利,追诉机关可以对之采取各种措施限制其人身自由。无罪推定则是指刑事诉讼中,任何被怀疑犯罪或受到刑事指控的人,在未经法院最终判决确认有罪之前,在法律上应当推定为无罪。在无罪推定下,被追诉人是否有罪,应当由控诉方提出证据证明,不能证明的就判决无罪,被追诉人没有证明自己无罪的义务;同时,由于被推定为无罪,被追诉人享有与一般公民同等的权利,追诉方不能随意剥夺或限制被追诉人的权利。从表面上看,有罪推定不利于被追诉人刑事诉讼法再修改理性思考论纲的权利保障,但有利于国家对社会的控制,而无罪推定有利于被追诉人的权利保障,但不利于国家对犯罪的追诉,但由于被追诉人的确定具有偶然性,一个社会中的任何公民都可能在某一天成为被追诉人,为此,是有罪推定还是无罪推定,其实直接关系到公民的权利保障问题,也是一国刑事诉讼是否民主、文明的标志。

1996年的刑事诉讼法只是吸收了无罪推定原则的部分合理因素,而没有完全确立无罪推定原则,我国刑事诉讼法与国际上通行的无罪推定原则之标准还有相当差距。无罪推定原则由于其人权保障方面的重要意义,可以说是刑事司法人道、民主、文明的标志,是法治社会应有的内容。尤其是无罪推定原则已成为国际刑事司法最低标准之一而成为诸多国际公约与法律文件所规定,而这些公约与国际法律文件中,有不少是我国已加人或即将加人的,根据国际条约必须信守的原则,我国没有理由拒绝无罪推定原则,在即将进行的刑事诉讼法再修改中,我们应当确立完整的无罪推定原则。

如何在刑事诉讼法再修改中确立无罪推定原则,根据我国目前存在的问题,我们

应当作以下方面的努力:一是建议把刑事诉讼法维12条修改为:“任何人在人民法院依法确定有罪之前,都应当被推定为无罪。’,〔2〕二是对权力尤其是侦查权力进行有效控制,尤其是确立不得强迫自证其罪原则,以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受非法侵害。“反对强迫自证其罪原则与无罪推定原则紧密相关,该原则体现了对人格尊严与人性的尊重,体现了刑事诉讼正当程序与人权保障等程序目标的追求,体现了被追诉者的诉讼主体地位与举证责任的合理分配。”〔3〕三是强化控诉方的举证责任和举证意识,确立非法证据排除规则,制约和规范控诉方的取证行为。四是增强法院证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决的既判力,彻底贯彻一事不再审原则。五是明确规定存疑有利于被告的原则。这项原则虽是从无罪推定原则衍生出来,但在某种意义上它又超越了无罪推定原则而体现了一种更为彻底的人权保障意识。 六、口供本位转向物证本位口供本位证明方式也就是在诉讼证明过程中注重犯罪嫌疑人、被告人的口供,虽然也注意收集除口供以外的各种证据,但口供被认为是证据之王,因此全部证明活动的核心是获取犯罪嫌疑人、被告人的口供而不重视搜集其他证据,并主要根据口供认定案件事实。与此种证明方式相应的是刑讯逼供现象盛行。物证本位证明方式是随着现代人权保障思想的发展和刑事侦查技术的提高而出现的一种证明方式。在这种证明方式下,口供虽然也被认为是证据中的一种,但因获取口供对人权保障和发现实体真实存在双重危险,因而口供在审判中的使用受到了严格限制,案件事实主要是通过口供以外的其他证据尤其是物证来证明。与此种证明方式相适应的是,由于诉讼证明活动的重点就是收集除口供以外的其他各种证据,特别是物证,因此物证技术鉴定技术比较发达。

仅从立法规定上看,我国的证明方式是以物证为本位的。但从司法实践来看,由于我国侦查技术落后,侦查投人不足等原因,我国的诉讼证明方式基本上还是以口供为中心,一般是侦查机关在掌握了一定的犯罪线索以后,立即讯问犯罪嫌疑人,然后再以犯罪嫌疑人的供述为线索收集其他证据。如果收集的其他证据与犯罪嫌疑人的口供有出人,就继续讯问犯罪嫌疑人,整个取证活动基本上都是围绕犯罪嫌疑人、被告人的口供来进行的。在审判过程中,虽然我国刑事诉讼法已明确规定,没有被告人供述,证据确实充分的,也可以认定被告人有罪和处以刑罚,但在司法实践中,法院没有被告人供述时通常不敢下判。

这种口供本位的证明方式弊端极多:一是由于其常常伴随着刑讯逼供现象而不利于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障;二是影响刑事案件破案率,因为过于重视犯罪嫌疑人、被告人口供,一旦被告人在法庭〔2〕陈光中:《刑事诉讼法再修改之基本理念—一兼及若干基本原则之修改》上翻供或指控侦查人员刑讯逼供,公安司法机关就会非常被动,影响案件的追诉;三是与现行法律规定不符合,尤其是与我国已加入或将加人的有关国际公约要求不符合。

诉讼证明方式的转换是一项长期而艰巨的系统工程,既涉及到公安司法人员自身主观意识的改变,也涉及到客观技术装备和司法投人的增加,既函需实现司法操作方式的真正转换,又需要对相关法规作出配套修改。我认为,要实现这一转变,必须做好以下工作:一是转变观念,提高认识。要深刻认识口供主义的证明方式产生的历史及现实原因,从诉讼观念上转变到先查证后取供的证明方式上来;二是大力使用技术侦查措施。技术侦查措施是侦查机关运用技术装备调查和分析作案人和案件证据的一种侦查措施。由于各种主客观因素的影响,我国对技术侦查手段一直重视不够。要从口供本位转向物证本位,这要求我们必须大力加强刑事侦查的技术研究,大力提高公安司法机关的技术装备水平,从而实现诉讼证明在技术含量上的提升;三是建立健全刑事诉讼信息网络系统;四是健全和完善收集和使用物证的配套法律法规;五是加大对刑事诉讼的人力、物力和财力投人;六是优化公安司法人员的专业结构,建立一支专家型的公安司法队伍。

七、客观真实转向法律真实法律真实是指公安司法机关在刑事证明过程中,运用证据对案件事实的认识,应当符合刑事实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认识真实的程度。本人坚持认为,对于刑事诉讼的证明标准,应当是法律真实而不是客观真实,应当从过去那种客观真实观转向法律真实观。理由有:

一是法律真实顺应和符合从实质合理的法律观向形式合理法律观的转变。所谓实质合理是人们对事物的认识在价值的选择上所追求的是事物在实质层面上的公正与合理。形式合理又称程序正义或诉讼正义,是相对于实质合理而言的,它起源于古老的“自然公正”原则,形式合理所追求的是人们处理事情的形式上的公正标准。由于实质合理常因人们的需求不同而具有多样性,即每个人的背景不同,认识能力不同,经验不同,世界观、价值观、人生观不同,对实质合理的需求和标准就不同。而且从认识上看,实质合理是一个带有终极意义的用语,过分地追求实质合理,非实质合理就不能得到认同,有时就不可避免地走向形而上学,不可避免地走向专制。因此,现代法治国家一般追求的是形式合理而不是实质合理。但近年来,随着法学界对法律形式合理的深入认识,已经发生了深刻的变化,这一变化过程就是从实质合理的法律观转到形式合理法律观。这也是我国依法治国方略的必然要求。我国刑事诉讼法对无罪推定原则合理因素的吸收和使用,以及刑事诉讼法第162条关于“疑罪从无”的确立,其实也是对实质合理性的一种放弃。从这个意义上看,我国刑事诉讼过程的形式合理的思维和法律观也正在形成,这也就意味着在证据运用的价值选择上也必然走形式合理之路,必然从客观真实转化为法律真实。因为客观真实在某种意义上是与实质合理相对应的,而法律真实是与形式合理相对应的。

二是在证据的运用上,离开形式合理去追求实质合理,而达到所谓客观真实,弊多利少,甚至是不能实现的虚幻。传统的客观真实论,在我国刑事诉讼法之不完备,而且证据立法也非常原则、笼统的背景下,再加上儒家思想为主导的中国传统文化,缺乏自然法与形式法的逻辑理念,这样在证据的运用上,对案件事实的查证,追求实质合理,选择客观真实的价值标准,是完全可以理解的。但问题是我国正走向法治,法律纷纷出台,尤其是人们纷纷要求制定一部完善的证据法。在这种情况下,证据运用的价值选择、案件事实的证明标准就不能再以实质合理作为指导,而应以形式合理作为指导了。此其一;其二,所有的刑事案件都是过去发生的不可能重现的事件,这种事后性的证明活动不同于自然科学的规律认识,刑事诉讼是以恢复社会秩序为目标的,案件事实的认识必须有相应的时空限制,而自然科学研究是以真理发现为目标的,没有时空的限制,这一代人不行,还可以由下一代来完成。更何况自然科学研究的对象是客观规律,作为一种规律,它可以因重复出现而对其客观性加以准确检验,而刑事诉讼的案件事实是单向不可重复的,通过证据证明的案件事实只能是一种经验性事实,它与客观发生的案件是否完全一刑事诉讼法再修改理性思考论纲致,是没有可靠的方法与工具来检验的,除非我们人类能穿越时空回到过去。由于诉讼认识的这种复杂性,案件事实的认识永远只能是接近原物,近似原物,把客观真实定为认识活动的价值目标,无异于一种幻想;其三,从绝对真理与相对真理的辩证关系来看,客观真实论也只能是一种虚幻的理想价值,不是一个可以达到的现实价值目标。

三是法律真实是“程序正义”的要求,是刑事诉讼法内在价值的集中体现。法律真实的主要根据之一就是刑事实体法,离开国家的刑法,去另外寻求什么客观真实,那只能是一种虚幻的、无所遵循的想象。收集到的证据,最后达到的证据标准,只能用刑法各罪的构成要件来权衡。至于如何收集、调查、审查、判断和运用证据认定事实,那就要遵循我国刑事诉讼法(包括证据的有关规定)规定的程序进行。

我国刑事诉讼法的价值与功能,就在于它外在的工具价值、内在的程序正义价值和效益价值。这三位一体的价值,反映着刑事诉讼法的地位和作用。近年来,我国诉讼法学者在过去工具价值的基础上,对刑事诉讼法独立的、内在的程序正义价值的研究和认同,反映了我国学术水平的提高和进步。因此,

法律真实的另一根据就是刑事诉讼法规定的程序标准。诉讼程序上的法律真实,就是为了体现刑事诉讼法程序公正的价值,就是刑事诉讼关于运用证据的原则、程序和标准等有关规定的集中表现。 四是在运用证据的价值选择上,从客观真实转向法律真实不仅符合我国民主与法治的进程,而且也是司法实践所急需。在法治社会、法治经济逐渐形成的今天,如何正确运用刑事诉讼中的证据,惟一出路就是依法进行即根据我国刑法、刑事诉讼法规定的规格和标准进行,其证明要求和标准必须从虚幻的客观真实转向实实在在的法律真实。同时,在司法实践中,许多案件定案难,质量低,破案不佳,积案成堆,人民群众不满意,社会治安仍然是人民群众关心的一个热点问题。这在一定程度上不能不归因于我们在运用证据定案时选择了客观真实所造成的。客观真实虚幻、神秘、不可预测,而且原则笼统,可操作性差,致使办案人员认识不一,相互扯皮而贻误时机,造成拖案、积案。凡此种种说明,司法实践呼唤一个规范的、容易操作的证明标准,而法律真实因其就是以我国刑法和刑事诉讼法规定的犯罪构成要件和收集运用证据的规则、程序、标准来认定案件事实,它显然符合这一证明标准。

如何从客观真实转向法律真实,关键在于从实体法和程序法两方面对诉讼证明活动进行规范。在实体上,根据刑法规定的构成要件来确定诉讼证明的对象,只要证明了对于定罪量刑有决定意义的事实就可以定案判决。这些事实包括:犯罪事实是否发生;犯罪行为是否是嫌疑人被告人所为;实施犯罪行为的时间地点手段后果以及其他情节;行为的动机、目的;影响量刑轻重的情节(包括从重情节、加重情节、从轻情节、减轻情节和免除刑罚情况);被告人的个人情况(包括身份事项责任年龄和有无前科)。

在程序上,对于上述事实的证明必须到达以下要件才能认定该事实是否得以证明:每个证据材料必具有客观性、关联性和合法性;各个证据材料的内容经过排列、组合、分析必须与案件的发生、发展的过程,即案件事实相符;借助证据材料进行的推理必须正确,必须符合逻辑规则;全案证据事实必须达到“三统一”,即证据自身统一、证据与证据统一、证据案件统一,统一的标准就是排除了矛盾。

八、重实体轻程序转向两者并重最终转向程序本位在刑事诉讼的过程中,如何处理遵守程序与追求有效打击犯罪之间的关系,有程序绝对工具主义、程序相对工具主义和程序本位主义三种不同做法。

