中国法律论文:从美国法律教育看中国法律教育改革

一、美国法律教育的硬件优势

(一)法律图书馆

法律图书馆的质量成为衡量一所大学法学院发展水平的重要标志。为了保证法学院法律教育的素质水平，美国律师协会专门制定了《法学院认证标准》，对法学院的运作模式一一进行规定并明确标准，其中有一项就是关于对图书馆的认证评估标准。开办法学院的必备条件，就是必须具有法律图书馆，并且是在法学院内建立的独立于大学总图书馆之外的专业型图书馆，由此可见法学院图书馆在法律教育体系的地位和作用。当然，它也是维持美国法律职业人才高素质的一个重要组成体系。在美国，还设有“美国法律图书馆馆员协会”，对美国各法律图书馆进行专业管理，明确各种标准、规格并定期进行评比、检查和验收。

(二)三大法律行业管理组织

为维护美国法律职业者道德和业务素质的最低标准，美国联邦和各州政府对法学院的管理主要依托非官方的行业协会。其中，美国律师协会、美国法学院协会和美国法律图书馆馆员协会是美国三大民间性行业管理组织，在美国的法律教育体系中具有非常重要的地位和作用。美国律师协会下设有法律教育常务委员会，负责规定对法学院的各种硬件要求，并对办法学院的开办严格把关;美国法学院协会是美国法学教育规模和影响最大、历史最为悠久的学术团体，全美200所法学院中，有176所为其团体会员，超过1万余名法学教师是其个人会员，每年一度的法学院协会年会是全美最大的法学教育学术盛会。美国法律图书馆馆员协会则负责对全国法律图书馆进行专业管理，规定各种专业标准并定期进行评比、验收。

(三)数据库

以数据库在美国高校法学院的使用为例，体现了美国法学教育的“个性”。法律数据库在我国为各高校提供服务是学校作为单独个体，对应一个的IP地址，同时在线在使用数据库的人数不能超过5人。而在美国高校，法律数据库则是以一对一的服务模式展开，即只要是法学院学生，每人都有一个登陆ID，每个学生都可以凭借自己的学号和密码登陆数据库，并可根据自己的喜好进行个性化设置。westlaw法律数据库为美国各法学院提供的服务模式比较新颖，有针对普通学生用户的主登陆通道，此外，根据使用人群的不同特点，又将主通道分为五类，法学院新生、转校生、在读生、教师、应届毕业生。对于最后一类用户，是westlaw专门为优秀毕业生和毕业后仍想充电的人而设的“绿色通道”。这类人离开学校后仍可继续使用westlaw法律数据库进行继续教育，而后其研究成果往往又由出版商收录到westlaw法律数据库中。此外，引进的法律数据库并非全部是专业数据库，以便学生对各领域各学科全方位涉猎，开阔视野，增长知识面。

二、美国法律教育的软件优势

(一)严格把关，价值观引导

法律素质培养问题关乎国家法治发展，社会稳定，因此进入法学院所设定的门槛也相应较高。在招收法学院学生阶段，美国高校就开始对未来的法律职业者进行严格把关，任何一名申请学生被录取的基本前提就是必须有其他学科专业背景。因此，美国律师协会称法学院为“律师职业的守门人”。此外，美国律师协会对作为一名合格律师应有的法律职业价值观，对法学院学生做出了指导和建议，具体规定总结如下:⑴提高业务能力和专业技术能力;⑵争取双方当事人利益最大化;⑶促进社会公平正义;⑷纯洁律师队伍，促进国家法律事业发展。这四点职业观念精确、务实，目的统一于服务大众和回馈社会。

(二)目标明确，人才储备

美国的法学教育的突出特点，就是其培养目标的特殊性和同一性，即培养律师(美国的法官和检察官一般是从律师中挑选，许多法学院的教师也同时是律师)。这种“小司法”的教育理念，符合美国法律职业教育特点，使培养目标更加具体化明确化，有利于进一步组织教学。这并不是说美国的法学院只负责职业教育，不搞学术研究，相反，法学院教授和学生的学术水平非常之高，从《哈佛法律评论》这样的校刊在美国法律界的知名度就可以得到印证。美国法学院的学术研究不仅具有理论联系实践的特点，同时具有跨学科研究以及较高的学术品位。从生源方面讲，法学院每年都能够吸收大量各学科领域最优秀的本科毕业生;同时，一些已经取得其它专业硕士或博士学位的优秀人才也不断被吸收到法学院中来。这不仅保证了法学院学生普遍的高智力水平，而且使他们具有从不同的视角进行法律学术研究及创新的可能。

作者：彭爽 单位：许昌市高级技工学校

中国法律论文:中国法律援助制度缺陷及路径

一、中国法律援助制度的缺陷

1．各地区法律援助制度发展不平衡。由于中国中西部地区经济发展水平低，导致其法律援助明显落后于东部沿海地区。中国法律援助机构多集中于发达的大城市。在中国的小城镇甚或偏僻的农村，尤其是在农村，大多数人由于经济条件差、加之受教育程度低，法律意识弱、很少接触到法律援助机构，倘若当地有法律援助机构，其权利将免遭侵犯。2．受援范围小。需要得到法律援助的是弱势群体，他们的共同点是受教育程度低，社会地位低，权利得不到有效保障，比如未成年人、农村妇女、外出打工者等。然而，当这些人的权益被侵犯时，却很难得到法律援助。中国的法律援助与受援者的经济条件直接挂钩，但并未对经济困难标准做出明确界定，在实际操作中经常以生活最低保障线为标准，这是导致受援范围小的主要原因。我们知道，很多需要得到法律援助的人并非是经济条件达到低保线的人。法律援助的对象原则上是打不起官司的人，并不是纯粹意义上的“穷人”。实际运作中，将打不起官司的低收入人群长期排除在法律援助的对象之外，这就与法律援助的精神背道而驰。比如受到家暴的未成年人和妇女，他们的家庭并不都是经济困难户的“低保户”，但由于他们长期受到虐待，几乎没有经济来源。将经济困难情况作为受援标准是极不合理的。3．法律援助质量低。虽然中国《法律援助条例》的相关条款中对法律援助的质量有所界定，但由于个人或者组织对条例理解的角度不同，导致在实践中很难精确把握好。另外，由于中国欠缺对法律援助案件质量的监管体系，导致法律援助质量低于有偿服务质量是目前普遍存在的情况。虽然《律师法》规定了律师每年要有至少一次法律援助，但很大一部分律师缺少职业道德，由于得不到酬劳，又缺少监管体系，所以大多案件都被草草处理，质量极低。综上所述，中国的法律援助无论是设立的时间还是制度完善方面，都远远落后于西方发达国家，亟需从西方发达国家吸取精髓，结合本国实际，逐步革新和完善。

二、西方国家两种典型模式的经验

西方国家在法律援助发展过程中形成了两种模式。一种是国家资助型，最具代表性的是英国和美国;另一种是社会福利型，代表是北欧国家。两种模式各有利弊，都对中国法律援助制度有可借鉴之处。1．英国。英国是最早实行法律援助制度的国家之一，其现行法律援助制度的依据是1999年制定的《获取司法正义法》。英国有专门的法律援助管理机构———法律服务委员会，这对中国完善法律援助制度是一个很好的典范。管理机构介于法律服务者和受援者之间，起到沟通和监督的作用，很大程度上可以提高法律援助质量。另外，英国的社区法律服务援助项目也值得中国借鉴。这个项目下的几种服务不需要考量申请者的经济状况，社区法律服务援助以社区为单位，避免了各地区发展不平衡的问题，增大了法律援助的普及率。“如果法律援助不及时掌握社区的发展动态，充分利用社区这笔巨大的社会资源，法律援助将成为无本之木、无源之水，将要错失良机。”［2］2．瑞士。瑞士共有二十六个州，各自制定法律援助制度，但其内容基本是一致的。由于瑞士经济发达，政府每年为法律援助提供大量经费，申请者可以根据自身情况选择部分援助或全额援助。在瑞士日内瓦州，法律援助是指由政府提供财政经费，为经济困难又确实需要法律服务的公民聘请律师，以保障公民能够享受到平等的法律帮助的一项制度。瑞士日内瓦州的法律援助有两个等级，一种是受援者只享受政府支付律师费用的法律援助，一种是律师法和诉讼费全部由政府支付的法律援助。受援者应享受何种法律援助，主要根据其经济状况决定。据悉，日内瓦州的法律援助申请者大约有四分子三能够得批准。对于中国而言，政府也应该让人民共享改革成果，在法律援助上加大经费支持力度，让弱势群体的权利得到保障。

三、完善中国法律援助制度的路径抉择

通过自身的不断完善以及汲取西方国家的典型经验，中国完善法律援助制度的路径抉择如下:1．强化政府职能机制。中国法律援助以政府为主导，政府负有法律援助的责任。“政府在履行法律援助责任中的模糊性、抽象性以及难以归责性，已经引起了广泛的注意，受到了批评。”［3］因此，强化政府职能是完善法律援助制度的一个重要环节。政府要有动员意识，一方面组织活动普及法律援助相关知识，让弱势群体知道如何维权;另一方面是动员社会各界支持法律援助事业，因为法律援助不仅是政府职责，同样也是社会公益事业，需要多方参与才能更好发展政府应制定奖惩机制，奖励在法律援助服务中表现突出的个人和集体，惩罚职业道德败坏，草率处理案件甚至是违法乱纪的个人和集体，做到奖惩分明。2．地区均衡发展机制。为了缩小东西部、城乡差距，实现法律援助事业均衡发展，首先，要提高对均衡发展重要性的认识，法律援助是一项公共服务事业，如不能均衡发展，再快的发展都会大打折扣。其次，要有一个推动西部和农村法律援助事业优先发展的战略。通过合理调配律师资源等方式解决西部和农村地区没有律师或者律师资源不足的问题，以更好地满足当地群众的法律援助需求。再次，在法律援助工作的管理和指导方面，要注意工作方式和方法。在西部和农村地区制定具体的政策措施时，要注意与当地的实情结合起来。同时，在落实中，切忌方式方法上的粗糙和冒进，要稳扎稳打、逐步推进。3．拓展法律援助财源机制。在经费的保障方面，政府负有首要的责任。随着经济的发展，各地政府要加大拨款数额，保证法律援助正常发展。政府要多方筹措资金，合理管理和分配资金。借助美国的经验，成立法律援助基金会，中国法律援助基金会于1997年在民政部依法登记成立。基金会可以通过合法的运作，将基金用于投资购买企业股票等有价证券，从中获取资金的收益，最终保持基金会资金增值，用于法律援助的业务开支。依据中国公益事业捐赠法，各级法律援助机构也可以接受国内外企业、公民、法人代表、慈善机构或其他组织的慈善性捐助，最终达到支持中国法律援助事业发展的目的。4．强化法律援助受援机制。在第十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话中强调:“特别是要加大对困难群众维护合法权益的法律援助，加快解决有些地方没有律师和欠发达地区律师资源不足问题。”［4］弱势群体大多集中在经济欠发达的农村和偏远山村，而这些地方正是法律援助最薄弱的地方，急需建立法律援助机构。荷兰要求法律机构保障申请人在一小时内到达，这种量化的普及方法同样适合中国，我们要把法律援助服务机构深入建立到每一个最小的村落。中小学校是未成年人聚集的场所。在中小学要加强法律宣传，多开展生动有趣的普法课，让未成年人建立维权意识。在学校内可以设立小型的法律援助站，未成年人在受到家庭或学校暴力或其他侵害时，可以最快得到保护。2008年，山西省成立了未成年人法律援助工作站。5．健全提高法律援助质量的相关机制。曾强调“要坚持司法为民，改进司法工作作风，通过热情服务，切实解决好老百姓打官司难问题。”［5］那么，要想提高法律援助的质量，必须从内外两个方面做起。一是组建一支优秀的法律服务队伍是提高法律援助质量的内在要求。法律服务人员特别是律师，是法律援助质量好坏的决定性因素。因此，首先要通过加大培训力度以及行业自律，提高法律服务人员的综合素质。法律援助与有偿法律服务不同，律师不仅需要专业技能过硬，还需要有奉献精神和高尚的职业操守。二是健全监督机制是提高法律援助质量的外在要求。法律援助机构内部要有监督部门，在受理案件前审查律师的综合素质，受理后随时了解办理情况，督促办案人员，保证每个办案环节都高质量进行。同时，监管部门要简化相关程序，在保证案件质量的前提下降低成本。6．构建网络信息平台机制。“为进一步提高法律援助服务民生的能力，更加方便群众获得法律援助，司法部法律援助中心对中国法律援助网首页进行了改版并全新搭建了法律援助信息服务平台。”［6］法律援助信息服务平台正式开通后，将成为面向社会的权威、深入、便捷、系统的公共法律教育平台，为广大人民群众接触并深入了解法律援助搭建一个迅捷的通道，成为广大法律援助工作者和律师进行工作交流、促进法律援助工作开展的重要帮手，进而逐步树立中国法律援助网一站式法律援助信息服务的品牌形象。中国是人民民主专政的社会主义国家，每个公民在法律上都拥有平等的权利和义务。法律援助制度是保障弱势群体权利的制度，是保证公民人人平等享有权利的制度。针对中国法律援助制度存在的弊端，借鉴西方发达国家的两种典型模式，使中国的法律援助制度走向成熟。

作者：程文 单位：中共乌兰察布市委党校

中国法律论文:当代中国法律教育论文

一、近代中国法律教育发展

中国是一个有着五千年历史文化的文明国家，早在公元前2世纪就产生了“以法为教，以吏为师”的古代教育法律萌芽。唐宋时期律学教育和司法考试一度兴盛，是中华法系走向成熟的一个标志。19世纪末期，欧美法制入侵中国，随着法律制度和法律教育的变革，近代意义上的法律教育逐渐产生。40年代末，新中国成立之后，国内成立了许多临时性的培养“人民司法干部”的司法机构。70年代后期，国家为支持法律教育的发展又提出要调动一切积极因素支持法律教育，从而为我国培养出了一大批法律人才。80年代初期，国家开始实行律师职业资格考试，但由于此种考试只是对从事律师行业的一种考试制度，而不是对法官、检察官的考核，因此三种行业的人员在从业资格与选任方面存在较大差距。可见，自改革开放以来，中国的法律教育在依法治国和市场经济的推动下获得了持续的发展和有力的支持。法律教育之所以能够获得发展，究其原因，一方面是因为它顺应了中国社会的改革开放的趋势，另一方面，它符合社会主义市场经济的需要。但是，从总体上看，法学家们大多数的探索没有摆脱经验的束缚，因此触及的根本问题不多。

二、当前中国法律教育的现状

（一）法律人才整体素质不高。法律教育的目的就是为国家和社会培养栋梁之才，其不仅仅要具备法律专业知识，而且应具备高尚的情操与坚定的信仰，即时时刻刻维护法律的尊严，用法律的利剑来维护社会正义。但高层次法律人才匮乏真是我国当前社会的现状。之所以会出现这样的状况，很大一部分原因在于我国当前高校的法律教育过于注重学生理论的培养，法律十四门核心课几乎全部在课堂上教授，不注重法律实务的培养，忽视了实践的作用，有的学校所谓的“实习”也只是流于形式，这就使得法律专业的学生在步入社会从事法律实务时不知所措。

（二）招生标准多元化，生源素质参差不齐。随着社会的不断发展、国家“科教兴国，人才强国”政策的出台及各高校利益的驱使，一些法学院在招生时逐渐降低招生门槛，扩充招生规模，不仅大大超出了学校本身可以承受的学生容量，还导致学生的素质参差不齐。又由于师资力量有限，学校对不同的学生往往采用“一刀切”的模式，使用同一标准进行教学，这就使得不同程度的学生很难受到具有针对性的教育，其理论水平也就不言而喻了。

（三）法律人才的培养途径繁杂。随着改革开放的深入与市场经济的发展，人们日益感受到法律在社会生活中的重要作用，从而使更多的人选择了法律专业。于是，我国法律教育从一开始的正规高等院校的全日制教育培养，逐渐发展成为多渠道多层次的办学模式。这在一定程度上推动了我国法律人才的培养，但从长远看来，这种繁杂的法律人才培养途径势不但不会推动法律教育事业的发展，反而会对我国的法治建设起到阻碍作用。

三、对当代中国法律教育的几点建议

（一）创新法律教育观念。法律人才的培养，绝不是掌握了法律专业知识就大功告成，法律是变化发展的，它需要不断深入的研究与大量的实践相结合。因此，国家应注重法律人才综合素质的培养，不仅仅专业知识要过关，还要培养法律学生的逻辑思维，要全面的思考问题。同时，要注重学生职业素养的提高，一个合格的法律人要严格依照法律办事又要能摆脱伦理的束缚。还要培养学生处理问题的能力及应变能力等。要想达成这一目标，就要创新法律教育的理念，要认识到法律教育不仅仅是理论教育，还包括职业教育。

（二）坚持高质量、高层次、多样性与统一性的标准模式。一位合格的法律人的选拔，其不仅要有深厚的法律功底，还要能跳出法律的思维，全方位的考虑问题。在自由心证逐步占据重要位置的今天，我们不再需要“没有灵魂的讼棍和没有良心的法官”，而是需要有正义感且理性的法律人来实践社会正义。我们应当认识到，法律人的选择与这个国家的前途和命运紧密相联。

（三）大力发展诊所式法律教育模式。诊所式法律教育虽然被引入我国的时间不长，但是从其效果及长远发展看来，它对我国传统的法律教育模式的改革起到了积极的作用，并推动了我国当前高校的法律教育制度的发展。虽然在某种程度上说，我国目前的诊所式法律教育还处于一个起步的阶段，许多方面还在探索之中。但我们仍要看到它积极的一面。一方面，它从源头上加强了对法学人才的培养模式的改革，有助于培养出时代需要的高层次、复合型法律人才。另一方面，诊所式法律教育可以推动法学研究的进步，它促使法学专家、学者更多地站在比较研究的角度、交叉学科研究的角度、理论与实践切实结合的角度来研究分析问题，这是当前法学研究的薄弱环节，也是法学研究壮大成熟的切入点和起始点。我们有理由相信：诊所式法律教学模式必将迎来美好的明天，并对法学教育、法学及至我国依法治国的进程产生重要的作用。

作者：王唯 单位：贵州民族大学研究生院

中国法律论文:中国法律教育改革论文

一、当前中国法律教育体系中存在的问题分析

（一）法律教育观念落后受我国传统教育观念的影响，我国法律教育还停留在“应试教育”的阶段。这种教育模式严重抑制了学生兴趣个性、创新能力、实践能力的全面发展。单纯的注重理论知识的传授，而忽略实践课程的开设，学生很少有将理论运用到实际案例中的机会，导致了学而无用的问题。

