医疗侵权论文篇1

一、立法背景：以妥善解决紧张的医患纠纷为出发点 在《医疗事故处理条例》颁布之前，人民法院裁判医疗损害赔偿案件，适用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第2款关于过错侵权责任的规定。在《医疗事故处理条例》生效之后，人民法院审理医疗损害赔偿案件，优先适用《医疗事故处理条例》的规定，而不再适用《民法通则》第106条第2款的规定。值得注意的是，《医疗事故处理条例》第50条规定的赔偿金计算标准，明显低于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)所规定的计算标准。又鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，致使医疗事故鉴定公信力不足，加之人民法院内部关于医疗损害案件法律适用的认识不一，致使在裁判实践中形成了所谓“二元化”：经鉴定构成医疗事故的，人民法院根据《医疗事故处理条例》的规定判决，受害人所获得的赔偿金额较低；未经鉴定甚至经鉴定不构成医疗事故的，人民法院适用《民法通则》第106条第2款关于过错责任原则的规定，并按照《人身损害赔偿解释》所规定的赔偿项目和标准计算赔偿金，受害人所获得的赔偿金额反而较高。这其中的不公平至为明显。 我们看到，20世纪90年代已经出现的医患关系紧张局面，在进入21世纪之后不仅没有得到缓解，反而更加紧张，这与党和国家提出建设和谐社会的目标形成巨大反差。在2002年12月九届全国人大常委会审议的民法典草案中，没有规定医疗损害责任，而在2008年10月十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法(草案)》第2次审议稿却增设了“医疗损害责任”。这充分说明医患关系已经紧张到非解决不可的地步，立法机关决心排除一切干扰，借制定《侵权责任法》之机会，废止《医疗事故处理条例》，为人民法院审理医疗损害案件设立裁判规则。对于设立本章之立法目的，全国人大法律委员会认为就是要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益。 二、理念演进：用“医疗损害”概念取代“医疗事故”概念 为实现前述政策目的，首先要废止“医疗事故”这一旧概念，代之以“医疗损害”这一新概念。因为根据《医疗事故处理条例》第2条的规定，“医疗事故”属于医疗行政上的概念，不是民法概念；并且是否构成“医疗事故”，非由人民法院认定，须经过医疗事故鉴定。按照民法原理，有损害即有救济，有过错即有责任，本无须以构成“医疗事故”为前提条件，因此《侵权责任法》第7章以“医疗损害责任”为章名。如此，医疗损害责任之成立将不以构成医疗事故为前提条件，当然也就无须进行所谓“医疗事故鉴定”。此外，《侵权责任法》专设第54条明文规定医疗损害责任案件适用过错责任原则，这就使医疗损害赔偿案件“回归于”过错责任原则的适用范围。 联系到《侵权责任法》第5条关于特别法优先适用原则的规定，其所称“其他法律”仅指全国人大及其常委会制定的“法律”，而将国务院制定的“行政法规”排除在外。其所体现的立法思想是，医疗损害责任为侵权责任之一种，属于“民事基本制度”，按照《中华人民共和国立法法》第8条的规定，只应由全国人大及其常委会制定的法律予以规定。因此，《侵权责任法》一经生效，《医疗事故处理条例》有关医疗事故赔偿责任的规定将同时废止，人民法院审理医疗损害责任案件，应当适用《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定，而不再适用《医疗事故处理条例》。 三、医疗损害责任构成要件中“过错”的认定：判断标准客观化 根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任属于过错责任，按照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，本应由受害患者向法庭举证证明医务人员有过错。但是，全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会认为，鉴于诊疗活动本身的特殊性，于发生医疗损害的许多情形，不仅患者方面往往难于举证证明医疗机构和医务人员有过错，而且医疗机构和实施诊疗行为的医务人员也往往难于举证证明自己无过错，无论是将举证责任和举证不能的后果归属于患者方面负担还是归属于医疗机构方面负担，均有失偏颇。有鉴于此，既不宜机械地按照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，要求原告(患者)一方负担证明医疗机构和医务人员具有过错的举证责任，并在原告(患者)不能举证或者不能充分举证证明医疗机构和医务人员有过错时，作出不利于原告(患者)的事实认定，也不宜沿用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款对医疗纠纷案件采用举证责任倒置的规定，要求医疗机构负担证 明自己无过错的举证责任，并在医疗机构不能举证或者不能充分举证证明自己无过错时，作出不利于医疗机构的事实认定。 《侵权责任法》在总结人民法院裁判经验的基础上，参考借鉴发达国家和地区关于“过错客观化”的判例学说，专设若干法律条文明确规定判断过错的客观标准，以方便法庭正确判断过错，避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正结果。因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不应适用《侵权责任法》第6条第1款过错责任原则关于过错举证的一般规则，被告是否存在过错，应由人民法院根据《侵权责任法》第55、58、60条规定的判断标准予以认定。 四、说明义务与患者自主决定权：手段与目的 按照民法原理，医疗机构与患者之间是一种特殊的委托合同关系。作为受托方的医疗机构基于患者及其家属的高度信赖和委托，处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。而患者自主决定权之正确行使，又有赖于医务人员履行说明义务。患者自主决定权是产生医务人员说明义务之法理根据；医务人员履行说明义务的目的，就是为了保障患者一方在对病情、诊疗方案及其可能风险等有充分了解的前提之下行使自主决定权。 《侵权责任法》基于对患者自主决定权之尊重，参考外国所谓“知情同意”规则，设第55条明确规定医务人员的“说明义务”和患者的“同意权”。根据《侵权责任法》第55条的规定，是否履行说明义务和取得患者一方的书面同意，是判断医疗机构一方是否存在过错的标准；未履行此项义务的，即认为有过错。而为方便司法操作，《侵权责任法》第55条第2款越过“过错”概念，直接规定：医疗机构一方未履行此项义务，如患者受到损害，即应成立侵权责任。须特别注意的是，对《侵权责任法》第55条不能作反对解释，不能误认为只要履行本条规定的说明义务、取得患者或其近亲属的书面同意，就可以不承担赔偿责任。虽然履行了《侵权责任法》第55条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属的书面同意，但如果医疗机构和医务人员在实施诊疗活动中未尽到第57条规定的一般注意义务或者有第58条规定的情形之一的，那么仍应对患者遭受的损害承担赔偿责任。 考虑到因抢救危急患者等紧急情况，难于取得患者或者其近亲属的意见，《侵权责任法》特增设第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。《侵权责任法》第55条关于说明义务和取得患者书面同意的规定为一般规则，第56条则属于例外规定。至于《侵权责任法》第56条中“不能取得患者或者其近亲属意见”的规定，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在全国人大法律委员会上作了说明，认为这是指患者不能表示意思且难于取得患者近亲属的意见。例如，汶川大地震，许多从废墟中挖出的重伤员已经生命垂危、神志不清，不能表达自己的意思，且难于联系、找到其近亲属以征求意见。在这种情况下，依据《侵权责任法》第56条的规定，应当经医疗机构负责人(医院负责人)或者授权的负责人(医疗队负责人)批准，对处于生命垂危状态的患者实施救治措施。 按照《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。如果患者明确表示“不同意”救治，或者患者不能表达意思时其近亲属明确表示“不同意”救治，那么医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”而强行实施救治措施。这在某种意义上为实施所谓“消极的安乐死”留下了可能性。立法体现出的对“患者自己决定权”的充分尊重，值得注意。 五、医务人员的一般注意义务：“与当时的医疗水平相应的注意义务” 民法理论将注意义务区分为一般注意义务与特别注意义务。《侵权责任法》第55条规定的说明并取得书面同意的义务，属于医疗活动中医务人员应履行的特别注意义务。医务人员按照该条规定履行了说明义务并取得患者或其近亲属书面同意之后，于实施诊疗行为时还必须履行一般注意义务。民法理论上关于医务人员的一般注意义务，称为“专家的高度注意义务”，是指医务人员作为医学专家于实施诊疗行为时应为患者一方的最大利益尽高度的注意义务。此高度注意义务，应以同专业领域的医务人员通常应履行的注意义务为标准。 值得注意的是，《侵权责任法》第57条未采用“专家的高度注意义务”或者“高度注意义务”这 样的概念，而采用了“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”这样的表述。在立法审议中，该条采纳一些全国人大常委会委员的建议，将原文“注意义务”改为“诊疗义务”。“注意义务”概念与“诊疗义务”概念，是种概念与属概念的关系。所谓“诊疗义务”，亦即医务人员在实施诊疗行为时应尽的注意义务。“诊疗义务”概念，强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，可以方便医务人员理解和法官在裁判实践中进行判断，有其意义。 特别值得注意的是，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》第2、3次审议稿中，第57条均为两款。其中，第2款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。当初设置第2款的意图是，我国地域辽阔，不同地区的医疗水平存在差别，同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别，在判断医务人员应尽之注意义务标准时，“应当适当考虑”这些差别。而在全国人大常委会对《侵权责任法(草案)》进行第3次审议时，一些委员认为，第1款规定“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务”，第2款却又规定“应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”，“好像是说水平低犯了错误就不承担责任”，建议删去第2款。全国人大法律委员会在审议时，注意到第57条第2款与第1款有冲突，决定采纳上述意见，删去本条第2款。 在迄今为止的医疗纠纷案件裁判实践中，不时有法院和法官因受法律外因素影响，作出偏袒医疗机构的判决。《侵权责任法(草案)》第57条第2款之设，不仅不利于此种偏袒倾向之纠正，而且还可能起反作用。一些受法律外因素影响的地方法院和法官，可以借口第2款的规定，通过降低诊疗义务判断标准，作出偏袒医疗机构的判决，使依法应当承担赔偿责任的医疗机构逃脱责任，使受害患者及其家属依据《侵权责任法》享有的损害赔偿请求权落空，背离《侵权责任法》设立本章之政策目的。可见，删去第57条第2款，有其重要意义。但是，在全国人大常委会第4次审议中，又有委员建议本条增加“当地的医疗水平”作为判断标准。全国人大法律委员会研究后认为，如果本条增加“当地的医疗水平”作为注意义务的判断标准，那么在许多医疗损害案件中，被告医疗机构均可以“当地的医疗水平”低于“当时的医疗水平”作为抗辩理由，否定诊疗活动中存在过错，进而否定侵权责任之成立，最终使遭受损害的患者不能获得赔偿，背离《侵权责任法》保护患者合法权益的立法目的。因此，全国人大法律委员会决定不采纳此项建议，仍坚持以“与当时的医疗水平相应的注意义务”作为判断是否存在过错的统一标准。 六、医疗机构及其医务人员过错之推定：特殊情形下不可推翻 在此前的裁判实践中存在这样的情形：人民法院在查明被告医疗机构及其医务人员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定结论，作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决。全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会认为，按照民法原理及《侵权责任法》的立法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料，这类行为本身即是过错。对这种情形，人民法院应当直接根据“违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料”的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，也不得许可被告举证证明自己无过错。基于上述考虑，《侵权责任法》专设第58条加以规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料”。须特别注意的是，本条所谓“推定医疗机构有过错”，属于不允许被告以相反的证据予以推翻的推定而与通常所谓“过错推定”不同。 现代民法上的“推定”，是一种技术性法律概念，是立法者于制定法律规范时预先作出的“假定”，即基于法定的某种事实之存在而“假定”存在另一种事实。现代法律中有两种“推定”：第一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定，第二种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定。法律上通常规定的“过错推定”是第一种“推定”，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定；法律规定第二种推定，属于特别情形。这两种过错推定在法律条文表述上有明显的区别。第一种过错推定或者真正的过错推定，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定，法律条文通常表 述为“不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，如《侵权责任法》第85、88、90条的规定。第二种过错推定，亦即“不可推翻的过错推定”，如《侵权责任法》第58条的规定。严格来说，第二种过错推定不是真正的推定，实际上是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定，如《中华人民共和国合同法》第158条的规定。《侵权责任法》第58条规定的“推定医疗机构有过错”，亦是如此。人民法院一经审理查明，案件存在《侵权责任法》第58条规定的3种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张(或抗辩)。 有人会问，既然如此，本条何以不采用“视为”概念，明文规定“视为医疗机构有过错”呢？这是因为，在民法立法习惯上，“视为”用于“客观事实”的认定，即基于某种“客观事实”之存在而直接认定另一种“客观事实”之存在；“推定”用于“主观事实(状态)”之认定，即基于某种“客观事实”之存在而假定某种“主观事实(状态)”之存在。《侵权责任法》第7章虽然采用了“过错客观化”的判断方法，但并不改变“过错”仍然属于“主观心理状态”的本质。本条不用“视为医疗机构有过错”而用“推定医疗机构有过错”，是民法立法习惯使然。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时，主持审议的主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，而是“直接认定”。 七、医药产品缺陷损害及输血感染损害：求偿权的行使与责任承担 因医院使用的医药产品具有缺陷造成患者遭受损害的，按照产品质量法关于严格产品责任的规定，应当由生产者承担赔偿责任。此前的裁判实践多是，如受害患者起诉医疗机构，被告医疗机构将根据产品质量法的规定以主张当事人不适格为由进行的抗辩，法庭亦将采纳此项抗辩而裁定驳回原告请求。考虑到在许多情况下，造成患者损害的缺陷医疗产品的生产者或者销售者在外地、外省甚至外国，受害患者很难到该地法院起诉缺陷医疗产品的生产者或者销售者，致使受害患者难于获得法律救济，因此，《侵权责任法(草案)》第2次审议稿创设第61条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿”。对于输血感染致患者损害的案件，基于前述同样之考量，《侵权责任法(草案)》第2次审议稿创设第62条：“因输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向血液提供机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿”。 考虑到上述两个条文均出于方便受害患者行使求偿权，保障受害患者能够获得法律规定的损害赔偿的政策目的，医疗机构承担赔偿责任后均可依法向最终的责任人追偿，因此，全国人大法律委员会决定将上述两个条文合并为一条，即《侵权责任法》第59条。须注意的是，本条增设受害患者“向医疗机构请求赔偿”的规定，目的在于方便受害患者行使求偿权，并未改变缺陷产品损害和输血感染损害两类侵权案件的归责原则和最终的侵权责任承担者。对于缺陷医疗产品损害案件，由生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任；对于输血感染案件，由血液提供者承担过错责任。无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害，医疗机构承担赔偿责任后，当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但是，如果在患者起诉医疗机构的诉讼中，将缺陷产品生产者、不合格血液提供者列为共同被告，则更有利于节约诉讼成本、减轻医疗机构的负担。因此，对于受害患者仅起诉医疗机构的案件，医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品的生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告，自不待言。 注释:以“死亡赔偿金”为例，按照《医疗事故处理条例》第50条的规定“造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年”；而按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条的规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算”。