在20世纪以来的有关程序价值的讨论中,人们逐渐认识到“重实体、轻程序”的危害,认识到程序不仅是贯彻实体法的工具和手段,更重要的是它还有一种独立的品格,独立的价值,即程序本身的正当性如何,以及是否严格按照法定程序办案,它直接关系到一个民族、一个国家的进步、文明、民主与法治的问题。也就是在这样的背景下,我国司法领域出现了一种“程序与实体并重”的理念和提法。这一提法貌似公允、合理,但一旦实体正义与程序正义发生冲突和矛盾时怎么办?是要实实在在的结果呢?还是要程序正义?多数人的回答是,当然是要牺牲程序扞卫实体,其结果是又回到“重实体、轻程序”的老国家检察官学院学报2007年第5期路上来。我认为出现这种现象是正常的,因为一种理念的确立,一种创新思想的引进,并非一朝一夕之事,就是要在反复的思索中,乃至痛苦的教训中逐步确立起来。

以科学的发展观而论,或曰按照诉讼进程和诉讼规律来说,我认为应当依照程序优先的原则,牢固地树立起“程序本位”的理念,即“程序优先于实体,重于实体”的观点。其道理在于“正当程序”得到实施的前提下,程序过程本身就能使程序结果取得正当性的重要作用,即按一般的规律,不仅程序正义往往可以保证实体正义,而且在正当程序的指导下,由于程序已经给予被追诉人充分机会参与诉讼,表述了自己的观点,并提出充分的证据,还经过了法官公正的审理,即使判决结果对己不利,被判者也不得不按这一结果而服判服败。同时,这一结果对社会和广大公众而言,也会产生一种正当化效果,因为如果已在程序的正当性上和执法必严上得到了公众的信赖,即司法权威已牢固树立,广大群众在判断实体结果的正当性,即是否正义时,一般也是从程序和制度的保障功能上来判断其结果如何。相反,如果把程序放在可有可无、随意牺牲的位置上,一味地去追求所谓的实体公正性,但又不知这种结果的公正性从何而来,办案者就会自觉不自觉地把被追诉者当作一个追诉客体,而不讲程序、不择手段的去查明“事实真相”,这往往很容易滑向非法收集证据的深渊,历代的冤案、错案都证明了这一点。

19%年刑事诉讼法虽有明显的进步,但从总体上还没有充分体现“以程序为本”、“程序本位”的理念,程序优先、程序重于实体的原则尚未显现出来。因此,在这次刑事诉讼法的修改中,应当在“程序本位”这一理念的指导下,针对上述问题,在立法上采取以下几方面的措施:第一,明确程序的地位、价值和功能,在诉讼原则中增加“程序合法”、“程序法定”和“程序公开”的原则;第二,确立“非法证据排除”原则,即在刑事诉讼的过程中,违反本法典的规定所取得的证据不允许采信;第三,确立程序保障和程序违法制裁机制。第四,构建程序违法的救济机制,正确处理上诉、申诉、申情、控告。

九、高压从重转向宽严相济由于前面提到的斗争哲学的影响,在相当长的时间内,我国对犯罪的处理是按敌我斗争而不是按内部矛盾来处理的,实行的是一种高压从重的政策。在这种高压从重政策下,不仅在实体上重刑化倾向严重,而且在程序上犯罪嫌疑人、被告人的权利得不到保障,处于一种诉讼客体地位,司法机关在诉讼过程中倾向于对犯罪嫌疑人、被告人采取不必要的强制性措施。这种高压从重政策最明显的体现,一是死刑适用过多;二是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权受到较多限制;三是逮捕、拘留等羁押措施适用率很高,且羁押期限比较长;四是公检法三机关不时联合办案,诉讼行政化色彩极浓。

这种高压从重政策形成于我国国内外形势都比较严峻、阶级斗争还比较严重的建国初期。因此,从其形成来看,并不是没有其历史的合理性。但随着我国经济形势的好转、国内外局势逐渐趋向和平稳定,绝大部分犯罪行为已转变为人民内部矛盾,这一合理性已逐渐消失,再以高压从重政策处理犯罪行为,已不能适应我国社会的发展要求。正是这种情况下,宽严相济逐渐成为我国的刑事司法政策。

从我国的历史发展来看,宽严相济刑事政策不仅是我党和国家的一贯政策,而且在我国也有着深厚的历史渊源,是我国的法律传统之一。而且宽严相济刑事司法政策不仅与我国构建社会主义和谐社会的目标相契合,而且也具有深厚的理论基础,符合对立统一规律、正义论、效益论和以人为本的思想。如何在刑事诉讼法中贯彻宽严相济刑事司法政策,我认为该当从以下几方面着手:

首先是正确理解宽严相济刑事司法政策的内涵。不仅要实体角度理解宽严相济刑事司法政策,而且还必须从程序角度理解宽严相济刑事司法政策。因为不仅程序本身体现了对犯罪行为人的处理是宽还是严,而且程序还是保证宽严相济刑事政策得以正确贯彻实施的重要条件。基于此,我认为,宽严相济刑事政策是一种在有效打击犯罪、维护社会秩序与保障人权、尊重人性之间进行合理平衡的刑事政策,它的内涵应当包括这个几方面:一是宽严相济刑事政策体现的是一种合理的区别对待,这种区别对待包括两个方面内容:横向的区别对待和纵向的区别对待。何为“严”,除了实体上的从重外,还包括一·118·刑事诉讼法再修改理性思考论纲种程序上的“严”,如采取逮捕等较严厉的强制措施。何为“宽”,与严相对应,也包括非犯罪化、处以较轻刑罚和在程序上给予宽缓处理等三个方面。除根据不同时期有宽有严外,还应当根据不同地区的不同社会治安情况对同一种犯罪行为是否犯罪化、是否判处刑罚以及是否采取宽缓程序上适当地作不同处理。二是严有度、宽有节,不管是宽是严都应当依法进行,不能突破法律的规定。宽严相济刑事政策中的宽与严都应当依法进行,打击犯罪不能不择手段,严要有度;任何权利都不是绝对的,宽要有节。三是宽严应当“相济”。“济”,也就是帮助、配合、协调之意。宽与严“相济”,实际也就是要求宽与严应当相互体现、相互配合与相互统一。具体而言,就是要求在刑事立法与刑事司法中对重罪处以较重刑罚要能体现出轻罪所处刑之轻,对轻罪处以较轻刑罚也要能体现出重罪所处刑之重。只有合理使用“重”,才能使“轻”收到应有效果;只有