（二）教学内容上的不足在教学内容上，常年不更新导致内容严重脱离是社会的发展，对于新的更加符合实际需要的法律内容较少。同时单纯的理论知识相对枯燥乏味，完全按照教学计划照本宣读，学生只能被动的接受自己不感兴趣的知识，严重打击了学生学习的积极性。

（三）考核机制上的不足在考核机制上以考试成绩来评价教育教学成果，长此以往学生容易形成实践无用的错误观念，从而培养出一大批高分低能“人才”。同时学生为了在考试中取得好的成绩，严格按照教师在教学过程中所教授的观点进行答题，可以说这种考核机制考验的仅仅是学生的记忆和背诵能力，使得学生缺乏相应的创新意识与能力。

（四）法律教育脱离法律职业大多数法律专业的学生在就业的过程中都会出现专业错位的现象，进入了专业并不对口的法律部门，甚至还有些并没有受过专业法律教育的人进入了法律部门。这是由于我国法律教育与法律职业并没有很好的结合的结果，二者脱离开来的直接后果就是到了法律职业者的总体素质偏低。严重违背的法律教育为法律职业培养专业人才的基本出发点，不利于我国社会主义法治社会的建设。

（五）教师队伍素质低大多数从事法律教育的教师比较重视理论的研究，实践经验匮乏，因此在教学过程中只能照本宣读，进行理论知识的教授。这种缺乏实践支持的理论往往不容易被学生所理解，直接影响到法律教育的结果。同时作为学生的领路人，教师的创新意识、实践意识差直接阻碍了学生相关能力的培养。

二、如何深化中国法律教育改革

（一）树立实践与理论并重的教育观念思想决定行动，深化法律教育制度改革要从改革教育观念入手。法律教育的根本目标是为我国社会主义法治建设培养大量的专业的职业人才，因此必须在教育机构、教师、学生之中形成一种实践与理论并重的教育观念。

（二）丰富教学内容、改革教学方式首先，在教学设计的过程中要注重实际案例的引入，例如多加入一些当下的社会热点问题，鼓励学生应用所学到的理论知识进行讨论，激发学生的学习积极性，培养学生的实践能力。其次，不要轻易的给某个同学的观点戴上对或错的帽子，积极寻找每一种观点中的可取之处，培养学生的创新意识。最后，在考核的过程中要适当的减少对理论知识的考察，多采用实际案例分析的方式加强对学生法律的理解和运用。

（三）加强教师队伍素质建设建设高素质的师资队伍可以定期组织教师进行专业培训、鼓励教师进行学术研究，以此来提高教师的理论水平。在教师的聘请和录用过程中要注重其是否有丰富的实践经验，同时还可以从法律部门聘请兼职教师。最后，建立相关的绩效评估机制，激励教师主动的加强理论与实践的结合。

（四）将法律教育与法律职业结合起来法律教育教育部门应当加强与法律职业部门的合作，根据法律职业部门的实际需要培养专业对口的人才，制定正确的教育方向。法律职业部门要为接受法律教育的学生提供实践机会和就业机会，通过大量的实践加深学生对于法律的理解、提高实际应用能力。

三、结语

综上所述，我国法律教育改革要从改变教育观念入手，以培养专业化法律人才为目标，优化教育内容和形式。通过大胆的创新与改革，促使我国法律教育走上一个新的台阶，为我国培养大量的专业能力强的法律人才，促进我国法治社会的构建，真正实现科教兴国、依法治国的发展战略。

作者：刘丽单位：临沂职业学院

中国法律论文:中国法律硕士培养制度改革思考

一、我国法律硕士培养制度之现状思考

中国当初决定设立法律硕士教育,主要是考虑到司法活动范围越来越广泛,面对的问题越来越复杂,任务越来越繁重,要求越来越高,迫切需要一大批高层次的应用类法律人才。同时,发展市场经济,建立社会主义市场经济体制需要大批高素质律师,而且各行各业都将逐步纳入法治的发展轨道,也急需一大批既懂本行业专业知识,又具备法律专业知识的复合型人才。①因此,经过1993年的研究和1994年的论证,国务院学位委员会和教育部及司法部于1995年参照美国培养“法律博士”(JurisDoctor,简称J.D.)人才培养模式批准设立法律硕士(JurisMas-ter,简称JM)专业学位教育。1996年,北京大学等8所院校得到批准和授权,成为第一批招收法律硕士研究生的院校。1998年起,又允许在职攻读法律硕士专业学位。之后,有资格招收法律硕士研究生的法学院校和科研机构不断增加。截至2009年11月,全国共设立法学院系637所,有115所法学院校和科研机构具有招收法律硕士研究生的资格,在校法律硕士研究生4万人左右,较10年前增长了4倍多。②

根据笔者的观察,在双轨制法科硕士研究生培养中,最大的问题是法律硕士的培养处在了一个尴尬的境地:

其一,法律硕士的应然定位是培养成实践型、复合型法律人才,但是,法学教育中,多数院校在法律硕士的培养上与法学硕士的培养并没有多大区别,一个教师给法学硕士上课讲什么内容,给法律硕士上课时也讲同样的内容,法律硕士的“实践性”与“复合性”并没有得到体现。

其二,由于法律硕士学位诞生后,法学硕士不仅没有转向学术型与研究型道路,而是把进入法律实务部门工作作为就业的第一选择,特别是随着法学硕士招生规模的扩大,在每年的就业“大军”中,越来越多的法学硕士成为法律硕士最强有力的竞争对手。

其三,在高校法科硕士研究生中,因为法律硕士是付费的,所以法律硕士似乎低人一等,无论从师资配备上、还是从后勤保障上往往得不到重视。

其四,与法学硕士、甚至是与法学学士混同的培养模式,使得法律硕士的培养质量无法保障,3年结束,法律硕士被培养成了“法学基础知识懂一点”、“法学前沿知识懂一点”、“中国法律知道一点”、“外国法律知道一点”的“样样通”、“样样松”的“法律夹生品”。

基于此,我们认为,法律硕士教育如果再不进行改革完善,那么最终会毁掉这个初衷甚好的制度,而今天在校的4万多法律硕士研究生则将成为该制度的陪葬品。于此,绝不是危言耸听。

二、法律硕士培养制度引入诊所法律教育之双向必要性分析

(一)诊所法律教育与法律硕士教育理念、目标、方法的契合

自从我国开始法律硕士教育后,对其教学该如何进行,也有不少争论。法律硕士教育主要是培养培养复合型、实践性高级法律人才,因此必须更多地与法律实践相结合,以实践为导向。其中,诊所法律教育就是一个重要的途径。在美国,法律教育都是研究生教育,与我国的法律硕士有相似之处。美国的法学院也都开设了诊所法律教育,因此,我国完全可以而且应该将其纳入法律硕士教育。

当前,人们对中国法学教育改革和反思的更多针对本科教学。诊所法律教育也是如此,主要针对本科学生。③实际上,诊所法律教育的教学理念和方法,法律硕士教育更能从中获得启示,汲取营养。例如,“以学生为中心”的教学理念要求从学生的视角出发,为学生服务。教学的目的是培养人才,以学生学到知识为准,而非以老师完成教学大纲为准,更不是以念完教材、讲义为准。因此,必须鼓励学生提问、思考,让学生学会学习、学会如何分析和解决问题。法律硕士研究生教育尤其如此。老师不但要能够让学生思考,提出问题,更要让学生质疑自己的权威。毕竟,研究生毕业后不论是从事理论研究还是实践工作,都必须自己独立完成。

“师者,所以传道授业解惑也。”然而,如果没有正确的教育理念和教学方法,就难脱“误人子弟”之嫌。长期以来,国内的法学教育过于注重对法条的注释和对法学理论的解析,在培养学生面对真实案例时的实际操作能力缺乏足够的重视。而且,考试中更多的是对记忆而不是对分析能力、推理能力的测试,这很难培养学生思辨和独立思考的能力。因此,学生走上工作岗位后,也无法得心应手地运用法律知识去解决具体问题。相比之下,在诊所法律教育中,主要采用亲身体验教学法、角色模拟教学法、合作教学法等,无疑是对传统法学教育的有力挑战。

1.通过法律实践培养职业技能

(1)培养法律人的思考方式

概括美国的诊所法律教育,就是“通过法律实践学习律师的执业技能”,教会学生“象律师一样思考”。学生在法律诊所中,通过亲身参与,训练解决问题的方法和技巧,培养判断力,建立职业责任心,从而深刻理解法律人的社会角色,具备终生学习的能力同时,还可以了解司法制度问题所在,并为其改进作贡献,成为一个有道德的、“反思性的”法律人。

(2)在实践中掌握职业技能

诊所法律教育的形式借鉴了医学院诊所教育的模式。在医学院就读的学生需要花费较多的时间从事临床实习,从实践中学会诊断和治疗疾病。当法学教育引入这种教学方法时,法学院引用了“诊所”的称号,就产生了“法律诊所”这一法学领域特有的名称。学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中,在教师的指导下为处于困境中的委托人提供咨询,“诊断”他们的法律问题,开出“处方”,为他们提供解决问题的方法,并亲自为他们提供法律服务。这一做法类似于医学院的临床实习,即从实践和经验中学习法律职业技能。

(3)培养事实调查能力

当前法律硕士教育依然在走着传统法学教育中强调法律逻辑训练而忽视“事实调查”的老路。在现实中,事实是不断变化的,并非总为律师所知晓。有些事实仅为对方所知,有些事实是任何人都无法获知的,甚至于有些委托人非诚实对待律师。寻找真相、了解事实、运用证据、在真相不明时明确自己的职责是律师的重要职责。事实真相的不确定性是实际存在的,但在传统的法律院校课程里极少提到。④尤其是在我国,法律教育传统模式是老师讲,学生听、记笔记。离开课堂,学生分析案例和处理问题时往往茫然不知所从。在这种情况下,案例教学法被引入法学教育。但是,仍然不能解决上述实际问题。因,先不说我国的案例教学法更多的是举例教学法,也就是拿案例来证明学说和法律条文的合理,其存在很多缺陷。即使开展案例教学法,也还有先天的缺陷———案例教学中的案件事实是现成的、清晰的、固定的,不能很好地锻炼学生发现线索、收集证据的能力,以及思考与行动的互动能力,更无法锻炼学生接受挫折、克服心理障碍、适应社会以及与人交流的能力。相反,在诊所法律教育中,结合证据规则(文本中的法律)具体实践事实调查及其步骤、技巧以及所引起的职业道德问题,实实在在地培养了学生事实调查实践能力。

(4)培养法律研究与推理能力

法律实务中不但要调查事实,还要查找、研究相关的法律。然而,传统法律教育对法律研究等方法论的重视是不够的。法律研究(LegalResearch),在国外是非常重视的,美国各大法学院都开设了一门LegalResearchandWriting的课程。LegalResearch,主要指科学系统地检索法律信息,以及对检索到的法律信息进行分析,并运用于具体案件的方法。

对法律推理过程的认知,“常见的工作方式是从现存事实入手,逐渐展开分析过程,在这个过程,发现事实与分析法律交替进行,最终实现‘从结论道根据’的逻辑推理”。⑤这是一种律师的视角,看到了法律推理中的一些被忽视、隐藏了东西。毕竟,法律并不总是非常明确的,律师的工作就在于为客户寻求尽可能理想的结果。律师当然需要了解法律,但根据情势的变化,律师同样有必要熟悉如何为客户提供建议并帮助他们分析不利因素,如何做好书面及口头形式的庭审辩护,如何与潜在的合作者或诉讼关系人磋商。尤其是,律师必须在事实真相尚不明了并且(或者)不确定的背景下运用这些技能。在我国,因对法律研究的不重视,对其研究也就滞后。

(5)培养其他职业技能

法律实践中不但要调查事实,研究法律,还要会见当事人、证人、给予咨询意见,参与调解、谈判、出席法庭等。在这些具体的律师技能培养上,诊所法律教育不可替代的作用是显而易见的。

2.通过法律实践培养职业道德

诊所法律教育所实践案件的性质皆为法律援助。在中国,尽管社会各界都已经认识到了法律援助的重要性,而且政府法律援助中心也已发展成为一个网络,但是由于政府资金来源以及处理法律援助案件的律师的不足等多种原因,中国的法律援助还存在诸多困难,其中,法律援助机构数量不足就是问题之一。在该种现实下,诊所法律教育性质的院校法律援助中心,就能够有所作为。与此同时,学生在从事法律援助的过程中,也能接触到书本和课堂上接触不到的法律实施的种种现实,甚至是非正义,促进学生对正义的理解与追求。⑥另外,人才的培养强调德才兼备,法学院的毕业生不但应有娴熟的律师技能,还要有悲天怜人的情感,不然培养出来的就是“讼棍”,而不是合格的法律人。在诊所法律教育中,学生会直接面对职业道德问题,有助于将学生培养成有责任感、有良心的法律人。

3.以诊所法律教育消除毕业实习之弊

在传统的法律实习环节中,存在实习的期限短、学生不能接触业务知识、不能学习职业技能等方面的弊端。如果用诊所法律教育来取代毕业实习,就可以解决这方面的弊端,还可以最大限度避免时间冲突,更好地促进学生能力的培养。

(二)成为法律硕士教育必修课是诊所法律教育可持续发展的现实需要

诊所法律教育在中国经过近10年的发展,已经走到一个十字路口。地位边缘化、师资不足、教师的工作量大而又得不到承认、资金和其他教学资源投入的非常规性等因素,直接影响着诊所法律教育本土化和可持续发展。如果将诊所法律教育作为法律硕士专业学位教育的必修课,那么上述问题将得到彻底解决。特别是不用担心万一福特基金会这些外部资源不再支持,中国的诊所法律教育就会垮掉。实际上,我们也不可能一直依靠外部资金的资助来给诊所法律教育“续命”。诊所法律教育必须自己成长起来,走向独立。

四、法律硕士培养制度引入诊所法律教育之可行性考察

考察与研究发现,在法律硕士教育中引入诊所法律教育,不仅具有双向必要性,而且实践证明其具有现实可行性。

(一)诊所法律教育在法律硕士教育中的成功实践

据考证,我国目前在有权招生法律硕士研究生的115所院校和科研机构中,有52所院校和科研机构是诊所法律教育专业委员会会员,占法律硕士培养单位的45.22%;有42所院校和科研机构设立了不同专业领域的法律诊所,占法律硕士培养单位的36.52%,其中,大多数院校以法学本科生为法律诊所的主要学员,也有一些院校将法律诊所作为选修课,允许法律硕士研究生和法学硕士研究生选修。我们经过调查认为,在已经开设法律诊所的院校和科研机构,完全有可能将现有的法律诊所应用到法律硕士教育中;没有开设法律诊所的院校和科研机构,可以为法律硕士教育创造条件设立。事实上,有的法律硕士培养单位已经在培养制度中引入了诊所法律教育并取得了成功的经验。中国社会科学院法学研究所(研究生院)的法律硕士教育就是其中的典范。

中国社会科学院研究生院法学研究所(研究生院)于2003年被批准成为法律硕士专业学位研究生培养单位。自2004年至2009年,法学研究所共招收法律硕士研究生591人。法学研究所在法律硕士研究生培养中,在全国率先实践了专门以法律硕士研究生为学员的法律诊所教育模式,取得了良好的教学效果与社会效果。首先,参与诊所法律教育的法律硕士100%通过了国家司法考试。其次,在就业上,参与诊所法律教育的学生表现抢眼。除个别同学考博而未就业外,就业率为100%。就业单位中,既有中国证监会、中石油这样的中央企事业单位,又有北京等地党委、政府和法院、检察院、公安局等党政机关和政法机关,也有不少像普华永道、竞天这样的跨国公司与知名律师事务所。为此,2006年12月18日,在全国法律硕士培养试办10周年总结表彰大会暨全国第三届法律硕士论坛上,法学研究所获得“优秀法律硕士教学奖”和“优秀法律硕士教学管理奖”双项大奖。法学研究所作题为“打造豪华教师阵容,编写通用教学教材,开设法律诊所教育,实施人文培养管理,探索建立具有法学所特色的办学模式和社科法硕品牌”的经验介绍,介绍了其在法律硕士培养中开设诊所法律教育的经验做法以及对法律硕士培养的意义和价值,受到法学教育学界的重视。目前,法学研究所在法律硕士的培养方案中,已经将诊所法律教育作为学生12个学分的必修环节,要求所有的法律硕士研究生都要经过法律文书、模拟法庭、法律谈判和法律实践培养,而且均通过诊所法律教育的方式来实行。探索出了诊所法律教育初级班、中级班、高级班三层次教育模式,深受法律硕士研究生欢迎。目前,该校正在大力建设法律硕士研究生教学基地的基础上,总结经验,招贤纳士,争取资金,创建全国模范刑事法律诊所;并以此为龙头,着力实施“教学强所”指导目标,推动法律硕士教育的规模化、规范化发展,进一步推进“社科法硕”名牌战略发展。

从中国社会科学院法学研究所培养法律硕士的经验来看,将诊所法律教育作为法律硕士研究生的必修课程,其可行性毋庸置疑。

(二)现行法律硕士培养方案与诊所法律教育的结合

在调整对中国法学教育从通识教育向通识教育、专业教育与精英教育的相结合功能定位的转化中,法律硕士教育一直定位于培养立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督以及经济管理等方面需要的复合型、实践型法律人才。这一教育定位在职法律硕士培养中得到了很好的体现,也是在职法律硕士教育取得成功的关键。在全日制法律硕士培养中,教育行政主管部门的宗旨也没有改变,而且不断强调其重要性并加大实践教学实施力度。例如,2006年8月3日,国务院学位办将全日制法律硕士实践教育环节从没有硬性学分要求增加到了12学分,增设了法律文书课(3学分)、模拟法庭训练(4学分)、法律谈判课(2学分)、法律实践课(3学分)等必修课程;2009年5月19日,国务院学位办的文件再次强调了12个学分的实践课程,并在法本法硕培养方案中,专门规定一个学期为实践教育环节。

我们认为,法律文书、模拟法庭、法律谈判、法律实践等课程完全可以用诊所法律教育来替代或者结合实施。不仅前述中国社会科学院法学研究所的做法已经证明是行之有效,而且在其他一些院校的法律硕士培养中,也有成功的尝试。