医疗侵权论文篇2

【论文摘要】 医疗侵权诉讼的许多问题突出反映在证明责任分配之中。通过将程序法与实体法相联系，将私法与社会保障法相衔接，对这个问题进行了较为系统的分析和讨论，勾绘出了一个客观评判医疗侵权，合理分担医疗风险的理论框架。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）首次明确了证明责任包括行为责任和结果责任的双重含义，并根据法律要件分类说将医疗侵权构成要件的过错、违法行为、因果关系和损害结果在医患之间进行了分配，“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。学理上将这种分配称为“举证责任倒置”。由于我国法学界至今未就证明责任的“正置”达成共识 ，在“举证责任”与证明责任这两个概念的关系上存在严重分歧，而且现行的民事实体法未对结果责任作出明确规定，使医疗侵权的理论研究和司法实践出现了许多模糊的问题。我国证明责任理论主要源自于大陆法系，借鉴其理论明确概念然后沿袭《证据规定》的思路对医疗侵权证明责任分配及社会保障问题进行具体分析，可有助于实际问题解决和理论研究的深入。 一、《证据规定》中主观具体证明/主张责任的分配与误解 大陆法系学者认为①证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两个层次。主观证明责任又被称为行为责任，是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明，从而避免败诉的后果；客观证明责任又被称为结果责任，其与“证明”和当事人的活动无关，针对的是诉讼程序结束时的真伪不明，是由实体法规定的风险分配。主观证明责任又分为主观抽象证明责任和主观具体证明责任两类。前者是原本意义上的诉讼主体的证明责任，其独立于具体的诉讼活动，在诉讼程序开始前确定那一方当事人应当证明什么，对某个要件事实提供证明的责任；后者是指在诉讼中法官对事实已获得了临时的心证，此时应由那一方当事人提供证明，尤其是指提供反证的问题。 主张责任是证明责任所有实质问题的延伸，是指当事人必须提出确切具体的事实主张，即法律后果的小前提（要件事实）。客观主张责任要解决的是当事人没有提供足够的事实主张应如何处理，主观主张责任要面对的是当事人至少应当主张那些要件事实。主观主张责任又分为主观抽象主张责任和主观具体主张责任两类。前者指权力请求人主张请求成立的事实和被请求人主张反驳事实的责任。后者指依据对方当事人的事实主张提出更确切的、或进一步的事实主张。 主观抽象证明责任和主观抽象主张责任（主观抽象证明/主张责任）自始至终恒定在当事人一方不发生改变，它们的分配原则上服从于客观证明责任的分配（法定风险分配）。而主观具体证明责任和主观具体主张责任（主观具体证明/主张责任）则依法官的证明评价在当事人之间随时反复转移，不依赖于客观证明责任的分配。 无论是借鉴大陆法系的理论还是根据我国《立法法》和《民法通则》的规定，客观证明责任应当由实体法作出明确要求，主观抽象证明/主张责任原则上应遵循客观证明责任的分配原则。我国现行实体法当中并没有对医疗侵权客观证明责任分配的任何规定，所以《证据规定》中的“举证责任倒置”只是主观具体证明/主张责任分配。患方在医疗侵权诉讼起始阶段,只需要主张损害结果和医疗行为违法两个要件事实,对此两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。医方须就不存在过错和不存在因果关系主张要件事实，对这两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。“举证责任倒置”的作用是为医疗侵权诉讼确定了一个初始的具体主张、证明状态,进入诉讼程序之中后四个要件事实的主观具体证明/主张责任在当事人之间发生转移，并没有涉及客观证明责任及主观抽象证明/主张责任的问题。 “举证责任倒置”被认为是客观证明责任分配的误解主要源自于以下三个方面。首先，《证据规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。按此两条规定从体系解释而言，医方有举证责任，如果没有证据或证据不足就应当承担不利后果，客观证明责任应在医疗机构一方。导致这个错误结论的根源是对“举证责任”概念的不同理解。第二条中的“举证责任”属一般性规定，是等同于证明责任的（同一说），而第四条中的“举证责任”是具体规定，应当是指具体提出和收集证据，证明有利于自己 主张的责任，完全不同于证明责任概念（大小说）②。应对第四条中的“举证责任”作限缩解释。其次，过错推定原则中也使用“举证责任倒置”，但其是在损害因果关系明确的前提下，通过实体法理论上的法律推定，把客观证明责任倒置给加害人, 这与医疗侵权过错责任原则下的“举证责任倒置”明显不同。医疗过错与因果关系的双重“法律推定”本身就不符合过错推定原则，同时医疗侵权中的“举证责任倒置”并没有涉及到客观证明责任。单独看“举证责任倒置”的字面意义极易造成误解，应当将过错推定原则中的“举证责任倒置”称之为客观证明责任倒置，将医疗侵权中的“举证责任倒置”称之为主观具体证明/主张责任倒置。第三，是媒体对“举证责任倒置”的任意解释造成的误解。 二、客观证明责任的分配依据 根据大陆法系证明责任理论判决有三个区域：已证明――真伪不明――被反驳。其中的已证明和被反驳由证明评价和证明标准解决，真伪不明由客观证明责任解决。真伪不明的含义是原、被告分别提供了有说服力的、实质性的主张和反主张，对争议事实有证明必要，在证据规则领域自认的、无可争议的和众所周知的事实不需要再证明，用尽所有程序上许可的证明手段，法官们仍不能获得心证，辩论已经结束但法官仍然心证不足。此时依靠客观证明责任作出判决是独立的法定的评价，但是这个评价的依据是无法穷尽的。我国证明责任分配理论研究进一步证实了大陆法系的结论：客观证明责任的分配是立法者抉择取舍的问题，按照数个同等的原则分配客观证明责任不如把研究对象限制在具体的领域，寻找那些不同的重要原则并将其放在适当的位置以解决客观证明责任分配的难题，从而建立具体可靠的分配规则。 在医疗侵权客观证明责任分配时应当考虑临床医学的三个重要特征： 1、临床医学的不精确性 “生物学与物理学、化学和数学有诸多不同，其中最突出的是前者只能用平均数表示同一样本中一组数据的集中趋势，后者可以用常数表示，前者只能用事实描述现象，而后者可以用定律或定理来描述。生物学中对事实或现象的概括几乎完全是概率性的，有人曾经指出，生物学只有一条普遍定律，那就是一切生物学定律都有例外”。临床医学是生物学的分支。临床医学理论上的症状、体征出现情况及辅助检查数据均建立在概率之上。语言上对症状、体征的描述具有模糊性，辅助检查数据存在误差，在理论的实际应用还要面对患者个体差异和动态变化两个方面的影响，在当代科技水平的范围内,临床医学信息的不确定性和变异性制约着临床医学的精确程度。疾病是可以认知的，现代医学对疾病的诊断治疗可以达到相当程度的把握，这是医疗侵权案件审判的客观基础，但临床医学的认识尚未达到精确科学的程度，这种不精确性是诉讼中可能出现真伪不明的原因之一。 2、临床医学的探索性 临床医学面临着诸多的未知领域，即使是在常见病、多发病的常规诊疗中也存在着许多未知的问题。不同个体罹患同一种疾病为临床医务工作者重复验证理论积累经验提供了机会，就在这种重复性的工作中也存在着探索的性质，疾病存在相似性但极少完全相同。