适时使用“轻”,才能使“重”的作用得以发挥。 其次是正确理解宽严相济刑事政策与“严打”政策的关系。我认为,从“严打”的历史来看,本意上的“严打”政策是在某一时期依法从重从快打击某些严重危害社会治安的犯罪分子,它既不排除在同一时期对其他犯罪分子予以从宽处理,也不排除在其他时间尤其是社会治安缓和时期对这些犯罪分子从宽处理。因此,“严打”政策并不与宽严相济刑事政策相抵触,它是宽严相济刑事政策中从严的重要内容之一。“严打”政策之所以会在司法实践中出现这样或那样的问题,并不是“严打”政策本身有问题,而主要是实践中片面理解甚至曲解“严打”政策所造成的,现在的问题不是要不要“严打”政策的问题,而是如何保证“严打”政策被正确依法执行的问题。

刑事诉讼法提纲篇9

    关于刑事和解的理论发源,刑事法学者众说纷纭,但是其中可以达成基本一致看法的是,多数认为虽然来源不同,模式不同,但是刑事和解在各国的适用都基于一些类似相同的社会价值理念。研究这些因素的表现态势无疑对我国目前实践中已经存在的刑事和解现状进行制度化和规范化设计会起到非常重要的作用。本文将以我国台湾地区为主要参照,分析研究受世界范围刑事和解趋势深刻影响之下的台湾地区的刑事和解制度特点,并拟将大陆地区的刑事和解实践与台湾地区的相关制度进行比较,试图探寻适合于大陆地区的刑事和解制度。

    一、大陆地区刑事和解现状

    (一)刑事和解实践概况

    就我国目前的立法情况来看,有关刑事和解的规定存在于自诉案件以及刑事附带民事诉讼案件中,而对于占刑事案件之主要部分的公诉类案件在立法层面并无相应的具体规定,只是在实践中各地进行了一些初步的探索。从2006年10月31日开始,湖南省检察机关正式实施《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。在此之前,北京等其他城市也曾试行过这种制度。建立社区矫治和社区服务制度的试点便是我国对恢复性司法的初次尝试。2002年,北京市朝阳区人民检察院率先制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》,明确规定:“检察机关对于移送审查起诉的轻伤害案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取犯罪嫌疑人委托的人的意见。同时,检察人员应当告知犯罪嫌疑人如果其与被害人达成和解,就可以被做出相对不起诉的处理决定。”2003年6月,北京市在东城区、房山区和密云县的47个街道、乡镇,全面展开罪犯“社区矫正”试点工作。纳入社区矫正的罪犯,为具有北京市户口、长期居住在试点区(县)的被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、刑满释放后继续剥夺政治权利的非监禁刑的罪犯。在社区矫正期间,这些罪犯要严格遵守法律法规和社区矫正组织规定的汇报、请假、迁居等制度,并通过定期接受谈话、专家心理咨询、社会帮教、参与社区公益劳动等多种形式改正自己恶习、认罪伏法。2003年7月,北京市委政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,明确指出,对确因民间纠纷造成的轻伤害案件,犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微,有悔罪表现,已全部或部分承担被害人医疗、误工等合理赔偿费用,被害人不要求追究其刑事责任,双方自愿协商解决的,可由双方自行协商解决并达成书面赔偿协议。此类案件,在被害人向政法机关出具书面请求后,可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免予刑事处分或判处非监禁刑等决定。

    2002年7月,上海长宁区对一起未成年人的刑事案件首次试行“社会服务令”制度。在一年的时间里,共有24人次未成年被告人适用了“社会服务令”,试行情况较好。2006年,上海市闵行区人民检察院则首次借鉴“恢复性司法理念”处理一起盗窃案件,犯罪嫌疑人和被害人坐在一起促膝谈心,商谈如何处理犯罪后果,以及案件对未来生活的影响,双方最终握手言和。上述实践情况表明:在通常由国家追诉的刑事诉讼中,各方主体也有了合意的空间。

    2007年,江苏省无锡市公、检、法、司四机关联合出台了《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》,并于同年4月1日起实施。其中,2007年5月27日,全国“刑事和解与和谐社会构建”研讨会在无锡市召开。来自全国各地检察机关及部分高校的检察官和学者,在会上对体现宽严相济理念的这一刑事诉讼改革课题进行了深刻分析。2007年7月初,河南省郑州市人民检察院出台了《关于贯彻宽严相济刑事司法政策的若干规定》,规定中明确了对一些轻微刑事案件的处理标准。此后,山西省太原市人民检察院开始实施《办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定(试行)》。云南省昆明市检察机关也根据《昆明市检察机关在办理刑事案件中适用刑事和解的规定》,开始依法对轻微刑事犯罪案件试行刑事和解制度。

    (二)政策上的倾向

    近年来,和谐司法成为了我国司法改革一大重要突破和创新。将司法与和谐连在一起使人们对传统司法诉讼的感受发生了悄然的改变。这种和谐司法就是各诉讼主体基于理性的法律认识,在和谐的诉讼秩序与诉讼气氛下,以诚实和文明的诉讼态度,协同努力,实现定纷止争、案结事了的目的。⑵同时相伴而来的,是国家又提出了宽严相济的刑事政策,宽严相济之“宽”,意指刑罚的轻缓。刑罚的轻缓,可以分为两种情形:一是该轻而轻,二是该重而轻。该轻而轻,是罪刑均衡的应有之义,也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪,就应当处以较轻之刑。该重而轻,是指所犯罪行较重,但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的,法律上予以宽囿,在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻,体现了刑法对于犯罪人的感化,对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。在刑法中,轻缓的表现方式也是多种多样的,包括司法上的非犯罪化与非刑罚化以及法律上各种从宽处理措施。⑶对于宽严相济的刑事政策,我们认为其中的“该重而轻”正是恢复性司法精神的部分体现,对于犯罪人的复归社会有着极其重要的意义。作为司法政策上的倾向和有力支撑,2009年3月17日,最高人民法院了《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》。其中,明确提出了要落实宽严相济的刑事政策,并且明确了建立刑事和解制度。纲要在第三个五年改革任务中明确提出“研究建立刑事自诉案件和轻微刑事案件的刑事和解制度,明确其范围和效力”。对于最高人民法院此一举动,我们有理由相信在未来的五年中,我们将能够在刑事和解制度的研究和立法设计上取得进一步的突破,从而能够有力地推动刑事和解制度的蓬勃发展。

    (三)制度上的切入点

    正如上文所述,适用和解、调解程序处理刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼案件在刑事诉讼程序中已经成为一项制度。然而对于公诉案件是否可以适用以及如何适用,目前法律还没有相应的规定,虽然实践中也不乏各地的频频试点。⑷但是如果我们仔细考察却不难发现:虽然对于公诉案件是否可适用和解程序没有具体法条规定,但是我们却发现有相关精神的体现。例如刑法中规定了对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,同时可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等。换句话说,对于犯罪情节轻微的案件,犯罪人可以通过刑罚的替代性措施来获得宽恕。同时,刑事诉讼法上所规定的“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”等的规定,均表明无论是实体法还是程序法都为刑事和解制度化建设奠定了良好的基础。