此外,在一般的课程教学中运用诊所法律教育的方法,也有助于法律硕士的学习。实践性教育认为,教学理论与实践并不存在任何张力。相反,通过实际训练进行法学教育是一种有效的方法,来培育对法律更深的理解,并鼓励个人技能、价值观、判断力的发展。此外,通过学生积极的自我学习,实践性教育激发了学生的创造力,并且有助于职业认同感的发展。一个设计良好的训练有助于学生通过经验本身来学习。学生边做边学。教授可以穿针引线,并协助学生反省总结经验以实现传统的教学目标,例如鼓励形成法律上的洞察力、加强对实体法与法律原则和学说的理解。⑦

五、结论:诊所法律教育应当成为法律硕士培养制度之必修课

中国创立法律硕士教育制度的主要目的就是担当法学教育直接服务于法律职业的重任。然而,经过十几年的发展之后,除在职法律硕士教育外,全日制法律硕士教育并没有完成其使命,反而其声誉有江河日下之虞。究其原因是多方面的,但有一点不容置疑,那就是法律硕士的培养方案和培养方法与法学硕士并无多大区别,用同一教案和方法教授法律硕士与法学硕士的教师大有人在,法律硕士教育应有的实践性特征明显不足。诊所法律教育引进中国,给我国的法学教育带来了一股新鲜的空气,也为我国法学教育的改革发展提供了一个历史性机遇,并为“法律教育开启了一扇门,这扇门打开了长久以来法律理论教育与法学实践活动之间的屏障,这扇门使学生在踏入社会之前不仅具备法学专业水平、扎实的理论功底,更具备了实际操作的能力,适应社会工作与人际交往的能力。”⑧虽然诊所法律教在中国的实践、特别是在法学本科教育中的试验难说圆满成功,但是,我们惊喜地发现了在法律硕士教育中开展诊所法律教育成功范例,而此,又恰恰契合了从单一的法律知识型人才培养转变为法学应用人才、法学研究人才和社会管理人才的共同培养的法学教育目标,符合了法学教育肩负为法律职业部门和全社会培养高素质法律人才的历史使命。这无疑为已经备受争议的、亟待改革的法律硕士培养制度找寻到了“柳暗花明又一村”的发展径路。通过上述论证,我们发现,将诊所法律教育作为中国法律硕士教育的必修课不但是必要的,也是可行的。因此,教育主管部门应适时将诊所法律教育纳入法律硕士培养方案,将诊所法律教育规定为法律硕士教育的必修环节,以切实保障培养复合型、实践型高级法律人才目标的实现。

中国法律论文:简述中国法律中人性关怀运用

众所周知，在依契约进入文明社会以来，随着心灵的弱化，感觉能力的增强。人性作为一种不可阻挡的……借着“文艺复兴”、“启蒙运动”、“宗教改革”的潮流，在推波助澜之中一发不可收拾。“人性”这个词对中国这个礼仪之邦来说，意义重大、影响深远。这也许是探索人性吧！我最初接触“人性”这个词是无意之中看到英国休谟《人性论》，这是一本具有深远见识的关于“人性”的大百科全书，不过这是晦涩难懂的书没看几多。由于学习精力上逐渐转移到刑法上，逐渐发现了一个问题，这也许是一个简单的社会问题，也许是一个简单的心理问题。

不论是法律也好、道德也罢。这些归属于上层建筑家庭的一员。都建立于经济基础之上，共存于社会这体现框架之内。人作为社会中的人，社会作为人的集合体。以为为中心的结构星系体系开始建构。“人性”应该处于其最核心的位置。这一切的变化不仅体现在社会转型的各个方面，而且，在刑法体系之中无不体现着“人性”这一光环。从人性的视野去察觉“刑法”这一体系规范，刑法是研究犯罪、刑事责任、刑罚的。犯罪的核心是行为，追根溯源还得从“人”出发，刑法规范本身就是对“人”行为的合理、有效地调控，着眼整体、兼顾局部，构建和谐世界，科学的刑法观念。这不仅仅体现其内部规范结构体现的协调，在其内部有其证成的基点，在其外部有其立足的依据。在这里，我着重浅谈本人关于其外部立足的依据，要想寻求刑法正当化，简单一点讲就是立法依据，不可避免的涉及到具有自然属性和社会属性集于一身的人。人与人相结合所形成的影响是巨大的，古语“防民之口甚于防川”、“水亦载舟，亦能覆舟”这从某种角度上都说明了“人民”的力量。对于大众来说，人及其共性之处，虽有个别差异、例外，但不会影响其规范体系。其人性的共性是其正当性的前提和基础，满足人的需求是其自身演变的不竭动力，也许刑法本身就不可避免地带有柔性色彩。人性的伸缩会不时呼应着刑法规范的刚性要求，使其在潜移默化地嬗变。这其中深刻的体现中相互作用力，不断发展的规律（意识作用物质，物质决定意识；经济基础决定上层建筑）

这种意识地形成逐步演变成解决这一类问题的方法论，在以前社会形态中，罪行擅断、践踏人权色彩浓厚，“盖古代法与道德，宗教之不可分性，身份之不平等性，刑罚之苛刻性，罪刑之擅断性”。在依契约进入文明社会之后，不断闪耀“人性”的光芒，释放“人性”的能量。这一潮流在基于其古希腊罗马文化之星火之上，借助于这腐朽封建王朝压抑已久的“人性”能量迅速波及整个资本主义世界，无不体现“人性的美”在美术作品中、文学艺术上等借助“复兴古希腊罗马文化”这一旗帜，尽情展现“人性”。突出人的作用，体现人的价值；改变以“神”为中心观念代之以“人”为中心。之后，人类认为自己的可以征服世界，征服自然的观念指导下，发生一系列的社会、政治、经济、文化的改革和革命的动力，深刻地影响了这一世界。“民主”、“科学”逐渐成为一种“主流意识形态”放眼世界，资本主义和社会主义两种社会制度成为两翼，资本主义也好、社会主义也罢，都追求民主，因为只有这样建立于人性基础之上的国家才能长久存在。我国是“工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，其根本政治制度是人民代表大会制度，在民主基础之上的集中和在集中领导下的民主，代表最广大人民的根本利益，全心全意为人民服务，以人为本，以最广大人民的根本利益作为一切工作的出发点和根本落脚点。这是其存在正当化理由，是其存在的基点。与此同时，作为上层建筑之一员的刑法也应建立于这样的一个基点之上，最大限度的兼顾最广大人民的利益。使刑法本身就带有普遍性、抽象性，囊括纷繁复杂的个体差异。刑法适用对象这种开放性，不仅使其生命延续得更为久远，就像具体的法规条文随社会的变化会窒息会诞生。而超法规文本因其普适性而生命更长久。刑法的理论建构和价值设计无不体现“人性”这一核心命题，从定罪、量刑、行刑上都因带上“人性”色彩，而软化了其刚性规范，更符合刑罚目的，更具人道主义、人文精神。

纵观刑法规范体系始终，无不体现和保障人权。陈兴良教授在其著作《刑法的人性基础》着手于从经验、意志、自由的角度出发更多地体现其带有哲学气息，而这也许是其适用差异化的对象而得以生生不息的重要证成。从罪刑法定主义经启蒙思想家和法学家志士的不懈努力从学说成为刑法上的铁则后，其限制刑罚、滥用权力，保障权力就成为贯穿刑事立法、刑事司法重要准则。这是资产阶级反对封建势力取得的重要成果，由不成文到成文的转变。人的个性得到了张扬和自由得到了保障。

这种保障人权基于人人平等，当孤立的个人面对的统治阶级对其刑罚的诉求，对孤立的个人的倾斜，而立法者就是其重要组成部分。

刑事古典学派到近代学派变化中，刑事实证学派得到了长足地发展，犯罪的核心由行为转变行为人，此时，客观主义盛行之风逐渐受到主观主义的冲击，客观主义被视为主观主义的外化，是主观意志的外在行为。

适用刑法人人平等原则之中，不仅仅其法律依据宪法中有所体现，因为宪法中规定：“人人生而平等”。这是总则中在分则中的具体体现。这里排除了年龄、职业、教育程度、婚姻状况………这些条件无不体现形式平等。这一原则性的规定极大地解放了人们不平等思想，消除歧视观念。任何其他的法律法规、行政规章都不得与其相违背，当人们拿起法律武器维护自身的合法权益时，却在程序上举步维艰（英美法系国家重视程序，不仅体现在其认定犯罪规格、标准；三要件{该当性、违法性、合法辩护事由}），当有人被精神病、“乙肝歧视”等维护时被认为是可笑的。犯罪构成要件中，我国现存的四要件体系出发，尽管其本身存在不相协调部分，在此不究，在主客观相结合四要件体系之中，无不体现着“人性的光环”。

中国法律论文:中国法律文化现代化略演讲范文

摘要：法律文化现代化是现代化的一个基本要素，是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴，虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现中国法律文化的现代化，必须摒弃传统法律文化的阻滞因素，理性移植西方法律文化并加以本土化。同时必须进一步深化改革扩大开放，实现经济市场化和政治民主化，营造市民社会；公平立法，严格守法，公正司法，树立法律信仰；强化法制教育和普法宣传工作。

关键词：法律文化；现代化；法治；市民社会。

改革开放二十多年以来，中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了从传统向现代的较为明显变迁过程。这是一个从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征的过程。尽管如此，变迁过程中的当代中国法律文化之保守和落后性并没有发生根本性变化，它在本质上仍然属于传统法律文化范畴，与现代法律文化差距仍然很大。法律文化现代化的实现是构筑现代社会法治大厦的前提和基石，理性分析制约和影响法律文化现代化的现实因素，科学构建法律文化现代化进程的理想模式，对“法治国家”的实现无疑具有深远意义。

一、法律文化现代化的现实制约因素

法律文化的现代化是现代化的一个有机组成部分，它不可能离开社会的诸多现实因素孤军独进，而是在与社会现实因素的互动中逐步增加现代性，实现现代化。影响和制约法律文化现代化的因素错综复杂，它们在影响和制约法律文化现代化的同时，也使自身逐步走向现代化、民主化和理性化。

（一）物质因素

生产力发展水平是衡量一个社会先进与落后、文明与愚昧的根本标志。生产力发展的特定阶段必然外显为相应的物化形式或物质因素，这些物质因素对特定历史阶段的制度上层建筑和思想上层建筑都将产生决定性影响，法律文化自然涵盖其中。首先，在法律文化现代性因素的生成方面，物质因素起决定作用。法律文化的现代化过程就是法律文化内容日趋合理化过程，亦即法律文化内容的现代性因素不断生成和增长的过程。而法律文化的内容归根结底受制于当时的社会物质因素，“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”中国的生产力水平总体上处于初级发展阶段，无论是劳动者素质、劳动工具现状和劳动对象范围，其传统性和落后性因素还占相当大的比重。这就从根本上对法律制度的完善化和系统化程度、法律规范调整的范围和科学化程度、法律规范对社会现实的反映和普适程度、法律硬件和软件设施的现代化程度、以及立法和司法技术的科学化程度等方面产生严重制约。使表层法律文化如法律规范、法律制度、法律设施和深层法律文化如法律意识、法律思想、法律观念等的现代性因素较难生成，从而难以实现法律文化现代化。

其次，在传播现代法律文化的深度、广度和效度方面，物质因素起着决定作用。尽管由于自然环境和社会制度等方面原因而影响生产力发展的速度和进度，但生产力发展水平总体上不断趋于先进是社会发展的基本规律。法律文化的现代性因素不断增加也是这一客观规律的生动表征。改革开放加速了这一现代化进程。但是，“春江水暖鸭先知”，法律文化的现代性因素最先是由精英层次的法律家和法律职业者所感知、理解和认可的。要使法律文化在深度、广度和效度上真正实现现代化，还必须有一个传播的过程。在传播现代法律文化方面，物质因素是基础，是前提，是条件。作为“第一生产力”的科学技术无疑是关键因素。现代传播媒介和教育技术、现代的交通设施和通讯技术为法律文化的传播插上了翅膀，使法律文化的传播更广泛、更深入、更生动、更有效。中国当前的生产力水平特别是科学技术的发达和运用程度，与实现现代法律文化的全面传播所应具备的物质条件有很大差距，广大农村和西部地区更加薄弱。推进科技进步，实现法律操作和宣传技术的现代化应该是法律文化现代化题中应有之义。

第三，在公民对法律文化的现实需要和接受能力方面，物质因素也起着决定作用。市场经济与其说是一种现代经济体制和模式，不如说是阶级社会先进生产力的特殊载体和外现形态。市场经济是法制经济，市场主体在市场动作当中自然产生对法律调整的需要和依赖。同时，市场经济模式下的主体本身也应该具有一定文化知识素质，从而也就具备接受现代法律文化的能力。但是，中国的生产力水平决定了中国特别是中国广大农村现在仍然处于农业社会或者说是“熟人社会”，这种传统的社会形态不可能产生对现代法律的强烈需要，加上较落后的教育现状，也就决定了中国民众对法律文化较低级的接受能力。法律只有作用于现实社会生活才能成为“活的法律”。现代法律文化也只有作用于现代化了的人才能扎根开花，中国法律文化由于难有市民社会基础而难以实现现代化。

“社会制度中的任何变化，所有制关系中的每一次变革，都是同旧的所有制关系不再相适应的新生产力发展的必然结果。”生产力的发展不仅提出了变革生产关系及其上层建筑的要求，而且造成了实现这种变革的物质基础和社会力量，因而这种变革是历史发展的必然，是任何力量也阻挡不了的。中国独具特色的法文化传统的形成可以从自然环境、生产方式等物质因素中找到理由，那么同样，中国法律文化的现代化进程也就是传统法律文化不再适应新的生产力发展的历史必然。

（二）制度因素

现代法律文化离不开与先进生产力相适应的物质基石，作为思想上层建筑，它又离不开以市场经济体制、民主政治制度和理性文化制度为基本组成部分的制度上层建筑这一基石。现代法律文化及现代法治必须建立在市场经济、民主政治和理性文化的基石上，现代法律文化本身就是理性文化的基本要素。

市场经济体制的完善是现代法律文化生成的基础。市场经济是社会发展难以跨越的经济模式。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代文化，市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求，在市场经济的文化背景和现实需要面前，有关市场主体资格、财产权保护、合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。所以，资本主义社会市场经济的确立开始了近代法治和与之相伴随的近代法律文化，资本主义社会市场经济的成熟与完善形成了现代法治和现代法律文化。法治及其观念形态的法律文化成为市场经济的反映装置、维持装置和推进装置。没有市场经济就没有近代和现代法治，就没有作为法治前置条件的近代和现代法律文化，这是历史发展充分实践的不争事实。而自然经济和计划经济环境下是只适合于人治和人治文化而排斥法治和法治文化的。新中国成立以来，社会主义建设一直在计划经济模式下运作，与之相对应的是高度集权的政治体制和高度发达的集权政治文化，现代法律文化因缺乏前提和基础而难以生成。随着对内改革对外开放，上世纪九十年代初，“建立社会主义市场经济”终于被确定为经济体制改革的根本目标，现代法律文化才逐渐有了生成的土壤。但是，“社会主义市场经济”还是非常不完善的市场经济样式，计划到2020年才能“建成完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系”。由此可见，现代意义的法律文化在中国的生成还需要较长的一个时期。

民主政治制度的健全是现代法律文化生成的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的全面体现。“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明，法律文化的近代化和现代化都是民主政治背景下的产物，中国法律文化近代化遭遇挫折的历史教训证明，高度集权的专制政治只能孕育人治文化而不可能生成近现代意义的法律文化。民主是法治的前提和基础，法治是民主的确认作保障，没有现代的民主政治，就没有立法的科学化和平等化，就没有执法、司法的公正性和公开性，就没有人们对法律严格遵守的自觉性，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想，从而也就不可能实现法律文化的近代化和现代化。

二千多年的封建人治传统对新中国以来的政治制度文化影响颇深，虽然经济体制的改革和市场经济的逐步确立迫使政治制度趋向民主化，但由于没有民主法治文化的深厚底蕴，民主政治制度更多地体现在政治理论和制度设计上，在实际政治运作中有一系列的关系并没有理顺。比如，执政党与权力机关的关系、政府部门与司法机关的机关、司法系统内部关系等等。导致法律成为政策的附庸，既没有权威性又缺乏稳定性；导致立法主体混乱，“法律走私”现象层出不穷，法律缺乏统一性；导致司法成为同极党政机关的一个部门，“人财物”完全受控，独立审判徒有虚名；导致“悠久的中央动员型治理传统”仍然顽固存在，立法、执法、普法都成为一个又一个的运动和“会战”，把法治异化为“运动法治”。总之，集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的权威而非法的权威的人治模式，是一种人治文化丰富发达而现代法治文化严重匮乏的文化样式。要实现“法治国家”目标，实现由传统法律文化向现代法律文化的最终转变，必须切实体现“主权在民”的民主国家本质，建立健全的民主政治制度。

理性文化制度的确立是现代法律文化生成的保证。理性与法治是密不可分的一对范畴，法律文化本身就是一种理性文化。从西方法治理论与实践发展史上可以看出，纵贯西方法治的一根主线是对人类理性的呼唤。亚里士多德是率先提出法治主张与学说并最早提出“人是理性的动物”命题的西哲。大体而言，凡是法治论者多是理性主义者。理性是实现法律文化现代化的重要保证。但并非任何一种政治制度都能产生理性文化，如果国家实行集权政治模式，实行新闻、文化和教育专制，树立主义、组织和个人权威，不实现真正的“百花齐放，百家争鸣”，作为现代法治三大基石之一的以“主体平等、意思自治、权利神圣、等价有偿、诚实信用、契约自由”为价值取向的理性文化就不可能生成，也就无法构筑现代法治大厦。

（三）文化因素

法律文化是文化系统中独特的、不可或缺的组成部分。是“社会精神文化的重要构成。”法律文化如同政治文化、宗教文化、伦理文化一样，是构成人类整体文化大系统的一个子系统，是受整体文化影响的一种亚文化。整体文化的内容和样式作为强大的文化背景深深地影响着法律文化的性质、发展进度和调整方式。