SARS是一个有说服力的实证，当人类刚感染SARS时对于临床医学是一个未知的领域，随着SARS的流行临床医学不断总结经验掌握了控制SARS的方法分离出了病毒，但对SARS的致病机理及诊疗仍有许多未解之迷，只能说了解了SARS但并不十分清楚，尚需不断的探索。目前所认知的疾病都不同程度的存在着这类同样的问题，还有一些疾病客观存在于人群之中但尚不被知晓，随着社会的发展也还会出现新的疾病。临床医学中这种未知领域和不完全认知问题的存在是诉讼中可能出现真伪不明的另一个原因。 3、临床医学的社会公益性 医疗事业公益性已由宪法作出了规定。《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》也明确提出“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业”。对于临床医疗服务民法上确认了强制缔约，行政法规要求不得推诿患者，所有这一切清楚的表明了临床医学的社会公益性。正因为如此，临床医生面对探索中的风险，不精确理论和经验当中存在的风险并无自主选择，必须做好防范风险的准备，尽量避免风险出现或把风险发生后的损害降到最低限度，必须在风险中开展具体工作。这个性质决定了医疗侵权诉讼中真伪不明的情况会有较高的发生率。 > 临床医学中的“真伪不明”不但必然反映到诉讼中的真伪不明之中，而且在经过证据证明后表现为法律上的真伪不明比其原来的范围更大。医疗侵权诉讼中的客观证明责任针对的不只是当事人之间的风险分配，还包括自然科学中“真伪不明”这种科学发展中的固有风险。如果把客观证明责任分配给医方承担，从理论上讲医疗过错的概念将被扩展，增加了探索性和不精确性风险之后已类似于无过错责任，在实际工作中势必促使医务人员更多的采取防御性医疗行为③， 造成对患者的隐蔽性损害和巨大的医药资源浪费。探索性的工作必会出现停滞。无论病历记载是真是假，无论怎样尽职尽责都不免被追究法律责任，这个行业就不会再有人积极投身其中，也很难再有大量的、真实可靠的可供科学研究的原始病历资料，临床医学将会丧失发展的基础和空间。此种分配方式有利于保护提起诉讼的患方，引发的是对所有当代和未来就诊者的损害。表现在客观证明责任中真伪不明情况下的损害结果是客观规律的使然，我们只能将客观证明责任分配给具体的患方承担，以求保障临床医学的可持续发展从而使更多的人获益，对具体患方生命健康权的损害给予适当补偿以体现对个体权利的尊重，并将这种补偿由全社会分担实现对人类健康事业的共同负责。 三、证明责任分配与风险分担 首先，将客观证明责任分配给患方承担，医方仅在过错、违法行为、因果关系和损害结果四要件事实被证明的情况下承担医疗侵权责任,如果这其中任何一个要件事实被否定或出现了真伪不明即应驳回患方诉讼请求。其次，借鉴大陆法系将主观抽象证明／主张责任恒定于一方的模式， 将过错、因果关系两个要件的主观抽象证明/主张责任分配给医方，促使医方利用医学理论和经验的优势进行证明，减轻患方医学知识缺乏的证明压力；将违法行为、损害结果两个要件的主观抽象证明/主张责任分配给患方，使患方谨慎提起诉讼。第三，依据主观证明责任的分配，主观具体证明／主张责任在诉讼开始时相对固定，诉讼进行中据法官临时心证形成可随时反复转移（图示请见原文），使法律真实最大限度的接近客观的医疗真实。 医方承担的医疗侵权和患方承担的真伪不明的风险，应当通过医疗保险进行风险的再分配。医学知识是人类的共同财富，作为健康人享受医疗保健、防疫或成为患者就医时，都受益于从当代其他患者医疗中获得的经验和教训，受益于医学理论和经验的世代传承，医学的每一点进步都包含了医务人员辛勤的劳动，也包含了患者为此付出的代价。对疾病和随之产生的医疗风险人们必须互相负责，并对未来人类的健康负责。对于医疗侵权强制职业保险（医疗事故保险）和基本医疗保险已达成了共识，但对真伪不明情况下受到损害的强制保险尚认识不足。医疗侵权真伪不明情况中存在着一个特殊的受害者群体，他们实际上是被动的随机的成为了医学发展的“探路者”，并非自愿的为医学科技的进步付出了生命健康的沉重代价。将其纳入医疗事故保险增加了医方额外的责任不利于医学发展，归入基本医疗保险则极不公平。应考虑为此另设一类由全社会共担的医疗科技保险。根据我国现阶段经济发展状况和诉讼对抗性的需要，可考虑将医疗事故保险，医疗科技保险和基本医疗保险赔偿由高到低设置[12]。在判决中通过对过错和因果关系两个构成要件的判定，明确这三种医疗保险的负担范围：（1）当医疗侵权四个构成要件事实被证明，由医疗事故保险赔偿；（2）当因果关系被否定时，患方可按基本医疗保险的相关法规享受基本医疗保险；（3）当因果关系被证明但医方无过错或过错真伪不明时,或者是因果关系真伪不明但医方有过错，无过错或过错真伪不明时，患方的损害后果由医疗科技保险解决（列表请见原文）。 四、小结 将客观证明责任分配给患方，维护医方合法权益保障临床医学可持续发展；把主观抽象证明/主张责任（过错、因果关系）分配给医方，保护弱势群体缓解社会压力促进临床医学更加规范化，侵权行为法对双方利益的保护和社会公益的效能基本达到，实现了形式正义的要求。社会保障法的公平本质可解决医患之间在私法领域中非此即彼的利益对立状态[13]，通过社会保障制度将客观证明责任（真伪不明风险）由全社会再分配并在时机成熟时引入国家义务主体力求做到实质上的公平，建立和谐的医患关系共同对抗疾病保障健康。医疗侵权证明责任分配的理论分析,为医疗侵权过错责任原则的具体适用和社会保障法构建保障制度奠定了一定的基础。医疗侵权的预防、评判和风险分担需要公法、私法和社会保障法的综合调整,协同建立起在 疾病和医疗风险的不利条件下，即能够解决当前具体问题，又能够保持自身持续发展，并能避免频发社会冲突的法律制度[14]。 【注释】 河北省软科学研究指导计划项目（课题编号：044572141）作者简介：杨晓林（1959-），男，河北秦皇岛人，河北科技师范学院，社会科学系副主任，法学副教授。法学硕士，医学硕士，律师。研究方向：侵权行为法。 王雪梅（1977-），女，河北秦皇岛人，河北科技师范学院社会科学系讲师，法学硕士。 金伟新（1960-），女，河北秦皇岛人，秦皇岛海港医院副主任医师，医学硕士。 ①客观证明责任的争论在德国法学界持续了一个世纪。汉斯·普维庭教授关于这方面的论文发表后，德国法学界对证明责任的研究即告一段落。日本学者将该文称之为证明责任研究的“休止符”虽然不免夸张，但该论文的学术地位和价值在德国则是公认的。参见汉斯·普维庭著。吴越译。《现代证明责任问题》，法律出版社，2000年，中文版序言第14页。本文中除单独注明外均采用汉斯教授的学术观点，引用的内容详见该书第15、21、23、36、43、45、53、67、89、91、126、137、215、276、351、379、519页。 ②第一种观点认为举证责任就是证明责任；第二种观点认为二者是完全不同的两个概念；第三种观点认为证明责任包含了举证责任；第四种观点认为二者互相包容，举证是为了证明而证明是举证的结果；第五种观点认为二者是前后关系。参见樊崇义主编《证据学》（第二版），中国人民公安大学出版社，2009年.235－237页。 ③防御性医疗行为又称自卫性医疗行为，是1978年由美国Tancredi等提出的。积极的防御是有益和必要的，消极和过度防御则危害严重，表现为避重就轻、避难就易、宁高勿低、小病大治以防止未来因疏忽而被指责。参见华长江.防御性医疗行为的分类和管理.中国医院，2005.:17. 【