    可见,我国目前已为刑事和解程序的制度化设计提供了一定程度的政策和法律支持。

    二、台湾地区刑事和解——缓起诉及协商程序

    在台湾地区,立法上虽然没有明确提出刑事和解的概念,但是针对具有刑事和解理念的相关制度探讨和立法研究曾经历了一个漫长而深入渐进的过程。在经过理论界的长期探索之后,台湾地区首先开始的是在立法上对刑事和解进行渐进式的尝试,即不断地通过立法变革来推进和完善刑事和解制度,并逐步使这一制度充分而有效地发挥作用,具体的体现就是在其刑事诉讼法中先后增设了缓起诉和协商程序两项制度。

    (一)两制度之立法背景

    根据台湾地区“法务部”之解释,所谓缓起诉,是指检察官对已具备追诉要件的犯罪,在一定条件下,以命被告遵守或履行一定事项代替提起公诉;若被告信守承诺,在缓起诉期间不违背应遵守事项,检察官即不再对其进行追诉,意即被告不必到法院接受审判。台湾的“法务部”同时还特别指出,缓起诉制度设立的意旨,主要是对初犯轻罪又有弥补诚意的犯罪者有自新的机会,让他们有机会补偿对社会或被害人造成的损失,不致留下前科记录。⑸可见缓起诉的重点首先是关注在被告人的改造和复归社会上,其次该制度也考虑到了被害人利益的实现和诉讼的经济。

    而所谓协商程序,根据台湾地区的刑事诉讼法的有关规定⑹可以理解为,检察官就提起公诉或声请简易判决处刑之非重罪案件,在征询被害人意见后,于双方达成合意且被告认罪的前提下,经法院同意后,检察官可以和被告一方在审判程序之外就被告愿意接受的刑度或愿意接受缓刑的宣告等事项进行协商。可见,建立该项制度的目的是在尊重被害人意愿的前提下,通过协商程序的操作来减轻日益加重的诉讼负担,提高诉讼效率和合理分配诉讼资源,使司法机关能够把精力放在重大复杂的案件上,同时也能够促使被告人尽早复归社会。

    (二)两制度中刑事和解理念之剖析

刑事诉讼法提纲篇10

退回补充侦查制度对保障检察机关公诉权的行使有着非常重要的意义:一是提高和保障公诉案件质量。通过退回补充侦查，将侦查的遗漏予以弥补，及时发现证据和合法性上的问题并将其解决在庭审之前，避免审判阶段的起诉失败，最终提高公诉质量。二是弥补公诉不能引导侦查的不足。可以整合检察机关和侦查机关的权力和资源优势，共同提高侦查以及公诉质量、促进侦查效益。三是有利于查清案件事实和充实证据。有助于检察机关后续的公诉工作，也给审判阶段的审判甚至辩护带来便利，收集和调取的证据越充分、对侦查、公诉、审判和辩护就越有利。四是增加检察机关的证据材料调取权，有利于提高效率、行使对侦查的监督。《刑事诉讼法》第140条既规定了检察机关退回补充侦查的权力，也增加了“可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料”的权力，使得检察机关发现缺少应当由侦查机关调取或出具证据时，无须一律退回补充侦查，可以在自己的办案期限内完成证据调查和补充侦查，有利于提高效率和缩短办案时间。另外，这种证据材料的调取在客观上也在督促和监督着职权行使，可以发现侦查活动中的违法内容。

一、退回补充侦查制度的缺陷

(一)法律条文无约束性规定，造成退回补充侦查过多，利用退补借时间

退回补充侦查本应只适用于原侦查工作没有做好导致部分事实和情节不清和证据不足的案件，应当是刑事诉讼的非常规手段，但实践中，相当一部分案件都要退回补充侦查。在司法实践中，发现证据不足时，检察机关有两种方法:一是退回补充侦查;二是自行补充侦查。但检察机关往往优先选择退回补充侦查，理由是:相对于检察机关来说，公安机关侦查的专业化和技术化程度较高，退补更有利于侦查，同时可以使检察机关将精力更多地集中到审查起诉工作上。但事实上接受退补的侦查机关时常会退而不补，有时甚至仅仅以一纸工作说明交差了事，并不能以此解决原有证据不足的问题，即使经过两次退补也意义不大。

侦查机关、检察机关和审判机关可以利用退回补充侦查来互借时间。侦查机关侦查期限己到而案件尚未侦查终结时，会主动向检察院要求“补充侦查”，向检察机关借时间以延长办案期限;检察机关由于案件积压过多，审查起诉期限不足，则不论案件是否满足补充侦查的条件，利用种种借口，向侦查机关下发“补充侦查通知书”，向侦查机关借时间;法庭审理阶段，审判机关在审理期限届满前，审判机关建议检察机关补充侦查，检察机关为了体谅法院的工作繁忙，也往往会同意。这样，每作出一次补充侦查的决定实际上是作出了一个继续羁押犯罪嫌疑人或被告人的决定。

(二)法律文书不规范，影响补充侦查质量

实践中，退回补充侦查涉及的法律文书主要存在两种不规范的情况:1.检察机关的退查提纲过于概括、笼统。检察机关对于退回补充侦查的案件，往往对于补充侦查的事项写得不够明确、不具体，造成公安机关无法具体操作，影响了补充侦查的质量;2.公安机关补充侦查完毕后，重新移送时缺乏规范的法律文书，一般是将补查的材料随卷移送，检察机关难以掌握补查的经过和结果，影响审查起诉工作。

退回补充侦查侦提纲的不规范也是导致退补质量不高的原因之一。在现在法律没有明确赋予检察机关侦查指挥、引导权的情况下，补充侦查提纲是检察机关指挥、引导侦查人员侦查的重要途径。但是，由于部分审查起诉人员对审查起诉的具体内容上的理解差异，对案件的退补条件、有无退补必要认识不一，导致了补充侦查提纲存在条理不清、目的不明确、未予以说明具体需补侦事项、退补理由不当等问题，造成补侦工作理解和操作上的困难。

(三)法律条文缺少权利性规定，导致无法保障诉讼参与人的合法权利

《人民检察院刑事诉讼规则》明确规定了公诉部门受理了案件后对诉讼参与人的权利有告知义务。但是对除此之外的其他审查起诉的环节没有规定告知义务，这可能导致对诉讼参与人权利的侵犯。如退回补充侦查的决定就没有规定要告知嫌疑人和被害人，也没有规定，在退回补充侦查决定做出后要告知这些诉讼参与人享有哪些权利，怎样行使，权力被侵犯后怎样救济。特别是对犯罪嫌疑人及其律师来说，在退补阶段的知情权和会见权等重要权益得不到保障。这些权利受到的限制比移送前的侦查阶段要多的多。有部分检察院以案件处于退补阶段，公安负责为由，决绝为嫌疑人的辩护人开具会见通知书;而公安机关又以案件处在审查起诉阶段为由，即便案件已经退补，也应当由检察机关批准会见为由拒绝让辩护人会见。这就导致在退回补充侦查阶段，诉讼参与人的权利得不到有效保护。