中国是一个几千年儒家文化生长繁衍的传统农业大国，文化中的惰性因素对中国现代化进程所产生的巨大影响力和渗透力是不可低估的。传统文化中的“礼治”、“德治”导致的重礼轻法思想、“家天下”和“家国同构”导致的高度集权政治结构、重义轻利的义利观、以及“集团本位”价值观导致的盲从和无视个体权利等等，与肇始于近代西方社会的现代法律文化形成鲜明对极。随着社会制度的更替，我们尽管可以改变传统文化的物质外壳，但要更新它的深层内核却是一项极为艰巨的复杂工程。改革开放以来，中国虽然建立了较完善的社会主义法律制度，无法可依已成为历史，但受传统文化的深层影响，再加上经济、政治制度的原因，“礼治”文化并没有退出历史舞台，法律还没有成为调整社会生活和社会关系的调节器，法律的效力、权威、尊严还没有在政治结构和权力运行过程以及社会的日常生活中树立起来。一些非法律的调整文化如政策、道德风俗、习惯甚至远古遗风常常不时地替代和行使着法律的功能，一个为现代化建设所需要的法律秩序还未真正建立起来，制度性法律文化与观念性法律文化的二元结构存在着深层的矛盾。“传统不仅仅过去了，它还确确实实地现存着。……以致于历史每迈出一步，都必须跟这种传统势力发生纠葛，时而以之为前进、发展的凭藉，时而又力图摆脱它的羁绊。传统和当代是一对相生相克的范畴：传统制约着当代的进程，当代反过来改造和消融传统……”因此，推进整体文化的现代化，是实现法律文化现代化的客观要求。

二、法律文化现代化模式构建

法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了“没有这个由文化到政治，由抽象到具体制度的转化，就不会有近代法治”，同样也不会有现代法治。因此，要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须首先实现法律文化的现代化。如前所述，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，传统文化还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。所以，法律文化的现代化进程于中国而言是极其曲折复杂的，必须着眼中国社会现实，从根本上解决中国法律文化现代化问题。

1．进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化，建立与市场经济和民主政治相适应的市民社会。

着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。

首先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式，以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换，以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。

与市场经济和民主政治相伴随的社会形式必然是与熟人社会相对极的市民社会。熟人社会又称为“乡土社会”，在熟人社会里，人们几乎不需要法律和法院。法律更多地是一种潜在的威慑。这样的社会形式自然不会产生现代法律文化。现代法律文化有自己独特的社会“语境”，这就是市民社会。市民社会又称为“陌生人社会”，它是“以城市为活动空间，以市民为成员而构成的一个阶级群体。”市民社会体现了与众不同的价值观念和精神面貌。美国法学家弗里德曼这样刻画现代市民社会：“当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或威胁我们，如犯罪。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻。当我们乘坐公共汽车、火车或飞机旅行，我们的生命便掌握在陌生人手中。如果我们得病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬。”市民社会形成的直接后果是道德与权威的碎片化，道德控制社会的能力直线下滑。市民社会是多元的，权威趋于减弱并越来越分散，道德价值取向变化无常，法律成为共同的信仰，传统权威日薄西山，法院成了神圣的殿堂，习惯的力量减弱，权威受到质疑，对正式法律的需要应运而生，法律的价值性亦倍受重视，现代法律文化逐步生成。

2．正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。

法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”

另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法治发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不必过分惧怕移植西方的法律文化，马克思主义就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变革，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”移植西方法律文化并使之本土化就成为完善中国法律制度、提高民众法治观念、推进法律文化现代化的历史必然。不过，本土化是一个艰难复杂的过程，“法治最大的困难在于外来文化与本土环境之间的脱节，由于这种脱节使得这种制度无法在本土得到很好的运做。”在上世纪初中国法律文化近代化过程中曾有过“南橘成为北枳”、“画虎类犬”的教训。解决这一问题的关键可能又要归结到“市民社会”的语境中来。

3．公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。

所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关怀及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的权威性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。

在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性，“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢而不切合实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。“徒法不足以自行”，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，如果执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处罚，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”

4．强化法制教育和普法工作

法律文化的现代化，关键是人的现代化，“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱，在这样的法律文化氛围当中，要想实现现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过开展卓有成效的普法宣传工作、形式多样的学校法制教育、举办更多的公民听证会等等，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，才能实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。

改革开放以来，中国恢复了高等院校的法律教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划，“四五”普法正在全面展开。通过近二十年的全民普法，为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题，必须从理论上和技术方法上认真加以解决。听证会也是近年来得到较多运用的立法和法制教育形式，让利益可能受到拟议中的法律影响的行业代表、民间人士有充分机会参与其事，这不仅体现了立法的民主性，也使法律有了更强的可操作性，树立“自己的法律”的良法观念，有利于法律得到全面的贯彻执行，实现制度法律文化与观念法律文化的统一。

中国法律文化现代化进程是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是，中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而化为现实，它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的全面实现之日。

中国法律论文:中国法律渊源模式

【摘要

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1

中国是制定法和成文法的国家，其主要法律渊源有摘要：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是摘要：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律和宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据摘要：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注重的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中心军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中心军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种非凡性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特征制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特征是摘要：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。和部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力和一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以和全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的非凡法源思维方式造成的。主要表现摘要：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式和中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，非凡是新中国的政权性质和旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。

⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在摘要：⑴法律效力的滞后性和社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性和社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性和不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是和制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性和社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特征，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性和各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海和边疆地区的发展极不平衡，非凡在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。假如运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段和工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为摘要：[3⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反功能，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违反了法治的基本要求。法治的基本要求是摘要：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义和法治间存在很大的差别，表现为摘要：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是摘要：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为摘要：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5

中国法律论文:中国法律发展的方式与立场

本文作者：张浩书眭鸿明工作单位：南京师范大学法学院

一、中国法律发展应采用何种方法论立场

面对西方各种法治与现代性的理论，中国的法学学者应当表现出怎样的一个立场以及重要的，中国的问题是什么中国的法治建设要改变什么存在着一个中国的法律现代性问题吗又该怎样理解中国法律的现代性呢以及，该如何细致而真实地描述中国法制现代化的历史脉络并进而阐释其内在的理论逻辑进一步，法治对于中国人到底意味着什么它是否已经构成中国人日常生活的一个重要组成部分当下中国的法治又究竟处在什么样的一个阶段以及，中国当下的法律制度是正当的吗它与现代性的法律之间又有着怎样的关联与法律的全球化运动之间又有着怎样的关系也就是说，法律的现代性与当下中国法治之间有着怎样的相关性(或不相关性)或者，现代性的法律之于中国的正当性又将何在当下中国法制的现代化又该如何可能换言之，法治到底如何面对中国国情这样，更进一步，设若存在一个“中国的法制现代化”问题的话，那么究竟该如何建设现代性的中国法律价值体系又该如何创建足以保障现代性的中国法律持续和健康发展的有效机制等等。所有的这些问题，都是质疑“中国法学向何处去”以及反思“中国的法制现代化”所必须直面的前提性问题;同时，这也表明了当代中国法律问题的复杂性。长期以来，在中国法制现代化的方法论、特别是有关法律发展的研究范式及其立场上，人们要么习惯于以历史哲学或社会进化论为其阐释之基础，认为中国法律发展的过程中存在着一条相对固定的发展轨迹，而且这条轨迹是由若干前后相续、彼此独立的阶段或形态所构成的，并且这一轨迹的运行走向又是一个从简单到复杂、由低级到高级的过程，如由野蛮之法到文明之法的嬗递、由身份之法向契约之法的转变、由封建社会法制向社会主义社会法制的历史演变、由人治社会向法治社会的转型;要么习惯于以某种单一的理论或者一种意识形态来解释中国法律的现代性，把中国的法制现代化看成是某种理论自身发展的必然产物，比如把有关中国的法律发展看成是一个追求某种价值—规范体系(如法治型价值—规范体系)并且这一价值—规范体系自身又是不断完善的过程，再比如求助于自由主义的法治理论，还比如热衷于宪政主义，又或者认为中国法制现代性的精髓在于西方启蒙以来的两大思想传统“理性主义”和“经验主义”中的任何一个，①进而把中国的法制现代化等同于“西化”或“西方化”;要么就是把中国法律制度的变革置身于“传统/现代”、“东方/西方”、“正式制度(国家)/非正式制度(地方)”这三组二元对立的文化结构之中，认为中国法制的现代化实际上是一个法律文化的比较与选择、进而“取其精华、弃其糟粕”的过程，是一个法律资源优化组合后的多元化的法律文化共同体齐步迈向现代性的过程;要么就是将中国法律制度的发展置于中国政治体制的历史变革和社会结构的变迁、甚至是经济全球化的宏大图景之中来描绘，把法律的现代性看成是依附于政治事实的、或者经济发展的“晴雨表”，甚至混同在政治的现代性与社会的现代性之中，进而认为中国法制的现代化其实是一场伟大的“法律革命”。问题是，尽管上述四种分析范式都具有很强的解释力，也尽管这些有关中国法制现代化的描述或多或少都能够从不同的侧面反映出中国法律发展的历史脉络与现实轮廓，但是由于它们没有保持对于西方法治与现代性理论的足够警醒与警惕，同时也没有准确地把握中国现代法律发展的未来走向，因而在“仓促之间”，它们不仅失去了对西方法治与现代性理论进行批评与反思的能力，而且还草率地把西方的法治与现代性理论与中国的法制现代化直接勾连起来，从而忘却了法制现代化之于中国的立场和中国自身的品格。结果，它们不仅没有确立有关中国法制现代化的实践性的问题意识，也没有提升有关中国法律发展问题的分析理性，因而它们不仅没有生产和再生产出有关中国法律发展的知识类型，而且也没有深入思考“法律的现代性”与中国法治建设的关系问题，甚至还忽略了在“法制现代化”与当下中国社会大众日常性的法律生活及其感受之间建立起有知识意义的关联，进而使得中国的法律人无法意识到当下有关中国法制现代化的描述和理论建构在很大程度上实际上都是建立在西方法律发展的知识传统之上并一直受到“西方文化霸权”的支配、而不是中国自己的;为此，就连同2006年年底两位学者提出的当下中国的反思性法制现代化的观点，②他们不是“将西方发展经验的偶然转换成一种普适的历史必然”(邓正来语)，就是重新陷入一种“新的西方中心论的现代化范式”的支配之中。③因而，这些论断无疑又都是有问题的，甚至非常地简单化。我们究竟该采用何种研究范式或方法论立场来对中国的法律发展、对中国法制现代化的历史进程进行描述才是合理、客观的，才更贴近于真实的中国法律的历史生活呢又究竟该以怎样的立场来观察并反思当下正在行进之中的中国法治建设和法律发展，并对中国的现实问题进行理论化处理，以期体现中国法律发展的主体性的同时，更多当然也更自主地参与到世界法律发展的运动当中，从而在世界结构中从“主权的中国”迈向“主体性的中国”④我们提倡一种从法律实践或法律实践史出发、也即“走进法律的现实生活”并以“法律文化的持有者”和“法律实践的参与者”的“内在视角”来观察并反思中国法律的现代性问题。换言之，中国法制现代化的研究立场应当摆脱经济实践、政治实践和社会实践的束缚，回归到中国的法律实践当中来，应当以法律人的眼光、特别是要尝试着以司法者而不仅仅只是以立法者的眼光来审视中国法律的发展问题，力求从社会生活方式的角度来理解中国的法制化进程;不仅要充分注意法律的实践理性，注意实践中法律知识类型的细微变革，而且要特别留意中国的法律发展所要直接针对的现实问题(比如这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中的⑤)，留心各种活生生的但却也是直接的、来自法律制度的行动者以及法律制度所必须面对或即将面对的一般人的法律生活经验与感受，因为对于中国法制的现代化，我们不仅是观察者，还是参与者，更是行动者。为此，我们应当是坚持从实然层面对中国法制现代化的进程及其特征进行检讨，要明确真正符合“现代性”意义的思辨应当是摆脱了以逻辑学、语言学规范分析基础之上的、认识论意义上的“形而上”的思辨，①是返回法的形而下、返回实践性的问题思考。为此，有关中国法律发展问题的研究，就必须一反过去从理论前提或概念出发的认识方法，必须一反过去的那种宏观的认识方法，力求从微观的角度、从认识实践出发，以生活化、细致化但却又是专业化的法律职业意识、知识和技术来关注中国法律发展的理论以及理论所要面对的实际问题及其处理问题的方式;既要全面了解西方的各种法治与现代性理论，了解西方现代性与西方法制现代化的复杂情势和多元方案，也要充分注意西方的理论预设与中国现实的法制实践之间所可能存在着的对抗和冲突;既要关注理论的结论以及具体的实践措施和政策，也要对现行的法律理论和具体的社会实践措施和政策进行反思、检讨与批评;既要照顾到客观现象(如司法实践中中国法官所采用的形式多样的策略)，也要照顾到主观现象(如社会民众对待法制现代化的态度);既要分析国家的立法规划、法律政策和司法任务，也要叙述某一法院内部机构的日常运作，以及揭示具体司法活动中法官的个人意志与司法行为的选择及其二者之间的关系，还要关注法律制度所必须面对或即将面对的人(如诉讼者)的心理与特点，也即就是要通过法律来理解生活，理解法治对于中国人意味着什么，并进而尝试着把中国人细分为“‘法律生活的游离者’、‘法律面前的求助者’、‘法律活动的参与者’、‘法律困境的反抗者’”四类，以期理解法治与当下中国社会大众日常性的法律生活及其感受之间的关联，进而把握法治究竟该如何面对中国国情以及如何选择中国法制现代化的行动策略和行动路径。为此，有关中国法律发展问题的研究，就应当从规范/规划的法律发展观转变到实践的法律发展观上来，语境化地理解中国法律发展进程中的问题，注意现实问题的解决方案，而不仅仅只是关注那些没有问题根基的“形而上”的思辨，更不是去关注科学真理、终极价值与基本问题的探求;应当注重个别案例，注意中国法律人的个性化努力，以及关注这种努力对于制度的形成所可能起到的作用，而不仅仅只是注重那些一般性的问题，或者不仅仅只是关注具体“事件”或“过程”所反映出的社会结构或制度关系。这样，欲要做出中国法学之于世界的贡献，那么中国法制的现代性就不仅应当体现出中国法律发展的自主性，而且“其核心还在于根据关系型视角形成一种根据中国的中国观和世界观，并根据这种中国观以一种主动的姿态参与世界结构的重建进程”②，因为我们需要的不仅仅是现代性的法制，更是中国的现代性的法制。唯如此，中国较之于西方，才能够从依附关系转换为自主关系，而西方较之于中国，才能由强制性的支配关系，迈向互相尊重的平等关系。

