医疗事故法律论文篇1

他山之石，可以攻玉。研究其他国家、地区与医疗事故鉴定有关的法律制度，可以为构建我国医疗事故鉴定制度提供宝贵的经验。以下是笔者对大陆法系鉴定法律制度与英美法系的鉴定法律制度的介绍、比较研究及借鉴。

一、大陆法系医疗事故鉴定法律制度

一般来说，大陆法系国家医疗事故鉴定性质属于司法鉴定。当事人如果要进行鉴定，只能向司法机关提出申请，而是否进行鉴定以及鉴定的内容都由司法机关决定。

备选鉴定人的资料登记在专门的名册中，法庭从名册中指派鉴定人进行鉴定。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定，“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求命令进行鉴定。”第157条规定，鉴定人“应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取”，紧急情况除外。第159条规定，负责进行鉴定的专家，由预审法官指定。遇情况需要，预审法官可以指定数名专家。

大陆法系国家的医疗事故鉴定人的地位是中立的，不代表任何一方当事人的立场。其主要作用是运用医学知识对案件中涉及的医疗问题进行鉴别和审定，以弥补法官在医学方面的知识不足。他们作为中立的诉讼参与人，不从属于委托的当事人或司法机关，可以较客观中立地鉴定案件中有关医疗技术方面的专门性问题，并根据自己的专业知识和经验作出鉴定结论。鉴定人并不能代替法官，他所作的鉴定结论的证据力是有限的，是否采纳由法官自己判断，属于法官的自由心证。对于鉴定结论，同样适用对立辩论原则，可要求鉴定人出庭作证，让双方当事人对其进行询问和质证。

以典型的大陆法系国家德国为例，德国也有医疗事故鉴定机构，但该机构与法官组织的鉴定人不同。德国类似于医疗事故鉴定委员会的机构是医生协会，该协会对医生进行管理，代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中都设立鉴定委员会。如果发生了医生责任的争议，病人可以请求这个委员会进行鉴定，并且进行调解，如果患者能够接受调解和鉴定，则病人不再，就解决了纠纷。病人如果不同意鉴定意见或者调解，甚至认为鉴定结论是偏袒医生的，都可以向法院。

在医疗侵权诉讼中，虽然鉴定不是法定程序，但是法官如果遇到相关问题，就必须进行鉴定。法官可以采用医生协会的鉴定结果，也可以完全不采用自己组织医生进行鉴定。每个法院都有一个包含各个专科的医疗事故鉴定人列表，法官从中选取鉴定人组成鉴定委员会。《德国民事诉讼法》第404条规定，“鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。受诉法院可以只任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一鉴定人以代替先任命的鉴定人。”根据同一条规定，法官也可以要求当事人指定鉴定人，“法院可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。当事人一致同意某特定人为鉴定人时，法院应即听从其一致意见”。

医疗事故鉴定委员做出的结论，法官根据自已判断接受或者不接受。因此，鉴定委员会的鉴定结论还必须对法官有说服力，如果法官认可鉴定委员会的结论，则会指定其中一名专家对鉴定结论签字以作为证据使用，由签字的专家负相关责任。法官也可以不认可鉴定委员会的结论，另外找专家进行鉴定。《德国民事诉讼法》第405条规定，“法院认为鉴定不能令人满意时，可以命令原鉴定人或命令另一鉴定人为新的鉴定。”而受诉法院可以把这一权力授予法官。法官自己的判断与专家的鉴定意见相左，则法官在判决中必须做出说明，说明自己意见的理由，否则，判决将会被撤销。

二、英美法系医疗事故鉴定法律制度

在英美法系国家，医疗侵权纠纷案件与其他侵权案件一样，采用专家证人制度。

专家又被称为专家证人。专家是在某些行业或者领域中具有特殊才能的人，其在某些专门性问题上具有一般人所不具备的专门知识和经验。《美国联邦证据规则》第702条规定，如果科学、技术或者其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。根据该条规则的规定，专家证人不是狭义上的专家，不仅局限于科学的或技术的专家。专家证人并不一定是受过高等教育或具有较高专业技术水平的人，任何有技巧的人都可以成为专家。在医疗侵权案件中，专家则是指具有专门医学知识的人，要想成为专家证人还必须通过资格审查。

专家证人的鉴定结论被视为证人证言，专家的证言与普通证人的证言在法律效力上是等同的。根据法庭提供的证据材料，专家证人凭借其专业知识、技能和经验做出自己的推理、判断，以专家意见的形式协助法官查明案件事实。鉴定结论作为一种意见证据，需要陪审团审查判断。而且，为了使专家意见具有证据效力，专家证人应该对鉴定所涉及的专门问题做出明确的结论，并在鉴定书上签字、盖章。

英国有关专家制度最主要的现行规定《专家证人指南》第2条规定专家证人的一般职责为：(1)专家不管诉讼胜负，提供独立的意见。检验标准为，如对方当事人向其发出同样指示的，专家将做出同样意见。专家没有支持指示当事人主张的责任。

(2)专家仅就对当事人争议之重要的事项以及就其专业领域内的事项提供意见。如专家接受指示的事项不属于其专业领域范围内，须明确提出。

(3)专家在发表意见时，须考虑发生意见时的全部重要事实，专家须列明其意见形成所依据的事实、文献或其他材料，如认为需考虑进一步的情形，或者因任何其他原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符要求的，则须陈述其意见为临时性意见(或者根据不同情形，陈述为合格意见)。

(4)专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人。与大陆法系不同，英美法系国家实行当事人委托鉴定制度。鉴定人由当事人选任或聘请，双方可以各自选任或聘请鉴定人。

因此，双方选任的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往代表本方的利益，而持互相对立的观点。与普通证人一样，鉴定人要接受严格的交叉询问，且其证言的法律效力也与普通证言等同。通过交叉质询，控辩双方都努力提高有利于己方的鉴定结论的证据价值，努力降低不利于己方的鉴定结论的证据价值。鉴定结论要通过激烈的质询的考验，因此，专家证人会做好充分的准备，从而有利于鉴定质量的提高。但是，由于鉴定人往往代表已方当事人的立场，鉴定人给法官和陪审团提供的意见是否公正可能会引起争议，所以美国法律也允许法官指定独立的鉴定人。但独立鉴定人也属于专家证人，其证言的法律效力与普通证言相同，也要接受质询。以美国为例，美国在法庭外不设专门的医疗事故鉴定机构，虽然各州有管理医生的委员会，但这些机构不会介入医疗侵权的相关司法事务。在诉讼过程中，双方当事人有各自委托医学专家作证的权利。但医学专家的资格要经过审查，双方可以对该专家的特别知识、经验或者技术水平进行询问，并审查其教育程度、学术水平、个人素质、有无鉴定失误的经历等各方面信息。当事人如对某一医学专家资格有疑义，可以直接请求法庭将其排除于专家证人之外，但法官会根据自己的判断来决定资格审查的结果。专家虽然是受当事人委托，但是他的证词必须根据事实与其掌握的知识做出。在庭审过程中，作为专家证人的医生还要接受对方律师的质询。

美国规定专家证人必须出庭作证。如《联邦证据规则》第706条(a)规定法庭或任何一方当事人均可传唤该专家证人出庭作证，该专家证人应接受包括传唤其作证的一方当事人在内的每一方当事人的交叉询问。第706条(d)规定不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。

美国最高法院还规定了审核专家证词的法律标准，即道伯特标准。这个标准要求医学专家的证词不仅必须和案情相关，而且必须具有科学的可靠性。在考虑科学的可靠性的时候，法庭通常会从以下几个方面进行审核：(1)医学专家举证所依据的技术或理论是否能够或者已经被他人所检验，这里所考虑的是专家的理论是否经得起客观的检验。(2)医学专家举证所依据的技7R或理论是否已经被同行评审以及是否在科学期刊上发表过。(3)对医学专家举证所依据的技术或理论是否有已知的错误率；医学专家举证所依据的技术或理论是否已经被同行所接受。除以上这几方面的因素之外，法庭还可以根据具体案件的情况考虑其他的因素。另外，以上每个单一因素都不具有决定作用，法庭是要考虑各个因素之后对医学专家的举证做出一个全面的判断。

三、两大法系医疗事故鉴定法律制度比较

通过上文我们可以看出，两大法系的鉴定制度有其各自的特点。

关于医疗事故鉴定的启动与鉴定人的选任，大陆法系国家与英美法系国家的规定完全不同。在大陆法系国家，医疗事故鉴定人被认为是法官的助手，是为了弥补法官医疗知识不足而选任的医学参谋。因此。在诉讼过程中，法官有权决定是否进行医疗事故鉴定、鉴定什么内容、以及由谁实施鉴定。而英美法系国家把医疗事故鉴定人视为专家证人，而证据的提出由控辩双方负责，因此，当事人有权决定是否进行医疗事故鉴定，以及由谁进行鉴定。在医师事故诉讼程序中，控辩双方都有启动医疗事故鉴定的平等权利。

关于鉴定人的资格，大陆法系采用的是鉴定权主义，即国家明确规定哪些人具有鉴定资格或者是哪些机构具有鉴定权。除非是特殊情况，医疗事故鉴定人从既定的名单中选任。而英美法系采用的是鉴定人主义，即不明确规定哪些医疗专家或机构为鉴定人，而是任何具有专门医疗知识的人都有可能成为鉴定人，前提是通过资格审查。

关于鉴定人的出庭，在有些大陆法系国家，由于其诉讼模式的职权主义色彩，鉴定人可以向法庭提交书面意见，鉴定人是否出庭由法官根据需要来决定。如《法国新民事诉讼法典》第282条和第283条的规定，鉴定人应向法院书记员提交鉴定报告，如法官依据鉴定报告仍不能充分查明真相，则可以听取鉴定人的说明。但现在，鉴于鉴定结论本身所固有的特点，鉴定人出庭的重要性已得到越来越多的强调。对不肯出庭的鉴定人可以处以罚款，而对于鉴定人作伪证的，则可以处以伪证罪。英美法系国家的专家证人制度贯彻得较为彻底，鉴定人的角色是专家证人，应当与普通证人一样出庭接受控辩双方的询问和质询。除非有法定的例外情况，鉴定人应当出庭，否则可能面临鉴定结论不可采的结局。C6]也就是说，专家证人在庭外所作的陈述或者向法庭提交的书面意见都不具有证据的可采性。根据美国法律，专家证人适用证人的有关规定，专家证人应当出庭作证而拒绝的，法院可依藐视法庭罪予以论处；专家证人作伪证的，则可处以伪证罪。

大陆法系强调法官的作用，法官依据职权可以决定是否进行鉴定以及规定鉴定的内容，对于鉴定结论也是法官采取自由心证来自己判断。由于鉴定人的中立性，以及强调法官的作用，因此，大陆法系鉴定制度的优点是最大限度地保持了鉴定的客观公正性，其缺点便是当事人只有申请权，对于鉴定与否、鉴定事项、鉴定人人选都无法决定，在一定程度上对保护当事人的权利不利。且由于法官往往缺乏相关的专业知识，因而鉴定人的鉴定结论对法官影响较大，有时甚至替代了法官从事的审判活动。而英美法系国家鉴定制度充分地调动了当事人的主动性，双方能够各自选择自己的鉴定人，并能通过质询的手段去做削弱对方鉴定结论效力的努力。这种竞争式的鉴定制度能通过竞争使鉴定的质量和效率都有所提高，并能利用当事人双方的主动性来更全面地揭示案件的客观事实。但其缺点是有些鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家，因为鉴定人代表本方当事人的立场和利益，其鉴定结论就具有明显的倾向性，有时难以宁人信服。

总之，两大法系的鉴定制度各有所长，我国应该借鉴他们各自的优点，来完善我们的医疗事故鉴定制度。

四、两大法系医疗事故鉴定法律制度对我国立法的启示

首先，我国医疗事故鉴定的性质应确认为司法鉴定，改变其医学鉴定的性质。

之所以将医疗事故鉴定确定为医学鉴定，理由就是医疗事故鉴定是专业鉴定，法官不懂医学。因此，只能由医学机构组织鉴定，而不能由法官自己组织鉴定。这是一种误解。医疗事故鉴定是医学司法鉴定，其基本性质是司法鉴定中的一种。法官不懂医学，并不能否定医疗事故责任鉴定是司法鉴定性质，法官也可能不懂刑事鉴定专业，也不懂物理、化学，尤其是不懂人类基因识别专业，但是，都由他们组织司法鉴定，对鉴定结论进行审查，确认实事，作出法律认定。医疗事故鉴定同样如此。而且唯有如此，才能够打破医疗事故鉴定的垄断性，实行科学的医疗事故鉴定制定。

既然医疗事故鉴定是医学司法鉴定，那么，法官就应当享有全面的医疗事故司法鉴定的决定权、组织权和审查权。需要进行医疗事故鉴定的，应当由法官决定；对于医疗事故的鉴定，应当由法官组织，确定鉴定的合适人选，确定鉴定的时机和内容；对于医疗事故医学司法鉴定的结论，应当像其他司法鉴定结论一样，法官有权进行审查，有权决定是不是应当重新鉴定，有权决定对医疗事故鉴定结论是否采信。

其次，我国医疗事故鉴定制度立法时，应摒弃以机构名义做出鉴定，建立完善的独立鉴定人制度。

西方两大法系国家在鉴定制度上尽管存在很大差异，但有两点大体上是一致的；其一，接受法官委托、指定或者控辩双方传唤的鉴定人，必须是自然人，而不能是某一鉴定机构。鉴定应当属于一种个人行为，而不是集体行为。鉴定人应当亲自实施具体的鉴定活动，亲自在鉴定报告上签字，并亲自接受法庭的传唤或者控辩双方的申请，在法庭上出庭作证。其二，鉴定人都不具有官方人员的地位和背景，而只是接受控辩双方或者法官委任，帮助事实裁判者确认某一事实是否存在的人，即使是被列入鉴定人名册的专家，也不过是普通的专家而已。

再次，我国医疗事故技术鉴定应建立鉴定结论排除制度，保证鉴定人的出庭。

医疗事故法律论文篇2

首先应当明确的一点是医务事故与医疗过错是两个不同的概念，前者是《医疗事故处理条例》中承担法定责任的前提，后者则从民法侵权理论中的过错原则引申而来。从逻辑层次上看，医疗过错的外延大大超过了医疗事故的范围。所谓医疗过错，是指医务人员在医疗活动中由于主观原因，违反法定义务或诊疗护理操作规范的规定，造成患者人身损害后果的行为。构成医疗过错的行为，行为人的主观心态既可能是故意，也可能是过失，而在实践中，大多数情况下都表现为过失，要么是疏忽大意，要么是过于自信从而导致了危害后果的发生，所以《医疗事故处理条例》中对医疗事故的界定，仅为过失而否认故意，因此有学者认为，由于医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因而建议使用“医疗过失”而避免使“医疗过错”[6].其次，医疗过错鉴定与司法鉴定的含义也不尽相同。医疗过错行为造成了患者人身损害后果，这种人身损害不但包括身体的损害而且还包括精神的损害，损害后果可以是明显的损害，也可以是轻微的损害，相对于《医疗事故处理条例》的损害程度，医疗过错的损害程度可以较轻。根据规定医疗事故的鉴定可一鉴多用，受司法机关委托即为司法鉴定，受医患双方委托即为自行鉴定，受行政机关委托即为行政鉴定[7]，而医疗过错的鉴定只能由司法机关提起委托，鉴定组织是根据《民事诉讼法》第72条规定而组建的法定的鉴定机构，鉴定文书格式符合诉讼法及证据规定关于“鉴定结论”形式要件标准，鉴定人出庭接受对鉴定过程和鉴定结论的质证，鉴定公开、权力监督、错案追究，所有这些鉴定程序和实施措施，都保证了医疗过错司法鉴定的中立性和公正性。2002年9月1日至2003年4月30日，北京市海淀区法院共委托当地医学会鉴定41件医疗纠纷案，其中有40件不属于医疗事故，只有1件属于医疗事故，对此，办案法官感慨：我国的医疗水平比发达国家低，但医疗事故的认定却如此少，真令人怀疑医疗事故鉴定的合理性。据悉，海南省医学会鉴定的医疗事故率为17.5％。部分对医疗事故鉴定结论不服的患方当事人，经法院许可委托司法部司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，在300多例案件中有80％的医疗事故鉴定结论被推翻[4].对医学会作为医疗事故技术鉴定的组织者，有许多学者表示质疑[4、7、8]，认为这种鉴定模式类似医生之间“邻居鉴定邻居”，其中复杂的行业内部关系外行人一般很难知晓；另外，《中华医学会章程》还规定：本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务。该章程对医务人员保护和服务的内容，不仅与《民事诉讼法》关于鉴定人员回避的规定相矛盾，而且也违反了鉴定中立的最基本原则，使社会各界对医学会组织医疗事故鉴定的合法性和鉴定结论的公正性不断地产生怀疑。