医疗侵权论文篇3

2001年12月6日最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，在第四条第（八）款中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该司法解释已于2009年4月1日执行。本司法解释对实践中迫切需要明确的有关证据问题作了规定，其中包括对医疗侵权举证责任分配做了规定，规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，亦即众说纷纭的“举证责任倒置”。一、举证责任倒置的概念什么是举证责任倒置？所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担1。根据我国《民事诉讼法》的规定，一般实行“谁主张、谁举证”2的原则。对于一项诉讼、一般都由原告提出诉讼请求，并对该请求事项的事实依据，提供证据予以证明，对证据进行当庭质证无误后，由人民法院采信，作为判决的依据。如果原告不能用证据证明自己的诉讼请求，人民法院将不支持原告的诉讼请求。而由于某些特殊情况，法律规定，由被告承担主要举证责任，对原告诉讼请求所指明的事实，用证据证明自己的“清白”，这就叫“举证倒置”。如在我国行政诉讼案件中，规定行政机关必须对自己的具体行政行为的合法性承担举证责任；高度危险作业（如架设高压输变电线路）致人损害，由加害人举证，而不由受害人举证；饲养动物（如养狗）致人损害的，由饲养人举证自己没有过错，或者是由其举证受害人有过错（如故意挑逗动物，致受害人受到损害）3。通俗的讲，是指患者将医院推上被告席后，首先要由医院证明自己的“清白”，如果医院拿不出证据，法院将判医院败诉。怎样证明自己的“清白”？一是医院的诊疗行为并不必然导致患者损害结果的发生，即使患者确有损害结果，也与医院的诊疗行为没有因果关系；二是医院的诊疗行为没有违反医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章和诊疗护理规范；三是医务人员没有过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。二、医疗侵权举证责任倒置面面观（一）从“防御性医疗”的出现看医疗侵权举证倒置医疗行为是高风险行为，其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。自从举证倒置的法规出台以后，在国内医疗系统引起了比较强烈的反响，医生们感到很大的压力4。根据中国的国情，“举证倒置”使比较紧张的医患矛盾更为激烈。患者会以为只要我不满意或怀疑医生的治疗方法“我就去告你！”医生们自然会很担心自己遭到起诉。在这种情况下，就会出现医生采取“防御性医疗”态度，抵御是为了自我保护。“举证倒置”制度下，在西方医生中已经出现过的一些表现，在中国会再现。医生或医院会向患者提出你要签什么什么书，如果患者不签字，我就不给你做治疗。“防御性医疗”主要目的是医生为防止自己被患者“告状”，而不是像以前考虑怎么把患者的病治好5。这样与医生的救死扶伤的崇高原则相背离。“防御性医疗”有两个概念：一个是“积极性防御医疗”，就是医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多的检测，几套治疗方案，工作周密。即便是积极性防御医疗，也有对患者很不利的一面，尽管它看似更严谨、更周密、更细致。它会增加很多无谓的检测的程序、方法、手段，从客观上讲增加了患者就医的成本，对患者本人或患者单位（公费医疗）、对国家的医疗资源都是一种消耗和浪费。最终患者只能面对高额的结账单，其利益并没有受到真正的维护。另一个是“消极防御性医疗”。 以前提倡“只要有1%的希望都要用100%的努力来争取”，但现在为了1%的希望，医生要承担99%被告上法庭的风险，这种情况下，不少医生都会选择明哲保身，手术没把握成功就干脆不做了。医生在治疗上将变得保守，甚至“见死不救”，这种趋势将严重影响患者的切身利益！举证倒置让医生首先考虑避免事故的出现，假如这个患者的病有太大的风险，我可以拒绝为他治疗。一个医生要想拒绝抢救一个病人，他可以找出很多合理性的理由，“我们医院的医疗条件有限，技术能力不够”诸如此类的理由，或者说——“你们赶快转院吧”，但是在转院的路上病人可能就会死亡。这种消极防御性医疗对患者极为不利。 一当激起医生的负面反应之后，整个医疗行为都要有一个自我保护。在任何国家都没有一个很好的方法来回避和纠正医生的这一“自我保护”的心态 。（二）从医患关系看医疗侵权举证责任倒置自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更 明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，病人和医生的关系是求助者和帮助者，医生有没有把握都要作尝试。医生的初衷是好的，但结果却可能是无法预料的。判断一个医生的好坏，是看他诊断的符合率多少，手术的并发症率多少，而不是看他是不是百分之百地不出错。所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏6。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视。

医疗侵权论文篇4

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二、国内外研究现状

我国学者在过度医疗侵权法律责任问题上的研究相对来说比较少,因而相关的着作也不多。笔者检索到的关于过度医疗侵权责任问题的资料主要都是从侵权的基本理论出发进行理论分析的。 王安富在《论过度医疗侵权责任及其法律救济》一文中,主要是从四个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。②首先是对过度医疗进行法律意义上的界定,其次是过度医疗侵权的责任构成问题,再次是过度医疗侵权与知情同意侵权发生责任竞合问题,最后是过度医疗侵权的法律救济问题。杨丽珍在《论过度医疗侵权责任》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。③首先是过度医疗的概念,其次是过度医疗侵权法律责任的成立要件问题,最后是针对特定情形进行论述,即关于过度医疗侵犯患者的知情同意权时的民事责任的承担问题。石悦在《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。④首先是过度医疗的法律内涵,其次是过度医疗侵权责任的法律构成问题,最后是关于如何对患者的权利进行救济,主要从过度医疗侵权责任的归责和赔偿两方面进行论述。 1.过度医疗的界定。王安富认为过度医疗属于一种新型的医疗侵权,在对其进行法律上的界定时既要结合一般医疗侵权的特性,如一般来说都是发生在诊疗过程之中的,同时也要兼顾过度医疗侵权的特殊性。石悦认为过度医疗是一种特殊的侵权行为,以获取经济利益为目的。王琳娜在《过度医疗的法律规制研究》一文中,认为过度医疗的判定需要借助主客观两种标准,主观上是医方的注意义务,客观上是诊疗规范,而判断方法是鉴定。

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第一章 过度医疗的基本理论

过度医疗作为一种医疗行为,主要发生在医疗机构的诊疗活动中。从本质上来说,过度医疗是与医疗的初衷相违背的。它的存在具有特殊的目的性,通常来说,会侵害到患者的合法权益。这种侵害不仅包括财产方面的,还包括身体方面的,甚至是精神方面的。因而,往往会出现患者主张向医疗机构追究过度医疗法律责任的问题。过度医疗的法律责任问题,涉及到民事责任问题、刑事责任问题以及行政责任问题,本文主要讨论的是民事责任之中的侵权责任。在研究过度医疗侵权法律责任问题时,我们需要对过度医疗的基本理论进行一个总体上的梳理。本章主要会对过度医疗的基本理论进行介绍并作出一定的比较分析。本章主要是从以下四个方面进行阐述:过度医疗的界定、表现形式、成因分析和法律性质。

第一节 过度医疗的界定

一、过度医疗的概念

一般来说,过度医疗主要是归属于医学的范畴。但是由于社会的转型、经济的发展、观念的转变以及过度医疗本身的特殊性、复杂性,导致其触角涉及到了很多学科,比如社会学、法学等。也正是因为过度医疗问题的这种跨学科性,致使过度医疗的概念众说纷纭,难以形成统一的、权威的定论。学者们在对过度医疗问题进行研究时,往往立足于各自的视角对过度医疗的概念进行阐述。 在医学领域,杜治政认为,由多种原因所导致的超过疾病实际需求的诊断或治疗的医疗行为或医疗过程便是过度医疗。在他看来,过度医疗需要同时符合两个条件,其一,过度医疗必须是一种行为或者是一种过程。倘若只是一种还没有实施的诊疗计划或者设想,那么就不能构成过度医疗。其二,对于这种疾病来说,该诊断及治疗是非必要的,也就是超过实际需求的。这一定义主要是从医学层面对过度医疗的特征进行了简单的阐述,论述了过度医疗的实践性和非必要性。 在社会学领域,文森特·帕里罗认为,过度医疗行为是由于医疗机构对人们的生命采取了过多的控制,并且社会变得更多地依赖医疗保健而引起的一种行为。12在社会学家看来,过度医疗还会造成严重的社会危害,不仅会侵害个体的合法权益,而且还会损害整个社会的运行秩序。文森特等社会学家对过度医疗的定义过于笼统抽象,它主要是从社会学角度对过度医疗进行了成因分析,认为主要是医疗机构的控制和社会趋势这两个方面导致了过度医疗。

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第二节 过度医疗的表现形式

过度检查,是指医疗机构提供的医疗检查服务超出患者个体和社会保健的实际需求。在医疗活动中,检查是整个医疗活动的起点,同时又贯穿始终。出于查找病因的目的,医方除了简单的询问外,往往还需要进行临床检查。而这种临床检查,随着医疗水平的不断提升,导致医学检查项目不断增加,从而使过度检查问题日益凸显。 这种“过度”主要体现在检查项目的重复性、非必要性以及检查设备的“升级”。重复检查,主要表现为在患方就诊时,医方不承认其他医院的检查结果要求病人重新检查。没必要检查,则主要是体现在医方出于利益或自我保护的目的,对患方实施了与诊断治疗该疾病没有关联的检查。一般来说,过度检查对于患方的人身造成的损害较小,主要是侵害患方的财产权,并且造成整个社会的医疗资源的浪费。“升级”检查,主要表现为医方在对患者实施相关的检查项目时,没有实施简便的检查手段,却给患者采取了高级、精密、尖端的检查手段,如本来可以用 B 超检查的项目却用彩超甚至 CT 取代。诊疗活动中涉及到的医疗检查,如何判定其是否构 成过度检查,这一问题在我国法律上并没有明确的规定。但我国《侵权责任法》将是否违反诊疗规范作为过度检查的标准。因此,笔者认为,过度检查的判定问题主要还是要结合相关的诊疗规范。一般来说,在过度检查的认定上主要分成两种情形,一种是依据普通人的常识可以判断的情形,如只是患了感

冒,却被要求进行全身检查。另外一种是比较具有专业性的,依据普通人的常识是难以判断的情形。如患者在内科初步诊疗时,究竟是否需要采取 CT 透视扫描,这显然是超出了普通人的判断水平,因而此时对过度检查的认定,就需要第三方专业机构的介入。 .........

第三章 过度医疗民事法律责任的竞合 ........... 27

第一节 责任竞合的理论学说 ..... 27

第二节 竞合的条件 ..... 28

第三节 竞合的处理 ..... 29

第四章 过度医疗侵权法律责任的承担 ........... 31

第一节 责任承担的主体认定 ..... 31

第二节 责任承担的方式 ..... 33

第三节 免责事由 ......... 35

第五章 过度医疗侵权法律责任的完善建议 ........... 38

第一节 从实体层面进行完善 ..... 38

第二节 从程序层面进行完善 ..... 40

第五章 过度医疗侵权法律责任的完善建议

我国关于过度医疗侵权法律责任的问题,在立法层面明确作出规定的只有《侵权责任法》第六十三条,这一条的规定,可以说是第一次从法律的层面对过度医疗行为进行了规范。但仅此一条而已,我国至今还没有出台其他的法律法规对过度医疗民事法律责任进行调整。实践中,大都只是参照相关的法律进行处理。如果患方提起的是违约之诉,参照合同法进行处理;如果患方提起的是侵权之诉,那么依据侵权法进行处理。但是这样的处理过于笼统了,并不能对很多问题进行有效的规范。比如诊疗范围在法律上欠缺标准,过度治疗、过度护理等缺少法律上的依据,过度医疗中如何适用鉴定程序等。笔者将从实体法和程序法两个角度对我国过度医疗侵权责任的完善进行探讨。

第一节 从实体层面进行完善

因过度医疗引发的问题,涉及到很多方面,如过度医疗行为的判断,就涉及到了医方的注意义务、告知义务,诊疗规范的界限等问题。但目前来说,相关的立法还不完备。法律只是对过度检查作出了简单的规定,缺失了对过度用药、过度手术等形式的具体法律规定。而这些缺少规定的过度医疗行为的其他表现形式,也会侵害患方的财产权、人身(文秘站:)权等合法权益。完善立法在过度医疗上的缺失,显得相当有必要。只有完善相关的法律法规、司法解释,才能在司法实践中真正做到有法可依。