二、中国法律发展方法论立场的实践(史)反思

从法律实践或法律实践史出发、也即“走进法律的现实生活”并以“法律文化的持有者”和“法律实践的参与者”的“内在视角”来观察并反思中国法律的现代性问题，在我们看来，这一视角和立场至少包含以下几重含义:首先，它要求我们从法律的角度去观察并了解和思考这个社会以及这个社会所存在的问题，要求我们熟悉社会问题所包含的法律事实或法律因素，并且熟练法律实践和法律操作。也即要以法律为起点，了解这个社会中的法律制度及其在实践过程中所要面对的现实问题以及其所需要采取的具体策略和其所体现出来的实践的逻辑;也即是要在法律人的知识智慧和专业化的法律职业技术的意义上，了解在特定的社会情境系统里中国法律制度的制度角色和制度能力;要从立法者的眼光转移到司法者或解释者的位置上，了解“立法为唯一法律”这一理论前设背后所隐藏着的法律供给主义以及所存在着的诸多困难和风险(如国家的法律供给与社会的制度演进之间的冲突)，③并对我国现行的主要以借鉴和移植西方制度为特征的、以法律制度建构为中心的法治发展战略或“变法”模式进行反思，以及对把立法作为国家推动现代化变革的重要机制进行严肃地批判，进而尊重正式制度与非正式制度的合谋共生，承认“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分”①。这样，我们在解释社会现象时，就不仅要关注制度(或结构)，而且更应当关注个体行动者(或行动)及其行动策略;我们要力求从实践出发，并充分“移情”，深入到中国法律人丰富的内心世界里，从而尝试着以主体的地位来解释和理解中国法律人的行为，进而“拨开制度的云雾”，看到法律制度背后人的力量及其个性化的努力。毕竟，人的行动并不只是被他生存其中的制度(正式或非正式的)所刺激、鼓励、指引和限定的，与此同时，“事件”也不仅仅只是现时各种制度、社会关系(结构)复杂作用的产物。②这样，具体到司法活动领域，就是既要一反仅仅只关注所谓的司法原理的传统做法，也要反对制度主义的分析进路，不再视“诉讼人为既定司法制度的消极的接收者，他们还是直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动者”③，同时也要理解面对现实而具体的问题中国法官要做什么，为什么这么做，以及能做什么，怎样去做，怎样才能做得更好;要知道在现实的困境中，中国法官之所以能够成功将纠纷事实裁剪并重构为案件事实，并对具体的社会—文化情境做有效且地道的回应，是因为他们在具体塑造角色的过程中，依凭多年的办案经验和办案技巧，依靠丰富的生活经验与生活智慧，并参照他所处的社会—文化情境系统的具体要求，尽可能多地排除了其角色集合中的矛盾因素，同时汲取并重组了他所承担的其他社会角色中的有利因素，进而在此基础上以一个综合性的角色(也即我们通常所说的“多面手”)进入司法的。当然，了解、熟悉法律的实践无疑还不是事情的全部。我们还必须联系自身切实的社会实践与经验感受、力求从“生活中的法理”为切入点来展开对法律问题的经验性分析，进而揭示出包括法律没有明确说明但却体现在实践中的各种原则和做法，也即“实践的知识”，并看到法律在官方表达层面背后的运作实际，体悟法律话语和法律制度实践中的智慧，从而说明并理解现实和社会的力量，最终发现中国法制现代性历史进程以及当下里的特有品格，而不是将目光停留在法律公开宣示的目标或法律制度无论是官方化的还是大众化的表达上。毕竟，任何逻辑上合理的命题或程式都不能确保真理，任何固定化的制度或齐整化的规则更是不能解决任何实际的问题的。生活的法律常识告诉我们，一些普适的制度或法律概念往往就会在某个狭窄的地方受到了挑战。④特别是对正处于社会变革和法治建设时期的中国而言，制度变革的真正合法性和正当性必定只可能是我们的生活体验。由此可见，强调从法律出发来观察并反思中国法制的现代化，实际上也是倡导一种有关中国法制现代化研究的语境化的内在视角，也即提倡有关法的现代性因素的思考，不仅要站在立法(制度)的角度，而且也要站在司法(实践)的角度;不仅要关注具体的法律制度与技术问题，比如承认法制现代化的其中一个重要的目的，便是要制定能够配合现代社会运作的实际需要的法律规范，而且也要出于知识的目的，出于对法律的信仰，更应当进入法律的社会实践，并把法律话语和社会实践联系起来观察和反思中国法制现代化这一其实是世俗且具体的活动。其次，强调法律的实践品格，还要求中国的法律人在考虑推进中国法律发展所采取的行动路线时，既要注意国家或政府所从事的、“自上而下”式的法律的制度建构和制度推进，也要充分注意并仔细考察当下中国因特殊的社会结构造成的民众对待法律的心理特质，⑤更要了解他们在日常的法律生活中的主张以及官方的法律话语表达在中国老百姓心目中到底居于什么样的地位，并发掘法律在中国人生活中的意义。换言之，也即要在现代化的语境之下，为中国的法制建设和法律发展找到一个现代法律之为中国的内在理由，找到区别于他国而自立于法界的中国特色，也即努力寻找到现代性的法律之于当代中国社会民众的权威认可和法理认同。毕竟，唯有法律实践才是法律知识和法律价值的创造者。相反，若是忽视了这一点，那么从制度表达或官方话语及其实践的层面来看，缺乏信赖基础的现代性法制，缺乏法理认同和内心认可的法制现代化，不仅无法在群体的认知层面上获得合理性，而且一旦实践起来，在特定的语境中还会反过来继续侵蚀他们自己本来已经不那么坚实的社会公信力，使得中国法律人即使在与民众基本立场一致的情况下也会因为显得“矫情”而没有办法切实地发挥其应有的影响力。进一步，话语是(discourse)带动政策的，并且又是以实践(practice)为手段的。①这样，中国社会若是要为自己的法制现代化建设生产出自己所急需的法律知识，那么，中国的法制现代化就必须转化为一种场景化的实践，同样，中国的法制现代化研究、包括对当下的中国法制及其改革的研究，也必须反思自己惯常表现出的制度层面上的宏大叙事，反思自己微言大义般的凌空蹈虚，进而着力于、甚至在一个阶段彻底地转向于对中国法律发展的具体问题的场景化考量，将法律发展的原理与不同的城市、农村、群体、组织、活动领域等场景因素相结合，将中国的法制现代化与具体的政治制度、与具体的社会结构和“运作场域”联系起来，在具体的场景中分析推动法律发展的不同要素、阐述法律发展以及法律运作的不同逻辑、策略以及不同的方式。换言之，有关中国法律发展问题的研究，“就总体而言，它就必须反对以抽象的所谓永恒价值作为对法律制度和规则的评判，而是注重特定社会中人的生物性禀赋以及生产力(科学技术)发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在某些相对稳定的制约条件下对于常规的社会问题的一种比较经济化的回应。”②因而，在这一视角之下，现代性的中国法制，既必须成为国家和社会管理中一种常规的治理方式，也更必须成为日常社会生活中人们交往实践的一部分;唯有如此，法制现代化的理念才能转化为一种具象的治理实践，一种鲜活的生活事实。同样，中国的法律发展及其当下进行中的法制改革，也必须回应中国社会的现实需要，从而才能够为当下的中国社会谋福利并让当下的中国社会受益。相反，设若我们没有贴近自己的法律生活和法律实践，对别人的具体法律实践又不是很了解、或了解得很片面的话，那么我们抓住的只可能是中国法律发展问题的影子。实际上，就中国而言，法制现代化中诸多问题的有无，可能并不是或并不只是导源于我们所归因的制度因素或社会因素、政治因素，还可能包括其他制度的或非制度的因素。而后者，尽管有时往往更为重要，比如它们很可能为正式制度提供制度资源上的支持，但也常常容易被人们忽视。为此，如果说这种去语境性的有关法律发展的知识在西方还有它的适用性的话，那是因为它对于西方来说是内生性的，是建立在西方法律发展的经验基础之上的，是“土生土长”的，所以很多语境性的因素在其理论中是没有必要言说的;然而，如果我们不加反思地把它照搬过来并适用于中国这样一种后发型法治化国家，运用到对中国法制现代化建设的策略制定或标准的指导上，那么，结果自然就会是以西方的理论来认识自己。这无疑是极其危险的。因此，我们必须意识到法制现代化的语境因素对于法律发展的具体过程来说，具有特别重要的意义。第三，强调法律现代性的实践品格，强调法制现代化要面向生活，服务于生活，要回报大众并回溯社会，这样，我们就不能仅仅只是关注理论自身(比如逻辑上是否自恰)而轻视理论所要面对的实际问题;否则，我们不仅会人为地割断理论与历史上或当下的现实生活中所面临的迫切问题之间的紧密关系，而且还会割断历史上的问题与我们当下的现实生活的联系。因此，有关中国法制现代化的研究，就必须回到历史的同时，也回到现实;并在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。这样，我们在理解过去的时候，也获得了对当下生活的感悟力。这样，我们才能真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史和现实的同时，把握人类的普遍命运。③当然，也正是因为此，我们便不可避免地要在当下、在中国的法律场域里重新审视传统与现代、东方与西方之间的关系，并在中国法律实践的基础上完成对西方“现代性”社会制度的观察与研究以及对中国自身文化的反思、对自身传统的批判、对自身制度的改造尝试，既不简单地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否定，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代;最为重要的，还是要解决掉我们社会中存在着的法律问题。为此，我们可能更需要的或许是一种实用主义的眼光，一种同情式的理解，更需要从实践和现实生活中的法律需要的角度来论证中国法制现代化的要求。这样，我们也就能够发现并承认，尽管“传统”与“现代”、“东方”与“西方”的范畴不同，也尽管它们在治理国家和社会中的方式与特点也不同，但他们的地位和功能对于当下的转型中国这样一个复合型的文化共同体而言却是非常重要的，二者相辅相成，互相促进，既缺一不可，也不可偏废。长期以来，尽管以往的有关中国法律制度发展史的研究虽说运用到了历史学术语，可是却都未曾提及———更不要说解释了———中国法律制度发展之最显著和最特殊的特点，即它的历史意识:它对自己从过去到未来的历史运动的自觉，对本身之前进和发展的品格的自觉。换言之，这种历史自觉，是指它对其本身之历史延续和发展的察觉，以及它对于自己作为一个共同体的进取特性的意识，以及它本身从过去到未来的运动。虽说有点儿闪烁其词，但部分作为这种疏漏的结果，其所揭示出来的、有关中国法制发展历史的构成要素虽反映了它在结构上的统合，然却忽略了它的动态个性，忽略了它在实践中所可能展现出来的多元逻辑以及在时间中的真实发展。例如，这些要素并未解释清楚清末法制为何或者如何发展成了19世纪末期或者20世纪的法律，后者尽管遭到了西方法律文化的冲击与渗透、但在许多特征上却都跟传统法制完全相同，或至少是与之有着继承关系的，而又在另一些特征上，则如果不是在种类上也是在程度上与之有着基本的差异，换言之，它没有把传统中国法律体系中的每一个特征和所有其他的法律体系的特征关联在一起，而只是简单地把法律发展依附于政治实事，进而也就没能很好地解释究竟有哪些因素被遗弃了，而又有哪些因素被得以创造性地转换了。由此可见，有关中国法制现代化问题的研究，就不仅要关注中国法制现代化的观念史，而且要关注中国法制现代化的制度史，更要关注中国法制现代化的实践史。当然，也正是基于此，那么对于当下中国的法律发展来说，现如今面临的最急迫也是最难解决的问题，与其说是修订我们的法律规范体系、变革现有的法律制度，写进去更多更好的条款，倒不如说是通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使得业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。第四，当然也是紧接着上面的分析，提倡从法律制度的当下实践以及实践史的角度来观察并反思中国法制的现代化，还意在提醒我们在对当代中国的法律发展进行研究时，不仅要注重共时性，而且同时更要历时性地集中关注法律制度的形成和变迁的过程，也即将中国法律制度的实践和实践史视为一个未定的过程，一个不断实践和革新中的过程，将中国的法律发展视为一种参与、构成并推动世界法律发展的物质性力量，一项未尽的事业，而不是简单化地将其归结为某种诸如东方传统、西方、现代性的单一建构。这一点很重要。的确，法律实践的时空不应该被缩小，它必须既包括历史的与现实的法制实践，也必须包括中国和外国的法制实践。特别是随着国际化、经济全球化与区域化、团体化的趋势日益凸显，那么介于地域之间各实体之间和平共存的多种多样的关系网络的重要度势必逐步上升。这样，新型的法治势必就要反映各种因素互相依存的复杂的关系性、相对性。当然，在这里，平面的非中心化将成为最基本的趋势，而这又将意味着多元的法律体制的出现，以及秩序的形成和维持有赖于不同层面的同期处理和结构连动。当然，也恰恰正是在这里，传统与现代、东方与西方的法文化才可以融合。①的确，就当下中国所参与其间的世界结构而言，经济的全球化无疑使得当下中国的法律实践与法律制度的发展一下子都置身于更广阔的公共空间当中。当然，正是在这一空间里，传统与现代、三维的(天理这样，中国的法制现代化就不应当仅仅只是在西方法制现代化的延长线上来被理解或阐释，而应当被看成是独立自主的、但却又是世界法律发展和法律全球化进程中的一个相当重要的有机组成部分;当然，也正因为此，中国法律制度的实践进而也就获得了更广泛的世界意义。与此同时，在另一层面上，中国传统的法律文化也已经在中国现代性的社会结构和多元化的法律实践场域中开始了自我反思。就当下中国社会的内部结构而言，“转型”对于当下的中国来说，无疑不应简单地理解为目的先导的从一个社会类型转成为另一个社会类型，而应看作是一种持久的、多元社会结构和社会形态并存以及产生新型社会现象的混合。换言之，作为一个过程，“转型”对于当下的中国而言，意味着整个社会将由传统渐入现代。在相当长的一段时期内，无论中国社会的结构还是形态，就都将会由多种成分构成。这样，对于当下中国的法律发展和法治建设而言，不仅城—乡二元的社会结构，而且农业社会、城市社会或工业社会、后工业社会和信息时代的社会相混合的现实国情，以及由此带来的多种知识、多元文化和多重秩序并存的格局，一方面，既是当前任何一项全国性的法律制度在制定时所必须充分考虑的因素，另一方面，又在很大程度上决定了整个中国的法律制度为顺利达至其预期的目的或产生必要的效果而在具体的运作中所不得不采取的策略。为此，对于中国的法制现代化而言，当下的研究就必须从混合社会的历史实际出发来创建新的理论概念，就必须从法律实践的经验总结中提炼出中国法律制度发展的逻辑，进而指引中国法制现代化未来走向的可能方向，从而形成中国乡村法制与城市法制共同发展的新局面。换言之，社会结构和社会形态的多样化及复杂化，以及社会知识的开放性和世界性，使得我们只有着眼于实践过程，才能避免现有的单一类型理论的不足以及由此带来的理念化了的建构的误导，尤其是意识形态化了的建构的误导。与此同时，也只有着眼于实践中未经表达的逻辑，我们才可以把握不同于现有理论框架的新的概念并寻找到超越现有知识图景的一条可能的道路。①第五，从根本上来说，这一视角实际上是要求我们改变以往所习惯的从法律制度或法律条文出发来看问题的方式，尝试着从中国法律人的日常法律实践、特别是中国法官的日常司法生活中去看待这个世界，从生活中的法理(lawinaction)去理解中国法律的现代性，去理解中国法制的现代化，把中国法制的现代化看成是我们的日常生活需求，而不仅仅是某种外部要求的产物，或者是对外部社会压力的某种反应，甚至是对外国投资者要求的满足，更不是国家强加于社会、知识精英强加于普通民众的东西。因为后者，往往会简单化地把中国的法律发展，变成是中国对外关系史的一部分，会把现代法律制度在中国的建立，认为只是回应某种外部挑战的结果，那么在这样的意义上，这套“现代的”制度因而也就仅仅成了外部力量强加于中国社会的东西，成了国家强加给民众的“制度枷锁”，而与中国在同西方文明相遇以前社会发展的内在逻辑和要求无关的，或者与中国社会内部生活的日常需要无关，进而使得它可能会忽略中国社会自身的问题和要求，因此不能真正了解中国社会。②应当承认，现阶段中国社会中的知识生产与再生产的机制无疑是多重的，分散的。但是，任何制度建设却又都不可能穷尽关于一个社会中法律实践活动的实际开展所需要的全部信息或知识，这样，在具体的运作过程中，中国的法律实践就不得不面对并尽可能地考虑那些来自国家规划生产之外、根植于社区生活合理性之上的、非正式的知识传统与社会规则。③比如，与西方宪政制度下法官更注重规则治理不同的是，中国基层法院的法官、特别是农村社会里的广大人民法庭的法官在日常的司法活动中，经常需要面对和考虑的，其实不仅仅是规则问题，还包括“吃多少荤油多少素油、口粮中几斤黄豆几斤绿豆”等这样更为细致的技术问题。这样，为了解决好具体的纠纷，尽管他们需要的更多的是一种被称为地方性的知识，而不仅仅只是恪守职责、执行已有的法律规则，但这种知识却“又不是关于地方性规则(四个儿子谁应该多负赡养责任)的，而是关于地方性事实的(比如山里寒冷，老人要吃荤油等等);换言之，他的知识实际上已经超越了法律。也超越了礼和传统。”①由此可见，当下中国法律在其具体的运作中，必须尽力沟通转型期国家与社会的断裂以及调和因这种断裂所导致的两种不同的运作逻辑，进而兼顾法治知识与地方性知识，从而促成国家法制和内生于社会生活的自发秩序的沟通与合作。否则它就无法对社会中大部分变动不居的现象做及时、有效且地道的反应。这样，有关中国法制现代化研究，就都必须尝试着把这些知识或知识结构系统化进而提高到理论层面。最后，但或许却是最为重要的，就方法论的立场上而言，提倡从法律/法律制度的实践或实践史的角度来观察并反思中国的法制现代化，意在避免在缺少经验研究和经验知识的积累的基础上简单地进行所谓的方法论反思，而后者往往会在不自觉中陷入就方法谈方法的所谓的“方法论的瘟疫”之中。换言之，纯粹的逻辑思维并不能给我们任何关于经验世界的(有用的)知识。这样，对中国法制现代化的方法论反思若是陌生于中国的司法和法律实践，没有深入中国法律的实践并在其中有所发现，进而缺乏对中国法律实践的制度环境、社会条件和法律文化的全盘关注，而只是引经据典，但却又不熟悉典章背后所要解决的实际问题以及问题所在的特定的社会—文化情境，进而没能对当下中国法律人在角色扮演时所处的具体而复杂的角色环境做同情式理解，因而这些分析与批判当然就会不着边际。