二、法律冲突的价值判断

行政法规与民事法律之间产生原则性冲突，在各国的立法实践中并不多见。根据法学理论，《医疗事故处理条例》中关于“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的立法寓意，并未完全体现出尊重人的生命价值和人格尊严的精神，也与《民法通则》第106条产生冲突。在医疗纠纷案件中，决定医患双方利益的核心是医疗事故鉴定问题，由于医疗事故鉴定机制的设计存在着的根本缺陷，鉴定结论能否客观公正地还原事实真相就值得怀疑，因为鉴定结论将直接决定双方的利益得失，同时也间接地影响着社会公平评价体系。要保障一项权利，首先要确定哪一项义务优先，或者说要确定哪一种价值优先[9]，这也是人类社会对自身固有权利保护的新趋势。医疗纠纷案件大多属于民事诉讼范畴，当事人之间法律地位平等，法律若要优先保护其中一方的权利，其优先的理由至少应包括以下两点，第一是社会根据：公民基本权利的意义在于要求国家职能部门的保障，当公民的这些基本权利受到侵害时，既使法律没有规定，相关职能部门也有义务提供救济[10].在医患纠纷的相互关系中，患方作为个体面对庞大的医疗机构，无论是在医疗信息、专业知识，还是在经济基础、法律支持等方面，都处于相对劣势，属于医患纠纷对弈中的弱势群体，而由自然人组成的社会评价体系，出于济弱的本性和助人的天性，往往会同情弱者，于是医患纠纷双方权利优先的天平往往会倾向患方。第二是法律根据：根据《立法法》第79条的规定，《民法通则》的法律效力高于《医疗事故处理条例》，两者之间属上位法和下位法的关系，当下位法中不属于医疗事故，医疗机构不予赔偿的规定，与上位法所确定的损害赔偿原则不相符合时，下位法不相符合部分的不应在具体司法实践中予以适用。根据侵权法学理论，如果行为人的行为，导致他人人身损害就应当承担相应的民事责任，而是否实际承担民事责任取决于其主观是否有过错、行为与损害后果之间是否存在因果关系等因素。事实上，医疗事故并未涵盖所有的医疗侵权损害，而医疗过错却涵盖了医疗事故[5、8].《医疗事故处理条例》不是贯彻执行《民法通则》的特别法，而是行政处罚和行政监督体系中的行政规范，为了国家的法制统一，应当修改其中与民法原则相矛盾的内容，避免与《民法通则》产生法律冲突，使医疗纠纷与其他民事纠纷一样，由《民法通则》进行调整规范。基于上述社会根据和法律根据的分析论证，笔者认为：在医患双方平等的民事法律关系中，司法机关应以平等保护为原则、优先保护为例外，在基于同等的法律事实的前提下，应优先考虑患方的合法权利是否得到充分的保护。

三、医疗过错的司法适用

医疗事故鉴定结论是两分法，即要么是要么不是。其实不论哪种结果出现，都会使医患双方的矛盾处于紧张对抗之中，这种气氛会对审判产生一定影响。医疗事故鉴定又因为是医学多专业知识相互交叉融合的结果，有时会使一些法官完全依赖鉴定结论而难以进行法律分析。笔者认为，医疗事故鉴定结论只是证据的一种，不可能也不应该是法院裁判的唯一依据，法院可以对此进行全面客观的证据审查。若法院将医疗事故中所有的问题，都交给医疗事故鉴定机构进行认定，那实质上是移交了裁判权[4]，而放弃或者忽视对鉴定结论进行法律分析的权力，同样也是自甘审判能力退化和司法裁判权异化的表现[8].

医疗过错鉴定不论是鉴定文书的形式要件，还是鉴定结论客观公正性的实质要件，甚至是对鉴定权力的监督约束机制，都较医疗事故鉴定规范和公道，再加上司法权对患方当事人合法权利可能的优先保护，因而，医疗过错鉴定将更加凸显现代文明的司法理念和公民基本权利不容侵犯的宪法精神。当前在审理医疗纠纷工作中，患者是否做过医疗事故鉴定不能作为医疗过错鉴定的前置程序，若医疗事故鉴定委员会作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人对结论不服，但不申请重新鉴定而是申请医疗过错司法鉴定的，人民法院应予准许并按有关规定依法委托；若作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人虽然对结论不服，但因经济等客观原因而未提出医疗过错司法鉴定的，只要医疗行为符合民事侵权构成要件，人民法院仍应当根据《民法通则》第106条等法律规定，确定医疗机构应当承担的相应民事责任。

四、小结

《医疗事故处理条例》关于不属于医疗事故医疗机构不赔偿的规定，与《民法通则》关于公民、法人过错单侵害他人人身应当承担民事责任的规定，若从形式逻辑上分析并不矛盾，但因医疗过错涵盖了医疗事故，所以实际上两者之间存在着根本的冲突。根据《立法法》的规定，应当认为《民法通则》的效力要高于行政法规，为了维护国家的法制统一，《医疗事故处理条例》第49条“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的条款应予及时修改。

参考文献：

［1］《政法论坛》2004年第3期，138-144页，沈健：《试论建立我国医疗事故纠纷的仲裁机制》；

［2］《法学》2003年第2期，75-78页，洪莉萍：《医疗事故的界定及相关问题探析》；

［3］《法律适用》2004年第1期，6-8页，王治平：《〈医疗事故处理条例〉在民事审判中的运用》；

［4］《法律与医学》2004年第1期，1-5页，马军：《论医患纠纷损害赔偿新释解》；

［5］何颂跃主编：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社，2002年1月第1版，257-266页；

［6］《中国司法鉴定》2004年第2期，42-44页，朱广友：《医疗纠纷鉴定：判定医疗过失的基本原则》；

［7］《法学评论》2004年第2期，132-137页，沈健、韩波：《论医疗事故鉴定结论在民事诉讼中的应用》；

［8］《法律适用》2004年第1期，9-12页，刘心稳：《医疗事故纠纷案中医疗机构过失的认定》；

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鉴定制度是法律制度的组成部分，它的完善程度是法制建设的一个标志，因此，医疗事故技术鉴定制度必须与国家法律制度相一致，医疗事故技术鉴定活动必须严格遵守国家法律法规的规定。法制原则在医疗事故技术鉴定中主要体现为医疗事故技术鉴定主体要合法、医疗事故技术鉴定客体要合法、医疗事故技术鉴定程序要合法、医疗事故技术鉴定的步骤、方法与结果要合法。从实体到程序，从形式到内容，从技术手段到各项标准必须严格执行法律法规的规定。

医疗事故技术鉴定机构必须具备规定的条件，经过有医疗事故技术鉴定机构审批权限的行政主管机关批准。医疗事故技术鉴定的人必须具有医疗事故技术鉴定资格，并持有医疗事故技术鉴定专家执业证书的自然人。未依法设立的机构和不具备医疗事故技术鉴定专家资格的技术人员所进行的医疗事故技术鉴定属于非法医疗事故技术鉴定，其所出具的结论不具有证据作用。医疗事故技术鉴定的对象（含医疗事故技术鉴定客体）必须是得到国家法律的确认，特定结论的依据必须符合法定的科学标准，医疗事故技术鉴定结论才可以作为证据。医疗事故技术鉴定方法应是法律承认的，或经国家技术监督部门批准实施或行业学术委员会认可或推荐的。同时在医疗事故技术鉴定过程中必须严格地维护公民的合法权益不受侵犯。医疗事故技术鉴定文书的形式和内容要符合证据要求。总之，有关医疗事故技术鉴定的一切活动必须在法制的轨道上运行。

二、公开、公平、公正原则

在医疗事故技术鉴定过程中贯彻公开原则，将有利于全社会的监督，最大限度地防止和克服腐败。公开原则在医疗事故技术鉴定过程中具体表现在：（1）医疗事故技术鉴定项目公开；（2）医疗事故技术鉴定项目收费公开；（3）医疗事故技术鉴定项目标准公开；（4）医疗事故技术鉴定程序公开；（5）医疗事故技术鉴定专家姓名公开等。

公平原则要求对不同委托主体委托的医疗事故技术鉴定要一视同仁。不论是来自公、检、法、司等机关还是来自企事业单位，社会团体，公民个人甚至是犯罪嫌疑人，在委托医疗事故技术鉴定业务的地位上是平等的，应平等地对待。

三、科学、客观原则

医疗事故技术鉴定是利用各种专门知识去解决各种医疗事故技术鉴定客体在司法工作中的证明作用，因而需要强调依据科学的原则。科学、客观是医疗事故技术鉴定活动的生命。医疗事故技术鉴定专家从始至终必须遵守这一原则，才能确保医疗事故技术鉴定结论正确无误。实事求是，尊重科学，一切活动按科学规律进行。医疗事故技术鉴定受理要符合法律程序，医疗事故技术鉴定资料要具备科学标准，医疗事故技术鉴定的步骤、手段、方法必须具有科学性、有效性、先进性，医疗事故技术鉴定结论要有充分的科学依据。每一医疗事故技术鉴定结论都应来源于客观实际，来源于对医疗事故技术鉴定客体的正确判断，切忌有任何偏见，更不能主观臆断和无知妄断。

医疗事故技术鉴定是科学技术检验结果的判定。对检验结果的含义作科学分析，得出概念或抽象的结论，才能满足医疗事故技术鉴定的要求。分析的时候要根据科学原理，恰如其分的阐明其意义及各个征象的内部联系。切不可超越科学规律、超越事实能证明的限度，作跳跃式的推理。因为胃内容毒物分析呈阴性，就否定被检者中毒，这也是超越能证明的限度。因为胃内容毒物分析呈阴性，只能说明胃内容没有检验出毒物，不等于血液或其他组织没有毒物。

医疗事故技术鉴定专家故意作虚假医疗事故技术鉴定结论要受追究其法律责任，因非主观故意出现医疗事故技术鉴定结论失误要承担一定的行政责任和赔偿责任。法律的有效监督与制约也是医疗事故技术鉴定活动科学、客观的法律保证。

四、独立医疗事故技术鉴定原则

独立医疗事故技术鉴定，即医疗事故技术鉴定专家在不受任何干扰的情况下，独立表达意思，根据对医疗事故技术鉴定客体检验的结果，作出科学的判断。主要表现为：

1.医疗事故技术鉴定专家的不可替代性

专门性问题的医疗事故技术鉴定，必须指聘有相应知识的人进行医疗事故技术鉴定，不能以他人代替，这是因为医疗事故技术鉴定本身就是科学技术的高层次、高特异性的实践，没有专门知识及技术的人是无法进行这种实践的。

2.医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定专家意志的表现

医疗事故技术鉴定专家通过技术检验，根据检验结果，综合其他情况，经分析判断得出结论。任何结论都是医疗事故技术鉴定专家大脑对客观的反映，而这个客观是医疗事故技术鉴定专家通过检验而认识的。没有经过实践的人就没有这种认识。所以，医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定专家负责制，其他任何人都不能也不该负责。医疗事故技术鉴定机构领导不能将个人意见强加给医疗事故技术鉴定专家；若几个医疗事故技术鉴定专家意见不一致，也绝不得以少数服从多数的方式来简单统一医疗事故技术鉴定结论。

3.医疗事故技术鉴定活动不受机关、团体、个人非法干涉原则

医疗事故技术鉴定专家必须独立进行医疗事故技术鉴定，独立出具医疗事故技术鉴定结论。贯彻好这一原则要求做到：医疗事故技术鉴定机构要相对独立，不宜设置在其他职能部门之内，避免受多层领导关系的制约；医疗事故技术鉴定专家的活动，包括医疗事故技术鉴定方案的制定、医疗事故技术鉴定的实施、医疗事故技术鉴定结论的提出、法庭证言等必须由医疗事故技术鉴定专家独立进行，不受司法机关职能部门的左右，不受其他机关、团体和个人的干扰。当事人干扰医疗事故技术鉴定活动，使医疗事故技术鉴定不能顺利进行，给侦查、起诉、审判活动造成损失的行为要追究相应的法律责任。

处理医疗事故技术鉴定分歧决不能以下级服从上级、少数服从多数、“学生”服从老师、一般专家服从“权威”专家的方式强行统一。一般来说，如果医疗事故技术鉴定对象符合医疗事故技术鉴定条件，医疗事故技术鉴定对照资料充分，参加医疗事故技术鉴定的专家素质高且能完全站在客观、公正的立场上，医疗事故技术鉴定的手段方法全面、先进，绝大多数案件是可以获得一致医疗事故技术鉴定结论的。个别难以取得统一认识的案件，主要是因为医疗事故技术鉴定资料（尤其是检材）明显不具备医疗事故技术鉴定条件。笔者反对在集体医疗事故技术鉴定出现分歧时，以简单多数的意见作为集体的结论并出具医疗事故技术鉴定书。因为这是强行统一医疗事故技术鉴定结论的作法，实际上剥夺了不同意见医疗事故技术鉴定专家的权利。

五、及时医疗事故技术鉴定原则

医疗事故技术鉴定客体随时都在发生变化，改变着本身的基本属性。如某些物证存在腐败变质的可能，某些毒物在血液保存期间浓度会很快下降，因此，医疗事故技术鉴定必须及时进行。医疗事故技术鉴定专家完成医疗事故技术鉴定的时间一般应在接受委托15日内，少数疑难医疗事故技术鉴定项目或需要时间条件的项目可增加医疗事故技术鉴定时限，如伤情医疗事故技术鉴定要看损伤当时及治疗过程与预后情况，要待伤情稳定，才可作出损伤程度的结论。医疗事故技术鉴定专家不能按期完成医疗事故技术鉴定任务，应提前向委托机关提出延长医疗事故技术鉴定时限的申请。

六、医疗事故技术鉴定分离原则

医疗事故技术鉴定分离原则，即医疗事故技术鉴定活动与司法活动分离原则，是指医疗事故技术鉴定机构应相对独立，不宜设置在侦查、检察、审判部门之内，并且在同一诉讼案件中，医疗事故技术鉴定专家不能参加侦查、检察、审判活动，而侦查、检察、审判人员也不能参加医疗事故技术鉴定活动。

为了严格执行医疗事故技术鉴定分离原则，应反对“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”。所谓“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”，就是在同一个案件中，医疗事故技术鉴定专家既参加医疗事故技术鉴定活动又参加侦查活动或检察活动或审判活动，或者相反在同一案件中侦查员、检察员、审判员既参加自己的职能活动又参加医疗事故技术鉴定活动，充当医疗事故技术鉴定专家。在我国当前的司法实践中，“自侦自鉴”的情况尚未禁绝，尤其在基层侦查机关因主客观条件所限，“侦鉴不分”的现象时有出现。“自检自鉴”、“自审自鉴”虽无明显表现，但有些近似于“审鉴一体”的医疗事故技术鉴定组织形式也值得引起重视。

“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”所以被各国法律所禁止，因为它一则违背了诉讼法的依法回避原则，造成违法办案的后果。由于医疗事故技术鉴定专家或司法人员受双重活动的影响，主观上对医疗事故技术鉴定形成思维定势，导致医疗事故技术鉴定跟着案情走，按自己设想的框框，千方百计地寻找符合自己结论需要的“依据”，进而作出先入为主的医疗事故技术鉴定结论，使科学医疗事故技术鉴定偏离客观、公正立场。

七、保守秘密原则

保守案情秘密，维护国家利益和委托人的合法利益是有关人员在医疗事故技术鉴定活动中应重视的一条原则，同时也是医疗事故技术鉴定专家的义务之一。任何案件都有一定的秘密，有些情况是不能泄露的。如不得散布案内人员的隐私；不得透露案内证据情况；不得将医疗事故技术鉴定结果告诉委托机关以外的任何单位和个人；不得向亲属谈论医疗事故技术鉴定内情等。

八、医疗事故技术鉴定监督原则

医疗事故技术鉴定活动属于诉讼活动的组成部分，其活动过程必须毫无例外的依法受到监督。没有监督，就难以保证医疗事故技术鉴定活动的合法有序进行，难以实现医疗事故技术鉴定的客观、公正，难以保证工作质量。医疗事故技术鉴定活动与其他诉讼活动一样，依法独立进行但同时又要接受法律监督。在过去较长的时间内，我国强调医疗事故技术鉴定独立较多，而对医疗事故技术鉴定监督宣传、研究不够，加之有关医疗事故技术鉴定的法律不健全，医疗事故技术鉴定活动中由于缺少必要的监督而出现的问题不少。医疗事故技术鉴定监督应贯穿于整个医疗事故技术鉴定过程，体现在各个方面，形成一个完善的监督机制。医疗事故技术鉴定监督主要体现在以下方面：

1.医疗事故技术鉴定程序合法性的监督

医疗事故技术鉴定必须依法进行，如果医疗事故技术鉴定程序不合法，医疗事故技术鉴定结论不仅不具有证据作用，有关各方还应承担相应的法律责任。如医疗事故技术鉴定受理是否合法，即委托主体是否符合法律规定；受理主体是否法定医疗事故技术鉴定机构（依法审批的医疗事故技术鉴定机构或依法指定的行业机构）和取得医疗事故技术鉴定资格的医疗事故技术鉴定专家；医疗事故技术鉴定专家是否参加了本案的侦查、调查活动，是否属于其他方面必须依法回避的人；医疗事故技术鉴定资料（主要指检材）的来源是否合法等。

2.医疗事故技术鉴定方式客观性、公正性的监督

医疗事故技术鉴定方式不客观、不公正也会导致医疗事故技术鉴定结论失实。如医疗事故技术鉴定活动是否由两个以上医疗事故技术鉴定专家参加；医疗事故技术鉴定是否执行了复核制度；共同医疗事故技术鉴定或医疗事故技术鉴定委员会医疗事故技术鉴定是否符合组织规则，是否有强行统一医疗事故技术鉴定结论的做法，集体讨论活动是否邀请人大、政协、委托机关方面的代表参加旁听，避免暗箱操作等。