医疗侵权论文篇5

 

 

      医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判决，一方面，必须严格适用民事实体法；另一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下，为了使判决结果最接近实体公正，法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”[1]举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任，是指导一切情况的指针，必须是永恒不动的。”[2]举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。

      一、我国医疗侵权举证责任现状评析

      致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性，导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为，将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。

      “过错推定，也称为过失推定，是指若原告能证明其受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任，而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系，而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任，必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”[3]过错推定是指，侵权行为的各个构成要件中，只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过错要件就被推定存在。代发表职称论文

      (一)医疗侵权诉讼的举证责任分配

      医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于：法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规，医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴定。另一方面，直接证明医务人员过错等要件事实，对于患者来说具有相当的困难，而对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。

      我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”[4]医疗侵权诉讼中，患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说，在实体法上属于过错推定原则。

      “危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。”[5]我国民事诉讼理论界通说认为，医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说，医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制，诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说，要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的，因此，医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。

      (二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷

      我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对，处于另一极端的危险领域说。本文认为，危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等，而且还将造成对医方过重的举证负担，同时也会造成司法资源的浪费。

      医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时代发展的产物，是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时，为了确保程序公正，为了使当事人诉讼地位达于平等，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。

      “这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。”[6]

      本文认为，医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下：

      第一，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中，医生的诊疗护理过程中，被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为，其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为，而且对整个治疗行为应当是大致了解的。代发表职称论文

      患者挂号就医后，医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式，以明确疾病性质，如果通过问诊确定病情存在困难，医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查，明确了患者病情后，医生首先要如实告知患者，使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划，医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上，医学检查结果也会交给患者。因此，患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为，并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。可见，我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权，而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为，事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务，在这些关系当中，医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”[7]。

      因此，本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。

      第二，危险领域说认为，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件发生的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白。医疗侵权诉讼中，医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为，在诊疗护理过程中，医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险，相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握，患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。

      与其他自然科学明显不同，医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为，减少患者的病痛，最大限度维护患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的规律，医学科学的发展日新月异，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段，有很强的实践性，每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证，它还不是一门真正的精密科学。”[8]因此，人类对医学探索，当前还处在比较初级的阶段，而且有许多医学领域，医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病等疾病，全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域，但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。

      另一方面，相较于其他特殊侵权纠纷，适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼，污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌，对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放，对于侵权行为和因果关系的证据，非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法，往往很难接近污染企业并调取证据，加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说，环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料，也不懂与污染有关的专业知识，这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反，污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为，掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是，污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此，在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则，并不一定就加重了污染企业的举证负担，相反，却能够辅助弱势的受害人，使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。

      医疗过程中，诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下，医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中，患者挂号就医，医生对患者进行诊断治疗，医生并不能完全控制患者的病情发展，也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为，医生为患者诊断治疗，患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织，人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构，以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性，导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时，医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程，相应地，也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面，“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的，但现有的水平是有限的，所以医学对人的认识是有限的，对疾病的认识是有限的，这就必然导致一定程度的误诊和误治。”[9]因此，在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。

      第三，危险领域说认为，这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于，危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生，例如污染企业加大排污的控制力度，引进污染物的处理设备，是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析，有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人，使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人，能够预防损害后果的发生。代发表职称论文

      但是在医疗侵权诉讼中，医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果，也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是，医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中，并不以营利为根本目的，患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院，属于事业单位法人，医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。

      因此，医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础，最终，医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。

      二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾

      (一)民事侵权行为法中的归责原则

      在民事实体法领域中，侵权责任的归责形态分为三种，分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见，从而致使结果发生，或者已经预见但自信结果不会发生，而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中，受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神，就是要求对有关行为进行社会性的价值评判，即依据公共行为规范和道德准则，对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。”[10]

      过错推定是另一种民事责任归责原则，当存在一定的客观条件时，如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后，不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价，直接推定该疑似加害人主观上有过错，而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的，对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则，即只要有以上的结果发生，就推定疑似加害人有过错。

      而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则，只要行为人的行为造成他人损害，不问行为人有无过错，都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量，先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则，无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。

      (二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则

      关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则，我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。

      有学者认为，“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为，“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性，同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的，因此，法律允许一定风险存在，不适用无过错责任原则，即只要发生损害后果，医方就要承担责任，这样对医方是不公平的，不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的生命健康利益。所以，对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12]

另一方面，在我国医疗侵权诉讼中，只要患者能够证明其就医时身体受到损害，不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成，法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下，医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载，患者的知情同意权受到了充分的保障，医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作，这时，医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错，医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。

      但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合治疗或者不可抗力，造成医方无法举证，这时，适用过错推定的归责原则，因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担，那么将对医方造成严重的负担，从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜，这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。

      本文认为，既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性，在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力，草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平，也不利于医学科学的发展。

      日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定，因此，日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则，在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。

      综上所述，过错推定归责原则和无过错归责原则，是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段，立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条（我国“台湾地区民法”第191条：第3项规定：经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。）分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为，都适用过错推定归责原则。可见，这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。

      我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为，分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”（参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http： //www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中国民商法网，最后登录时间：2009年9月4日。）可见，由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则，这从另一个角度说明，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。

      要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各国各地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。

      本文认为，我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突，应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。

      三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构

      医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论，由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则，因此，通说认为，应当适用举证责任倒置，加重医疗机构的举证责任，减轻患者的举证负担。有学者认为，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1 日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为，“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定：‘因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中，实行举证责任倒置。”[14]

      本文认为，上述观点的表述方式就值得商榷，举证责任是在民事诉讼中，要件事实真伪不明时，为了使法官能够作出判决，由法律预先设定的一种规范，引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明，一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”，而何谓倒置，何谓“正置”，法律既没有明确的规定，学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置，通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说，而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此，举证责任分配不同的标准是依据不同的学说，并不存在优劣之分，无论适用哪种举证责任分配学说和标准，都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。

      我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。具体到某一个民事案件，其举证责任分配要么适用法律要件分类说，要么适用其他学说，大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说，举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义，正置不存在，就不存在倒置。代发表职称论文

      另外，所谓“加重”当事人的举证责任，这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制，它在诉前就分配给了一方当事人，不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准，一方当事人要想使法官认定某个事实，必须使法官的心证达到盖然性优势，本文认为，在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的，要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决，不论什么原因致使要件事实真伪不明，都不会加重证明责任，只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。

      当事人举证困难，诉讼力量明显较弱时，法律完全可以通过其他手段进行辅助，以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后，法官仍然不能达到盖然性优势后，要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。

      综上所述，本文认为，医疗侵权诉讼之举证责任分配，应当严格适用法律要件分类说，同时，为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人，法官在自由的证明评价上向患者倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系，但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国，未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面，医疗侵权诉讼中，为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者，法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。

      本文认为，在民事诉讼证明理论中，加强法官心证，减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论，可用来辅助弱势的患者。因此，医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，使法官容易达成盖然性的优势的证明度。

      结语：举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则，也为了严格贯彻实体法主观规则原则，医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定，这样才能维护实体公正。另一方面，为了保证医患双方地位平等，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，辅助处于弱势的患者，也只有这样才能维护程序公正。

 

 

 

注释:

[1]姜世明.举证责任与真实义务[M].台湾：新学林出版股份有限公司， 2006. 12.

  [2]王锡三.举证责任著作选读[M].西南政法学院法律系诉讼法教研室， 1987. 61.

  [3]王利明.民法•侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社， 1993. 92， 93.

  [4]王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究[J].法学， 2004， (1).

  [5]张卫平.证明责任的分配[D].第三届全国民事诉讼法学研讨会论文， 2000.

  [6] [德]汉斯•普维庭.吴越译.德国现代证明责任问题[M].北京：法律出版社， 2006. 304， 309.

  [7] [日]植木哲.冷罗生，陶芸，江涛译.医疗法律学[M].北京：法律出版社， 2006. 296， 297.

  [8]宋咏堂，张晋.医疗纠纷导引[M].武汉：湖北科学技术出版社， 2005. 3.

  [9]李大平.医事法学[M].广州：华南理工大学出版社， 2007. 130.

  [10]王家福，梁慧星.中国民法学———民法债权[M].北京：法律出版社， 1991. 453， 454.

  [11]洪坚，王克玉.析医疗侵权中的举证责任[J] .人民检察， 2002， (6).

  [12]艾尔肯.医疗侵权损害赔偿研究[M].北京：中国法制出版社， 2005. 78.

医疗侵权论文篇6

内容提要: 在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。 

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。

一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位

《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。

（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次

侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。

《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款，又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外，《侵权责任法》还在第41－43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。

据此可以看到，《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：

1．大的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。

2．小的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任，《侵权责任法》没有作出类型化规定，凡是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。

3．特殊侵权责任一般条款

《侵权责任法》第41－43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。

三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（1）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款（《侵权责任法》第41－43条、第48、65、69、78条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任，第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第32、34、38条）。（2）小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任（第54条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第33、35、36、37、39　40条）。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。（3）适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。

（二）《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型

《侵权责任法》第5－11章规定了7种特殊侵权责任类型，对其中的6种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为，《侵权责任法》第5章第41－43条是产品责任一般条款；第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款，但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款；第8章第65条是环境污染责任一般条款；第9章第69条是高度危险责任一般条款；第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。

《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形成了三种立法例：（1）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。（2）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。（3）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如，《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后，第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。

二、医疗损害责任一般条款的基本功能

（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能

对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之，《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（1）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如，《侵权责任法》第9章第70－76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。（2）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了《侵权责任法》第70－76条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。（3）在三种特殊侵权责任一般条款中，有两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整，而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围；《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。

（二）医疗损害责任一般条款的基本功能

按照上述思路来理解的话，《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：

1．医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型

《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任，第57条规定的医疗技术损害责任，第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定，除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定，解释这些条文也必须遵守第54条，否则即为理解错误或适用法律错误。

《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此，只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。

2．《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条

为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的侵权责任。

3．为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础

《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第54条的规定，均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样，《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。

4．医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整

在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下，第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。

《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。

综上所述，在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中，除第54条这一医疗损害责任一般条款之外，其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类：（1）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：1）已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型，如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任；2）没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型；3）请求权基础规定不明确的医疗损害责任，即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定；4）《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任（过错责任）。（2）《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任（无过错责任）。（3）《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。