二、退回补充侦查制度之改革与完善

(一)限定退回补充侦查的条件，增加检察机关自行补充侦查力度，提高诉讼效率

《人民检察院刑事诉讼规则》第269条规定:人民检察院在审查起诉中决定自行侦查的，应当在审查起诉期限内侦查完毕。如果对此加以明确适用性的规定，将大大减少退回补充侦查的适用，缩减诉讼时间，提高诉讼效率，促进司法公正。考虑到职权上的分工和司法资源的实际配置，检察机关自行补充侦查的范围可以界定为:1.案件整体事实大致清楚，证明案件事实的大部分证据确实、充分，只有个别案件事实、情节尚需查明，或有个别证据不足，有矛盾，或不具有可采性，为保证公诉质量，可以自行补充侦查;2.需要补充侦查的事项简单，补充调取的证据易取的;3、案件经过一次退补后，公安机关补侦的事项未达补侦目的，或未进行补充侦查，而检察机关审查起诉工作人员认为可以自行补充侦查的;4.公安机关和检察机关在案件定性、有关事实、情节的认定上产生严重的分歧，难以统一的;5.在审查起诉的发现侦查人员认定案情、收集证据过程中有倾向性，退回补充侦查难以保证案件补充侦查质量的;6.在审查起诉中发现侦查人员在案件的侦查中违反诉讼程序的行为，或有违法违纪的行为，影响案件公正审查的，认为有自行补充侦查必要的;7.其他认为需要自行补充侦查的。

与此相应，有必要进一步明确退回补充侦查的条件。结合《人民检察院刑事诉讼规则》第266条和267条以及司法实践中出现的问题，退回补充侦查应当适用于以下几种情形:1.主要犯罪事实不清或者主要证据之间存在矛盾的;2.犯罪构成要件事实欠缺的;3.与量刑有关的自首、立功等重要事实未查清的;4.主要证据收集严重违法，导致证据证明能力存在缺陷，难以采信，如以威胁、欺骗等方法向有关证人收集取证;5.违反回避制度要求;6.侦查人员在侦查中贪污受贿、徇私舞弊，影响公正审判的。

(二)规范检察机关的补充侦查提纲及侦查机关补充侦查报告书等诉讼文书

在现在法律没有明确赋予检察机关以侦查指挥、引导权的情况下，补充侦查提纲是检察机关指挥、引导侦查人员侦查的有效途径。因此建议对补充侦查提纲进行规范，达到格式化标准，以实现对侦查的引导。补充侦查提纲可以明确为:1.案件事实和证据存在的缺陷、需要补充的证据;2.补充证据的要求及所要达到的目标;3.补充侦查的方向;4.其他需要明确的事项。如果案件全案事实清楚，证据确实充分，只是欠缺出庭所需的某些证据材料，或对犯罪嫌疑人采取强制措施不当，或没有依法对赃证物采取相应措施，没有依法移送的，则可以采取不退卷用书面的《移送或提供法庭审判所需证据材料的通知书》、《建议采取或变更强制措施通知书》、《建议对财产或赃证物进行查封、扣压、没收、冻结的通知书》等，要求侦查机关补送或采取相应的措施。

侦查机关的《补充侦查报告书》也应格式规范，侦查机关应该将检察机关所要求的补侦事项、补侦要求予以列明。补充侦查的报告重点在补充侦查结果。在补充侦查结果的陈述中，要全面、详细的围绕补侦事项、补侦要求展开，要全面反映补充侦查的手段、方式;补充侦查的对象、补充侦查的结果;整个补充侦查期限为多长;是第一次还是第二次补充侦查。对于无法查清的补侦事项，应该具体予以说明。补充侦查所获得的证据，侦查机关应该与原侦查的证据材料，予以分立。侦查机关在补充侦查报告中还应说明附案卷材料、名目、数量及随案移送物证等情况。这既可以作为案件重新进入审查起诉程序的正式法律文书，也可以实现检察机关对侦查机关补充侦查的监督。

(三)建立对内对外综合性的监督制约机制，保障退回补充侦查制度的实际效果

对外，退回补充侦查后要定期与侦查机关进行联系，了解补查的进展情况，及时进行沟通，共同探讨补查方案和方法;对搁置不办或者补查不力的应当进行口头纠正或督促;对因处置不当致使主要证据灭失，造成案件处理受到重大影响或者补查严重超期等违法现象的，检察机关应当及时发出纠正违法通知书。同时为切实提高退补工作的质量和效率，有必要建立对侦查人员懈怠补充侦查的责任追究制度。除了考虑改革侦查人员考核评价体系，将补充侦查作为衡量业绩的重要标准之外，检察机关可以构建对侦查人员的惩戒建议权制度。虽然根据我国现行立法和诉讼理论，除非构成犯罪，检察机关法律监督的对象只能是侦查机关，无权对侦查人员进行监督和制裁。但是检察机关可以对懈怠补充侦查的侦查人员提出惩戒建议权。在构建这种权力的时候，应该明确的是:这种权力是建议性的，不具备强制性;惩戒建议权的指向对象只是侦查人员。惩戒建议权的行使必须要有相关制度配套，应积极与侦查机关协商建立协调机制。

刑事诉讼法提纲篇11

论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策

毕业论文写作提纲

[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制，已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此，本文在阐述了超期羁押的概念，危害性及其长期存在的原因的基础上，着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念，提高执法人员素质;填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施