3.医疗事故技术鉴定活动规范性的监督

监督医疗事故技术鉴定对象、医疗事故技术鉴定过程、医疗事故技术鉴定方法、医疗事故技术鉴定结果是否符合科学规范。如检材的提取、保存、运送、制备是否符合科学规则，检材的数量与质量是否具备医疗事故技术鉴定条件；样本来源是否真实，数量、质量是否符合要求；医疗事故技术鉴定的实施步骤、方法是否与所属学科该问题的科学规则一致，医疗事故技术鉴定方法是否具有有效性、先进性；医疗事故技术鉴定结论依据是否充分，是否达到法定的科学标准。如果这些方面中的一项不符合规范，就可能影响医疗事故技术鉴定结论的正确性、准确性。

医疗事故法律论文篇4

1关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认，双方法律地位的平等性。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律系统，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系，而这一点，到目前为止，大多数卫生部门的同志一直不愿意接受。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上，进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

2关系医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员鉴定后，认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。这个观点在卫生界有相当的代表性。这也往往是医患双方激化矛盾的焦点，医疗事故鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界线，实际上两者在法律上存在重大区别。认清这一点，有利于缓解医患双方的矛盾。

实际上，构成医疗事故的，必须是医疗机构及其医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失，且造成的后果与行为存在因果关系，方可能构成，否则属于医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“条例”之外。

医疗事故法律论文篇5

（Nanjing University of Chinese Medicine，Nanjing 210046，China）

摘要： 在我国卫生事业管理体制和具体实践中，存在着鉴定制度“二元化”的现象，《医疗事故处理条例》和司法鉴定制度并存，使鉴定产生缺乏公平性等问题。随着《侵权责任法》的实施，有学者认为司法鉴定将在医疗损害鉴定中起着越来越重要的作用。基于医疗的专业性、复杂性和技术性，医疗损害鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作，医疗事故技术鉴定制度仍是一项可利用的制度资源。文章运用文献检索法，获取近期权威的研究资料和有关鉴定制度的法律法规，采用对比研究方法进行理论分析。通过论述我国现行医疗损害鉴定法律制度存在的缺陷，在对我国国情、现行法律体系的分析考量基础上，为我国现行医疗损害鉴定法律制度的进一步完善提出相应的建议和构想。

Abstract: When putting the health management into practice, lack of equality presents in China's current appraisal system under the guidance of The Regulation on the Handling of Medical Accidents and the Judicial Expertise System. With the implementation of the Tort Liability Law, the forensic system of medical disputes will play a more and more important role in medical malpractice identification system.However, due to the medical profession, complexity and technology, the common forensic expert might not be competent for the identification of medical injury. The system of technical identification of medical injury remains as a system resource available. In this paper, theoretical analysis is conducted by comparing the latest information at home and abroad, the related laws and regulations and different appraisal systems acquired by literature searching. The drawbacks of current medical damage appraisal system in our country are pointed out in this thesis. The suggestion of how to improve the medical expertise system in our country is put forward.

关键词： 侵权责任法 医疗损害 鉴定制度

Key words: the Tort Liability Law；medical damage；appraisal system

中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）29-0270-03

0引言

目前，医疗纠纷是我国社会的一个热点和难点问题，医疗损害侵权案件在医疗纠纷中占有很大的比例。作为民事诉讼证据形式之一的鉴定结论在医疗损害侵权案件中的地位十分重要，它为审判人员明确损害事实的程度、区分当事人双方的责任大小提供了有效的佐证。公正准确的医疗损害鉴定结论有赖于合理完善的医疗损害鉴定制度。在有关医疗损害鉴定制度的问题上，现行法律、法规缺乏明确、统一的规定，尤其在鉴定过程中，适用医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定的问题上，长久以来呈现 “二元化”的混乱局面。《侵权责任法》的实施昭示着医疗损害鉴定制度迈向“一元化”的方向，然而由于缺乏配套的司法解释，使鉴定制度的完善止步不前。

1我国医疗损害鉴定制度的历史沿革和现状分析

1.1 《医疗事故处理办法》时期在我国，关于医疗事故处理的律法源远流长，直到1987年《医疗事故处理办法》颁布，才统一了对医疗事故技术鉴定的认识，此时我国具有鲜明时代特征的医疗事故处理理论体系和法律制度初步建立[1]。《医疗事故处理办法》时期的医疗损害鉴定制度是具有时代特征的、过渡性的、较多缺陷的医疗损害处理制度，它所采用的医疗事故技术鉴定模式具有省属性、全医式、卫生行政参与管理三个基本特征，弊端较大。随着社会的多元化发展，医疗问题成为社会热点问题，《医疗事故处理办法》所规定的医疗损害鉴定制度越来越受到社会的质疑，受到患者的不满，许多学者对如何改革这些制度缺陷进行了探讨，为之后出台《医疗事故处理条例》提供了可借鉴的立法理念和实践指导。

1.2 《医疗事故处理条例》颁行后2002年，国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，是我国医疗损害鉴定制度历史上的一次重大改革。《条例》明确了医疗事故的定义，明确了不属于医疗事故的各类情形，明确了医患双方当事人解决医疗事故纠纷的处理方式，规定医疗事故的认定由社会学术团体（医学会）担任，从而将医疗卫生行政主管部门（卫生局）从纠纷中解脱出来，由医学会组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定工作。《医疗事故处理条例》改变了之前医疗损害纠纷行政特色鲜明的处理模式，有利于保护医患双方的合法权益，使得医患双方的权利更加对等。

随后，《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》对医疗损害侵权案件中鉴定的处理方式进行了具体规定。由医疗事故引起的医疗损害侵权纠纷，人民法院在诉讼程序中，需参照《医疗事故处理条例》的相关规定办理，若通过申请或指定，需进行法医类司法鉴定的，由医学会组织进行鉴定。从法律法规中看来，因医疗事故以外原因引起的其他医疗损害侵权案件中的鉴定问题，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》处理，此类不构成医疗事故的侵权案件适用《民法通则》的规定。

于是，“二元化”的鉴定模式逐步形成，随之而来的一系列规定的出台，使刚刚里程碑似的医疗损害鉴定制度又陷入重重矛盾当中。2005年，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施，详细列明了人身损害的赔偿项目、详细计算方法及适用标准，主要针对我国以往没有统一的人身损害赔偿标准而制订，但该司法解释规定的赔偿标准在总体上明显比《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准高。同年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施，它规范了司法鉴定的管理主体、管理客体、管理范围，规范了诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中的若干行为规范，进一步明确了司法鉴定的基本概念，合理划定了《决定》的调整范围，揭示了司法鉴定的本质属性，确定了统一管理体制的基本框架和基本内容，是建立统一的司法鉴定管理体制的一项重要标志[2]。《决定》的内容对于我国医疗损害鉴定制度影响非常大，许多规定与《医疗事故处理条例》中相应条文有出入，对《医疗事故处理条例》产生了冲击。

1.3 《侵权责任法》颁行后2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》开始施行，又是我国医疗损害责任制度构建的一个新的里程碑。《侵权责任法》第一次以立法的方式提出了“医疗损害鉴定”的概念，从形式上统一了长期并存的医疗损害技术鉴定和法医类司法鉴定的概念，“二元化”局面的终结看到了曙光。与此同时，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。配套文件的颁行使大多数学者认为《侵权责任法》实施之后，司法鉴定在医疗损害侵权案件中将起着越来越重要的作用，医疗事故技术鉴定将逐渐退出历史舞台。同年，卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发〔2010〕61号）开始颁行，明确指出医学会要继续履行医疗事故鉴定职责，如果医患双方共同委托或人民法院在法庭审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定的，应当受理鉴定。

这些不同层次、不同级别的法律法规构成了我国多渠道、多元化的医疗损害鉴定制度现状，更重要的是，在这些法律法规的规定中，对医疗损害鉴定如何适用的问题存在多处不一致的地方，因此在处理医疗损害侵权纠纷案件中，存在医疗损害鉴定的混乱局面，给正义的实现增添了障碍。

2现行两种鉴定制度在医疗损害侵权纠纷中的分析比较

目前在我国，医疗损害鉴定涉及两方面，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定[3]。在《侵权责任法》颁布前，学界也有许多关于两种鉴定制度在此类案件中运用的优劣分析，但《侵权责任法》实施之后，关于《医疗事故处理条例》即将废止的呼声高涨，医疗事故技术鉴定将何去何从是比之前更值得思考的问题。因此本文在比较两者优劣的问题上，重点讨论医疗事故技术鉴定相比较司法鉴定在作为民事诉讼证据效力上的瑕疵和不可取代的优势。

2.1 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的证据效力瑕疵在民事侵权案件中，证据材料要成为证据必须经过法庭质证的过程，评判标准为是否具有证据能力，证据材料必须具有三个属性，分别为客观性、关联性、合法性，才具有证据能力。由于医疗事故技术鉴定结论是由《医疗事故处理条例》所规定的，其中的相关制度直接用于民事诉讼范畴就存在许多程序方面的瑕疵，导致与司法鉴定结论相比，医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中的证据，其证据效力也产生瑕疵，主要集中在证据的客观性和合法性上。

医疗事故技术鉴定结论在客观性上的瑕疵主要体现在医学会和行政部门有着种种联系，在处理这些医疗事故鉴定中，结论就可能会在强大的行政影响力下发生违背客观事实的变化。鉴定人员的身份也使患者担心鉴定结果的中立性。医学会鉴定人员的组成主要是当地各个医院的医生、高校的医学教学科研专家，而被告是医疗机构和医生。鉴定人员和被告在同一个行业中，是否会有倾向于自身行业利益的保护呢？以上种种的疑虑自然使得患者为鉴定结果的客观性担忧。

《侵权责任法》实施以来，在医疗事故鉴定结论作为证据合法性问题上更加另人质疑，主要因为法律依据的瑕疵。《医疗事故处理条例》及其相关的配套文件，为医疗事故鉴定结论作为证据的合法性提供了法律依据。国务院颁布的《医疗事故处理条例》属于行政法规，法律位阶较低，授予医学会法定医疗事故鉴定权似乎底气不足。《侵权责任法》属于法律范畴，相对于《医疗事故处理条例》是上位法，此法实施之后，根据“上位法优于下位法”的原则，在医疗损害侵权案件中，理论上可以直接适用《侵权责任法》，绕过医疗事故技术鉴定，《医疗事故处理条例》似乎将名存实亡，医疗事故鉴定结论作为证据的法定能力堪忧。

此外，医疗事故技术鉴定结论在证据法定形式、格式内容、质证程序等方面也存在民事诉讼证据要件不相符之处，许多学者对此讨论过，相比之下，司法鉴定有着更为严格的程序，鉴定结论在客观性和合法性上都更加严谨，更加适应于民事诉讼对于证据的要求。

2.2 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的优势

医疗行为的特点具有专业性、复杂性和技术性，无论是在知识层面、实践层面还是经验层面上都是一项需要经过长期磨炼才能胜任的一项工作。每一位从事临床工作的医生，都是要经过专门医学院校的学习和培养，经过实践的锻炼，才能够胜任医学临床工作的[4]。医疗损害既然是发生在医疗过程中的损害行为，它就必然与医疗行为的特点密切相关，只有对医疗过程具有客观的、深入的、清晰的认识，对医疗损害行为过错的认定才是具有科学性的。医疗行为的复杂性也决定了不同专业的医疗问题必须由不同门类的医生和专家来判断，正如内科医生无法来判断病理诊断工作中存在的过错一样道理类似，医疗损害的鉴定应当是具体临床学科和相关专业的结合，鉴定人员必须具备相关的知识构成。

从法医类司法鉴定的学科体系来看，虽然我国的法医学在学科上横跨了医学与法学这两门学科，但从它的学科体系与知识结构来分析，法医与临床医生对于医疗损害的调查与鉴定，结果是会有相当大的差距的。一般法医从知识构成角度既不具备专业的临床医疗知识，也不具备专业的临床医疗技能，根本无法胜任以临床医学知识为主，多种专业知识交织的医疗损害鉴定工作。如果一味地认为法医即是具有法学知识和医学知识的，就能完成医疗损害鉴定工作，这样简单从字面上理解，显然是有偏差的。

从医疗事故技术鉴定的角度分析，当前的医疗事故技术鉴定制度尤其优越性所在，它是由医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度，体现了医疗损害问题由医疗专家分析的基本理念，在英美法系国家相关法律中称之为“同行评价”，这是一种先进科学的理念，保障了医疗权威至上。虽然在实践中由于医疗事故技术鉴定制度在某些方面具有立法造成的缺陷，同时也缺乏公平公开的有效监督机制，使医疗事故技术鉴定结论的证据效力受到质疑，鉴定过程在一定程度上也存在同行相护、行业保护的制度弊端，导致甚至许多讨论认为其将失去社会存在价值。然而，我们要看到其有益的一面，它仍然是一项可以利用的制度资源。医疗行为太复杂了，单一的司法鉴定难以承担医疗损害鉴定这样专业性强的工作，在现行的司法体制下，医疗事故技术鉴定制度仍然是一项可以利用的制度资源，不能因为立法的暂时不完善而把它完全抛弃，要看到医疗事故技术鉴定所不能取代的部分。

3完善我国医疗损害鉴定制度的思考

3.1 构建统一的医疗损害鉴定体系从对我国医疗损害鉴定制度的现状等分析可以看出，在民事侵权纠纷中适用医疗损害鉴定制度，长期处在“二元化”的混乱状态下，《侵权责任法》的出台，为统一我国的医疗损害侵权制度呈现了新的契机。用立法的方式统一医疗损害鉴定制度是立法的趋势，使其在民事侵权中的运用回归“一元化”，一方面，用法律的形式来对医疗事故技术鉴定进行规范，提高它的法律地位，规范它从形式到内容等各方面的操作程序；另一方面，改变两种鉴定制度并存的现象，以医疗事故技术鉴定的不可替代性弥补司法鉴定中对于高专业度的医疗纠纷侵权案件鉴定的空白，使医疗损害鉴定做到专业、合法、统一。

具体来说，《侵权责任法》已经对医疗损害侵权责任进行了专章论述，关于医疗损害鉴定制度在民事侵权案件中的适用问题是其中的一个分支，不适宜专门为其设立一部法律，这样易影响我国整体民事立法的格局。建议在民事立法整体格局不变的情况下，在医疗损害鉴定制度基本框架不变的情况下，由最高人民法院颁布《关于医疗损害侵权责任中适用医疗损害鉴定制度的司法解释》，把司法鉴定中关于医疗损害鉴定的部分和医疗事故鉴定中适用于民事侵权赔偿的部分合二为一，今后凡是有关医疗损害侵权的纠纷，无论是否构成医疗事故，均依据此司法解释的规定处理。司法解释中最核心要解决的两方面问题：一是如何规范原医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中证据在程序上的瑕疵，提高其作为民事纠纷定案证据的证据效力；二是如何重新划分医疗损害程度等级和赔偿等级，做到同一纠纷赔偿上的“一元化”才是实质层面的“一元化”。

3.2 其他具体制度层面建议

3.2.1 鉴定机构“去行政化”要避免鉴定机构受行政机关的牵制，要最大程度保证鉴定结论的客观性和公正性，就要将鉴定机构独立起来，不受任何利益的制约，建立独立于司法机关也不受行政机关领导的医疗鉴定机构，虽然在我国建立这样的鉴定组织需报行政部门批准，但可以在制度上尽量给予人力、物力和财力的保障，将依赖性减至最小，这样，对医疗损害侵权纠纷的当事人得到真正民法意义上的救济，对公平正义的实现都是有益的。

3.2.2 鉴定人员“中立化”鉴定人员的组成是涉及到鉴定结论的中立性问题。本文认为，原医疗事故技术鉴定人员都是医学会专家库的资深医疗卫生专业技术人员，在业务能力和道德水准上都有一定的标准和公信力，中立性还是能够得到相当程度上的保证的，新鉴定制度下的鉴定人员组成可以沿用原来医疗事故技术鉴定专家库的人员，适当增加原司法鉴定的专家，这样的方法节约成本、切实可行。虽然社会关系网的复杂性和渗透性很难彻底地把医学专家独立出来，但在制度上，我们可以尽量保障鉴定结论的中立性，异地鉴定和网络鉴定是比较有效的方法，当然后者是建立在可靠的网络技术基础上的，尤其要解决网络安全性问题。异地鉴定主要是指跨省区的鉴定，在我国，医疗鉴定专家往往来自著名的医学高等院校、大型三甲医院和一些研究机构，固定区域里的鉴定人员资源有限，医疗损害鉴定专家集中化，会形成鉴定垄断局面，更重要的是，小范围内的鉴定人员与医院的关系更加密切和复杂，鉴定结论的公正性和客观性更易受到患者的质疑，因此，跨区域的异地鉴定十分重要，能够缓解当前鉴定制度带来的很多弊端，对形成医疗损害鉴定市场的竞争，提高鉴定结论的质量和科学性也具有十分重要的意义。网络鉴定，也可以称为“双盲”鉴定，是对异地鉴定的补充，具体是指通过电子邮件的方式向鉴定专家发送包括病历、双方当事人陈述、以及经法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料的电子邮件，经专家鉴定后将其结论以电子邮件形式发回委托鉴定单位。过程中的“双盲”是指专家不知道自己所鉴定案件的双方当事人，而医患双方也同样不知道为本案做鉴定的专家。这种方式首先有利于节约高昂的异地鉴定费用和专家宝贵的时间，在遇到一些难以处理的疑难杂症病历的鉴定时，也可通过此途径聘请到外地更加有经验的专家，甚至是国外相关专业的著名专家，与国内外领先的鉴定技术和水平接轨。但这种方式有较大的局限性，对于简单的损害案件，根据书面材料就可以进行鉴定，这样利用网络鉴定的方法传输材料是可行的，但对于复杂的案件，证据材料比较多样化，有时鉴定人必须亲自对患者进行身体检查，对尸体进行解剖，对封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物进行检验，在这种情况下，则不适合采用网络鉴定[5]。