三、如何重构中国法律发展的方法论立场

当然，这一视角并不意味着无视或者否认中国法制现代性事业中外部因素的存在，甚至也不意味着试图降低这些外部因素的重要性。其实，这一主张首先是基于这样一种基本的信念，即通过把中国的法律发展置于中国特定的历史、文化和社会情境中加以理解并反思，并挖掘出它所要针对的现实问题，还原出问题所在的整个社会—文化情景系统，以及这些现实的问题最终又是如何被解决掉的，才能重新认识理论之于历史和现实的意义，从而才能进一步确定其性质、力量和限度。同样，现代性的法律若要在中国良性运作，现代化法律制度的实践若要能妥当地服务于中国的社会生活，那么它就必须考虑它所处的社会—文化情境，就必须与整个中国的社会生活系统相协调。换句话说，“法制是从社会中生发出来的，一个民族的生活创造它的法制”②，而一个民族的法律实践，则创造了它的现代性的法律。这样，我们也就必须承认，中国的法律发展就必须将中国人现实的社会秩序和可欲的社会生活作为基础和根据，中国法制的现代化必须尊重中国人的切身经历和生活感悟。其次，从法律实践或实践史出发来观察并反思中国的法律发展，还意在提醒我们应当从经验上考察中国的法律发展问题，并结合历史条件和制度环境来分析中国法制现代化的道路，进而将中国法制的现代化研究建立在对中国社会法律生活经验性的观察和分析的基础上，不迷信价值和理论的普适性，力求避免陷入抽象的“大词”和脱离语境的无休止争论中，要尽量地考虑它的复杂性、多面性和特定的社会—文化情境性。毕竟，作为一种知识，法律并不只是一种中立的技术或实践，它的非自主性使得它必将与经济、政治，甚至是社会普遍流行的道德、价值观念和文化等因素相关联。比如，法律与政治无涉的认识就只可能是一种“虚假意识”。换言之，当人们感觉不到法律与政治的关联时，恰恰只是因为这个社会有着高度的政治共识。③也正是因为此，对于西方(主流)法律知识的、脱离其具体语境的自我迷醉，很大程度上只是一种知识学的“那喀索斯”。的确，既然知识是植根于特定的意义体系和社会情景之中的，是语境化的，那么，脱离具体的社会背景、即超出地方性的限度，知识自然也就没有发言权了。同样，一项法律制度具有什么样的功能，能发挥多大的功能，都取决于其所在的社会—文化情境。为此，从法律实践或实践史出发来观察并反思中国的法律发展，即是要求对现实提出真问题并给予这些问题具有现实意义的解释，是要“从实求知”。然而，当前中国法学的知识谱系，却充满了对实际法律生活的想象以及对法律事实的任意切割，缺乏对司法和执法的制度环境、社会条件的全盘关注，缺乏对特定社会条件和制度环境下的司法的同情和理解，表现出很强的教条主义倾向和泛道德化情绪。①这样，要勾勒出当前中国法律发展的轮廓，辨识其知识谱系和话语基础，就必须在法律话语和实践的互动中考察“行动中的法”，必须从中国法律人在司法和执法的过程中考察其运用的法学知识，辨析其背后隐含的法学理论，考察中国法律人对特定社会事件的评论话语背后所隐含的逻辑，以及这一逻辑对法律实践的实际影响。毕竟，不仅真正的知识只可能源于经验(培根语)，而且，“认识从实践始，经过实践得到了理论的认识，还须再回到实践去。认识的能动作用，不但表现于从感性的认识到理性的认识之能动的飞跃，更重要的还须表现于从理性地认识到革命的实践这一个飞跃。”②再次，从法律实践或实践史出发来观察并反思中国的法律发展，更提醒我们要特别注意中国法律人在法律实践中为建构公共领域所扮演的积极角色，以及法律运作的对话理性，从而意识到中国法律人在中国法制现代化运动中的可能贡献。换言之，法治的内在基础在于职业法律家阶层，中国的法治之路要靠中国的职业法律家阶层开创，毕竟法律职业共同体是现代法治的保护神。③为此，对于中国法律实践的特别关注，还应当超越教条主义的藩篱进而注重法律实践经验、特别是司法经验以及对经验的总结和反思，应当超出个人主义的范畴而注重主体的相互性;而对“交往/对话理性”的坚持，又意在提醒我们注意，现代法所包含的结构性矛盾只有在中国法律人的积极作用下才能在“法律场域”中得以缓和或缓解。具体的，比如，转型中国社会里的纠纷处理过程，其实就是一个由多元且混杂(包括前现代、现代以及后现代的各种要素)、冲突(包括正式制度内部以及正式制度与非正式规范之间)的知识群通过法官的积极疏通、引导进而展开对话、沟通或交流从而整合成秩序、内化成制度资源的过程，都是来自法理社会的知识传统与乡土社会的本土资源、是国家制定之法律通过与地方性知识的相互合作来共同完成的;而法官，在此当中始终都是一个行动者的积极角色，进而发挥着极强的制度和规则创造力。换言之，社会转型所带来的多元法律体制的出现，使得秩序的形成和维持有赖于不同层面的同期处理以及结构联动;这样，转型司法里的中国法官在处理纠纷的过程中，就不仅会遵循了“在地”(onground)的经验和相应信念的法，也即遵循了“地方性的知识”和特定的社会—文化情境规则，而且还积极沟通了抽象的法律世界与真实的生活世界、整合了法律知识和生活情理的。当然，又正是通过法官对纠纷的细致处理、特别是通过调解机制的运作将大量的民间纠纷带到法院或者纳入规范化的渠道，以及通过对规范人们社会生活的地方性知识的吸纳并改造、进而内化为制度资源，从而使得抽象的法律逻辑与生活逻辑得以展开积极的对话和交流;甚至，这种沟通在法官的积极牵引下还可能达到一种“理想交谈情景”(哈贝马斯语)。那么，在这一视角下，我们看到，转型中国的司法及其运作策略，实质上是中国法官充分利用中国“传统”与“现代”的、“东、西方”两种文化之中的法律资源，并又超越两种司法模式而采取了一种更为实用的司法操作术。换言之，若仅以东方的、传统中国的纠纷处理模式，那么，当下中国的司法无疑难以回应已经“现代了的”社会，无法为现代社会里的纠纷提供地道且妥当的“处方”;而若仅采用西方的、所谓“法治型”的纠纷处理模式，则必然无法与正处在转型时期的整个中国的社会生活系统相协调，进而生产出能为当下中国人普遍消费得起的法律产品，从而解决当下中国社会里常规的法律问题。进一步，其实，透过这种法律产品的生产过程，我们又能够清楚地看到，转型中国的司法及其运作，实际上已经“超越法律”(overcominglaw)，并且打通了“传统”与“现代”的沟壑，沟通、融合起了“传统”与“现代”的精神，以及最重要的，达成了“东方”与“西方”两种法律的共识。也就是说，当下中国的法官在解决纠纷的过程中，实质上是充分利用起了东、西方两种文化之中的法律资源，并又超越了这两种法律文化中的司法运作的固有模式而采取了一套更为实用的司法策略。当然，也正是在这一法律产品的生产过程中，“东方”的司法运作模式(“调解”)与“西方”的司法运作模式(“审判”)在中国的司法场域里已经形成初步的分工并且相互合作，进而共同推动着问题的顺利解决。从这个角度来说，两者之间实已无区分开来的必要了。最后，从中国法律的实践出发，还提醒我们要把注意力集中于各种法治的“悖论现象”或者所谓的“法治乱象”之上，承认无论从其中任何一种理论传统来看，转型中国的法律实践都存在着悖论的一面。我们需要了解和解释的是(从西方理论看来是)矛盾的现实，是要表述中国法律实践的各种可能行动路线，而不是争论哪一个理论是唯一正确的理论。这样，我们就不会坚持以一种理论压倒另一种理论，也不会再长期陷于无谓的意识形态的争论之中。相反，“正是悖论社会的现实以及现代传统中的实践和理念传统为我们提供了一个建立符合中国实际的学术理论和发展道路的方向。”①这样，我们便会承认转型中国法律实践的多面性，并注意到各种理论在解释中国法律在“表达”与“实践”上的距离是怎样并存的，它们之间在知识上是怎样的关系，以及它们之间又是如何互动和隔离的，而不会去坚持把片面的真实当做唯一和全面的真实。当然，其实从另一个层面上来看，“法治悖论”或者“法治乱象”的存在，却也恰恰反映出中国的法制建设与法治实践正欲从当下的诸多困境(这里既包括社会的、文化的，也包括理论自身的)中为自己走出“泥淖”寻求到合法依据，组织和动员起一切有利的社会资源，进而摆脱传统的束缚，抵制现有体制的掣肘，从而减少前进中的阻力。为此，我们必须要做的，就是超越这些理论之间的对立，做出有目标的选择与融合，并结合中国的现实，建立符合中国实际的新理论。由此可见，对于中国而言，所谓现代性的法制，其实也就是体现了中国社会特有之实践品格以及主体性的法律。而所谓法制的现代化，也就是要满足中国现实且日常的法律需求并在此之上又要积极参与到世界法律发展的运动之中去彰显中国法律发展的独特品性进而为推动全球法律发展作出中国特有的贡献。这样，才能不仅确立起中国现代性法学话语的自主观念、自我意识和文化自觉，而且中国才有可能以一种“主体性的中国”出现在整个世界的对话或对抗中，进而赢得应有的尊重。

中国法律论文:新时期中国法律体系构建模式探究

摘 要：建设中国特色社会主义法律体系，是我国迈向社会主义法治国家，最为重要的核心内容，其重点是“提高立法质量”。因此在建设法律体系中，就不能完全依照构建模式而来，必须依照实际中的经验进行理性探索，这就形成了与西方法律体系发展过程中完全相异的特点，中国法律体系一方面因实验性而逐渐完善，另一方面又因政府的指导性而显示出很强的“人为性”特点。

关键字：法律体系；构建模式；理性探索

我国的立法模式主要采用渐进式的发展思路，西方的法律体系往往需要很漫长的时间，进行自然演化，那我国的法律构建模式是否体现了我国在立法过程中独有的轨迹呢？立法是如何满足社会主义社会关于经济、社会、文化等相关方面发展的需要呢？在反思新时期我国法律体系的模式中，我们需要分析构建模式中存在的问题及不足之处，以构造符合中国特色社会主义制度法律体系的核心基础。

一、探索渐进审慎立法

我国的立法思路采用的是通过实践的方式，逐渐完善我国的法律体系，也就是所谓的“摸着石头过河”因为在我国法律体系建设过程中缺乏参照标准，并没有任何国家的定型化模式让我们进行参考学习，我国只能采取一步一看的方式进行试验，通过实践积累经验，发现问题逐渐完善。

在这种大环境下，我们必须摒弃掉好高骛远的理想主义作风，切不可试图一步走向最终蓝图，正如邓小平同志指出“修改补充法律成熟一条就修改补充一条”其中先立单项法，后立综合法就是对邓小平同志话语的充分表现。同时定制单行法规和条例，也是为了满足我国各个地方及不同社会差异性的需要，而产生先推行在入法的审慎之情。

二、试行机制实验方法

（一）试行立法

试行立法是在特殊条件下采取的临时立法措施。如本应由全国人大或其常委会制定法律的事项，因立法条件尚不成熟，而由国务院接受全国人大或其常委会的特别授权，先制定行政法规，以适应需要。这样便于总结实施的经验，为制定法律作准备。从2004年开始试行法规的比例一直保持在17%-18%之间。

随着我国法制化程度的不断发展，这种试行法规会越来越少。虽然试行立法的弊端很明显，但是在特殊条件下，这种立法模式为国家建法失败预留了很大的缓冲空间，所以在建设中国特设社会主义法律过程中它也发挥着积极的最用。

（二）试点立法

是指国家依据创新、协调的发展理念，在正式出台一些政策法规的前期，进行筹备、调整政策法规所采用的一种方式。根据立法点的反馈随后更改，以对应出台正式的法律文书，试点立法成功的案例不在少数，不仅可以降低风险，还可以给我们国家的法律发展积累宝贵的经验，所以我国的试点立法长期在我国存在。

（三）先行先试

相比较于传统的立法模式，先行先试更能表现创新及开阔的一面，我国自改革开放以来，很多地方性的法规都是我国制定中央立法的信息来源，先行先试的根本核心原则与审慎立法原则是一致的，地方先行法律法进行探索和寻找不足，当符合满足我国构建社会主义法律体系时，国家在进行采用，先行先试在一方面可以起到引导社会变革的作用。

三、构建“实验―控制”模式

我国立法过程中实验色彩强烈，是立足于我国的传统文化，在实践中寻找真理的一套行为有效的体制，在推行法律过程中往往依靠于政府来进行推动，虽然由政府控制，政府拥有最终的话语权，但是这样的构建模式来源于实践，重点是对立法合法有效性的一种体现。这也是中国这种单一制度下最容易开展社会制度变革的方式。

虽然我国在立法过程中，允许地方性法规涉足，但是为了能够控制整体，保证社会主义法制化朝着健康有序的方向发展，一开始在法规的制定中就设置了很多底线，当脱离自己的管制范围时，就利用权力将试行法规叫停。这种方式是一种很强的选择性控制，这样我们就很容易理解，为什么有些政策法规很容易得到推广，有些政策法规在地方反而经常难产。

四、结语

从新时期中国法律体系构建模式中我们发现，我国的法律是在不断的“纠正”中建立起来的。由试行法规体现出了探索求真的一面，又由政府推行控制而体现出人为控制的一面，这种双重特点恰恰反映了，我国在建设社会主义法治国家中独特一面。这种构建模式的优势十分明显，既可以使我国法治化进程快速发展，同时政府也在其中充当监管的职责。使我国社会朝着既定目标快速前进。但是这种构建模式同时也有很大的弊端，当试验法规在地方一旦出现非预期情况时，地方与中央就会出现权衡与选择，当这种情况发生时，政府不可能完全的给予制度化和法治化，那时往往会出现一种虚假的法治繁荣，甚至会出现非法治化的情况。由此可见为了完善我国的法律体系，我们既要保留成功的经验，同时也要克服特殊模式下所产生的弊端，只有这样我们才可以用更加广泛的视野来审视我国的法律体系。

中国法律论文:论现行体制下中国法律规范体系的构建

摘要：中国的会计法律法规，包括法律，会计，行政法规和GAAP会计制度，由于缺乏会计制度，并在制定和实施过程中存在的协调系统的专业部门也有一定程度的不协调、不完善的现象，主要法律制度不健全，冲突或不一致时，相关会计准则和过分强调尊重的原则之间的规定，在一定程度上削弱了会计法律规范应有的作用。因此，建立会计信息失真民事责任制度，同时注意法律规范势在必行。

关键词：会计法律规范；协调

一、引言

自改革开放以来，行政机关的各级会计做了很多相关工作，在市场开放的利好经济需求下，出台了一系列会计法律、法规、规章等等规范。伴随着我国市场经济体制和资本市场发展日趋成熟，会计法律责任制度，作为会计法律体系中的重要组成部分，已逐渐渗透到各项经济活动领域中。从其演化的历史源流上看，会计法律规范不仅主导着社会经济水平的发展进程，同时也直接或间接地反映出一国经济关系构建的基础要求。

二、我国会计法律规范的概述

（一）会计法律规范的定义

在会计法律、法规的基础之上，又引导出法律工作的最高标准的会计制度。国务院根据其任务制定会计规范性文件，如具体的措施，比如国家统一的会计制度的实施，也属于会计标准，但必须报财政部审批。按照会计法律、会计行政法规，如财政部出台了“有限会计制度”核算，“会计基础工作规范”，财政部和国家档案局联合的“会计档案管理办法”。这是调整会计和经济生活之间的法律范之间关系的某些方面。

（二）会计法律规范的特点

从系统论的观点来看，这是一个开放的结构完整性和系统性功能，构成了法律规范的会计准则、会计信息、会计人员、会计核算和会计信息的处理、评估和指导，受到限制的标准。一般应具有以下特点。

1. 内容上具有客观性和科学性

客观性是指会计制度和客观环境的会计制度，不仅是条件的组合，也是可操作性程度高，同时必须符合有关规定。科学性则是前提和基础，成功实现了会计法律、法规，因此，这也足以体现出法律、法规的会计制度的内容以及会计和内部法规的内在要求。

2. 统一和稳定时间

会计制度和法律规范，在发展到一定时期的法律规范的动态演变的会计制度，一定的客观环境是相对稳定的，而不是静态的。随着会计理论和实践，社会和政治的发展在经济环境的法律和会计规则的一些变化可能不再是合适的，或者已经过时，需要加以纠正，甚至放弃。而一些新的会计法律、法规已逐步建立或接受。

3. 目标的倾向

会计法律法规的调整，主要是占各方面之间的社会和经济利益之间的关系，以维持现有的社会秩序，因此其价值基本实现了目标，这是建立科学标准规范，客观真理的内容，及时的会计信息管理系统服务。因此，会计法律规范和具体的社会制度，它始终是统治阶级意志的发展阶段的反映。

4. 正式承认和权威

评估会计法律、法规，合法、合理、有效且标准的会计做法，肯定有足够的声望和影响力，这种理解是强制性的还是自愿的，最后由标准让人们明白法律规范，这种行为不符合法律规范相一致的路线。

（三）我国现行会计法律规范体系构成

1. 全国人大制定的会计法律《会计法》

《会计法》有会计管理规定权限会计工作、会计信息、基本宗旨，为会计监督，问责会计主体，会计职责及会计机构的权力和会计人员，会计和法律责任作出详细规定的基本要求指导工作会计的最高标准。

2. 财务部的会计制度

国家统一的会计制度是指国务院按照《会计法》的金融业和会计管理系统。这是党中央，国务院财政部门在其职权范围，了会计法律法规，包括会计规范性文件和各种会计法规制定的法律。

3. 会计的行政法规规定由国务院制定

《企业会计准则》，以规范企业会计确认、会计计量、会计准则进行必须符合基本要求的工作，反映了会计的基本规则。它是会计的一般原则，同时具有覆盖面广而强大的功能，是会计报告准则元素的先决条件。

三、我国现行会计法律规范存在的主要缺陷

法律规范是指在行政机关和国家机关制定的各种规范中，合法的来源是规范各种法律文件，包括法律、法规、部门规章、地方性法规等方面的会计实务。正在按照当地的会计规则或各省、自治区、直辖市的会计、法律、行政法规不抵触的前提下，再重新制定核算会计监督问题。然而，随着进一步的扩大和社会主义市场经济和对外开放的改革，全面发展的不断深入，我们面临着许多新的问题，暴露出了一系列的法律会计问题和目前会计规定的不足。

（一）相关法规之间相互冲突或不协调

有不同的会计调整行为之间的矛盾，有些原则是因为在法律文件中有着不同来源之间的法律文件的差异，而法律的制定过程以及制定程序的限制因素，如主体、客体、内容的目的。

最主要问题是法律和部门规章的冲突。复杂的金融部门不缴纳罚款加罚款各方，规定不仅与现有的“会计法”，“行政处罚法”，“行政复议法”等法律，法规相抵触，也违背了国家的入世承诺。但是，如果当事人一方不履行处罚和罚款，即使时效期限的法定期限内申请复议，也剥夺了他们的权利，比如起诉和申请行政复议的权利，那么他们不可能在“会计法”，“行政处罚法”，“行政复议法”和“行政诉讼法”等任何法律上找到。

（二）会计法规过于强调原则

我们法律法规给出的一些原则，过分强调了会计规则，很难在实践中掌握，主要表现为以下几点。

首先，有些人认为会计法律、法规的发展是从我们目前的情况足够的内容来提供，现有的条件下，在我国完全实现是不可能。

其次，一些会计规则过于笼统和大规模的可扩展性，可行性不强。如“会计法”第六条规定：“认真落实法律上的会计人员，敬业，有原则，取得了优异的成绩，应当给予奖励。”但很少见能够在实际的行政法规和部门规章的原则中实施。

最后，有些法律本身，对会计的定义就是不严谨的，导致不同的人理解他们之间的差异。例如，《会计法》第四十二条规定，发生故障的规定，以填补或获取原始凭证，原始凭证不符合该法的规定得到行政处罚相应人员和单位。既不讲具体内容和法律的形式，也不指明点错金额大小，在实践中很难操作。

（三）法律体系不健全

首先，大部分的当地会计法规，缺乏针对性的内容，实际情况不是很好的利用了行政区域，大多数当地的会计规则是一些盗版内容的国家会计法规或规章基本的简单堆积。

其次，当地的会计法规的实际执行情况并不理想，缺乏实施必要的监督和检查的。

其三，小地方的会计法规，质量差。在某些情况下，当地的会计法规立法的发展，只有不到10%（包括本地GAAP），现在已经发出来自该地区，欠规范，技术含量低的含量，甚至错误的存在有些地方的当地会计准则。

其四，地方会计法规建设的理论研究不够，基本上还处于空白。

会计制度的弊端法律渊源是一个根本性的缺陷，会计制度和发展，不能得到保证，并通过具体的法律规范的法律原则《会计法》的支持。

因此，通过法律范监察部，《会计法》会计活动，当地的法律和行政法规的规定，主要问题是不完美的，有几乎是空的司法解释，法律渊源的结构缺陷的形成。

（四）法律责任不明确，处罚力度轻

金融机构和其他机构因违反会计法律、法规、行政处罚，主要是在资格规定予以处罚，但对于复杂的情况，事实上，改变处罚的法律形式太过简单了。“金融部门监管和执行的会计核算办法“金融业的第24条实施行政处罚，包括警告，罚款，暂停处罚的会计监督检查证书的形式是必要的惩罚不够，因此不能获得罪犯教育目的。然而在实践中，有些是违反了数亿非法人单位的会计制度的利益，“会计法”未规定“没收违法所得”的处罚，最高的单位并处罚金10万元，无法起到威慑作用。

严重程度和这些问题的统一的会计制度，不仅冲击法律法规，导致未能遵守会计信息，会计信息失真。严格执行会计法律法规，导致客户严失，造成不必要的损失。因此，对会计进行法律规范是十分重要的。

四、解决会计法律规范体系存在问题的建议对策

（一）建立过程坚持以现代博弈论为指导

法律制度最好应考虑很多很多次“在比赛结束后。”最终达到社会契约“纳什均衡”状态。更多应该是现代博弈论的焦点所在，对于本场比赛的主舞台不到位，法律制度应在会计讨论、制定和充分协商反复论证修订的过程中，各方接受的最后一场比赛。因此，引起的问题“的游戏主题，应该包括那些好处。”