[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策

前 言

一， 超期羁押的界定

二，超期羁押的危害性

(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由权

(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现

(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率，增加诉讼成本

(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性

三，超期羁押形成的原因

(一)重实体，轻程序的观念仍较为严重

(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的

(三)立法存在着一些明显缺陷

(四)缺乏行之有效的监督，救济机制

(五)落后的侦查手段和模式的制约

四， 解决超期羁押的对策

(一)转变执法观念，提高执法人员素质

1，转变"重实体，轻程序"的观念

2，转变"重惩罚，轻人权"的观念

(二)填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定

1，完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定

2，完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定

(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序

1，完善检察机关监督机制

2，建立超期羁押的救济程序

3，建立羁押的替代措施

结束语

注释

刑事诉讼法提纲篇12

引导侦查是指检察机关在案件处理过程中，适时参与侦查机关的侦查取证活动，对侦查方向的确定和取证范围、程序进行引导，对证据的收集、提取和固定等提供建议，并对取证活动的合法性进行监督，实现案件侦查活动与批捕、公诉的有效衔接。＼+①检察机关侦查监督部门提前介入侦查活动，引导侦查机关取证，能确保侦查的有效性，及时发现和纠正侦查活动中的违法行为，实现追诉犯罪和对侦查活动进行监督的双重效果。在审查批准逮捕环节，充分发挥检察职能积极探索引导侦查模式，是检察机关侦查监督部门的重要职责，有利于提高办案效率和办案质量，同时也是对诉讼各方当事人，尤其是犯罪嫌疑人诉讼权利保障的一种手段，体现了检察机关对犯罪嫌疑人的人权保障，与新修正的《刑事诉讼法》所规定的“尊重和保障人权”精神相契合。下面，笔者将结合自己的工作实践，对引导侦查模式的有关问题作一些探讨。

一、引导侦查模式之价值体现

（一）提高办案效率，形成打击合力，确保办案质量

侦查机关与检察机关在刑事诉讼中的地位和职能分工及参与诉讼程度存在很大差别。侦查人员收集证据讲求实效性，检察人员往往更偏向于犯罪构成要件以及收集证据的合法性、客观性、关联性，而这往往就是案件证据突破的关键。实行检察机关引导侦查取证，有利于实现检察机关和公安机关优势互补，从而实现刑事诉讼公正和效率的统一，实现诉讼活动追求的价值目标。这不仅密切了检察机关与公安机关在追诉犯罪中的联系和配合，有利于形成打击犯罪的合力，而且提高了侦查工作的效率，保证了案件质量。

（二）保障被追诉人的合法权益，体现“尊重和保障人权”的要求

侦查阶段对犯罪嫌疑人的人权保障是整个刑事诉讼活动中人权保障的关键环节，是犯罪嫌疑人受到公正裁判的基础。作为法律监督机关，检察机关对人权的保障功能贯穿于刑事诉讼的整个过程。＼+②尤其是新刑事诉讼法明确规定了要尊重和保障人权，这对检察机关的要求就更加明确和严格。检察人员通过引导侦查直接参与侦查机关的侦查活动，对证据的收集、固定过程进行更直观的监督，防止侦查机关刑讯逼供、超期羁押、违法取证等行为的发生。

（三）引导侦查取证保障了证据收集的及时合法

审查逮捕阶段一般距案发时间间隔不长，如果能将案卷中反映出来的取证问题及时提出，及早引导侦查机关收集补充，保障所收集证据的合法性，必然会取得良好的效果。推行侦查环节引导侦查取证，对审查逮捕过程中发现的侦查活动违法问题、证据有明显瑕疵等情况及时指出，并提出完善证据形式、调查复核某一问题等方面的意见，可以预防和减少侦查机关在继续侦查中发生违法行为。

二、引导侦查模式之现状分析

据笔者了解，目前，引导侦查主要有提前介入侦查、批准逮捕案件提供法庭审判所需证据材料意见书和不予批准逮捕案件的补充侦查提纲等三种形式。然而，现阶段的引导侦查模式却存在很多弊端，主要表现在以下几方面：

（一）审查批准逮捕案件量过大，无暇顾及引导侦查

目前基层检察院侦查监督部门的主要任务有立案监督、侦查活动是否违法的监督、审查批准逮捕以及捕后羁押必要性的监督等。但是司法实践中审查逮捕案件占用了检察人员工作的大部分时间，而且在短短的7个工作日内，要想从多方面、多角度开展侦查监督工作也是不太切合实际的。引导侦查通常需要检察机关与公安机关进行多次沟通交流，而要让检察人员从日渐增多的提捕案件中抽出精力往返于公检两单位也确实存在困难。

（二）引导侦查形式混乱，缺乏可操作性

正如上文提到的，目前实践中通常采用的引导侦查主要有提前介入侦查、批准逮捕案件提供法庭审判所需证据材料意见书和不予批准逮捕案件的补充侦查提纲等三种形式。但是通过对全市检察院侦查监督部门的实际工作来看，并没有形成固定的模式，而且缺乏规章制度，检察人员往往是就案办案，孤立解决问题，难以形成一地或可推广开来的模式、经验。

（三）引导侦查后续监督不利，执行性不强

实践中，检察机关在完成“引导侦查”工作后，对于后续活动往往就不再过问，这就出现了监督空白。例如，对不予批准逮捕案件的补充侦查提纲向侦查机关发出后，基本上就是一发了之，对于后续工作是否到位，相关证据是否查证，侦查监督部门往往不再跟踪掌握，而且侦查机关通常也不会将这些情况告知侦查监督部门。因此，检察机关的监督活动没有及时跟进，存在缺位，故而引导侦查的实际执行性并不强，有待深化。

三、引导侦查模式之实践探索

实践中，侦查监督部门要以案件质量为抓手，延伸监督触角，探索监督模式，提升监督能力，不断探索“介入式、跟踪式、链接式、排除式、一体式”侦查监督模式，提升引导侦查实效。

（一）潜入“立案初查”取证环节，发挥“介入式”引导侦查

不断拓展监督范围，将侦查监督关口前移至公安机关立案侦查环节，提前介入引导侦查，确保取证时效。

一是坚持适时介入和专人介入相结合的方式。通过与公安机关签订《刑事案件信息通报工作办法》，确定提前介入案件的范围，尤其对重大、复杂、疑难案件，可以派人提前介入，适时介入，选派专人共同参加现场勘验、参加案件讨论，共同分析和探讨定罪所需证据要求，提高侦查机关报捕案件质量。对于重特大案件，采取领导直接督办引导法。领导督办引导法，可促进引导侦查取证工作的顺利开展，也保证了此项工作的成效。

二是坚持通知介入和主动介入相结合的方式，对侦查取证存在疑问，侦查方式有待研究的案件，以侦查机关通知介入为主，对新类型案件，选派理论功底扎实、工作经验丰富的检察官主动介入侦查，以确保介入侦查引导取证质量。

三是坚持专案介入与类案引导相结合的方式，通过召开刑事案件联席会议、个案交流、专案研讨以及同类案件反馈等方式在证据收集和规范侦查活动方面的共性问题进行整理剖析，以通过引导一件案件解决一类案件的侦查取证范围。对于侦查机关认为拿不准，案情复杂的案件，采取个案案前预约法。实践中，笔者发现，侦查机关呈捕案件所欠缺的证据，往往并不是因为证据灭失，无法获取，只是因为侦查人员在侦查过程中，陷于固定的侦查思路，而忽略了一些关键证据的提取。呈捕后，侦查监督部门发现了证据上的问题，再协商侦查人员提取有关证据，可能会因为审查批准逮捕期限的限制而导致证据无法及时取得，只能按照法律规定作出不批准逮捕的决定，公安机关也只得变更强制措施，导致案件后期的侦查取证难度加大。