3.2.3 质证程序“严格化”鉴定结论的质证程序是保证鉴定结论证据效力的一个重要方面，方法为鉴定人到庭接受质询，这也我国《民事诉讼法》第一百二十五条规定的要求。鉴定人到庭陈述其鉴定结论，有利于法院全面了解案情，正确分析判断鉴定结论的证据价值，从而确定鉴定结论的证据能力和证明力，体现了现代诉讼直接言词原则，实现程序的公开性、公正性，保障当事人的诉讼权利。本文认为，应借鉴国外鉴定人出庭质证制度的经验，结合我国司法制度实际，从以下几个方面进行立法：明确鉴定人出庭质证规制，包括必须出庭质证、界定不出庭质证的例外情况和不出庭质证的法律责任及制裁措施；集体合议的鉴定若确因人数众多不能全部到庭，应确定专家鉴定组组长到庭接受质询或者由专家鉴定组共同协商确定到庭人选，如上述方法仍无法选出出庭质证的鉴定人，法官有权在鉴定人当中指定一名鉴定人出庭。

3.2.4 鉴定结论书写“标准化”形式上的主要是鉴定人员签名盖章问题，本文认为可以沿用原医疗事故鉴定的集体负责制，但所有鉴定人员都签字或盖章是非常有必要的，签名可增强鉴定人的责任心，将由自己作出的鉴定意见公示在社会和同行业人员面前，受到大众监督，可以督促其基于荣誉感而公正地履行鉴定义务，得到没有偏倚的鉴定结论。内容上可以相应增加“鉴定人员资质说明”，与签名相对应，增加鉴定的权威性。报告内容上还应增加“鉴定的依据及使用的科学技术手段”方面的内容，鉴定人可以以此来证明其鉴定的过程是具有科学性的，得出的结论是有科学依据的。在诉讼中，法官可据此审查鉴定人所使用的鉴定技术、方法和设备是否具有科学性，是否是先进的，是否是标准化方法等，以此来判断证据效力的大小，这是庭审程序中很重要的一个环节。

参考文献：

[1]定清运，赵学良.医疗事故损害赔偿[M].人民法院出版社，2002：18-19.

[2]霍宪丹.中国司法鉴定管理体制改革的实践与展望[J].中国司法，2011（1）：30.

医疗事故法律论文篇6

【关键词】医疗鉴定；医疗纠纷；法律适用

【中图分类号】d918．9

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20__)03—0204—03

司法鉴定是指人民法院、人民检察院、公安机关、

国家安全机关、监狱、仲裁机关以及当事人对案件立

案前取证、诉讼、执行、仲裁过程中所遇到的专门技

术、专门知识问题，委托有鉴定权的机构或鉴定人依

法检验或判断的活动。⋯ 当前．医疗纠纷诉讼到法院

的案件日趋增多。在司法实践中，司法鉴定也作为判

断医疗纠纷中医院是否具有过错及过错和损害后果

之间的因果关系的一种常用方法。那么对医疗纠纷进

行司法鉴定是否有法律依据呢?本文对于医疗纠纷进

行司法鉴定的法律依据进行探讨。

一

、 从医疗纠纷的定义上看：医疗事故只是医疗

纠纷的一种

广义上讲．凡是患者对有关医疗机构提供的医疗

服务不满意而产生的纠纷都可叫做医疗纠纷。【2]医疗

纠纷是一个大的概念．医疗赔偿纠纷只是医疗纠纷的

一部分。同时引起医疗赔偿纠纷的原因很多．医疗事

故只是其中的一种。《医疗事故处理条例》第2条对医

疗事故作了立法式的定义．因而医疗事故是一个具有

特定含义的概念．医疗事故引起的医疗纠纷只是全部

医疗纠纷的一部分。 而我国只是对“条例”施行后发

生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷．明确了由医学会

组织鉴定。对于因医疗事故以外的原因引起的其他医

疗纠纷，若无法判断谁是谁非，而现行法律并未规定

如何处理，当然可以借助司法鉴定这种最常见的手段

来达到定纷止争的目的。事实上，再未出鉴定结果之

前，我们也无法明确哪一类医疗纠纷是医疗事故引起

的医疗赔偿纠纷，因此从理论上我们可对所有医疗纠

纷进行司法鉴定，这更加证明对医疗纠纷进行司法鉴

定是可行的

二、从现行法律规定上看：民事诉讼法和相关司

法解释的规定

1．我国《民事诉讼法》第72条规定，“人民法院对

专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门

鉴定．没有法定鉴定部门的由人民法院指定的鉴定部

门鉴定”．并未确定医疗事故技术鉴定委员会的惟一

鉴定地位。 最高法院最近颁布的民事司法解释精神

是．判断医疗赔偿案件不依是否存在医疗事故而定．

而是根据医院是否存在过失判决。那么医院过失由谁

来确定?没有法律规定。而医疗行为是否有过失的问

题肯定是专门性问题．对于专门性问题需要鉴定的应

当交由法定鉴定部门鉴定．没有法定鉴定部门的由人

民法院指定的鉴定部门鉴定。也就是说对医疗纠纷进

行司法鉴定完全是有法律依据的。

2．20__年9月1日，《医疗事故处理条例》正式施

行。就此最高人民法院于20__年1月6 el向各省、自

治区、直辖市高级人民法院等法院下发了《关于参照

(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通

知》。就人民法院参照“条例”审理医疗纠纷民事案件

的有关问题通知如下：“条例”施行后发生的医疗事故

引起的医疗赔偿纠纷，到法院的，参照“条例”的

有关规定办理：因医疗事故以外的原因引起的其他医

疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定：人民法院在民事

审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗

事故司法鉴定的．交由“条例”所规定的医学会组织鉴

定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷需要

进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定

管理规定》组织鉴定。由该“通知”看出对医疗纠纷进

行司法鉴定完全也是有法律依据的。

三、从法理学上看：权利救济途径的多元化

从法理学上讲权利必须给予救济才有意义．否则

空有其名，而且权利救济途径应越多越好。如果患者

的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到

[作者简介]陈建波(1976一)，男，浙江金华人，民商法硕士，上海徐晓青律师事务所律师。

tlel；+86—21—64335298；email：lawyerchen9@1 63．tom

法律与医学杂志20__年第12卷(第3期)

了损害。致害人就应当对患者受到的损害承担赔偿责

任。在有的情况下。虽然患者身体因医疗机构的过错

行为受到了损害，但是经过医疗事故鉴定，医疗机构

的过错行为不构成医疗事故的。当然不能作为医疗事

故进行处理。按照《医疗事故处理条例》的规定，患者

也得不到赔偿。

但本人认为患者救济途径不因只有通过医疗事

故鉴定这一条．患者还应能通过司法鉴定的途径让自

己的权利得到救济。若通过司法鉴定得出医疗机构仍

应当对患者的身体受到的损害承担医疗过失致人损

害的民事赔偿责任时，不能因为医疗机构的过错行为

不构成医疗事故，就不对受害人受到的损害承担赔偿

责任。公民的生命健康权是人的是最基本的权利，尊

重保护人的权利是我国宪法和法律确定的基本原则。

不论什么性质的侵权行为。只要损害了公民的生命、

健康。就应当给予经济赔偿。这既是我国法律给受害

人最基本的救济方式。也是宪法中关于保护人的基本

权利的具体体现。

四、从法律专家的角度看：医疗事故不一定要找

医疗事故鉴定委员会做鉴定

四川i省合江县李全清老人因得胆结石病需要做

胆囊摘除手术。可是医生却将老人的肝胆总管给误切

了。家人将医院告上法庭。可是因为鉴定问题。连法官

也糊涂了。最后法院和医疗部门展开了一场关于医疗

鉴定问题的大争论。中央电视台《今日说法》栏目邀请

的我国杰出的法学家梁慧星教授语出惊人：医疗事故

不一定要找医疗事故鉴定委员会做鉴定

梁教授认为，按《民事诉讼法》规定，法院审理案

件遇到技术性的问题可以聘请专家和鉴定机构来作

鉴定，法律条文上没有说必须聘请委托医疗事故鉴定

委员会作鉴定。因此法律条文所说的，这些专家和鉴

定机构是多种多样的，包括法医、最高法院、公安部、

高检中设立的那些鉴定机构，甚至包括民间的、大学

的这些鉴定机构，当然也可以委托医疗事故鉴定委员

会来作鉴定。最终采信哪一个鉴定由法院来决定。

综上所述，对医疗纠纷进行司法鉴定是有法律依

据的。但我们必须清醒地意识到所谓的法律依据确实

不是很充分，所以使得我国面临司法鉴定与医疗事故

鉴定孰高孰低的窘境，而且普遍认为司法鉴定的效力

高于医疗事故技术鉴定，因此很多患者只要医疗事故

鉴定结论不是“医疗事故”就不能接受，在法庭上要求

法院重做司法鉴定。从法律上看司法鉴定与医疗事故

技术鉴定都是证据的一种，都应经法庭质证，不存在

谁的效力高于谁。

· 205·

但在司法实践中。司法鉴定和医疗事故技术鉴定

结论不一致时。法院往往采纳司法鉴定而不采纳医疗

事故技术鉴定。这样的做法虽然给法官审理案件和律

师在案件中有灵活的空间和选择的机会。但在法

律上却有失严肃性。而且造成司法资源的浪费。

事实上。我们无法回避得是，严格意义上讲，司法

鉴定人不是临床医师。不具有临床医师的执业资格，

不应也不能对临床医学作出鉴定。(5 3我国医师法规

定。只有具备临床医师资格。并获得临床医师执业证

的人才能从事临床医学工作。法医没有临床医师证，

又如何能够鉴定临床医疗过失呢?临床医学的复杂性

和特定性决定了法医是无法胜任医疗过失鉴定的。一

位技术水平高的临床医师，需要多年的临床实践，方

能胜任该专科的主任医师资格。临床医学是非常复杂

的学科。现行医学分科越来越细。不是该专科的医师

很难诊治其病。也很难评估疾病演变过程的转归，而

法医只是侧重对非疾病引起死亡的尸体及相关物的

现状研究和评定。他们不具有疾病发生过程的自然转

归和各种专业诊治技能的基本知识。尤其是对临床医

治过程中产生的并发症候群缺少经验。

五、三种模式的选择

基于现行医疗事故鉴定和司法鉴定之间相互关

系面临的窘境。为保证法院审理医疗赔偿案件所依据

的证据公正、科学、客观和提高法律的权威、节约司法

资源，笔者认为医疗事故技术鉴定和司法鉴定之间相

互关系如下几点三种模式可供选择：

1．平等选择终一型。即医疗事故鉴定和司法鉴定

由患者任选一种，一旦选好后必须服从，不得改变。

2．上下位关系型。与其让医疗事故鉴定和司法鉴

定之间相互关系不明确，还不如从立法上真正明确两

者之问的地位关系。

3．共同设立一个机构型。鉴于现行的医疗事故鉴

定和司法鉴定各有缺点，不如取消现有的这两个机

构，重新建立专门进行医疗过失鉴定的医疗纠纷鉴定

委员会这样一个机构。该机构的具体组成如下：(1)该

委员会成员由各医学专业专家、法院法医组成。每个

省、市设立医疗过失鉴定专家库，按专业分组，每次鉴

定时，可由医患双方任意抽取相关专业的专家及法院

派遣法医共同参加，体现医学过失鉴定的权威性、合

理性。(2)医疗过失鉴定机构可设立在司法部、司法局

或学术团体，每次鉴定由法院或任何一方当事人委托

即可开展。(3)鉴定内容：医患争议的医疗纠纷中是否

存在医疗过失；确定医疗过失方的过错比例和确定患

者自身条件及疾病本身发展转归因素所占的比例：患

· 206·

者伤残程度评定；患者是否还需要继续治疗及所需相

关的合理费用。

这样的医疗纠纷鉴定机构将会有利于医疗赔偿

案件中过错责任的确定，为判案提供科学依据，本人

比较赞成。

参考文献

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203．9(3)：169

· 医事法律·

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[4] 唐德华．医疗事故处理条例的理解和适用[m]一e京：中国社会科

医疗事故法律论文篇7

近年来，各级医疗机构再次成为社会聚焦点，医疗纠纷层出不穷，成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型社会冲突。其中医疗纠纷上升为诉讼案件的比例逐年上升，以北京市第二中级人民法院为例，2000年至2002年，该院共审结医疗纠纷案件149件，其中2000年度20件，2001年度51件，2002年度78件。[1]为此，全社会关注医疗纠纷，讨论医疗纠纷，国家适时出台《医疗事故处理条例》等新的法律法规、司法解释；各级医疗机构也不得不正视各类医疗纠纷，制定应对措施。但医疗纠纷首先是一个法律问题，其次才是一个医学问题，医疗领域成为律师拓展业务的新空间，成为传统律师业务的新视点。

1 律师全面介入医疗纠纷的必要性

何谓医疗纠纷，目前理论界和实务界并没有统一的界定，法律法规、行政规章、法学工具书上也没有公认的定义。有学者认为，医疗纠纷有广义和狭义之分，广义的医疗纠纷是指医患双方的任何争议；狭义的医疗纠纷仅“指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的争议”[2]。笔者认为，狭义的医疗纠纷包括医疗事故纠纷和医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷。《医疗事故处理条例》[3]是处理医疗事故最直接的法律依据，而《民法通则》及大量的有关人身损害赔偿的司法解释是处理医疗损害纠纷的法律依据。除此，在诊疗活动过程中，侵害患者身体权、名誉权和隐私权等纠纷也时有发生，且更易成为社会关注的热点。本文中笔者讨论的医疗纠纷集中在狭义上的医疗纠纷以及因诊疗行为侵犯患者人格权的医疗纠纷，即具有典型性的医疗侵权纠纷。

作为医疗机构的管理层，急需运用法律知识来处理各类的医疗纠纷，积极倡议和引导律师全面介入医疗机构，加强医疗机构的应对能力和提高管理效率已是不可回避的现实需要。

1.1 医疗机构不可避免会出现医疗纠纷

正如现代工业的飞速发展不可避免的带来工伤事故一样，医学科学自身的探索性、认识人体科学的循序性，使得医疗纠纷一直伴随着医疗技术的进步而迅速增加。虽然许多医疗纠纷并不一定是医疗事故，但是医疗纠纷却是医疗机构发展面临着的重大问题，根据中国医师协会2002年对114家大型医院的统计，从1999年起平均每家医院发生纠纷66起，发生打砸医院事件5.24件，打伤医师5人，医疗纠纷最高赔付金额为92万元，平均每起医疗纠纷赔付金额10万元。[4]

1.2 医疗纠纷不但是医学问题更是法律问题

医疗纠纷不但表现为医疗技术自身的不成熟导致患者受到损害，更多表现为医疗机构、医务人员违反医疗卫生法律法规、部门规章和诊疗护理规范、常规损害患者而产生的争议。因此，医疗纠纷的出现其根源是医学问题，也是医院的管理问题，但处理医疗纠纷时首先是法律问题，这涉及法律的程序法和实体法运用，律师的专业法律知识和成熟的驾驭案件经验就成为不可或缺的重要力量。

1.3 实践证明律师介入医疗纠纷取得良好效果

社会普遍认为，在医患关系中患者是弱者，患者因为医学知识的普遍缺乏博得了广泛的大众同情，在法律天平上由此得到了特殊的照顾。而医疗机构虽有医学上的优势，但社会舆论片面的引导，法律制度架设的“偏向”，法官情绪的怜悯，以及所掌握法律知识的严重匮乏，使得在处理医疗纠纷，特别是医疗纠纷诉讼案件时，无法适时、恰当、准确、有力地应对。在《医疗事故处理办法》发挥作用的时期，因为医患矛盾不突显导致律师没有太大作为；而随着医疗纠纷大量发生，法律制度不断健全，特别是《医疗事故处理条例》的出台及医疗侵权纠纷举证责任的明确法定，推动了律师全面介入医疗纠纷。事实证明，律师介入医疗机构的医疗纠纷是必要的，也取得了很好的经济效益和社会效益。