（二）应体现中国特色的发展和国际惯例的原则

在会计准则的发展，一方面中国已经加入了WTO成员的国家立法的过程中，WTO的要求应符合相关规则的有关规定，履行成员和立法会议员达成共识的国内，几乎所有国家的承诺在WTO规则转化为国家法律，而不是直接。在另一方面，应充分考虑的情况下，你可以尝试做会计准则为中国企业服务的健康发展，并加快研究无形资产，人力资源，国际商务和具体会计准则的步伐。因此，这就要求我们的法律和原来的会计调整的规定，那就完美了。在反映我国特点的基础上，并借鉴国际会计准则和会计原则在西方国家有益的成分，让我们创建一个和谐的会计准则和国际会计准则。

（三）采取有效措施做好内在协调

首先要进一步严格的立法程序，其次是进一步理顺规范会计层面的法律效力，接下来要对立法机构进一步明确许可，以避免过多的重复和重叠的立法机构，最后是进一步完善标准和法规、名称和统一的会计法规，改变法律，法规更及时的协调。

五、结论

法律制度必须适应会计和社会主义市场经济的要求的发展，我们工作的技术和管理的需要，提高发展的过程中，我们希望发展科学技术能有一个完善的法律保障的社会，人民的利益，科学技术与社会进步的协调。法律会计制度应适应社会主义市场经济体制的要求，以公有制为主体，以适应多元化中国的实际，开放性和国际公约的股权结构，以满足监管要求的需要，适应中国国情并符合继承法律制度和法律管理的结合和发展的需要。

（作者单位：辽宁师范大学会计系）

中国法律论文:利玛窦的中国法律观

摘 要：通过利玛窦的著作解构出利玛窦的中国法律观，具体从对中国司法体制，官员回避制度，官员监察制度，官T豁免制度，中西法律之比较五个方面来剖析利玛窦对中国传统法律的基本看法并对其进行相关评述。最后以史为鉴，希冀从法律制度与法治理念两个方面为当今中国对外法治形象的建设提供建议。

关键词：利玛窦；中国；法律观；法治形象

一、利玛窦其人及著作概述

利玛窦是西方人在中国传播天主教的开创者，是中西文化交流的使者。其1552年出生于意大利，16岁开始在罗马学习法律，1571年成为天主教徒，1582年即万历十年，利玛窦从印度前往中国，此后在中国生活近三十年，直到1610年于北京去世。利玛窦精通中文，游历过中国一些重要的省份，结交袁宏道、徐光启等中国知识分子与上层官员，利玛窦曾亲身研究中国的风俗与法律，并对中国传统法律制度有十分独到的见解。

作为16世纪西方传教士中最著名的一位，利玛窦于中国的士人阶层中传播天主教，期间产生了大量的书信与回忆录，后来被金尼阁汇编成为拉丁文版的《基督教远征中国史》即现今的《利玛窦中国札记》在德国出版，立即在全欧洲引起巨大轰动，该书从一个旁观者角度精确真实描述了当时中国的政府、风俗等情况，更有对中国传统法律的论述及评价。

透过其作品可知利玛窦对中国传统法律之描述是以其亲身经历为前提的，且对中国传统法律的看法并不是西方中心主义式的，反而更多体现的是其对中国传统法律的尊重。总体来看，其对中国传统法律持一种肯定与赞扬态度。利玛窦的描述，为当时西方人了解中国法律提供了重要参考，亦为现今了解明末清初中国法制与社会提供了重要材料。以下笔者将从五个方面具体论述利玛窦的中国法律观。

二、利玛窦对中国传统法律的论述

（一）帝国的司法体制

利玛窦对当时的中央主审机关刑部进行了描述，即“第六个部门是司法部，叫做刑部，主管侦查和惩办刑事案件。全国的警察都在它的管辖之下”。紧接着他又对中国地方司法行政体制进行了介绍，即属于北京和南京立法机构的特殊城市，也像这些省份的其他城市一样是以同样方式进行治理的；其余十三个省的司法权属于布政司与按察司，其分别是一般法庭与刑事法庭；这两个法庭都设在各省省会，程序都有点复杂。各庭都有称作道里的主审官以及若干助审官。有时道里可以不在省会，因为他必须到好几个城市去主持审讯。一个地区或城市的官长都有他的助手，例如有四位助理帮助他作为法官或顾问来审理有关本辖区的案件。〔1〕利玛窦认为在中国即使是一些皇亲与一般公民发生纠纷，也要依照一般法律来处理；另外不同于西方的是，中国是由许多深谙哲学造诣的文士官员行使着国家司法权力。

在案件的审理程序中，法律允许由知州或知县审理的案件向上级上诉，比较严重的案件法律还允许第二次上诉；那就要上诉到省城的更高级官员，也就是上诉到布政司和按察司或他们的助理那里，这主要是由案件的严重性所决定的。省城和较小的或低一等的城市的政府部门的管辖权以及官吏的权力都规定的很好，整个体系都条理井然。〔2〕通过对当时的审级制度与上诉制度的介绍，可知利玛窦对当时中国的地方管理制度的描述是极为详细与准确的。利玛窦对中国的立法机关的设置和地方城市的管理也有十分精到的描述，纠正了十六世纪以来西方人对中央集权下的地方行政和地方管理上的错误理解。〔3〕

（二）法官的回避制度

利玛窦还向西方介绍了当时的法官回避制度。通常的规矩是法官不得在他所出生的省份里任职。当法官主持法庭时，他的子女和亲属都不得离家，免得法官通过他们受贿，当法官本人离家出庭时，他家的公私出口都要盖印加封。〔4〕此处利玛窦论述的是古代司法审判中普遍存在的司法官员的地区回避与亲属回避。古代的地方行政长官同时兼理司法，回避制度的目的是为预防地方割据势力以及结党营私，亦为防止主管司法的地方官员偏袒亲属。利玛窦所在的明朝回避制度比前朝更加严格，明初官制中就有南人调任北方为官，北人调往南方为官的惯例，后来南北更调惯例虽被打破，但不得在本省任官的规定则是底线。同时，官员在一个地区有一定任职期限，期限届满则不得留在原地任职，以防止司法官员人地熟悉而判案过宽或其在地方影响过大、部下较多而形成尾大不掉之势，但异地为官，语言不通，风俗不熟，常导致对地方治理出现困难。

其实，官员回避在中国古代是一项极为普遍的规定。司法官员受理案件之后，只要与当事人有服亲或姻亲或师生关系，均处于回避之列。即“凡官吏于诉讼人内，关有服亲及婚姻之家，若受业师及旧有仇嫌之人，并听移文回避，违者笞四十”。利玛窦对明朝末期的回避制度论述具有真实性，因为当时贪污腐败现象极为严重，规定回避制度以严格防止司法官员在司法活动中贪污腐败与枉法裁判也就顺理成章。但即便有上述司法官员的回避规定，当时的贪污受贿现象也仍未得到根本治理，这是利玛窦所未能认识的，其只是观察到了回避制度的表层现象。但总的来说，利玛窦认识到古代司法官员回避制度是中国传统法律中的普遍性规定，做为中国传统法律中的合理成分，反映了古代立法者的聪明才智，这是值得肯定的。

（三）官员的监察制度

吏治好坏关乎王朝命运，对官员考察是监察制度的一部分，“有官必课”乃古代政治家的共识，其被称为国家大典。利玛窦在其札记中记录了1607年通过审查对四千名官员作出的判决。被判决的人分为五类，第一类是在任职期间贪污受贿而受惩罚的人；第二类是对罪犯用刑过苛的人；第三类包括年老生病以及用刑或玩忽职守的人；第四类是定案时过于草率、考虑不周以及奉公施政有欠理智和审慎的人；最后一类是在规范个人生活或家务上行为不捡的人，以及一般来说与他们职位的尊严不相称的人。〔5〕根据明律规定，中央要定期对官员进行考察，考察有外察与京察之分。外察每三年一次，所考察的官员队伍主要为全国各地区的高级官员，即布政使、按察使、知府、知县等，考察审问对任何人都一视同仁，对官员审查所做之决定即使是皇帝亦不得随意更改，凭考察之结果做为官员升降、调离与惩罚之依据，但考察制度本身着重于打击官员的贪污腐败行为。同时，京察即在京的官员亦要接受与外察同样程序之审查，所不同的是京察六年才一次。可以说利玛窦是首位对中国官员考察制度做详细与准确论述的西方人。

利玛窦对当时的“风宪衙门”都察院亦有介绍。察院的职务相当于高级专员或钦差，他视察所有的城市和军事中心，z阅所有官员的公务，有权处罚或降黜低级官员；他直接向皇上报告，可以决定极刑，因此大家自然都对他又敬又畏。〔6〕利玛窦还对明初时创立的六科给事中进行了描述，即他们是皇帝专门为处理朝廷以及各省重大事项而设的，皇帝委以他们重大的责任，他们因此受到尊敬并有很大的权威。他们在人为有需要时经常向皇上报告全国各地的违法事件。没有人逃得过他们的监视，即使涉及皇上本人或皇族，他们也直言无忌。〔7〕接着利玛窦认为中国“君主的权力和特权被一整套成文法和刑法所严格限制，文士集团集体对全社会施行一种真正道义权威。”〔8〕拥有至高权威的中国皇帝在大臣进谏时不得不低下自己高贵的身段，在利玛窦看来，这不仅是谏官据理力争之结果，亦体现了谏官制度这一监察制度本身的优越性，可见对其评价之高。

利玛窦所言的给事中是不隶属于其他任何单位的独立机构，六科给事中监察六部，其长官官职不高，不过正七品，但其掌管规谏与稽察六部及百司的职权，所以实权极大，官员对其又敬又畏当属自然之事。利玛窦认为监察官员是谨慎可靠之人，他们具有很大权威，执法公正，利玛窦对监察制度推崇备至，认为是外国学习的好榜样。如此夸大监察制度，可以看出利玛窦对当时中国监察制度缺乏本质理解，众所周知，到明时君主专制日益强化，明末政治更加腐败。作为君主耳目之司的监察官员“随着明后期专制政治的腐败，不仅名存实亡，甚至以朝廷甄别之典，为人臣交市之资。”〔9〕科道官吏在皇权的支持下独揽司法大权，操纵刑狱。他们得以在监督司法的招牌下为非作歹，干扰正常的司法活动，其弊端不一而足。但这些弊端是作为外国人的利玛窦所未能预见的。

（四）官员的豁免制度

利玛窦亦在其札记中记载了明朝对特权人物实行的司法豁免制度。在洪武领导下这个家族的家长在解放这个国家中立下的光辉功绩被刻在像碟子一样的铁券上，这种铁卷可以呈交皇帝三次，请求赦免，即使犯的是死罪也不例外；对这规定的唯一例外是犯叛国罪，对这种罪的处罚是立即剥夺犯人的全部权力和尊荣。〔10〕其实，在中国古代历史上，对官员豁免由来已久，周有“八辟”，汉有“先请”，曹魏有“八议”，封建等级社会极为重视保护特权人物，对他们的犯罪必须“大者必议，小者必赦”。

利玛窦以上论述的是司法豁免凭证“丹书铁券”，亦即民间俗称的“免死金牌”，只有建立过极高功勋并得到皇帝格外体恤的大臣方能获得。据明史记载，明太祖在开国之初就将九十七副铁券赐予李善长、徐达等立有军功的大臣，明律规定铁券拥有者享有法律规定与皇帝赐予的诸多特权。利玛窦认为丹书铁券不但是特权象征，而且是特权人物拥有司法豁免权利的重要凭证，此种看法十分到位。

（五）中西法律之比较

利玛窦运用中西比较的方法，将《十二铜表法》《凯撒法典》与中国法律相比较，对中国法律作出了积极评价。利玛窦认为在中国虽未有《十二铜表法》与《凯撒法典》之类可以永远治理国家的法典。但凡是成功取得王位的人，不管其家世如何，都按照自己的思想方法制定法律，这些法律不得无故修改。〔11〕故在中国凡是继承大统的人必须坚持开国皇帝所颁布的法律，此法律不得随便加以修改。统治者们的计划乃是制定一部涵盖各方面的全面性法典，以保证国家安全稳定与皇帝子孙绵延久远。其实，一部统一、包罗万象、体系完整的律典与中国古代集权体制相辅相成，其不仅有利于政权稳定，亦有利于法律统一实施。故王朝初立伊始即行立法，编纂与颁行一部统一律典的传统为历代所承袭。

利玛窦指出与西方相比中国虽缺乏一部永恒法典，但统治非常有效。即“每个朝代第一位皇帝都订立新的律法，后继者都该遵守，不能轻易更改。故当今在中国施行的法律制度并不古老，全是洪武帝制定，对古代法律有取有舍。”其实，明初法律或由朱元璋制定，或从前朝继受。洪武帝制定的法典《大明律》于洪武三十年最终完成，当时朱元璋特别下令：“子孙守之，群臣稍议更改，即以变乱祖制之罪议处”。《大明律》高度重视吸收唐宋立法与司法经验，在起草律条时朱元璋就命“儒臣四人，同刑官讲唐律，日进二十条”，为明律制定提供重要参考。当然，利玛窦并未看到中国的法典虽随王朝更替而不断变化，但法典的内容、性质与精神则是一脉相承的，从这点看，利玛窦对中国传统法律文化认识有不够深入一面。

综上所述，利玛窦对中国传统法制大部分描述有溢美之词，同时，他亦对中国法制的负面因素进行了批评，如执法官员的贪赃枉法，刑罚的血腥残酷等。总之，利玛窦对中国法律的看法并非以西方中心主义为视角，更多的是对中国传统法律的尊重。作为同时期对中国法制认识最全面与最深入的外国人，故其相对客观描述，为当时西方人了解中国法律提供了重要参考，亦为我们当今了解明末清初的法制与社会提供了重要材料。

三、对当今中国法治形象建设的启示

承上所及，以史为鉴，笔者认为构建中国法治形象的正确路径离不开作为“硬件”的法律制度建设与作为“软件”的法治理念培育。

首先，一个国家法治形象首先取决于作为“硬件”的法律制度本身。以利玛窦为代表的外国人对中国传统法律赞扬的重要原因是中国有一整套十分完善发达的成文法典，它将整个社会关系都纳入到法律即礼法调整之下。这套严谨的成文法典不仅保障了法律统一实施，更维护了帝国稳定，使得作为外国人的利玛窦不得不被折服。很难想象，一个没有健全完善法律制度的国家能称为法治国家。故我们今后应制定更能反映人们利益之良法，在此基础上梳理各种法律制度，以便剔除过时的法律法规，使法律体系更趋于统一与完善。

其次，离不开作为“软件”的法治理念培育。不难想象，在一个没有法治理念的国度很难建成一个先进的法治国家。利玛窦认为中国文明程度之所以高于欧洲，最主要原因乃在于礼，其所言之礼是中国传统法律之理念与灵魂，亦正是礼决定了中国传统法律的特色。就当今法治建设而言，平等、自由、公正等方是现代法治的理念，法治社会是一个观念的共同体，我们须从依法治国、公平正义等方面加强中国法治理念的宣传教育。最终使法治理念内化于心，外践于行，真正成为人们的信仰。

中国法律论文:沉默权与中国法律传统

摘要：沉默权是一项刑事诉讼制度。目前世界大多数国家已经确立了这项制度。而我国对这项制度尚处于考证阶段。究其反对的原因，主要集中于沉默权不符合我国的法律传统。本文力图突破这一观点，在传统中寻找与沉默权契合的因素，从而支持建立合乎本国特色的沉默权制度。

关键字：沉默权；刑讯逼供；法律传统

一、默权的发展现状。

沉默权又称反对被迫自我归罪的特权，指在刑事诉讼中，被追诉人(犯罪嫌疑人、被告人)享有对追诉人(警察、检察官、法官)的讯问保持沉默或拒绝回答，不自证其罪的权利。沉默权的观念在西方具有悠久的历史，古罗马法中关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”；教会法中，圣保罗曾明确指出：“人们只需向上帝供认自己的罪孽，而无需向任何人招供自己的罪行”；英国习惯法中古老的法谚：“任何人无义务控告自己”等等，这都是确立沉默权制度的观念之源。沉默权形成并上升为一项制度起源于12世纪早期至17世纪之间,是在英国教会法院适用的纠问程序和普通法院适用的控告程序之间的斗争中，以及在个人反对教会法院纠问程序和世俗法院官方纠问程序的斗争中逐步发展起来的。1今天，英美法系的许多国家和地区已确立了沉默权制度，除此之外， 德国、法国、意大利、日本等大陆法系国家也相继在本国的法律中对沉默权作出了规定。我国的香港、澳门、台湾地区也确立了沉默权制度。二战以后，随着人权问题的国际化，有关沉默权的规定也被联合国有关规章和其他国际法律文件所确认。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条3款庚目规定：“任何人不被强迫做出不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”联合国《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条规定：“被告人有权保持沉默。”《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)第14?2段规定,少年刑事被告人应享有“保持沉默的权利”等等。

二、沉默权在我国法律史上的命运。

尽管沉默权意义重大且在世界很多国家的刑事诉讼程序之中得到了确认，但是，我国自古以来却无论在立法上还是在司法上都不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反无论是在立法上还是在司法实践中，均高度重视犯罪嫌疑人、被告人的供述。

刑讯逼供之所以在我国绵延几千年，造成无数的冤假错案，其重要的原因就是把犯罪嫌疑人、被告人的口供强调到了不适当的地位。从犯罪嫌疑人被告口供中取得对其定罪证据的思想基础，正是轻视人权的观念。若要保障人权、减少冤假错案，就应赋予犯罪嫌疑人、被告人供述或不供述的自由。供述自由是保障断案公平公正的有效手段。

三、沉默权与我国的法律文化传统。

无论是在理论界还是在实践方面，有一种非常有力的观点，认为我国的法律文化传统决定了我国不适宜确立沉默权。我国立法所作的犯罪嫌疑人、被告人应当如实供述的规定具有深厚的道德观念基础。我国公众普遍认为，当一个人的行为与刑事犯罪有关时，要求其如实回答司法人员的提问具有合理性。

关于法律文化传统，我认为应当作两个层面的区别。第一个层面是制度层面，从这个层面上看，我们的确没有实行沉默权规则的基础，因为我们的传统制度中充斥着大量的与保障人权的思想格格不入的规定。但是，如果仅仅从这个层面上看，任何国家都不存在实行沉默权制度的基础，因为任何一个国家都不是从其产生之日起就在制度上赋予其刑事诉讼的嫌疑人、被告人以沉默权的。所以能不能实行沉默权，关键的应当是第二个层面上的传统。从这个层面上来看，我认为在我国确立沉默权是存在传统观念的基础的。这主要体现在：