三、医疗损害责任一般条款的基本内容

《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容，这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容，按照这样的规定性准确适用法律。

 （一）医疗损害责任的基本归责原则

《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。

（二）医疗损害责任的基本构成要件

《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。

（三）医疗损害责任的责任形态

《侵权责任法》第54条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。

个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]

（四）医疗损害责任的请求权基础

《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（1）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第55、57、59、62条。（2）对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。（3）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。

四、医疗损害责任一般条款的司法适用

（一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题

在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（1）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（2）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（3）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作，却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。

对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]

《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第59条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。

（二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题

1．医疗损害责任一般条款适用的统一

在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。

2．医疗损害责任一般条款适用的范围

按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（1）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（2）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。（3）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（4）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。

3．医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引

在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（1）依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第54条；（2）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任；（3）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定，以确定医疗损害责任。 

注释:

[1] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第40页。

[2] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。

[3] 参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[4] 参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》2010年第4期。

[5][6][13][15] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页，第252页，第251页，第245页。

[7] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第273页。

[8][10] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第384页。

[9] 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第393页。

[11] 参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第232－234页。

[12] 参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第252页。

医疗侵权论文篇7

内容提要: 在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。 

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。

一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位

《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。

（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次

侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。

《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款，又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外，《侵权责任法》还在第41－43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。

据此可以看到，《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：

1．大的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。

2．小的侵权责任一般条款

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任，《侵权责任法》没有作出类型化规定，凡是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。

3．特殊侵权责任一般条款

《侵权责任法》第41－43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。

三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（1）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款（《侵权责任法》第41－43条、第48、65、69、78条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任，第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第32、34、38条）。（2）小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任（第54条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第33、35、36、37、39　40条）。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。（3）适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。

（二）《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型

《侵权责任法》第5－11章规定了7种特殊侵权责任类型，对其中的6种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为，《侵权责任法》第5章第41－43条是产品责任一般条款；第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款，但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款；第8章第65条是环境污染责任一般条款；第9章第69条是高度危险责任一般条款；第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。

《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形成了三种立法例：（1）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。（2）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。（3）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如，《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后，第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。

二、医疗损害责任一般条款的基本功能

（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能

对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之，《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（1）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如，《侵权责任法》第9章第70－76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。（2）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了《侵权责任法》第70－76条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。（3）在三种特殊侵权责任一般条款中，有两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整，而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围；《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。

（二）医疗损害责任一般条款的基本功能

按照上述思路来理解的话，《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：

1．医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型

《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任，第57条规定的医疗技术损害责任，第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定，除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定，解释这些条文也必须遵守第54条，否则即为理解错误或适用法律错误。

《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此，只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。

2．《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条

为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的侵权责任。

3．为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础

《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第54条的规定，均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样，《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。

4．医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整

在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下，第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。

《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。

综上所述，在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中，除第54条这一医疗损害责任一般条款之外，其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类：（1）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：1）已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型，如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任；2）没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型；3）请求权基础规定不明确的医疗损害责任，即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定；4）《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任（过错责任）。（2）《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任（无过错责任）。（3）《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。

三、医疗损害责任一般条款的基本内容

《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容，这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容，按照这样的规定性准确适用法律。

 （一）医疗损害责任的基本归责原则

《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。

（二）医疗损害责任的基本构成要件

《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。

（三）医疗损害责任的责任形态

《侵权责任法》第54条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。

个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]

（四）医疗损害责任的请求权基础

《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（1）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第55、57、59、62条。（2）对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。（3）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。

四、医疗损害责任一般条款的司法适用

（一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题

在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（1）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（2）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（3）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作，却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。

对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]

《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第59条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。

（二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题

1．医疗损害责任一般条款适用的统一

在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。

2．医疗损害责任一般条款适用的范围

按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（1）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（2）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。（3）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（4）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。

3．医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引

在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（1）依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第54条；（2）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任；（3）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定，以确定医疗损害责任。 

注释:

[1] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第40页。

[2] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。

[3] 参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。

[4] 参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》2010年第4期。

[5][6][13][15] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页，第252页，第251页，第245页。

[7] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第273页。

[8][10] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第384页。

[9] 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第393页。

[11] 参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第232－234页。

[12] 参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第252页。

医疗侵权论文篇8

一、我国医疗损害纠纷中举证责任分配制度的变迁

（一）《侵权责任法》实施前举证责任的配置

在《侵权责任法》出台之前，我国医疗损害纠纷的责任制度经历了两个阶段：第一阶段是在2002年4月1日《医疗事故处理条例》出台前，适用“谁主张谁举证”原则。这一阶段中患者几乎承担了医疗诉讼中的全部举证责任，由于患者缺乏医学知识，举证能力较弱，导致其在大量的医疗纠纷中不能获得应有的赔偿，这让人们开始反思制度的缺陷。第二阶段在2002年4月1日以后至2010年6月30日之前，最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民诉证据规定》），该规定改变了以往的“谁主张、谁举证”原则，开始了在医疗侵权诉讼中对医疗过错和医疗损害因果关系实行举证责任倒置的审判实践。该规定的出台确实大大减轻了患者的举证负担，保护了作为弱势方的患者利益。然而将过错与因果关系这两大医疗诉讼中的重点与难点的举证责任都加在医疗机构身上，则大大加重了医方的责任和压力。

（二）《侵权责任法》实施后举证责任的配置

2010年7月1日《侵权责任法》的实施，又给医疗诉讼中举证责任的分配带来了革命性的变化。其第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则，即患者须就“医疗机构及医务人员有过错”承担举证责任，这似乎又回到了《民诉证据规定》出台之前的“谁主张谁举证”的时代，所不同的是《侵权责任法》第58条又同时规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”豍即在存在上述三种情形下对医疗机构实行有条件的过错推定。

二、医疗损害纠纷归责原则的变化对司法实践的影响

庞德认为，法的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益，以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。豎法律不可能做到完全公平，在保护一方主体利益的同时，或许就损害了另一方主体的利益。《侵权责任法》废除医疗纠纷中的举证责任倒置规则，这种突破和改革是否能实现患者和医疗机构利益关系的平衡值得商榷。但不可否认的是，它在某些方面也为患者带来了福音。

（一）《侵权责任法》改革产生的有利影响

首先，反映了民事法律主体地位平等的原则。《民事诉讼证据规定》之所以采用举证责任倒置规则，主要是考虑到患者相对于医疗机构而言，处于弱势群体的地位，因为医疗机构在举证时有比患者更多的有利条件，有更强的取得证据的能力。现在取消了举证责任倒置规则，转而适用“谁主张谁举证”原则，大大减轻了医疗机构的举证负担，其指导思想反映了既要保护患者的合法权益，也要维护医疗机构的合法权益，从这点上看，《侵权责任法》的规定体现了民事法律关系中主体地位平等的原则。

其次，在赔偿方面，《侵权责任法》实施前，我国医疗损害的赔偿实行双轨制，医疗事故和医疗过错适用的法律不同，赔偿标准差异悬殊，《侵权责任法》实施后，放弃了《医疗事故处理条例》较低的赔偿标准，统一适用人身损害赔偿标准。赔偿标准的提高对患者举证负担的加重也算是一种弥补。

再次，有助于引进专家辅助人制度。新的举证责任规则往往能够引领不懂得医学专业知识的患者去委托、咨询相关的医学专家，通过邀请专家辅助人参与庭审，对医学专业问题进行剖析，从而使法官形成内心的确信而做出裁判。这有利于摆脱法院对鉴定结论的过度依赖，消除鉴定机构在医疗纠纷诉讼中的垄断地位。

（二）《侵权责任法》适用中存在的问题与不足

1．加重了患者的举证负担。《侵权责任法》虽实现了当事人诉讼地位的平等，但却把举证责任的四个要件（违法行为、损害后果、因果关系、过错）都一股脑的推给患者，仅规定了三种法定推定过错的情形，这对患者是不公平的。因为无论从距离证据的远近、获得证据的难易、掌握医疗知识的情况等方面，医疗机构都处于主导的地位。

2．没有规定医疗损害责任的鉴定制度。2010年7月9日江苏省高院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》精神，下发《关于做好实施后医疗损害鉴定工作的通知》，规定“医疗损害鉴定一般仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。”即原则上医疗损害鉴定还是应委托医学会进行，众所周知，医学会鉴定具有浓厚的官方色彩，被批评为系“老子鉴定儿子”、“医医相护”，由于医学专家库的成员常常具有双重身份，导致实质上是“自我鉴定”的模式，且鉴定人不在鉴定结论书上签字，不出庭接受质询，其所实行的是集体负责制；而司法鉴定，一般系法医鉴定，法医不是临床医学专家，加上具有一定的司法教育背景，难免对临床专业水准的评判存在缺陷，即所谓的“外行鉴定内行”。所不同的是司法鉴定出具的鉴定结论实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家到庭接受质询。且与医学会侧重鉴定是否构成医疗事故不同，司法鉴定往往根据法官在司法裁判中遇到的疑难专业问题有针对性地进行鉴定。

由于鉴定问题属于程序性问题，《侵权责任法》没有就医疗损害的鉴定体制进行规范。如何建立一套足以让医患双方信服的医疗损害鉴定制度，值得思考。

3．《侵权责任法》第五十八条的理解与适用。《侵权责任法》第五十八条对医疗机构实行了有条件的过错推定，但该规定在实践中却存在着歧义，即医疗机构是否因推定过错存在就直接承担赔偿责任，患者是否还应当为过错与损害后果间的因果关系承担举证责任？对此，实践中存在争议，有观点认为，既然“过错”已被推定成立，患者就无需再就因果关系举证，否则第五十八条的规定就失去了原来的意义；也有人认为，法律推定“过错”成立，不代表因果关系存在，患者仍应负有对过错与损害后果间存在因果关系的举证责任；还有观点认为，既然已经推定“过错”成立，那么应当由医疗机构来就过错与损害间不存在因果关系举证，以使自己免责。究竟采取哪种观点，《侵权责任法》没有明文规定。