2 医疗机构医疗纠纷中的律师实务

2.1 参与医疗纠纷非诉讼的协商解决

《医疗事故处理条例》[5]将协商解决分为医患双方自行协商解决和在卫生行政机关主持下的协商解决两种方式。在现实中，医患双方的自行协商解决方式往往忽略律师的作用，这显然是错误的。当患者在医院死亡或者造成比较严重后果后，患者及家属的矛头往往会直接指向经治的医务人员，有时还会转向医疗机构的负责人去发泄激动和不满的情绪，近几年来聚众在医疗机构闹事的事件经常见诸于报端，个别地方甚至发生了殴打、杀害医务人员的恶性刑事案件，所以医疗纠纷出现后，医院的工作人员往往不宜直接出面做家属的工作。律师不是医疗机构的工作人员，在社会上受到普遍尊重，律师参与到医疗机构与家属谈判往往较易得到患者的接受，起到“缓冲带”作用。同时，律师的介入对双方谈判人员确定争议核心问题，提出解决方案，化解医患矛盾，平息医患冲突，起了不可替代的作用。笔者认为律师应从如下几方面开展工作： 2.1.1 律师争取尽早介入医疗纠纷法律事务，参与谈判。实践表明，医疗纠纷发生初期，患者往往会直接找到医疗机构要求协商解决，这时是律师介入的绝好时机。一方面，律师帮助医疗机构对整个事件进行恰当地评估，为医疗机构下一步决策提供法律依据和法律方案；另一方面，律师征得医疗机构同意可选择合适的机会协同医务代表与患者见面，配合医务代表解释医学问题时，对相关法律问题做出说明。

2.1.2 帮助医疗机构克服医疗纠纷“家丑不可外扬”的狭隘思想。实践中，许多医疗机构不到诉讼时不请律师介入，理由是律师为“外人”，“家丑”是自家事，担心泄露纠纷细节，在社会上甚至媒体上造成不良声誉。作为律师特别是担任医疗机构常年法律顾问的律师，应说服医疗机构克服这种偏见，强调为委托人保密是律师的执业纪律和职业道德。

2.1.3 客观辩证地分清责任，制定符合实际应对策略。医疗纠纷的协商解决被大众称为“私了”。据不完全统计，“私了”占医疗纠纷中很大的比例，其主要原因有二：一是医疗机构或其医务人员存在明显过错或过失，为争取主动和避免更重大的损失，医疗机构主动提出和解，甚至做出很大让步；二是虽然医疗机构没有过错或过失，但碍于社会声誉的重大压力，忍气吞声的接受患者的无理要求。律师应结合案件实际情况，做出整体评估，协助制定合理补偿方案，拒绝无理要求。

2.1.4 帮助医疗机构保全和固定证据。《医疗事故处理条例》[6]规定，当发生医疗纠纷时，病历封存应当在医患双方都在场进行；若为实物的封存，如患者使用过的输液瓶、植入材料等，也应当双方共同在现场。实践中，许多医疗机构往往期待着能够和患者协商解决问题，不是很注意病历或实物的封存等证据保全工作，而医疗侵权案件“举证责任倒置”的法律规定往往使医疗机构的后期诉讼陷入被动。律师在这时就能够发挥重要的指导作用，帮助保全和固定证据，预防诉讼风险。比如，《医疗事故处理条例》规定医疗机构必须按照法定条件对尸体进行尸解和保管，未经死者家属同意不能擅自解剖死亡患者的尸体。由于法医学和病理学对确定患者死亡的原因起着关键作用，医疗机构不能单单依靠病历解决医疗纠纷，尸解往往对妥善处理医疗纠纷起到重要作用。为了降低医疗机构的风险，律师可以协助制作规范《死亡患者尸解同意书》，以此向患者家属说明尸体病理解剖的作用，征得患者近亲属的同意签名；若有条件，律师还可以见证法医专家对尸体解剖的过程，并拍摄现场照片。

2.1.5 律师参与医疗事故鉴定工作。在医疗事故鉴定阶段，医学会按法定程序抽签组织专家组，并召开听证会，听取双方陈述意见。在这个程序中，由医疗机构派出医务代表阐述医学问题是至关重要的，但律师作用仍不能等闲视之，主要表现在：其一、医疗事故鉴定首先是法律程序，律师应帮助医疗机构熟悉鉴定程序；其二、医疗事故鉴定专家组围绕诊疗行为是否有过错以及诊疗行为与损害后果的关系程度进行鉴定，律师应指导医务代表紧扣这两个核心问题陈述意见；其三、帮助医疗机构对医疗事故鉴定预期结果进行法律评估，并制定相应对策。

2.1.6 律师制作调解协议文本。律师应确保协议合法有效，且具有履行的现实意义。如果协议内容完整合法并得到履行，纠纷就能划上圆满句号；相反，可能引起新的冲突和矛盾，甚至引发诉讼。笔者认为下列三个内容至关重要：一是主体合法。患者未死亡的，应该由患者本人亲笔签署；患者死亡的，患者的第一顺序继承人必须全部签署。需要授权者，必须出具真实有效的《授权委托书》，建议进行公证。患者为无行为能力人或者限制行为能力人的，应该由其监护人签署，如父母等。医疗机构的主体应当是单位而不是医务人员；二是内容不得违反法律法规的强制性规定。《医疗事故处理条例》[7]规定医疗事故赔偿协议书的主要内容，包括：双方当事人的基本情况、医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故的等级以及协商确定的赔偿数额等。对于外延更广的医疗纠纷，笔者认为可以参照执行，但实践中医疗机构与患者达成调解的前提往往是患者承认不构成医疗事故，医疗机构给予补偿，所以协议形式和内容可以不完全照搬规定，但必须保证协议内容不违反法律禁止性规定；三是患者必须明确放弃其它实体请求。基于协商解决的特殊性和纠纷性质的未确定性，对调解达成的赔偿数额往往没有严格按法律规定计算，患者或其家属应在协议内容中明确放弃其它赔偿要求，对此文字表达要到位，不得使用含糊字句。但必须指出的是，患者的诉权不可剥夺，即使调解理赔清楚，但患者依然可以依法律程序起诉医疗机构，只是胜诉权没有保障。

2.2 参与医疗纠纷案件的诉讼程序

司法诉讼是当代文明的集中体现之一，是表现法律权威的最大空间。律师介入医疗纠纷后，应及早预后，做好协商不成的准备工作，积极引导医患双方通过文明、冷静、理智、合法的法律程序解决矛盾，包括建议和引导双方进入司法诉讼程序，以避免出现矛盾激化和冲突产生。一旦进入司法诉讼程序，是律师天才的表现园地。律师接受委托后，作为医疗机构的诉讼律师诉讼，其基本任务是行使诉讼权利，最大限度减少医疗机构的损失，以事实为根据，以法律为准绳，切实维护医疗机构的合法权益。在具体工作中，笔者认为律师应做好下列工作：

2.2.1 仔细审查、研究原告（患方）的起诉材料

经验告诉我们，在医疗纠纷的诉讼案件中，原告的起诉材料趋向于简单化，往往是起诉书一份加简单的若干份证据材料等。因为法律明确规定，患者仅仅证明与医疗机构建立医患关系及存在损害后果的事实，至于医疗机构的诊疗行为是否有过错，以及诊疗行为与损害后果有无因果关系则在所不问。最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》（下称《证据规定》）第四条明确规定了“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即法律上设定的二个“推定”，该规定因保护了医患关系中的弱者而倍受推崇，国民因之而欢欣鼓舞。因此，被告律师工作难度较大，集中体现在举证困难上。而明确患者的诉的类型是至关重要，即分清原告选择是侵权之诉还是违约之诉，是医疗事故侵权之诉或医疗事故以外医疗行为的原因引起其它医疗损害赔偿之诉，等等。这是做好应诉工作的第一步。

2.2.2 帮助医疗机构组织举证材料。

医疗纠纷出现后，医疗机构会拿出他们准备的大量证据材料，包括住院病案、病历、影像资料、医学文献、业内统计数字等等，律师面对这些大量的非专业的资料应以法律专业的眼光，按照证据“三性”，根据医疗侵权案件举证倒置原则，逐一审查是否作为证据资料提交法庭。

尤为值得注意的是医疗机构举证，仅限于对“医疗过错”举证，即对与诊断治疗有关的医疗行为、手段、方案等举证，对于医疗机构的其它一般过错仍然由患方承担举证责任。 首先，住院病案或病历是说明事实真相最原始、最有力证据。住院病案或病历分为未共同封存与双方共同封存二种情况，解读和了解病案的基本构成要素和内容是办案的前提条件。根据《医疗事故处理条例》及卫生部规章，病历由客观病历与主观病历共同组成，门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等是客观病历资料；死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等是主观病历资料。从诉讼举证角度出发，律师应研究主、客观病历所起的不同作用，但又能够共同证明医疗机构没有医疗过错，其诊疗行为与损害后果没有因果关系。律师审查时，应注意：（1）没有共同封存的客观病历可能已被患者所复制，任何改动将可能被视为“非法删减或篡改”嫌疑；（2）检查各项病历的完整程度，任何遗漏将被作为“过错或过失”的靶子；（3）重视临床学、病理学与药物学的统一，并做好接受质询的准备；（4）客观病历与主观病历没有矛盾。

其次，律师应充分地运用相关医学资料，包括国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写《诊疗常规》《诊疗规范》、医学教科书、我国其他权威的医学文献，如《实用内科学》《实用外科学》《实用妇产科学》等等。医学是个错综复杂，不断发展的学科，特别是近年来各种新的病毒、罕见病的出现，对医疗机构提出了极大的挑战。对于当前绝大多数未学医的法官来说，利用这些医学资料有着非同一般的意义。严格说来，各种医学资料并不是民事诉讼中严格意义上的“诉讼证据”，但其作用不可低估。目前我国正委托中华医学会制定临床规范和常规，在正式出台之前，只要是教科书上所认可的，或者是部级学会所认可的临床规范或常规，都应当作为医生在临床治疗中所应当遵循的。[8]因此，律师不应忽视这些资料。

再次，谨慎地用好申请鉴定的权利。通过申请鉴定完善举证是非常必要的，也是法律赋予医疗机构的基本诉讼权利。原则上，在医疗侵权案件中，如果原告没有申请鉴定，作为被告的医疗机构就应充分地运用鉴定手段完善举证能力，除非医疗机构自认为能够证明自己可以免责。最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》将医疗纠纷的鉴定分为“医疗事故司法鉴定”和“医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷的司法鉴定”（后者笔者将之称为“医疗损害赔偿案司法鉴定”）二种[9]。有人认为，医疗事故鉴定是一种行政程序意义上的可诉的行政确认行为[10]，虽然这种观点值得商榷，但上述司法解释性文件已将之演变为诉讼可用的程序，以解决现实需要。律师帮助医疗机构选择申请鉴定类型时，主要依据原告的诉求而定夺，律师应十分明晰原告起诉所主张的方向，判断时最明显的依据是原告诉状行文的描述和要求赔偿数额的计算标准，因为不同侵权主张适用不同的鉴定类型，也适用不同的赔偿标准。上述《通知》规定与实践的做法是，医疗事故赔偿案适用《医疗事故处理条例》，而医疗损害赔偿案适用我国《民法通则》标准，以前实践中又参照本省交通事故赔偿标准。当然自2004年5月1日起新的审理人身损害赔偿的司法解释生效，笔者主张不再适用交通事故赔偿标准，而应随之适用该新的司法解释[11]。

最后，巧用专家意见或专家证言。最高法院《证据规定》[12]第一次明确了专家证言的法律地位，从而为医疗纠纷提供了更为广阔的解决途径；专家证人被视为是对鉴定结论最直接的挑战。根据证据学理论，专家证言本质上属于证人证言的证据种类。如果说在证人证言在我国民事诉讼中所起的作用是捉襟见肘的，那么专家证言在某类医疗案件中的作用则是显著的，甚至对说明案件真相起到决定性的作用，最高法院公布《方金凯诉福建同安医院医疗损害赔偿纠纷案》是最好的例证[13]。在实践中，虽然某些专家证人未能依法出庭作证，但所做出的书面专家证言可能对法院认定事实真相或鉴定部门作鉴定结论产生一定的影响，所以不管专家证人是否有条件根据《证据规定》出庭作证，能够创造条件让专家证言“为我所用”也是应诉良策之一。

2.3 研究、制定医疗机构的应诉法律方案

律师职责是尽最大能力依法让医疗机构免责或减轻责任，研究和制定应诉答辩理由是重要工作。《医疗事故处理条例》[14]界定某些“不属于医疗事故”的情形，即“法定免责”，包括常见紧急避险，医疗意外，不可抗力，患者故意或重大过失等，律师应注意研究这些法定的强有力的抗辩理由。当然，对于其它医疗损害赔偿案，虽未构成医疗事故，但这些免责理由仍可以借鉴，在这点上两类案件是相通的。同时，在许多医疗纠纷中，特别是涉及破坏患者局部人体组织进行治疗的病例中，医疗机构及其医务人员都会告知医疗风险，形成《麻醉同意书》《术前谈话及手术同意书》等，虽类别、名称不一，但相同任务是履行告知风险义务，令患者充分行使知情同意权。在各类同意书中，均会涉及某些细化了的免责条款，这些是“法定免责”在具体医疗行为上的具体应用。在此，笔者认为在解读和适用“免责条款”时引入“自甘风险”原则是十分必要的。“自甘风险”原则又称“受害者承担风险”原则，即明知风险而自愿故意为之，产生损害后果由受害者自行承担，组织者、经营者可以免责[15]。我国立法中没有明确“自甘风险”原则，仅存在于民法理论之中，但学界主张在医疗纠纷领域引入该原则已不在少数。除此，如果医疗机构不能全部免责，减轻责任程度就成为律师工作的重点。

2.4 代表医疗机构参加医疗案件的法庭审理

出席法庭是一个重要环节，也是律师前期工作的检阅台。根据法律规定，所有的应诉意见和证据资料都要通过法庭审理，并经法庭质证才能作为定案的依据。精心准备和参加法庭审理是律师工作的核心内容之一。

首先，由一名律师和一名对口专业的资深医师担任诉讼人，是出庭诉讼的最佳组合。律师负责法律问题，医师负责医学问题，法律代表与医务代表结成同盟，二者缺一均不能达到理想效果。同时，律师对医师进行必要地法律讲解和简单地培训，以达到互相补充，互相完善，默契配合，圆满完成任务。 其次，讲究法庭质证和举证。根据《证据规定》，答辩状和证据材料应在法定期间内向法庭提交，通常情况下，在法庭组织第一次开庭审理前，各方的举证期限都已届满，且均已掌握到对方的证据资料。在庭审中，关于证据方面的主要工作是对对方的证据发表质证意见，并对己方的证据资料进行充分地说明和解释。其中，对方证据多数集中在医疗门诊病历、医疗费用票据、客观病历复印件、伤残评定书等，对于律师而言，质证相对简单，易于辩别。对于己方举证的证据资料，通常包括住院病案、各类检验报告、医学影像检查资料、鉴定报告等，律师应充分地运用证据学、临床学、病理学、药物学等各学科知识，围绕己方的应诉主张和请求向法庭作出说明，其中更为重要的是针对患者在《起诉状》中指责，结合病案中的相关部分进行解释。

最后，注重法庭辩论。法庭辩论是律师代表医疗机构出席法庭，运用专业法律知识和医学知识对争议焦点问题进行阐述阶段，是归纳和总结观点的最为重要阶段。医疗侵权案件的争议焦点一般是医院是否存在过错或过失，诊疗行为与损害后果是否存在因果关系等。基于医学不断发展性，人体特质的复杂性，以及医疗本身允许合理损害和医疗风险的客观存在，律师要特别强调医疗活动后果的不确定性，充分地运用现有法律法规、诊疗护理规范和常规，利用手中的一切证据材料，利用专家证人证言的特殊作用，围绕案件核心进行充分地有效地辩护。笔者认为，律师辩论的基本层次为：（1）医疗机构及其医务人员是否具备诊疗资格，并在法定范围内执业；（2）医疗机构及其医务人员在对患者诊治过程中，主观是否有过错、过失，及其程度；（3）患者出现损害后果的原因与诊疗行为关联程度；（4）医疗机构是否应负法律责任及法律根据。除此，律师应向法庭着重说明医疗机构在履行医患服务合同中，已尽到了基本合同义务，尽到了谨慎的合理的职责，尽到了说明的义务，患者的知情同意权得到保障。

3 目前医疗机构医疗纠纷案件中存在的问题

3.1 法律和法规规定的混乱和滞后局面，造成了法院判决医疗纠纷的尺度不同，再加上中国法律普遍存在法官自由裁量权过大，法院判决结果难以统一，使律师医疗纠纷案件存在较大难度。最早在医疗事故侵权案件中出现问题，是从《医疗事故处理办法》和《民法通则》及司法解释的规定冲突开始的，当时处理医疗纠纷一部分法院适用前者，一部分适用后者，结果是案件事实基本相同，判决结果大相径庭。虽然《条例》的出台部分改变了局面，但是还存在着诸如医疗事故案件案由的混乱、医疗事故鉴定和司法鉴定之间的冲突等问题。譬如前者，最高法院的民事案由中根本没有“医疗损害赔偿”这一案由，仅仅规定“医疗事故损害赔偿”，但有的法院也以前者受理，但有的法院则驳回；再者医疗事故技术鉴定和司法鉴定的冲突问题是和我国司法鉴定机构管理混乱、政出多门紧密相连的，而且还将长期存在下去，所以我们期待着国家立法机关能够发挥职能，为医疗纠纷的法律处理创造良好的法制环境和完善的法律体系。