第一， 我国自古就有关于追求自由、崇尚自然、尊重人的尊严的思想。庄子关于国家起源的思想就是一个很好的例证。早在2500多年前，庄子就曾说过：“泉涸，鱼相与处于陆，相橐允，相濡以沫，不如相忘于江湖。”就是说，鱼们本来自由自在地在水里游荡，可是有朝一日水突然干了，它们不得不聚集在一起，通过相互吐出的唾液来湿润空气、维持生存；但是这样的生活怎能比得上在广阔的江河湖海里边的生活呢？在那里，我们彼此之间也许没有深厚的感情，但是我们都感觉到自己是自由的。

很明显，庄子在这里隐晦地道出了他的政治哲学：人们之间之所以组成社会，仅仅是因为社会能满足我们生存和发展的需要；而对于个人自由而言，社会和国家永远都仅仅是一种必要的恶。而我们结成社会或组织国家的原则，就应当是尽量地保护公民的个人自由，而少一些对个人的强制，所以，在能够保障自由时，我们应当尽可能地选择保障自由。

第二，在我国长期占主导地位的儒家思想，并非一味地强调社会本位，在个人利益与社会利益发生冲突时，儒家思想并不是在所有的情况之下都优先考虑社会整体利益；恰恰相反，儒家也主张在社会利益与个人利益之间进行权衡，实际上，在个人利益与国家利益之间，儒家从来没有主张个人的利益必须无条件地服从国家或社会利益。这一点至少从两件事情可以得到论证。

第一件，在“容忍”的观念方面，儒家赞成“亲亲相为隐”的观点。对此，儒家的创始人孔子曾明确指出：“子为父隐，父为子隐，直在其中。”从立法上看，至少从专制的秦朝就已经明确规定了禁止儿女控告父母的原则。汉唐之后，容隐制度正式确立并得以完善，并且后来历代法典都规定了亲属相容隐的制度。这一制度显然是儒家思想直接作用的结果。而儒家之所以主张这一观点，正是其在个人利益与国家利益之间进行权衡的结果。在保护社会的安宁与人与人之间最基本的伦常之间，儒家思想选择了后者而不是前者。

第二件，儒家思想的本质和核心，应该是“为己之学”。这与沉默权制度旨在保障公民个人权利和自由的精神可谓异曲同工。哈佛大学著名中国历史和哲学教授杜维明先生明确指出：《论语》里讲得很清楚，儒学是为己之学；我们求学不是为了师长，不是为了家庭，不是为了简单的社会需求，而是为了发展我们自己的人格；同时，这个“己”又不是孤立绝缘的个体，而是一个关系网络中的中心点，从中心点来讲人的尊严，从关系网络来讲人的社会性、感同性和沟通性。杜维明认为，儒家在《论语》里提出的“仁”有两个向度：一个是为人由己，每个人都可以阐发它内在的道德资源，每个人都可以发现他的独立人格；一个是通过感情和同情，通过“推己及人”，实现人的社会性。

当然，我们也必须看到，文化传统是一个十分深奥而又非常复杂的问题。的确，如果从制度层面上来把握，那么我们的法律文化传统是给予了现行刑事诉讼制度太多的支持。但是法律文化传统也有精华和糟粕之分。我们在对待传统文化的时候，既不能因循守旧、泥古不化，也不能全盘抛弃。当然，即使从观念层面的意义上，也可以找出许多与沉默权规则水火不容的观念，特别是儒家观念。但是好的文化传统需要我们挖掘继承，坏的传统则需要批判扬弃。我们对中国传统法律文化也要抱一种“无罪推定”的审视态度，经过认真考察，如果发现其中存在着能支持沉默权制度的因素，就应该加以充分的肯定，不要让它被传统文化的消极因素所湮没，以利沉默权早日在中国现代法律中获得其应有的地位。

中国法律论文:中国法律语言规范化研究综述

摘 要：纵观中国法律语言规范化研究20多年的历史可以看到，相关的研究主要涉及4个方面：综合研究、个案研究、技术手段研究和法律语言规范化标准研究。目前法律语言规范化研究存在缺乏法律语言规范化标准、缺乏理论基础和缺乏司法语言规范化研究等问题，今后的法律语言规范化研究应主要围绕这几方面来进行。

关键词：法律语言规范化；现状；问题；前景

中国的法律语言研究兴起于20世纪80年代初，然而纵观30多年来法律语言的研究成果，不难发现，很多都是关于法律语言风格特点的、关于法律语言规范化这一法律语言研究重大问题的成果屈指可数。实际上，法律语言规范化研究不仅是中国社会主义法治建设的需要，也是法学和语言学学科建设的需要（廖美珍，2008）。

一、中国法律语言规范化研究现状

我国的法律语言规范化研究有20多年的历史，主要涉及4个方面：综合研究、个案研究、技术手段研究和法律语言规范化标准研究。

（一）综合研究

一些学者从宏观角度对法律语言规范化问题作了研究，指出了法律语言规范化的意义，分析了当前法律语言失范的具体问题及原因，并提出了规范法律语言的对策。

宋北平（2006）界定了法律语言规范化，明确了法律语言规范化的意义，指出了实现法律语言规范化的途径和方法，尤其指出要建立法律语言库，并对法律语言库的建设原则及语料的分类和取材给出了一定建议。廖美珍（2008）确定了法律语言规范化研究的内容，即规范理论研究、立法语言规范研究、司法语言规范研究和执法语言规范研究，并探讨了法律语言规范化的原则和核心，提出了法律与语言规范的理论依据及方法。邹玉华（2009）从法律术语、情态动词和语法形式三方面分析了法律语言的特殊性，进而对法律语言规范化提出了建议，认为法律语言应该使用最典型的语法形式。郭龙生（2009）界定了规范化、法律语言及法律语言规范化，探讨了法律语言规范化在语言语体方面的具体表现及实现法律语言规范化的具体措施。卢秋帆（2010）指出了法律语言规范化的意义，探讨了立法语言、执法语言和司法语言中的语言失范问题，并就这三方面分别提出了语言规范的建议。

（二）个案研究

还有一些学者就具体法律领域中的语言失范与规范问题进行了探讨。

晓鸣、京中（1991）通过一些现行法规中的典型例子分析了立法语言中存在的问题，呼吁立法机关在法律法规颁布之前作文字上的审定工作。刘大生（2000）列举了中外法规中立法语言不规范的现象，分析了立法语言失范的危害性，并就如何实现立法语言规范化进行了探讨。贾俊花、王丽芳（2006）指出了法律文书语言规范化的必要性，探讨了法律文书语言规范化的要求，即词语运用要精确、句子表达要严密、语言运用要精练、语言风格要庄重及段落结构要严谨。刘震（2009）界定了法律语言及法律语言规范化的内涵与意义，反思了知识产权领域的一些法律语言问题，呼吁形成知识产权领域法律语言规范化体系，提出应该建立知识产权法律语言数据库、确立统一的知识产权法律语言标准、规范知识产权法律语言标准的翻译原则。韩起祥（2009）阐明了刑事诉讼检察环节法律语言规范化的意义，分析了当前刑事诉讼检察环节法律语言规范化存在的问题及原因，并提出了解决问题的对策。白红杰（2012）指出了执法语言规范化的重要性，分析了当前治安民警执法语言存在的不规范问题以及造成这些问题的原因，并对提升治安民警语言规范化能力提出了建议。刘宏丽、柳思专和刑丽（2012）阐述了执法执勤语言规范化建设的意义，对执法执勤语言规范化进行了实证分析，并提出了加强执法执勤语言规范化建设的举措。

（三）技术手段研究

要科学地研究法律语言规范化问题，不能缺乏必要的技术手段。

刘蔚铭（2010）探讨了语料库与法律语言规范化研究的关系问题，提出法律语言规范化应从“一元”走向“多元”，既要规范外部形式层面，又要规范内部形式层面。刘震和常素凤（2010）分析了Wiki技术的优势，以及利用Wiki构建法律语言语料库的可行性。

（四）法律语言规范化标准研究

要研究法律语言规范化问题，一个重要的前提是要有法律语言规范化的标准，没有标准作保障，就无法判定法律语言是否是规范的，法律语言的规范化就无从谈起。

赵艳平（2008）从语言和法律两个层面讨论了法律语言规范化标准。从语言层面看，法律语言是现代汉语的组成部分，应该遵守现代汉语的规范原则，遵守词汇和语法的使用规则，避免词语和语法运用的不规范。从法律角度看，法律语言在形式上要保持内部的一致性，在内容上要表达法律本意。宋北平2010年在《人民法院报》上发表了名为《法律语言规范化标准的思考》，指出了建立法律语言规范化标准的迫切性，并分析了建立这个标准需要解决的基本问题。李振宇（2012）指出了法律语言规范化的现实意义，分析了法律语言规范化存在的困难，进而探讨了法律语言规范化的行进路线，提出要建立法律语言规范的国家规范和学术规范，还提出了法律语言规范化的基本要求，即含义单一、没有歧义及合乎语体。

二、中国法律语言规范化研究存在的主要问题

纵观20多年来法律语言规范化研究不难看出，关于法律语言规范化的研究还很不足，存在诸多问题。

第一，目前法律语言规范化研究面临的最迫切也是最棘手的问题是缺乏法律语言规范的标准。关于这个问题，很多学者都有提及，但是涉及到具体标准的建立，就几乎无人问津了。虽然有3篇专门针对法律语言规范化标准的论文，但都没有确立具体的、有可操作性的法律语言规范标准。

第二，任何研究要深入进行，都要有强大的理论作为基础。但目前法律语言规范化研究找不到合适的理论作为落脚点，大部分研究都是从语法和用词角度进行的。这样的研究只能是泛泛而谈，是“记账式”的研究，不系统、不科学、说服力不强。要对法律语言规范化进行系统深入的研究，必须找到合适的理论作为依据。

第三，法律语言规范化研究大都集中在立法领域，针对司法领域语言规范化的研究极少。实际上，法律语言既涉及立法语言，又涉及司法语言。进行法律语言规范化研究必然要对这两方面的语言都开展研究，忽视任何一方，法律语言规范化研究都是不完整、不全面、不客观的。

三、中国法律语言规范化研究前景

当今，中国的法律语言规范化研究是法律语言研究的热门话题，但是仍存在缺乏法律语言规范化标准、缺乏理论基础和缺乏司法语言规范化研究等问题。因此，今后的法律语言规范化研究主要应围绕这几个方面来进行。

法律语言规范化研究中首先要解决的问题就是法律语言规范化标准的确立，当前几乎没有可以借鉴的法律语言规范化的标准。当然，造成这个问题是有原因的。其一，语言不同于物质实体，无法称量、度量；其二，语言变化无穷（宋北平，2010）。但是无论法律语言规范化标准的确立有多困难，这都是首要的而且是必须要解决的问题，否则有关法律语言规范化的相关研究将很难展开。有学者（宋北平，2006；刘蔚铭，2010）提出，要确立法律语言规范化的标准，首先要建立法律语言语料库，通过科学均衡抽样和合理设计，为法律语言的规范化使用提供一定的参考。

关于法律语言规范化研究缺少理论依据这一问题，法律工作者和语言研究者首先要认识到其重要性――没有理论，就没有深入的研究。其次要积极学习和探索法律和语言理论，找到合适的可借鉴的理论用于法律语言研究。可以学习西方成熟的法律和语言研究理论，加以借鉴，洋为中用。

关于目前法律语言规范化研究主要集中于立法语言这一问题，必须认识到，法律语言功能各异，除了立法语言，司法语言也是法律语言必不可少的组成部分，不仅立法语言存在失范现象，需要规范，司法语言也是如此。

结语

法律语言的规范化是中国法治建设的需要，也是实现立法科学、执法公正的必要途径和保障，因此有必要对我国法律语言的规范化问题展开研究。理论上，要建立法律语言规范化标准，加强法律语言规范化研究；实践中，要严格执行这些标准，以维护法律的尊严，最大限度地发挥法律的效用，维护公民的合法权益，实现社会的和谐发展。

中国法律论文:中国法律的发展历程

【摘 要】中国文明也称华夏文明，有着上下5000多年的历史。而法律制度则作为文明的重要部分，伴随着中国文明的推进而不断发展，绵延至今。从夏商周到近现代，随着朝代的更替，政权的更迭，各个时期的法律也相应的有着各自的特点。本篇文章主要介绍的就是中国法律在中国文明的各个具体时期的发展历程及其背景故事。

【关键词】中国文明；中国法律；发展

一、奴隶制时期的法律

中国的法律制度伴随着中国文明的发展绵延数千年。而中国最早期的法律制度出现在中国的奴隶制社会时期，也就是夏、商、西周朝的统治时期。随着原始人类逐渐从个体生活转变为集群生活，形成一个个氏族部落。氏族居民在日常生产活动中就免不了会出现一些摩擦，这就需要一些规章条例来规范各居民的行为。于是氏族的首领就开始制定规章和制度来约束其氏民，这就是中国早期法律制度的萌芽。

（一）夏代的法律

夏朝是在公元前21年由夏启创立，前后持续了约500年的时间。是史料记载的中国的第一个以世袭作为传位方式的国家。夏朝建立后，出于稳定民众，巩固统治的需要，夏王以天的名义制定了禹刑来规范民众的行为。然而受到当时思想条件和社会经济发展的限制，禹刑大多集中在刑法方面，旨在通过严酷的刑罚来使民众服从统治。这体现了其局限性，但对中国的早期法律制度建设来说，仍是一个不小的突破。

（二）商代的法律

商朝出现于公元前16世纪左右，是夏朝之后的中国的第二个国家。商朝的法律可以说是夏朝法律的传承，其基本继承了夏朝法律的特点。其在夏朝依照天意进行刑罚的基础上，不断完善其刑法制度。据商周出土的甲骨文中记载，商代的刑法制度已经相当完善。但其过于严苛的刑法造成了民众的强烈不满，农民起义的呼声此起彼伏，最终导致了王朝的覆灭。

（三）西周的法律

西周于公元前1046年成立。在法律上，其在夏、商法律制度的基础上创立了吕刑。吸取夏商朝的教训，西周不断完善其法律制度。其刑罚虽严格确有理有据，还能根据实际情况区别惩罚。从法律上看，西周的法律制度可以说是中国早期法制的结晶，其对中国之后的法律建设有着重要的借鉴意义。

二、封建制时期的法律

春秋时期开始，奴隶制社会开始瓦解，中国的法律的发展进入了一个新时期。

（一）春秋战国时期的法律

从春秋战国时期开始，西周王朝瓦解，中国开始从奴隶制社会向封建制社会过渡。为了加强自身实力，各诸侯国纷纷进行变法改革。如秦国商鞅变法和魏国李悝变法等。其法律规定的内容突破了之前法律的局限，除了刑法，在农业、手工业等各个领域都有涉猎。

（二）秦汉时期的法律

秦汉时期中国统一，经济和科技不断发展。秦王听取法家的建议，以法治国，有着完备的法律制度和刑罚体系。汉代则由汉武帝提出罢黜百家独尊儒术的主张，强调外儒内法。既制定完备的刑法制度也强调通过儒学来教育感化民众。这有利于安抚民众，巩固其统治，为汉唐盛世的出现奠定了基础。

（三）三国两晋南北朝时期的法律

三国两晋南北朝时期，国家分裂，社会动荡不安。但法律制度在这一时期仍取得了不小的发展，八议、重罪十条等法律条例集中体现了三国两晋南北朝时期法律理论的发展和立法技术的提高。这为隋唐时期法律的成熟打下了坚实基础。

（四）隋唐时期的法律

隋唐时期是中国古代的鼎盛时期，无论是经济政治，还是法律军事都达到了中国古代的顶峰。隋唐时期统治者在吸收前朝法制经验的基础上进行法制改革，不断完善其法律制度。

（五）宋元明清时期的法律

宋元明清时期是中国封建专制时期，其专制在法律制度上也得以体现。宋朝制了严格的市井制度，严密控制商品流动。元朝是异族统治，其法律的最大特点就是不平等性，歧视汉族的民众。明清时期封建专制达到顶峰，统治者制定了一系列严格的法律制度来束缚人们的思想，从而巩固自己的封建统治。这些法律虽满足了其巩固统治的需要，但严重遏制了中国资本主义萌芽的发展，使中国落后于世界潮流。

三、近现代时期的法律

（一）清末变法修律

鸦片战争后，中国被迫接受了马关条约。从此之后中国丧失了独立的领土主权，成为了一个半殖民地半封建国家。国家的危亡使得一些有识之士挺身而出，提出学习西方先进的科学技术和法律成果。通过对西方法律学说的学习和引进，促进了我国法律制度向近代化发展。

（二）中华民国时期的法律

辛亥革命后，中华民国成立。南京临时国民政府以外国三权分立的先进法律思想为中心，颁布了《中华民国临时约法》。尽管其中的内容有些没有被真正实行，但其从法律的角度上废除了中国两千多年的封建专制制度，在当时的社会环境下仍是很大的进步。

四、新中国成立后的法律

（一）社会主义过渡时期的法律

1949年到1956年是中国社会主义过渡时期。1949年新中国成立后，国民政府颁布了《中华人民政治协商会议共同纲领》作为临时宪法，规定我国的国旗国歌等，为我国之后的法律建设打下了基础。1954年，国民政府颁布了我国第一部社会主义类型的宪法，其明确规定了我国人民民主的国家性质及其他重要的规章制度。保障了我国社会主义建设的有序进行。

（二）社会主义时期的法律

1956年后至今是中国的社会主义时期。1978年十一届三中全会上，领导人吸取的教训，高度重视我国的法治建设，确立了法律的权威。1982年新颁布的《中华人民共和国宪法》从法律条文上明确了规定任何人都不能凌驾于法律之上，保障了法律的顺利实施。在党的十六大上，同志提出将依法治国同党的领导和人民当家作主充分结合起来，使中国的法治化进程进入了一个新篇章。

六、结论

中国法律从夏朝开始传承4000余年，各朝代间的法律相互影响，紧密联系。但由于政权的更迭，社会历史的变迁，各个年代的法律又各有其特点。需要注意的是，中国法律的发展中既出现了像科举制这样的伟大成果，也出现了像明清文字狱这样重大的错误，给我们留下了深刻的教训。在我国法律未来的发展过程中，我们既要借鉴古人在法律创立方面的优良经验，也要以先人在法律方面的错误作为经验教训。