三、完善医疗损害证明责任制度的思考

（一）对因果关系实行有条件的举证责任缓和

如前所述，在医疗侵权诉讼中，患者与医疗机构在距离证据的远近、获得证据的难易程度以及对医疗知识的掌握情况等方面是不对等的，《侵权责任法》将医疗损害四个要件的举证责任都分摊给患者，这样的规则虽实现了当事人诉讼地位的平等，但对于患者来说，却是不公平的。笔者认为医疗侵权诉讼有别于一般的侵权诉讼，其举证责任的配置上也应有别于一般侵权诉讼中的“谁主张谁举证”原则，在立法中至少应体现出对处于弱势群体的患者一方的倾斜。即便以往完全的举证责任倒置规则已不符合时代的发展，但从举证责任倒置到现在的过错责任这一步到位的跨越和改变，却使医患纠纷中的天平明显倾斜了。因此，笔者认为，有必要在医疗侵权诉讼中实行有条件的举证责任缓和。所谓举证责任缓和，也有人称之为举证责任的转移，即一般情况下，过错和因果关系的证明责任仍在患者一方，但在客观情况下，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的诊疗行为很可能会造成该患者人身损害，在达到表见证据规则要求的时候，可以推定医疗过错存在以及诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。豏事实上，《侵权责任法》第58条即是对过错要件实行的一种举证责任缓和，患者只需证明医疗机构存在第58条规定的那三种情形之一，无需进一步证明过错的存在就可推定医疗机构有过错。对于因果关系，事实上，在侵权责任法草案中，曾经规定了因果关系的举证责任缓和的规则，即第二次审议稿第59条：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”豐然而，该法律条文，在全国人大常委会审议时却被删除，形成了因果关系的举证责任完全归于受害患者一方的局面。

笔者认为，对于因果关系也应实行举证责任缓和制度。举证责任缓和与完全推定的举证责任倒置不同，举证责任缓和，是由原告先举证证明一定的事实存在，之后才能进行推定；而举证责任倒置是被告先证明，证明不了的，实行推定，对此原告完全无需承担举证责任。对于医疗侵权诉讼中的因果关系，一般情况下由患者承担举证责任，但是当存在某种客观情况，患者证明极为困难的，那么患者只需就诊疗行为与损害后果间可能存在因果关系承担初步的证明责任，证明其盖然性，后举证责任就转移给医疗机构，如医疗机构主张因果关系不存在的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。即患者证明在达到表见证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。

（二）制定科学的医疗损害责任鉴定制度

医疗侵权论文篇9

【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 现阶段医疗侵权状况之背景

我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，

本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。

二、关于本论题国内外的研究现状

我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。

我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。

再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。

过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。

1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。

三、本文主要观点、重点及难点

本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。

本文的主要观点体现在以下几点：

首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

……

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？

其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。

在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。

再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。

本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。

四、思路及逻辑

作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。

首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？

本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。

技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。

其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。

这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。

再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。

第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。

上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。

另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。

张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”

看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。

最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。

参考文献

[1] 杨立新 .《改革医疗损害制度的成功与不足》.中国人民大学学报.2010年第4期.

[2] 杨立新.《论医疗损害责任的规则原则及体系》.中国政法大学学报，2009年第2期.

[3] 崔建远.《论无过错合同责任及其原则》，1988年第3期

[4].崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》.《中国法学》：2010年第2期.

[5] 王利明.《侵权责任法与合同法的界分------以侵权责任法的扩张为视野》.《中国法学》：2011年第3期.

[6] [德]格哈德﹒瓦格纳 .《当代侵权责任法比较研究》.高圣平、熊丙万译.《法学家》：2010年第2期.

[7] 张新宝.《人身损害鉴定制度的重构》.中国法学：2011年第4期

[8] 宋平.《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》.《中国司法鉴定》2010年第1期.

医疗侵权论文篇10

医疗损害赔偿问题源于医疗行为，没有医疗行为也就无所谓医疗损害赔偿问题。因此，有必要首先对医疗行为做一个概念的界定。目前我国法律体系中尚无医疗行为的概念。只有《执业医师法》中有一个所谓“医师执业活动”这样一个语焉不详的概念。该法将医师执业活动界定为“防病、治病，救死扶伤”。但问题在于是否能将“医师执业活动”等同于“医疗行为”。是否凡是“防病、治病，救死扶伤”的活动均可以认定为医疗行为。笔者对此难以苟同。这是因为，一些特殊的医师执业活动难以界定为医疗行为。随着我国社会经济的发展，传统概念下的治病救人的医疗概念已日益受到挑战。医师执业活动也不在限于医院和诊所。一些特殊的医疗活动的出现促使我们不得不重新审视医疗行为的概念内涵。笔者以为，下列一些行为是需要重新审视的医疗活动：

1、强制性医疗行为。

随着《突发公共卫生事件应急条例》的颁布，“非典”、禽流感等可能大规模流行的急性传染病的预防和治疗被纳入法律轨道。但随之带来的法律问题也日益凸现出来。根据《突发公共卫生事件应急条例》的39条规定，医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，就诊病人必须接受治疗。而在此种情况下患者患有的是可能“造成社会公众健康严重损害的重大传染病、疫情、群体性不明原因疾病”。在此种情况下医师与患者之间并不存在医疗服务合同关系，相反在此种情况下医师负有强制对患者诊疗的义务，患者则也负有强制接受治疗的义务。在此种情况下，医患关系显然已不属于民法领域内平等主体之间的权利义务关系。医师在此种情况下出现的医疗纠纷笔者以为应由国家赔偿法调整，不应属于本文所称民法领域的医疗行为。

2、非治疗性医疗行为

随着医疗技术的进步和社会经济的发展，许多医疗项目已远远超越传统的治病救人的目的。为满足特定人群的身体需要而进行的整容、隆胸、变性手术，其本身的医疗活动的客体并非人体存在的某种疾病，进行医疗活动的目的也不是治愈疾病，而在于通过医疗活动满足某种特殊需要。因此，这类医疗活动显然不应适用以治疗疾病为目的的医疗活动所适用的法律规定。

3、医疗实验行为。

医疗活动中为了试验新型药物或新型治疗方法往往需要在进行相应的动物试验之后还需要进行人体试验，这种试验无疑具有一定的风险性。假如在此种试验中被进行试验的人员因为此种试验行为造成某种损害后果，则此种赔偿又应如何解决。显然，这个问题也不能同普通医疗纠纷等量齐观。

4、后医疗侵害问题。

医疗行为和医疗行为所使用的药物对人体具有某种侵害性已为普通民众所周知。俗语云“是药三分毒”。许多在医疗行为实施时基于人类的认识水平尚未发现的损害在日后随着人们医学认识水平的提高而为人们所发现。这种损害在治疗行为实施时显然是不可能为人们所预见的，但日后其在患者身体或精神上产生的损害后果却是无法回避的。笔者将这种医疗纠纷称之为后医疗侵害问题。美国法律发展史上的辛博特诉阿伯特化工厂案就是这种问题的一个表现。

笔者以为，上述四种特殊情况的医疗活动很显然同一般意义的医疗活动有所区别。因此，笔者在本文中将医疗行为界定为具有医师资格的医务工作者与患有一定疾病的患者之间基于自愿原则进行的以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。上述四种特殊医疗活动所造成的损害赔偿问题的法律性质，本文暂不予涉及。

二、两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位

在解决了医疗行为这一概念的内涵问题后，我们可以发现所谓医疗损害赔偿的法律性质只有在此时才仅限于违约责任和侵权责任两种情况。

长久以来，违约责任与侵权责任的竞合是我国民法理论研究中学者们最热衷于争论的一个问题 ，它不仅出现在产品责任纠纷的研究之中，也出现在医疗损害 纠纷的研究之中。对医疗损害纠纷中责任竞合问题的通常表述是，“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害赔偿责任时，既可以侵权行为作为原因，也可以债务不履行为原因提起损害赔偿的请求”。[2]很显然，究竟是依据合同法追究医疗者的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，成为医疗损害纠纷中首先必须解决的问题。

在这个问题上，笔者以为我们应在立足于我国国情的基础上合理借鉴国外的先进经验，作出我们自己的选择。这里笔者现介绍两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位。

在英美法系的美国早期将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上。但到了19世纪早期，当过失侵权被作为一种独立的侵权类型获得了法院的明确肯定以后，医生拥有并运用适当的专业技能及审慎注意的义务，就建立在医生负有不能对病人有过失的侵权法义务的基础上，医生个人负有对病人尽适当注意的义务。总之，在美国随着过失侵权作为一项侵权之诉的基础的发展，医疗损害的受害人享有两个独立的诉讼基础，即默示合同责任与过失侵权责任，他们可以从中加以选择。

在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因。而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨，根本不去考虑当事人诉请中词汇的准确含义，即便过失侵权之诉与合同法有某种联系也是如此。因此过失侵权已经居于现代美国医疗损害诉讼的核心地位。

在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医生提讼，其原因主要有：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是在美国大多数州，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤痛等精神损害予以补偿。 2、侵权的诉讼时效期间的起算点比违约的起算点晚，违约责任诉讼时效的起算点是违约行为发生之时，而侵权的起算点是损害发生之时。

无论基于合同责任与侵权责任在诉讼的实际效果上存在多大的差异，它们在要求医生负有的注意义务上都是相同的，即医生负有运用合理的技能以及尽审慎注意的义务。美国法院在处理医疗损害民事责任案件时，非常注意的是医生与患者之间的关系，而非医生与患者之间有无合同关系，因为无论是合同责任抑或过失侵权责任，责任产生的前提都是医生违反了具有合理的技能以及尽到审慎注意的义务，而这种义务是从医生与患者之间的关系中发展出来的。无论在针对医生的合同之诉还是侵权之诉中，明确医生所负有的合理技能与适当注意义务的性质及其程度才是问题的关键所在。

在大陆法系的德国，追究医生等专家民事损害赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上的契约责任与侵权行为责任，不存在特别法。德国法认为在契约责任上，成为债务人的医生由于违反医疗契约的义务，则将被追究债务不履行责任。而在侵权行为责任上，作为加害人的医生违反专业注意义务则将被追究其过失责任。

在德国法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 [3]

三、我国医疗损害赔偿问题法律性质的定位

经过考察国外两大法系主要国家的规定，我们不难发现现代医疗损害赔偿问题法律性质的定位的主流是定位为民事侵权责任纠纷。笔者以为，我国对医疗损害赔偿问题法律性质的定位亦应定位为民事侵权责任纠纷。理由如下：