3.2 部分医疗机构思想上还不够重视律师的作用。很多医疗机构的医务人员，认为自己是“专家”，律师根本不懂医，将医疗纠纷解决的希望寄托于医疗事故技术鉴定，认为不构成医疗事故，就可以在医疗纠纷中立于不败之地。笔者认为这和我国卫生事业的计划经济体制管理有关系，同时也和医务人员法律意识淡漠有关，应该通过不断的强化卫生法制意识和卫生法律的宣传来改变。

3.3 医学知识的复杂性决定了律师介入医疗纠纷有一定的困难。医学是以人为研究对象的学科，人体本身的复杂性决定了医学科学的复杂性，非经专门学习是无法掌握的。而我国有医学背景的律师全国不过百余人，而且有医学背景并不代表着精通所有医学知识，该部分律师医疗案件仍然要咨询资深的专家，所以并非没有医学背景就不能医疗案件，关键是律师要带着虚心学习的态度去认真研究医疗案件，同时律师协会最好能够经常组织专题学习，使医疗纠纷成为律师新的业务领地。

注释：

[1]李自庆，刘坤著.《医疗官司骤然增多现象透视》，载2002年5月15日《人民法院报》。

[2]王才亮.《医疗事故与医患纠纷处理实务》P3页引用梁华仁教授所著《医疗事故的认定与法律处理》（法律出版社1998年出版）的观点，该观点受到普遍引用。

[3]《医疗事故处理条例》第2条：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”

[4]殷大奎.《首届中国医师论坛调研活动总结报告》，载《医师的责任、权利、 义务——首届中国医师论坛论文汇编》第4页。

[5]《医疗事故处理条例》第43、20、37、46条等。

[6]《医疗事故处理条例》第47条。

[7]《医疗事故处理条例》第16，17条。

[8]沟通观点 澄清问题 寻求共识——医患纠纷理论与实务研讨会发言摘要（下）赵明钢（卫生部医政司医疗处副处长）的观点，载《人民法院报》2002年10月30日 第三版。

[9]见最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号）。

[10]见2003年8月2日《人民法院报》，周瑶华著《医疗事故技术鉴定结论的可诉性探讨》。 [11]见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

[12]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条。

医疗事故法律论文篇8

虽然我国近年来在社会各领域建设中都取得了较大成就，但是在实际社会生产及生活中依然存在社会资源配置不科学、不合理的情况。其中又以医疗资源与现有医疗体制之间的矛盾最为突出，也最受人们的关注。由于医疗体制不健全，医疗资源配置不合理，加之人们的法律意识不断提高，在医疗活动中，医患关系矛盾急剧恶化，各地区医疗纠纷案件数量持续上涨。而在这类案件审理中，又存在法律医疗事故处理条例实用性不一致的情况，这就使得矛盾进一步激化。尽快解决医疗纠纷案件中法律适用性问题，对于我国社会现代化和谐稳定发展具有重要意义。

一、医疗纠纷

医疗纠纷有广义上的定义，由于其定义过于宽泛，目前很难从法律适用性角度进行讨论。本文所探讨的医疗纠纷都是狭义上的，即指在医疗活动如诊疗、美容、护理、医疗服务与管理等过程中医患双方发生的纠纷。自《民事案件案由规定》于2011正式实行后，法律界普遍认同关于医疗纠纷的分类，即将其分为合同纠纷和侵权纠纷。其中医疗合同纠纷是指医患双方在关于合同签订与履行中，对其内容、效力等方面发生的认识纠纷和矛盾冲突。医疗侵权纠纷是指在医疗活动、服务过程中，出现患者合法权益被侵害的情况。

二、法律适用性现状

当前在医疗纠纷案件审理中，对合同纠纷审理过程中适用《民法通则》和《合同法》在法律实践和学术研究都基本认同。医疗纠纷审理中法律适应性的争议主要存在于侵权纠纷案件中，当前主要有以下三种不同观点：

（一）适用《医疗事故处理条例》

在这一观点中认为在医疗侵权纠纷案件审理中，《医疗事故处理条例》中的规定适用于过错赔偿和事故赔偿。持这一观点的专家学者理由是有关医疗事故赔偿的标准、原则、计算方法以及范围在《医疗事故处理条例》中都有明确规定。同时《医疗事故处理条例》中又明确指出医疗机构无需在案件不构成医疗事故情况下承担对患者的任何赔偿责任。因而在此类案件中，应当适用《医疗事故处理条例》中的相关规定进行赔偿责任鉴定和审理。对于这一观点，笔者认为是有失偏颇的。一方面由国务院直接颁布的《医疗事故处理条例》，实质是行政法规，应主要作为解决医疗纠纷的行政程序依据，适用范围限于行政裁决或者是行政调解的依据，以及对纠纷中相关责任人和机构实施行政处罚的依据，而不应将其置于《侵权责任法》和《民通法则》之上。另一方面，在《医疗事故处理条例》关于非医疗事故相关医疗机构无需担责的规定应正确理解。在医疗侵权纠纷案件中，若患者的合法权益实际受到了来自医疗机构造成的侵害，但案件本身又不构成医疗事故赔偿责任的，虽然在《医疗事故处理条例》中医疗机构或相关负责人不需要承担对患者方面的赔偿责任。但在审理中适用《侵权责任法》、《民法通则》相关规定，对医疗机构方的责任进行判定，并对患者实施赔偿。

（二）适用《民法通则》，参照《医疗事故处理条例》

在这一观点中认为，《民法通则》适用于所有非医疗事故案件审理和医疗事故纠纷案件的审理，同时对于《民法通则》中没有的相关规定条例，应参照适用《医疗事故处理条例》。持这一观点的学者理由是作为规范性法律文件，并由全国人大颁布的《民法通则》，在法律效力和法律地位上高于行政性法规——《医疗事故处理条例》。根据《立法法》中的原则，若上位法中有相关规定的，在审理中适用上位法中的相关规定，若上位法中没有相关规定的，才适用下位法中的相关规定。因而《民通法则》适用于医疗事故纠纷案件中，若《民通法则》无明确规定的，则适用《精神损失解释》和《人身损失解释》相关司法解释中的规定，例如计算残疾、思维等赔偿金的方式、标准等。若以上都未作出明确规定的，可参照《医疗事故处理条例》中的相关规定。在《侵权责任法》出台之前这一观点，对于司法实践具有一定的参考意义，但实行《侵权责任法》后，关于医疗事故纠纷案件中的赔偿标准、责任划分、原则等都有更加清晰和合理的新规定，因而这一观点也不够全面。

（三）分别适用

这一观点认为在非医疗事故案件审理中和在医疗事故案件审理中分别适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》。具体而言，就是当案件鉴定为非医疗事故或者鉴定为非医疗事故案件但存在患者权益被侵害时适用《民法通则》，《医疗事故处理条例》适用鉴定为医疗事故纠纷案件审理。持这一观点的学者的理由是在法院案件审理中，无论是司法解释还是行政法律都可作为适用依据，在《医疗事故处理条例》中对医疗事故的赔偿标准和赔偿范围都进行了明确的规定，可以此为赔偿标准。而其他赔偿标准参照《民法通则》。虽然这会造成赔偿标准的差异化，但这是由于我国现行立法制度本身存在漏洞，在实践中是无法避免的。对于这一观点，成立的理由本身就很牵强，若付诸实践无疑会导致矛盾纠纷的激化。一方面法院受理医疗侵权纠纷案件后，法律法规的适用不可根据医疗事故是否成立进行区别，因为医疗事故纠纷是否成立，都可能对患者的权益造成了侵害。另一方面，《医疗事故处理条例》与《民法通则》虽然都适用于案件审理的依据，但是二者在赔偿标准上存在着差异。针对这一情况，在《立法法》中是有明确规定的，即遵循“下位法低于上位法”原则，适用《民法通则》。此外，当前我国立法体制的确存在着某些方面的漏洞，但这绝不是阻碍司法建设的理由，当出现问题时，应想法设法解决问题，而不是让问题进一步扩大。

三、关于法律适用性的思考

根据上文所述，可知在医疗纠纷案件，尤其是医疗侵权纠纷案件的审理中，关于法律适用性问题还存在着诸多争论。总结以上三种观点，都有片面之处，那么有没有一种观点是最适合于当前我国司法建设的呢？在此笔者综合现有主流观点和相关研究文献，认为医疗纠纷案件的审理应优先适用《侵权责任法》，理由如下：（一）《医疗事故处理条例》低于《侵权责任法》首先，《侵权责任法》属于法律法规范畴，是直接由全国人大委员会颁布的。而《医疗事故处理条例》属于行政法规，从法律阶位上来讲，《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》而言是上位法，审理中《侵权责任法》优先适用。其次，从民事法律关系特征上来看，医患关系是符合三个主要特征的，其调整应适用民事法律。而《医疗事故处理条例》是行政法律的调整依据，《侵权责任法》则属于民事法律范畴。

（二）一般法和特别法

特别法从定义上来讲是指适用于区别于一般地区、一般时间以及一般法律关系主体的特别法律。从《侵权责任法》与《民法通则》二者的关系来看，《侵权责任法》是专门用于对民事侵权行为进行规范的，属于特别法。而《民法通则》则是用于一切民事活动调整的，属于一般法。对医疗产品责任、医疗损害责任，《侵权责任法》中设有专门的章节对其进行了明确细致的特别规定。但在《民法通则》中这一方面则过于的笼统，按照“一般法低于特别法”的原则，《侵权责任法》优先适用。

（三）新旧法关系

在《民法通则》中关于民事侵权的规定是在1987年颁布实施的，而《侵权责任法》则是由全国人大常委会在2010年，对民事侵权责任进行重新的补充完善规定。其目的在于通过补充和修改《民法通则》中的相关规定内容，使其能够被更好的适用于我国的司法实践过程中。按照“旧法低于新法”的原则，《侵权责任法》优先适用。

（四）《侵权责任法》将赔偿标准、诉讼案由在医疗纠纷案件审理中的法律适用性进行了统一

首先，《侵权责任法》将之前较为笼统和分散的医疗过错概念和医疗事故的概念，进行了重新的整理统一，将其合称为医疗损害责任。其次，我国的医疗侵权纠纷案件的诉讼在《侵权责任法》未颁布实施之前，一直处于一种较为混乱的状态之下。最突出的表现就医疗鉴定、法律适用以及诉讼案由的不统一。制定《侵权责任法》将医疗鉴定、法律适用、诉讼案由进行统一后，对我国医疗纠纷案件审理的高效、有序起到了规范作用。在确保我国司法体制的一致性的同时，也保障了法律法规的权威性及效力性。

但是现阶段，《侵权责任法》相关规定中只对赔偿标准的法律适用进行了统一，而对赔偿金的具体计算原则、方式等没有明确指出。此外，由于我国的医疗鉴定体制起步晚、发展时间尚短，加之政策性原因，使得医疗鉴定体制本身不可避免的存在诸多缺陷。譬如，鉴定技术缺陷导致的公正性权威性不足、鉴定从业人员缺乏基本法律常识、鉴定结论集体责任划分不明确，缺少有效的鉴定监督等问题。不止医疗鉴定体制，我国的司法鉴定体制也存在着诸如从业人员专业水平不高、工作质量和效率低下、取证困难、结论公正性和客观性不足等问题。

针对当前这些问题，仅靠《侵权责任法》显然是无法完全解决的。因而，国家在《侵权责任法》的基础上，应尽快制定出台相关的司法解释，将医疗侵权案件审理相关规定进行进一步细化，补充规定在司法实践中的法律适用。此外，在医疗侵权纠纷案件中适用《侵权责任法》的同时，还应参照《医疗事故处理条例》、《民法通则》进行赔偿计算和鉴定医疗事故。

四、结语

我国现代化法制社会建设任重而道远，在解决医疗纠纷案件审理法律适用性问题的同时，也要兼顾其他领域的法制完善。这需要我国法制建设与时俱进，根据社会发展和建设要求，不断探索创新，这样才能够真正为我国现代化法制体系的建立提供有力的支持。

参考文献：

[1]北京市海淀区人民法院课题组、吕京生．关于医疗纠纷案件法律适用情况的调研报告．法律研究法律适用．2014（7）．

[2]刘久畅、曹艳林．关于医疗纠纷的法律适用问题的探讨．中国卫生事业管理．2015（5）．

[3]高琴．医疗纠纷案件的法律适用探讨．南京中医药大学学报(社会科学版)．2013（4）．

医疗事故法律论文篇9

医疗损害赔偿是一种特殊的人身损害赔偿，这种损害赔偿是在医疗活动中产生的，由于医方的侵权行为或违约行为等对患者方的人身所造成的损害。本文尝试应用民法基本理论，对医疗损害赔偿的立法现状及存在的问题进行深入探讨，并对我国医疗损害赔偿的立法提出了构想，旨在引起理论界和实务界更多有识之士对此问题的关注，以加快我国医疗损害赔偿制度的建设。

一、医疗损害赔偿的现有制度及存在的问题

2002年4月4日，国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。之后，卫生部等又相继颁布了《医疗事故技术鉴定暂行办法》《医疗事故分级标准(试行)》《病历书写基本规范(试行)》等一批行政规章。这些行政法规和行政规章，在行政层面上，对医疗事故的鉴定、赔偿等都作了具体的规定。但是，这些关于医疗损害纠纷处理的法规和规章仍然存在一些不足之处。

从医方立场上看，《条例》加大了医院方和医务人员的责任。因为医疗行为引起的侵权诉讼实行过错推定和因果关系推定，包括医疗事故鉴定都属于医疗机构举证责任倒置范围，不必由受害人举证。从患者立场上看，认为医疗费赔偿标准及支付形式不合理。比如：在规定的赔偿范围里，没有患者出院后的护理费以及营养费；医疗费的赔偿不包括原发性疾病，仅赔偿对患者造成的损害所发生的医疗费，并按票据支付；赔偿费用作“一次性结算”；医疗事故赔偿标准低于国家赔偿标准等。

在医疗技术鉴定方面，首先，鉴定程序的启动存在问题。对于任何一方能否单方直接申请医疗事故技术鉴定，条例虽然没有直接加以规定。但在《医疗事故技术鉴定暂行办法》中却做了明确规定，要求双方共同委托才能进入鉴定程序。而在实践中，因各种原因一方不愿意配合另一方共同委托鉴定的情况会不时出现，如有的医疗机构在发生医疗事故后会要求与患者调解而不同意委托鉴定，而且在双方共同委托的鉴定中，鉴定程序在很大程度上也受委托人的影响，如不交鉴定费、不提交鉴定所需材料，导致鉴定中止。其次，医疗技术鉴定结论过多地妨碍了司法的自主性。《条例》第四十九条第二款“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，客观上使医疗事故的鉴定成为法院审理医疗纠纷案件的前置程序，使法院失去了程序的启动权，该规定并导致了医疗专家的鉴定实际上具备准法庭的功能，结论对案件具有预决效力，大大削弱了司法审查对医疗行为的约束。

立法指导思想上，过分关注医疗机构的公益性。如：卫生部副部长王陇德在《关于医疗事故处理办法修改工作的汇报》中说“统筹兼顾国家利益和医疗机构的承受能力。”1997年1月中共中央、国务院《关于卫生改革与发展的决定》中指出“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业’的定性和我国长期处于社会主义初级阶段的基本国情，充分考虑目前大多数医疗机构仍是‘一定福利政策’的载体，是公益性机构，及有关价格政策、收费标准、医疗机构的赔付能力等。”[1]

二、关于医疗损害赔偿的立法构想

（一）医疗损害赔偿法的立法体例。目前，由全国人大制定一般新的专门处理医疗损害赔偿法律已经势在必行。现在的问题是这部法律采取什么样的形式。一般来说，有两种方式：一是综合性的《医事法》，是一部公法与私法、实体法与程序法合体的综合性法律；二是专门的《医疗损害赔偿法》以及民事赔偿等内容。这样将医疗损害赔偿问题纳入《医事法》中，不再单独立法。目前，制定综合性的《医事法》，已无必要。因为关于医疗行业的行政管理己有《医疗机构管理条例》(1994年)，《执业医师法》(1999年)、《医疗事故处理办法》(1987年)等，已能对医疗行业的行政事务进行有效的管理；关于医事犯罪的刑事制裁，1997年修订的新刑法已规定了医疗事故罪(第335条)、非法行医罪(第336条)。因此，集中人力、财力尽快制定一部专门的《医疗损害赔偿法》才是明智的选择。

（二）医疗损害赔偿法的指导思想。《医疗损害赔偿法》是一部以医疗损害赔偿为主的民生特别法，必须充分体现作为一般法的民法通则的基本精神。这部法律应根据医疗损害赔偿的特殊性，确立公平保护医患双方合法权益的指导思想。

（三）医疗损害赔偿的立法原则。在医疗损害赔偿的立法活动中应当遵守以下几个原则：遵守宪法和法律原则；保护公民身体健康权原则；预防为主的原则；兼顾卫生行业特殊性的原则。