对于类案，可通过调研，通过类案罪证标准法引导侦查取证。侦查监督部门在审查呈捕案件证据的过程中，往往会发现有些同类型的案件，侦查人员在取证过程中易遗漏一些有共同点证据的提取。如侦查机关在侦办合同诈骗案件时，往往收集了大量的书证，而对犯罪嫌疑人犯罪主观故意证据上的收集则轻描淡写，或知道要收集犯罪主观故意的证据，但又不明了究竟要收集证据到何种程度才能将犯罪嫌疑人犯罪的主观故意显现出来，因此，导致呈捕的合同诈骗案件在审查证据时，很难分清是合同诈骗犯罪还是民事上的欺诈行为。对于上述情况，笔者认为，可以通过座谈会、授课等业务交流形式，对几类难点案件的罪证标准进行全面剖析，使侦查人员在侦查该类案件、收集固定有关证据时有章可循，起到事半功倍的效果。

（二）规范“案结补证”说理机制，强化“跟踪式”引导侦查

在案件办结后，对侦查机关的补证工作实施跟踪式引导，明确补充证据的目的，规范补充侦查提纲的说理性。＼+③

一是坚持全方位监督，根据案件类型确定不同的引导侦查方式。对证据不足不予批准逮捕案件，附《补充侦查提纲》，并跟踪督促侦查机关及时补报，促使提高侦查效率。对“附条件逮捕”案件，向侦查机关发出《限时补充侦查提纲》，督促侦查机关补充“定罪必需的证据”，及时跟踪补充证据情况。对批准逮捕、无逮捕必要不捕案件，仍需侦查机关继续补充证据的，制作《提供法庭审判所需证据材料意见书》。

二是坚持抓立案监督线索，必要时按照立案监督程序附侦查意见书，指明侦查方向。

三是坚持追捕、另案处理、同案犯在逃案件督促机制，定期跟踪案件取证情况。对追捕的犯罪嫌疑人，向侦查机关发出《应当逮捕犯罪嫌疑人意见书》，并附继续侦查所必需的证据材料，关注案件中出现的另案处理、在逃人员可能涉嫌刑事犯罪的，建立跟踪监督卡，督促侦查机关进一步取证。

（三）依托“行刑衔接”共享平台，推动“链接式”引导侦查

依托行刑衔接共享平台，建立行政执法与刑事司法有效衔接，推动“链接式”引导侦查模式，深挖行政执法案件中的刑事司法案件，向侦查机关移送相关案件线索。

一是坚持案件管辖原则，建立移送涉嫌犯罪案件的报备、审查、反馈和刑事立案监督工作机制，将刑事犯罪所需证据材料引导行政执法机关依法取证。

二是建立案件会商机制、定期培训制度，加强取证程序合法性。

三是坚持重点领域、行政案件定期派员走访制度，联合执法确保适时取证。例如，针对欠薪案件高发的建筑工程领域、劳动仲裁生效案件但仍未执行、涉烟类、侵犯著作权类重点案件进行实时监控，采用联合走访形式，先期介入，联合行政执法机关共同取证。

（四）强化“定罪证据”审查意识，启动“排除式”引导侦查

在审查批准逮捕环节，强化证据审查意识，重点加强非法证据、瑕疵证据的审查工作，积极引导侦查机关对非法证据的重新取证和瑕疵证据的补正工作。首先，坚持全面审核，严把证据关口。＼+④从案件证据的客观性、关联性、合法性、排他性出发，坚持全面审查和综合评判各项证据材料，对证据有疑问的，及时与侦查机关沟通解决，对不符合证据标准的非法证据不予采信，依法予以排除，并引导公安机关重新调查取证。其次，坚持一证一分析，排除矛盾证据。明确要求案件承办人在制作审查逮捕意见书时，务必做到一证一分析，重点分析矛盾证据，采信合理证据，排除无理辩解。最后，坚持实质审查和程序审查并重的审查方式。针对程序存在瑕疵的证据，能够予以补证的严格督促侦查机关及时补正，对违法取得的证据坚持实质审查，坚决予以排除。

（五）疏通“捕诉侦防”信息渠道，实现“一体式”引导侦查

对于未成年人案件实行“捕诉侦防一体化”，将侦查监督和诉讼监督有机统一，全面实现“一体式”引导侦查模式，提高办案效率。

一是坚持未成年人案件从优从快办理，实现捕诉一体化办案模式。在办理犯罪嫌疑人、被害人系未成年人案件时，强化侦查监督、诉讼监督的联动，实行诉讼引导侦查，从证据收集使用、侦查工作合法性、法律适用等方面积极引导侦查，确保未成年人案件的从优从快办理，切实保证未成年人的合法权益。

二是坚持完善侦捕诉联动机制，强化对侦查活动的同步监督。切实从完善侦查机关取证行为和取证程序出发，引导侦查机关严格依照规定程序收集、固定证据，依法适用《关于未成年人法定人、合适成年人到场制度的实施办法》、《关于办理未成年人刑事案件法律援助工作的实施细则》、《关于未成年人刑事案件社会调查工作的办法》，确保讯问未成年犯罪嫌疑人程序、法律援助机制、调查报告制度得到有效落实。

三是坚持引导与未成年人有关的定罪和量刑证据的补强工作。就加强未成年人案件的定罪事实和量刑事实的调查取证与侦查机关协商达成共识，进一步明确量刑事实的范围和证据要求。

[注释]

①周硕鑫：“关于引导侦查取证若干问题的探讨”，载《法制与社会》2011年第11期。

②杨浦区检察院赵罡：“检察机关引导侦查问题研究”，载上海市人民检察院网，访问日期：2011年11月14日。

③马健：“检察机关引导侦查制度研究”，南京师范大学2004年硕士学位论文。

④周硕鑫：“关于引导侦查取证若干问题的探讨”，载《法制与社会》2011年第11期。

[参考文献]

[1]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版。

[2]樊崇义：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版。

[3]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。

[4]马健：“检察机关引导侦查制度研究”，南京师范大学2004年硕士学位论文。

[5]杨浦区检察院赵罡：“检察机关引导侦查问题研究”，载上海市人民检察院网，访问日期：2011年11月14日。

[6]陈怡、李冰：“论检察引导侦查机制的创新与完善”，载《法制与社会》2009年第11期。

[7]孔璋：“中国检察权配置的方向”，载《法学杂志》2008年第5期。