（四）医疗损害赔偿法的基本结构。作为特别法的《医疗损害赔偿法》，应当将民法通则第106条、119条、120条关于人身损害民事责任的规定具体化，全面调整和规范医患双方当事人的各种民事法律关系。这部法律应当包括以下几个部分：第一章：总则。规定立法目的、基本原则、调整对象、适用范围、基本概念等。第二章：医患双方的权利和义务。规定医患双方在医疗合同、无因管理、强制医疗情形下医患双方权利和义务关系、规定医疗行为的豁免权制度等。第三章：医疗损害责任。规定包括：

1．各种情形下承担损害赔偿责任的主体；2．医疗责任竞合时，受害人可选择请求违约责任或侵权责任诉讼；3．归责原则；4．医疗损害责任的构成要件；5．免责条款等。第四章： 医疗技术鉴定。规定技术鉴定机构的法律地位、技术鉴定程序、专家鉴定库、技术鉴定过程的监督等问题。第五章：医疗损害赔偿。其中，第一部分规定非诉讼的损害赔偿的形式、原则和效力等，第二部分规定损害赔偿诉讼的损害赔偿项目、损害赔偿额的计算标准、损害赔偿金的支付方式及诉讼时效等。第三部分规定医疗损害赔偿金制度。第六章：罚则。规定医疗机构、医生以及鉴定机构违法时的民事责任、行政责任和刑事责任等。第七章：附则。界定可能引起争议的概念、规定在无过失医疗纠纷中发生损害赔偿的法律适用问题、规定本法生效的日期以及与旧法的关系等。

（五）医疗损害赔偿立法中需要关注的重要问题

1．调整对象。新法属于民法的范畴，以过错为归责原则，因此，只要是因医疗过失所造成的医疗损害事件，都应纳入新法的调整范围。由医患双方的共同原因所造成的医疗损害事件和医务人员故意造成的医疗损害事件的民事法律处理也应由此法予以调整。前者的情形，首先将其作为一般医疗过失事件确定损害赔偿额，然后确定双方各自过失的原因力的比例，根据比例承担责任。其根据是民法通则第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻分侵害人的民事责任。”后者的情形，我们一般认为应追究其故意伤害的刑事责任，而忽略了对行为人民事责任的追究，这样，作为医疗故意伤害的受害者所遭受的损害就无从得到填补和救济，而这才是对受害人最最重要的。此外，对于医师因侵害患者的名誉权、隐私权所造成的后果，也应作为该法的调整对象。综上所述，新法是将医疗损害作为其调整对象。[2]

2．医疗行为豁免权制度。设立医疗行为豁免权制度不但符合宪法和法律的规定，而且也符合促进医疗技术发展进步的要求。医疗行为豁免权虽然在实践中早已存在，散布于各种法律法规之中，要作为一项专门的法律制度，尚需要各方面的努力才能确立，尤其是立法部门的重视。难以预防不是可抗力，不可抗力足不能预见、不能避免并且不能克服，而难以预防是可以和防止的，但由于医学知识和医方的设备条件及医护人员的知识能力所限，而未能预见和防止不良后果的发生；不受追究(豁免)，对符合前三项特征购行为，虽有不良后果但依法不予追究法律责任，不仅包括不承担刑事责任，还包括民事责任和行政责任。医疗行为豁免权的设立，需要科学的方式。这就要解决以下两个问题：第一，如何以法律的形式确立医疗行为豁免权；第二，谁来审查应享受豁免权的医疗行为。只有解决好这两个问题、医疗行为豁免权这一法律制度才能发挥其社会效益，有利于医患关系的调整。[3]

3．改革医疗鉴定制度。包括鉴定的启动和鉴定人员的组成，鉴定程序的启动权应赋予医患一方当事人，医患一方均可单独提起申请。另外，应确立异地鉴定制度。现在本地鉴定的方式很难提高鉴定结论的公信力。在鉴定体制上，理顺医疗事故鉴定程序与诉讼程序的关系，医疗事故的鉴定不能成为诉讼程序的必然组成部分。

4．损害赔偿的救济途径。实现对损害的救济不只诉讼一途，如果是通过私了、仲裁、调解等方式获得损害赔偿，赔偿额的计算由双方当事人协商解决；“私了”是在医疗机构和受害人之间进行，仲裁由仲裁机关主持，庭外调解则可选择卫生行政部门，此外，还有法庭调解。如果通过诉讼请求损害赔偿，赔偿额的计算应根据完全赔偿的原则，判决对积极损害、消极损害和精神损害给予赔偿。以上几种实行损害赔偿的方式，一般都是以现有的损害和可以预见到的将来的损害为基础的，如在赔偿义务方履行赔偿后，受害方的损害出现未曾预见到的扩大，原则上可以再次提起诉讼。[4]

三、结束语

当前，医疗损害赔偿纠纷案件已成为公众普遍关注的热点。探索医疗损害赔偿方面的立法构想，是寻求妥善处理医疗损害赔偿纠纷，破解当前相关法律和司法解释不统一、不配套矛盾的一条重要路径。以求能更好地保障医患双方的合法权益，同时保证和促进医学界科学的法律规范。

但从长远的角度来讲，破解医疗损害纠纷难题，提升公民的就医福利，需建立一个完善的社会医疗保险体系。健全社会医疗保险制度，能在医疗事故纠纷方面发挥积极作用，同时也是社会保障的一个重要方面。我国目前正在进行医疗保险制度的改革，已经逐步建立起社会统筹与个人账户相结合的医疗保险制度，并将逐步形成包括基本医疗保险、补充医疗保险、商业医疗保险和社会医疗救助等多层次的医疗保障体系。与此同时，进一步健全和完善医疗责任保险制度。即在医疗领域以被保险人的民事损害赔偿责任为保险标的，为被保险人可能因履行民事损害赔偿责任而丧失的利益提供经济保障。有如下两项举措：（一）医疗责任保险强制化。即将医疗责任保险作为一种强制性保险，将投保作为医疗机构开展业务的前提，赋予受害人向保险人的直接请求权。（二）医疗责任保险为第三人。即受害人保险，其最终目的是保护受害人利益，很多国家的保险立法规定受害人有权直接向责任保险人请求赔偿。

参考文献

医疗事故法律论文篇10

1.医疗事故的行为人是医务人员；2.医疗事故行为人必须有诊疗护理工作中的过失；3.必须发生在诊疗护理过程中；4.必须给病员造成法定的危害结果。?

我国《医疗事故处理办法》的规定从宏观角度和原则上看，对病员的保护是广泛和相当充分的，医疗事故纠纷中涉及的事实的查明，有时也并不复杂，但具体操作中的结果却不尽人意。为数不少的医疗纠纷案件都揭示了这一点：患者及其家属“对医学一窍不通，想从医院的各种解释中找出不合理乃至错误的地方十分困难。同时，按有关规定，病员家属不能调阅原始病历。”〔2〕我国医疗法律法规具体规定中对病员保护之不足，由此可见一斑。为了避免医疗纠纷的处理出现错误，更好地解决医疗纠纷问题，我们应当通过完善立法来尽快加以解决。但“徒法不足以自行”，有效的监督手段才能保证及时追究有关医院的事故责任，保证病员及其家属的合法权益不受侵犯。对于医疗纠纷，医疗事故的鉴定是重要的监督手段之一。

二、医疗事故鉴定部门的人员组成及地位

依据有关规定，在全面调查和综合分析的基础上，医疗单位应迅速对医疗事件进行鉴定，确定是否是医疗事故；如果是医疗事故应属于何种性质、何类级别的医疗事故。病人、家属及医疗单位对医疗事故的确认在协商无法进行，发生争议时，才提请当地医疗事故鉴定委员会进行鉴定。〔3〕本文主要就医疗事故鉴定委员会监督的法律完善问题作一探讨。?

按照《医疗事故处理办法》的规定：

1.目前我国在县（市、市辖区）、地区（自治州、市）、省（自治区）分别设立了三级医疗事故鉴定委员会，在直辖市分设了市、区（县）二级医疗事故鉴定委员会，其组成人员有主治医师、主管护师以上的医务人员和卫生行政管理干部。其人选，由卫生行政管理部门提名，报请同级人民政府批准。?2.鉴定委员会负责本地医疗单位的医疗事故的鉴定工作。省、自治区、直辖市鉴定委员会的鉴定为最终鉴定；它的鉴定为处理医疗事故的依据。?

3.其他鉴定委员会的鉴定在无争议的情况下，也是处理医疗事故的依据。各医疗单位可以结合本单位发生的医疗事故进行鉴定，但是无权为其他单位进行鉴定。〔4〕

鉴定委员会在接到有关单位或部门的申请后，首先应当进行调查研究工作，认真审阅有关资料，广泛听取各方面的意见，医疗单位提供的资料要完整，情况要真实，要有全部原始病历、报告等资料，要有病人家属的陈述意见、尸检报告以及关于纠纷和争议的综合调查报告。鉴定委员会在全面掌握各种资料的基础上，召开鉴定会议。会议参加人员，除鉴定委员会成员外，可以根据需要邀请医疗单位的有关领导、病人单位领导列席会议。在会上，知情人以及病人家属介绍情况，再由鉴定委员会人员询问有关问题，核对各种资料、报告等，查清后，鉴定委员会以外的人员全部退席，然后进行病历分析，作成书面鉴定后，再予以公布。

在我国，医疗事故鉴定委员会的地位非常重要，它虽然不是卫生行政机关，但对于卫生行政部门而言，处理医疗事故的依据，就是医疗事故鉴定部门，即医疗事故鉴定委员会作出的鉴定结论。?

以事实为依据来衡量，我国的各级医疗事故鉴定委员会的工作绝大多数是认真的，鉴定结论绝大多数也是客观、公正的。但是由于我国医疗事故鉴定的法律制度建设还不完善，医疗事故鉴定当中便也存在一些问题，影响了对病员及其家属合法权益的有效保护。据卫生部统计，群众来访中反映医疗纠纷、医疗事故问题的占来访总数的60％左右，其中有半数是对鉴定结论不服。〔5〕原因何在？在于医疗事故鉴定委员会的人员组成存在问题。我国目前的医疗事故鉴定委员会大都设在卫生行政机关，即医院的上级主管部门内，医疗事故鉴定委员会与医院之间存在利益、声誉、形象等方面的牵连关系。同时，医疗事故鉴定委员会的组成人员为卫生系统内部的医务人员及卫生行政管理人员，不免会出现“医医相护”的部门保护主义，其结果是鉴定结论让人不能放心，并且使关于鉴定委员会工作程序的有关规定也难以落到实处。?

虽然现行法律为保护各级医疗事故鉴定委员会客观、公正的作出鉴定结论，在鉴定委员会的人员组成方面也进行一些规定。如：“……省级鉴定委员会可吸收法医参加”，〔6〕“……鉴定委员会成员中，与医疗事故有利害关系的，应当回避”〔7〕等。但是这些规定并不充分。法医作为独立于卫生系统之外的司法鉴定人员，可以处于更加公正的地位，对医疗单位行使有效监督，更好地保护病员利益。而现行法律却仅仅规定了在省级鉴定委员会可以吸收法医参加，也就是说，法医进入医疗事故鉴定委员会并非法律的强制性规定，这使处于公正地位的法医难以发挥积极作用。法律关于鉴定人员回避的规定未细解，仅仅规定了“有利害关系”，但因对利害关系缺乏明确的界定，而客观上增加了病员及家属与医疗事故鉴定委员之间的的误解和矛盾。?

鉴于上述的情形，笔者建议应改革医疗事故鉴定委员会。?

首先，改革医疗事故鉴定委员会的重中之重是加强医疗事故鉴定委员会的独立性。我国目前的医疗事故鉴定委员会与同级的卫生行政部门是什么关系？鉴定结论是否应有人审评、把关？如果鉴定结论有错误由谁承担法律后果？这些问题在我国医学界、法律界长期争论不休。原因就在于我国医疗事故鉴定机构的地位没有严格的法律界定。法国刑事诉讼法规定：鉴定人应从最高法院办公厅制作的专家名册中所列的自然人和法人中选取。〔8〕这种鉴定机构独立于行业行政部门而由法院管理的规定，笔者认为值得我国借鉴。?

《山东聊城人民法院法医介入医疗纠纷事件的初步调查》〔9〕实证地为医疗事故鉴定改革提供了一个思路。山东聊城地区中级人民法院法医介入医疗纠纷事件的根据之一是：当事人对卫生行政部门承办本系统内的医疗事故的鉴定工作颇有微词，要求司法机关的法医人员作为鉴定人。?

据介绍，聊城人民法院法医介入医疗事故纠纷的优势有：1.法院作为一个公正机关，由法医介入鉴定的鉴定书可以作为当事人解决纠纷合适的、双方均可认可的证据，也是双方当事人公正和解的依据。2.法院法医介入此类事件可以适时把握此类事件的动向，及时向有关部门提出司法建议，以便遏制此类事件的再度发生。

其次，改革医疗事故鉴定委员会工作中应加强对鉴定人权利和义务的明确规定。鉴定人应享有的权利包括：1.了解真实情况的权利；2.掌握完整的鉴定材料的权利；3.对于不合理或由于科学局限性不能完成的鉴定要求，鉴定人有拒绝鉴定的权利等。鉴定人应承担的义务包括：1.接受合理委托，不得无故推诿的义务；2.科学、公正地进行鉴定的义务；3.就有关鉴定问题回答委托或咨询人提问的义务，等等。?

总之，笔者认为：应明确鉴定委员会成员的权利和义务，应当建立独立于卫生部门的医疗事故鉴定机构。这里，笔者强调的是鉴定机构，而非一些学者撰文呼吁的医疗纠纷仲裁机构。笔者认为没有必要建立专门的医疗纠纷仲裁机构。因为，根据《医疗事故处理办法》的规定，我国处理医疗纠纷有三种途径：1.由医院与病员及（或）家属协商解决；2.由卫生行政部门处理；3.由人民法院依法判决〔10〕。

另外，根据《中华人民共和国仲裁法》规定，仲裁机构可以仲裁非人身关系的纠纷案件。医疗纠纷当然也可以受理，而成立医疗纠纷的专门仲裁机构，则只是叠床架屋。假如强调医疗纠纷解决中的专业性而设立了专门的仲裁机构，那么是否要设立专门的医疗纠纷法院呢？各部门是否都要建立自己的专门仲裁机构和法院呢？答案当然是否定的。所以，完善医疗纠纷的重点应当放在完善鉴定机构上，由鉴定机构为仲裁委员会公正仲裁、人民法院公正审理医疗纠纷案件提供依据。医疗事故鉴定机构的主要组成人员除医务专家以外，应当有独立于卫生部门的有临床经验的法院的法医人员参与，还可以辅之以法学专家的代表等。这是由医疗行为的特殊性决定的，医疗行为不仅仅是单纯的医学问题，也是具有复杂性的社会行为。?

三、对医疗事故鉴定机构的监督?

医疗事故鉴定机构鉴定结论的公正性，有利于医疗部门改善工作，有利于保护医患双方的合法权益。医疗事故鉴定机构由非卫生部门的法医参与组成，其所作的鉴定结论，从形式上讲较仅有卫生部门人员组成的医疗事故鉴定机构所作的鉴定结论更具有公正性。然而，如果对医疗事故鉴定机构缺乏必要的监督机制，医疗事故鉴定的公正性就缺失了一道保障。另外，我国目前以及在未来比较长的时期内，仍然实行医疗事故鉴定部门设在卫生部门之下的体制，建立医疗事故鉴定监督机制的要求更是迫切。?

我国现行的法律规定：司法机关并不对鉴定结论作技术判断，“若对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论不服，医患双方均可在收到鉴定报告书之日起，15日内向上一级鉴定委员会申请重新鉴定，也可直接向人民法院起诉。”但患者方面不服鉴定结论或处理，应诉对象为医疗单位，卫生行政部门和医疗事故鉴定委员会一般不作应诉对象。“法律还规定：”医疗事故鉴定委员会所作出的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其家属如对医疗事故鉴定结论有异议向人民法院起诉的。人民法院不予受理……“〔11〕，也就是说，在我国，不能对医疗事故鉴定提起诉讼。如此规定对由非卫生部门的法医参与组成的医疗事故鉴定机构而言，是具有合理性的。这也符合法律规定的证据制度。因为独立专业部门处于”超然“地位，且其鉴定结论能否成为定案的有效证据，要经过人民法院的证据审查结论而定。对于现行的医疗事故鉴定结构而言，这样规定，不利于对医疗事故鉴定机构的监督。建立于卫生行政部门之下的医疗事故鉴定委员会带有浓厚的行政色彩，因此可以考虑比照《中华人民共和国行政复议条例》的有关规定处理，即：对卫生部门医疗事故鉴定委员会的鉴定结论不服，可以在收到鉴定结论之日起一定期限内向人民法院起诉。〔12〕由卫生行政部门承担赔偿责任。?

对于由非卫生部门的法医参与组成的医疗事故鉴定机构的法律监督，也可以说，作为对现行医疗事故鉴定委员会监督机制的初步健全。目前我国可以采取的措施包括：?

1.应当建立医疗事故鉴定责任制，取消鉴定结论的集体签名制，也就是说，鉴定结束后，鉴定人应制作一份内容包括鉴定过程和鉴定结论的报告。所有的鉴定人应当在报告上签名。如果鉴定人之间彼此意见不一致，少数鉴定人对共同鉴定结论有保留，可以表达附有理由的保留意见。?

2.对全国的医疗事故鉴定委员会的工作，应定期进行检查，并建立鉴定质量检测制度是避免鉴定结论错误的有力保证；?

3.医疗事故鉴定委员会应由具备丰富的临床经验、有权威、作风正派的医务人员和法医人员组成。对鉴定委员会人员，要在吸收广大医务工作者意见的基础上进行综合评议，对评议不合格的鉴定委员会组成人员，应当坚决清除出医疗事故鉴定队伍；?

4.进一步完善鉴定人员的鉴定回避制度，等等。?

上述措施的建立目的是通过各种手段以保证医疗事故纠纷鉴定的准确性和公正性。

注：

〔1〕见《医疗事故处理办法》第二条（1987年6月29日国务院）。?

〔2〕参见《南方周末》1998年7月3日《实验特刊⑤》?

〔3〕见《关于《医疗事故处理办法》若干问题的说明》（卫生部（88）卫医字20号）。?

〔4〕参见《医疗事故处理办法》第4章第12.13条。?

〔5〕转引自《法制导刊》1998年5月号，第24页，金言：“社会经纬”专栏。?

〔6〕〔7〕见《医疗事故处理办法》第12、16条。?

〔8〕见《法国刑事诉讼法》第157条。?

〔9〕见《法律与医学杂志》1998胀3月，第5卷，第1期，第18—19页。?

医疗事故法律论文篇11

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自主权。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自主权，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院起诉要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］ 梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

医疗事故法律论文篇12

上述见解涉及两个问题。一是条例第49条第2款规定的含意, 二是条例的该项规定没有违反民法通则的理由。笔者认为, 答记者问对这两个问题的解答也都是不妥当的。

1． 答记者问对条例第49条第2款所作的解释, 并不符合条例的原意

基于下述情况, ① 不仅条例的该项规定含意明确, 既没有附加限制性条件, 也没有设置例外情况, 而且无论条例自身还是条例的制定史, 都没有迹像表明, 条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的; ② 条例制定史显示, 在条例起草者看来, 条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大, 包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害, 在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害; 条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的; ③ 条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益, 笔者认为, 条例第49条第2款规定的原意, 是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性,以此来保护医疗机构的“合法权益”。如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”, 那么也许算不上违反条例的原意。但是, 答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构“仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任”的结论。这一结论显然违反了条例的原意, 有强加于人之嫌, 是没有说服力的。事实上,答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神, 对该条款作了不符合其原意的解释[42]。

2。 答记者问关于“作为行政法规的条例, 不可能与民事基本法的基本原则相抵触”的论断本身就是根本错误的，甚至是违反宪法的。以其为据, 当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。

在这里, 答记者问不是直接回答(更不用说阐明理由)条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题, 而是特别突出条例作为行政法规的地位, 从行政法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发,极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信, 这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口, 并且是通过答记者问这种带有浓厚官方色彩的形式出现在最高法院的机关报上( 因而使人们不得不将其视为最高法院的见解)。

众所周知, 我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度, 立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规(包括行政法规和地方性法规)的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度, 是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度, 将法规审查请求权赋予最高法院(和最高检察院),是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象, 宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战,而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性, 根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义, 十分轻率地以条例是行政法规为由, 作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断[43]。无庸质疑, 这一论断是完全错误的,根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。

(第一部分注释)

[1]“区别不同类型分别适用法律”之语引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（以下简称答记者问）, 是答记者问对最高法院《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称通知)的精神所作的概括, 而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处 ( 比如，对条例, 通知仅用了“参照”一词, 而答记者问则用了“适用”一词, 并且强调“应当优先适用”, 还把优先适用条例解释为就是通知所说的“参照条例”, 在二者之间画上了等号 ), 笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了通知的精神。但鉴于答记者问所具有的权威性 (后注2), 笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意, 反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。

[2] 人民法院报记者王连印《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》, 2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭(该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释)负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问, 所以答记者问被认为具有官方性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献, 也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。

[3] 附加几点说明。

（1）卫生部根据条例的授权制定的《医疗事故标准》也是与此问题的处理有关的实体法规范。

（2）关于医疗损害民事责任的法律构成, 我国民法理论上存在两种见解 (显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响 )，一种是侵权行为构成论, 一种是合同不履行（或曰债务不履行）构成论。两种构成论似乎都能成立，不仅民法通则第106条第2款和第119条(关于侵权责任的规定), 而且第106条第1款和第111条112条 (关于债务不履行责任的规定), 都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过, 我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释, 似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于，① 在存在这类议论的大陆法系国家(比如德日), 合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担(即在采用侵权行为构成论的场合, 原告应当承担证明医疗侵权成立的责任, 在采取债务不履行构成论的场合, 被告应当承担医疗债务履行的证明责任); ② 我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定 (即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任 ), 从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义; ③ 一般而言，关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义，所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题，只从侵权责任构成论的角度展开议论。

（3）现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样, 对其中某些行为, 如适用民法通则, 未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下, 法院应当根据该致害行为的法律性质, 选择适用相应的法律。比如, 医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料(比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器)导致患者人身损害的, 法院可考虑适用《消费者权益保护法》。

[4] 民法通则第106条第2款规定, 公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任; 第119条规定, 侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用; 造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。

（1）上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定, 除非存在特别法（限于法律）, 当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。

(2) 第106条第2款采取了概括主义, 是一个包括性的规定。根据这一规定, 过错侵害他人人身的, 无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性, 行为人都应当承担民事责任。因此, 医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的, 当然应当承担民事责任。换言之, 医疗侵权赔偿责任的发生, 不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。

(3) 第106条第2款中所说的“过错”, 包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权, 其民事责任的构成也实行过错责任原则, 在主观要件方面, 既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失(条例第2条), 不包括医疗上的故意侵权。

(4) 第119条列举的赔偿项目虽然很有限, 但由于是不完全列举, 所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能(虽然未必)被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲, 尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛, 但由于条例所作的列举是完全列举, 没有扩张的余地, 所以在确定赔偿范围时, 适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下, 对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如, 民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金, 但在适用民法通则的场合, 因医疗事故导致残疾的患者, 其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金; 因医疗事故导致死亡的患者, 其亲属(作为继承人) 有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下, 则得不到这两种赔偿。

问题在于, 民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金, 而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例, 是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿, 因而对被害人的救济反而不利呢？这个问题的答案取决于对民法通则第119条如何解释。理论界较为流行的意见似乎是, 民法通则第119条在事实上排除或否定了精神损害赔偿（比如，杨立新《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛）。这类意见的理由大致如下。① 民法通则制定史表明, 起草当时，被理论界和法律实务界意识到的精神损害的民事责任问题主要存在于名誉权等精神性权利的救济方面, 当时主流的见解似乎认为, 根据我国的国情, 用赔礼道歉的方式来解决精神损害的救济问题比较合适(尽管最终成立的民法通则，在其第102条将赔偿损失规定为名誉权侵犯的民事责任的形式之一)。至于侵犯身体造成伤害或死亡导致精神损害的金钱赔偿问题似乎尚未引起人们的足够的注意或关心。② 民法通则第119条没有列举该项损失的赔偿。③ 民法通则第119条尽管采取了不完全列举的方式, 但由于其列举的赔偿项目在性质上是侵权所引起的财产损失, 因此在解释上难以将精神损害这种非财产性质的损失作为无名损失归入该条所规定的赔偿范围之内。不过据笔者观察，在这个问题上, 法院判决的立场似乎并不一致。另外, 值得注意的是, 起草条例的卫生部认为, 民法通则没有规定精神损害赔偿金, 所以 (在条例实施以前的医疗侵权赔偿案件的的裁判中 ) 法院判令医疗机构支付精神损害赔偿金是没有法律依据的, 因而是不合法的。后注5,卫生部汇报。

笔者认为, ① 即使民法通则制定当时的国情确实如当时的主流见解所认识的那样 (笔者并不认为所谓的主流见解对当时国情的认识是正确的, 并不认为主流见解对精神损害的金钱赔偿采取消极态度是符合当时的民心的 ) , 国情也是会改变的, 事实上有关国情确实在较短的时间内发生了明显的变化( 即权利救济对精神损害抚慰金的需求明显增长; 社会对精神损害抚慰金的认同程度明显增长 )。因此, 我们对所谓的主流见解应当作出这样的理解, 即她尽管认为在当时的国情下未必有必要规定精神损害抚慰金, 但她并不否认随着国情的变化, 法院可以根据侵权案件的实际情况, 依据民法通则所体现的侵权民事责任的基本原则, 采用金钱赔偿的方式对精神损害进行救济。② 在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的许容性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。③ 以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。④ 民法通则的立法史并不存在任何迹像,表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。⑤ 最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。⑥ 从比较法的角度看, 即使是在大陆法国家, 法院也往往通过判例承认民法典没有明文规定的，但根据民事赔偿的基本原则和社会正义的要求被认为应当赔偿的某些损害。我们不应当以民法通则第119条没有明文规定精神损害的金钱赔偿为理由, 束缚法院的手脚。综上所述, 尽管民法通则确实存在不明确之处, 它的有关具体规定确实在一定程度上受到了制定当时历史条件的限制, 但根据她的基本精神, 在审判实践中, 作为对民法通则第119条的合理解释，承认精神损害的金钱赔偿是可能的也是妥当的。

如果人们同意笔者的上述意见, 那么就应当认为，即使最高法院没有制定精神损害赔偿解释, 在医疗侵权的精神损害的金钱赔偿方面, 对被害者的权利救济而言, 适用民法通则也比适用列举了精神损害抚慰金的条例有利, 因为条例对该项赔偿的数额作了低标准的限制, 而民法通则体现了实际赔偿原则 ( 如下所述 )。

(5) 由于民法通则第119条没有对侵权损害赔偿的范围和金额计算标准作出限制性规定, 所以人们大都认为该条规定采用了实际赔偿的原则。判决的立场似乎也大都如此。条例对赔偿项目和部分项目的金额作出限制, 所以人们一致认为条例采取了限制赔偿的政策。这被人们视为条例与民法通则在赔偿问题上的基本区别。

不过，我国民法通则所体现的实际赔偿原则在法律上到底意味着什么，似乎是个未必完全清楚的问题。不少文章把实际赔偿原则说成是“损失多少赔多少”。笔者认为，这种说法虽然似乎通俗易懂，但却容易使人产生误解，因为它过于简单化了。事实上，法律上的赔偿对象或赔偿范围是立法者（或司法者）根据一定的政策考虑所确定的，它未必与事实上的损失即实际损失相一致。从比较法上看，不受限制的赔偿制度大概是不存在的（在英美侵权法上，损害赔偿的范围受到预见可能性的法理的限制；法国民法则实行限制赔偿原则；即使在实行完全赔偿原则的德国法上，赔偿范围也受到相当因果关系的法理的限制；在历史上受到法德民法影响的日本民法，在解释论上，赔偿范围也被认为是受到某种法理，比如相当因果关系的法理或保护范围的法理的限制的）。简单地把我国民法通则所体现的实际赔偿原则说成是损失多少陪多少，并不符合民法通则的精神和民法通则的制定史，也不符合我国民事审判的实践（此外，损失多少赔多少的说法，对于精神损害的金钱赔偿似乎也是不适宜的。因为精神损害本身在事实上是不可能用金钱来计算的。精神损害的金钱赔偿的数额完全是法官根据有关案情和社会的通常观念作出的裁量性的判断）。

笔者在本文中将条例第50条所体现的赔偿政策说成是“限制赔偿政策”，仅仅是相对于民法通则第119条而言的。仅仅是指条例规定的赔偿范围实际上小于民法通则；条例对部分赔偿项目作出了低标准的数额限制，民法通则未作出这样的限制。并不是说根据民法通则的实际赔偿原则，任何能够证明存在的事实上的损失都能得到赔偿。

(6) 最高法院的精神损害赔偿解释明言以民法通则等有关法律的规定为根据。但有种意见认为, 精神损害赔偿解释与其说是在解释民法通则的适用问题, 还不如说是在事实上修改了民法通则所确立的侵权民事责任制度, 创造了新的赔偿法规范, 因而它的制定超越了最高法院的权限。如前所述, 笔者并不这样认为。

(7) 最高法院的人身损害赔偿解释同样明言以民法通则等有关法律的规定为根据。该解释规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等民法通则第119条没有列举的赔偿项目。大概由于这些项目在性质上是经济性的, 所以一般认为它们属于民法通则第119条所可以容纳的损失项目,该解释将它们明确纳入赔偿范围符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则。但是, 人身损害赔偿解释毕竟也限制了赔偿范围和部分赔偿项目的数额。虽然其所作限制在程度上明显宽于条例, 但与条例一样, 也存在是否符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则的问题。不过人们对此似乎并不在意。

[5] 条例与其前身医疗事故处理办法(实际上是与地方政府制定的办法实施细则)相比，不仅增设了赔偿项目而且提高了赔偿标准。见《卫生部就医疗事故处理办法修订向全国人大教科文委员会所作的汇报》(以下简称卫生部汇报。该汇报是笔者所见到的唯一的条例制定史文献 )。

[6] 有的文章将人身损害赔偿解释所规定的死亡赔偿金理解为对死亡引起的精神损害的抚慰金，并将其与条例规定的精神损害抚慰金加以比较（认为前者远高于后者）。但是，只要看一下人身损害赔偿解释关于精神损害赔偿的规定和死亡赔偿金的规定就会发现，该解释所规定的死亡赔偿金并不是对被害人死亡所引起的近亲属精神损害的抚慰金，而是对被害人死亡所引起的被害人自身在继续生存的情况下能够获得的财产利益 (收入)的损失的赔偿金 (当然, 赔偿请求权的主体不是死者本人, 而是死者的继承人)。请见最高法院副院长黄松有就该解释所作的答记者问中的说明, 人民法院报2003.12.30.第3版。

[7] .cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛、医疗法律专门网上有不少这方面的文章。另外,中国私法网、卫生法学网和健康网上也有一些这方面的文章。

[8] 这方面的文章似乎不多，议论大多也很简单。比如，张新宝《人身损害赔偿规则的统一》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛。在此附带指出一点，在批评条例有关赔偿规定的部分文章中，某些议论是不确切的。比如，署名许先明黄金波的《略论医疗事故处理条例的缺陷》（出处同上）认为，条例关于精神损害抚慰金计算标准的规定，与最高法院精神损害赔偿解释（第10条第1款）关于确定有关赔偿金的根据因素的规定存在冲突；而且，其中的死亡抚慰金标准远远低于《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金标准（前者的上限仅为6年的事故发生地居民年平均生活费，而后者与丧葬费合计的总额却高达上年度国家职工平均工资的20倍）。但是，如果该文作者注意一下《解释》第10条第2款的规定，也许就不会把这种所谓的“冲突”当回事了；如果能再确认一下《国家赔偿法》所规定的死亡赔偿金的性质，也许就不会作这种比较了。

[9] 条例的起草机关卫生部持这一见解。前注5卫生部汇报。该汇报指出, 此次修订, 要“将现行的医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事损害赔偿制度”,“根据我国民法通则的基本原则, 建立医疗事故的赔偿制度”。不过,笔者认为,卫生部的这一说明是不能成立的。正如本文三所分析的那样,条例关于赔偿问题的规定存在严重违反民法通则体现的实际赔偿原则之处。

[10] 比如,杨立新《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛.。

[11] 同前注。

[12] 前注5,卫生部汇报。

[13] 答记者问共包括如下六项答复意见。(1)医疗纠纷案件应当区别不同类型分别适用法律;( 2)不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用民法通则; (3)医疗事故损害赔偿应当适用医疗事故处理条例的规定; (4)完善医疗风险分散机制,促进医学科学技术进步; (5)正确认识医疗侵权举证责任倒置;(6) 司法正义的目标是人权保障和医学科学发展双赢。其中第5项意见超出了答记者问的主题范围, 与本文的主题亦无关系, 所以本文对其不加以讨论。

[14] 关于经济补偿问题,　办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民政府规定。医疗事故补偿费, 由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。

[15] 卫生部副部长顾英奇就国务院颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出, 发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿, 同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。

[16] 有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。

值得注意的是, 最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后, 卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。

[17] 在笔者看来, 似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。

[18] 前注5卫生部汇报。

[19] 历史已经证明, 最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则, 就是抛开办法和实施细则而适用民法通则 (一些认为办法与民法通则不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行政法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针, 将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用, 在事实上排除了办法及其实施细则, 作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿, 那么就应当说后者是最高法院所始料未及的, 是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测, 并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的政策的重要原因之一。

[20] 笔者曾想起了行政诉讼法关于法院审理行政案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试图从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。

[21] 两点说明。

(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围

任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先, 法院必须确定选择什么“法”作为定性标准, 来判断系争医疗行为的法律性质( 如果选择民法通则第106条作为定性标准, 那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准, 那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下, 法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。

(2) 关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位

那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢? 人们可以作出这样的推断, 既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出, 所以在定性标准的选择问题上, 最高法院必然要求选择条例。据此, 法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准, 作出是否构成医疗事故的结论, 如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束; 如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之, 在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据, 而且是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。

笔者的上述议论是想说明, 由于最高法院在其通知中所作出的选择, 条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。

[22] 值得注意的是, 无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释, 都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义, 通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢? 如前注1所述, 鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。

[23] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看, 这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过, 不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题, 笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。

[24] 笔者认为, 就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言, 原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定, 更不应当以行政机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析, 请见本文四。