（一）医疗损害赔偿纠纷不具有严格意义上的合同责任的特征。首先，我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命。患者就医的目的在于治愈自己的疾病，而医院的目的也在于此。但问题在于，医疗行为高度的专业性和科学性决定疾病能否治愈并不以医患双方的主观意志为转移。换句话说，即使医方已完全履行了自己的义务，疾病仍有可能无法治愈。如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，人民法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。其次， 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，对于精神损害方面并不考虑。但现实司法实践中，因医院的医疗行为的不当造成患者伤残、死亡而给患者本人或死亡患者的家属带来的巨大精神损害是无法回避的问题。事实上，几乎所有医疗损害赔偿纠纷案件均是由于不当的医疗行为给患者造成极其严重后果方才成讼于人民法院的。反观侵权损害赔偿则较之合同赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。再次，所谓医疗合同根本不符合合同法意义上的合同的基本特征。从我国执业医师法的规定看，医疗机构负有治疗疾病的义务，因此医患关系不是合同法意义上的完全意思自治的关系，既然医患双方在订立所谓医疗合同时不能做到意思自治，又何谈所谓医疗合同的存在呢？医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。 由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。

（二）医疗损害赔偿纠纷符合侵权责任的特征。

所谓民事侵权责任的定义和构成要件不是本文要说明的重点，医疗损害赔偿纠纷具民事侵权责任构成要件，作为公认的事实，笔者亦不想重复。这里笔者力图从责任后果、举证责任、时效三方面具体说明将医疗损害赔偿纠纷定位为民事侵权责任较之定位为合同责任更为准确。

首先，从责任后果的角度看，要审查赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系。如侵权损害赔偿发生在前，双方当事人之间没有特定的权利义务关系，受害人在此之前的财产权利、人身权利都是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发生之前，双方当事人存在着特定的债权债务关系，债权人的权利是对人权，其债务人就是特定的合同的一方当事人。合同的义务内容是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法。但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。作为医疗损害赔偿纠纷案件，正如笔者前面所指出的，所谓医疗合同不是当事人意思自治的结果，因此所谓医疗合同中双方的约定内容是模糊不清的。事实上在司法实践中审理此类案件时也是从侵权法的角度考虑医疗机构民事责任的承担。因为如果从违约角度考虑，我们会发现根本没有一个具体明确的合同文本可供审查，而合同案件中考察合同一方是否应承担责任很重要的一点就是看合同一方是否违反了合同的约定。现实生活中，因为医疗活动中不同患者、不同病情具有高度的复杂性和很大的区别，这决定了医师针对不同患者必须采取不同的治疗方法，医师在制定诊疗方案及决定用药时不可能事事都要同患者达成合同法意义上的合意后再实施。因此，医疗行为的特性决定了医疗损害赔偿案件只能认定为民事侵权责任。

其次，从举证责任上看，根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但并非所有侵权案件中都由受害人举证。关于医疗行为引起的侵权诉讼，实践中，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。例如重大疾病人手术之前，医院总要家属在手术通知单上签字，承诺一旦手术失败，致病人死亡等，医院不承担赔偿责任，并列出若干免责条款，这是否意味着病人家属放弃了侵权责任的请求权？尤其是病人莫名其妙死亡后，家属对医院的过错责任难以举证，常常导致诉讼失败。为平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，对于医疗事故引起的侵权诉讼，我国确立了举证责任倒置的分配原则[4].

综合以上分析，笔者以为，广义的医疗损害赔偿问题十分复杂，只有在对医疗行为作出一个准确定义之后才能针对不同医疗活动的法律性质作出认定，从而解决关于责任性质、适用法律、赔偿范围、归则原则等问题。对于目前情况最普遍的医疗行为造成的损害赔偿纠纷，笔者认为不存在所谓责任竞合问题，其本身完全应认定为民事侵权纠纷。

注释：

[1] 姚世新：《医患纠纷，投诉多解决少》，《中国保险报》1999年8月17日。

医疗侵权论文篇11

【中图分类号】D9 【文献标识码】A 【文章编号】1672-3783(2012)09-0006-02

1 引言

自2010年7月1日，《侵权责任法》施行以来，该法第七章“医疗损害责任”的规定即被广泛关注。一方面，该章节直接关系到社会热点的医疗纠纷问题；另一方面，该章节的规定与《医疗事故处理条例》之间的明显区别也引起了社会各界对该章节适用效果的关注。其中，医疗技术损害举证责任问题更是关注的焦点。

对于《侵权责任法》第七章施行的效果，学界褒贬不一。杨立新教授其进行了详细的归纳，在肯定改革的积极性的基础上，提出进一步改革的建议。①

而行政机关、医疗机构、司法机关工作人员以及患者对《侵权责任法》第七章的改革效应所持的态度却并不乐观。行政机关工作人员认为《侵权责任法》第七章的规定过于笼统，对于“医疗损害”、“过失”、“必要的注意义务”、“过度医疗”没有条文或配套的法律加以细化；对于“当时的医疗水平”缺少量化的标准，对于不同级别的医院，不同层次的门诊的“医疗水平”没有进行必要的区分；没有规定相应的医疗损害责任鉴定制度。因此，行政机关不得不继续沿用《医疗事故处理条例》中的细则规定。同时该章节操作性不强，并且由于两种同时有效的规定的不一致以及法律上的模糊，反而使得医疗纠纷更难处理。医疗机构工作人员则认为，《侵权责任法》第七章中规定的由患者承担举证责任的想法值得肯定；但实际对医方并没有太大的意义。医疗机构工作人员表示，实务中，一般医方都会要求鉴定，费用也会有医方承担，这在《侵权责任法》实施前后没有太大改变。司法机关工作人员在实务中感受到了《侵权责任法》实施前后的变化，如举证责任分配以及二元鉴定机制向一元鉴定机制的转变，但是，对于《侵权责任法》第七章的改革效果态度比较模糊。对于患者，根据问卷调查结果显示，大部分人认为《侵权责任法》实施前后医患关系并无改善。②

针对《侵权责任法》第七章的具体实施不尽如人意这一事实，笔者认为，根本原因，除了年轻的法律需要一定时间的实践方能最大程度发挥效果这一客观规律之外，还包括可操作的实施细则的空白，使得人民法院的判决与行政机关的管理找不到依据，医疗机构与患者在具体诉讼案件中难以找到统一的标准以支持诉求。而目前现状下法院判决对鉴定结论的过度依赖，也使得公众的视线被过度聚焦在鉴定制度的公正性上，而忽略了法院才是维持公正的主要主体，鉴定结论能否作为定案依据应当由人民法院独立判定。法院对鉴定的过度依赖，使得《侵权责任法》视野下的举证制度形同虚设，从而使得患者《侵权责任法》视野下过重的举证责任在实务中没有得到明显的暴露。

2 《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题的提出

根据《侵权责任法》第七章规定，患者要求医疗机构承担责任，必须证明医疗机构存在与患者受到的损害具有因果关系的过错。由于医疗行为的专业性，在没有专业人士帮助的情况下，普通患者要证明医疗机构存在过错非常困难，更不用说证明医疗机构的过错与患者的损害结果之间的因果关系。

但是，根据笔者调研结果得知，《侵权责任法》出台以后，实务中并没有明显体现出患者举证责任负担。笔者认为，该现象的根本原因在于法院审理医疗纠纷案件时，对医疗损害鉴定或医疗事故鉴定的过分依赖。在实务中，无论对于患方或者医方，申请医疗损害鉴定或医疗事故鉴定，几乎是唯一的举证方式。医疗损害鉴定结论或医疗事故鉴定结论也几乎是法院作出判决的唯一依据。在这种情况下，患方或医方必须申请鉴定，如果双方都不愿意进行鉴定并且不愿意调解，除非事实非常清楚、明确，法院会判决患方承担不利后果。而在实务中，双方都拒绝进行鉴定的情况十分罕见。因此，法院判决对鉴定结论的依赖，从很大程度上减轻了患方举证责任加重的体现。

医疗侵权论文篇12

二、输血感染疾病法律性质的界定

任何一项涉讼纠纷，对于当事人之间法律关系性质的认定都是首先必须解决的。就程序而言，它涉及到原、被告人之间举证责任的分配，为法官最终对案件因果关系的判断打下基础；就实体而言，关系到归责原则的确立和法律的适用，也即为判决定下基础。输血感染疾病所引起的纠纷自然也不例外。而且不同于目前法律依据明确、法律关系清晰的绝大多数民事案件而言，恰恰在这一问题上，输血感染疾病案件在法学理论界和司法实务界聚讼纷争，莫衷一是。（注：应该说明的是，由于到目前为止笔者所见讨论研究这方面问题而又公开载于报刊杂志的文章很少，因此，笔者引用的观点有些是学术交流会，内部文件或在相互探讨中提出来的，因此无法一一注明出处。）争议主要涉及以下三方面内容：第一，血液是否属于我国《产品质量法》所规范的“产品”范围，亦即因输血感染疾病属于产品责任还是一般的侵权责任；第二、输血感染疾病属于侵权责任还是合同责任；抑或侵权责任和合同责任的竞合；第三，此类纠纷是否属医疗事故范畴，应适用行政处理程序还是由人民法院直接作为民事案件受理。

1、关于血液法律属性的界定 美国是产品责任法最为发达的国家，但对产品的概念一直没有定论。司法实践中，出于保护消费者利益的考虑，法院倾向于采用更为广泛、灵活的定义。在立法方面，美国商务部于1979年公布的供各州立法时参考的《美国统一产品责任示范法》，将产品规定为“真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整体或作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外”。 笔者以为，法律意义上的物是否属于产品除了物所蕴含的属性外，应以法律规定为基本依据。对于法律没有明确的，则应从相关立法的基本精神结合物本身所蕴含的天然属性加以演绎、确定。正如行为是否具有法律意义，能否产生当事人希望产生或被法律强加的法律后果，除了行为本身性质外，还应由立法加以确定。前述美国的例子不能不说是一个启示。从此切入，血液只能认为是一种人身组织，而不能认为是产品，因而输血感染疾病产生的损害赔偿，也就不能以产品责任论处。

2、关于输血感染疾病的责任竞合：合同责任与侵权责任问题

输血的前提在于受血者与医院之间已有医疗服务合同关系，即受血者均是因某种疾病在医院就医时，由于疾病需要而采取的一种治疗手段。因此，当输血感染疾病而诉至法院时，就存在着法院究竟以什么为根据来判定血站、医院承担责任或不承担责任。这一问题实际上涉及到了合同责任与侵权责任的竞合，即同一个损害事实既符合侵权行为的构成要件，又符合违约责任的构成要件时，受害人应依侵权责任还是违约责任提起诉讼；法院又应如何确定义务人责任的承担。

合同责任与侵权责任的竞合关系，是民法学上著名的长期争论的问题。国外曾经有过法条竞合说和请求权竞合说及请求权规范竞争说等不同的观点。在有医疗服务合同存在的一般的医疗活动中，若医方造成患者不应有的人身损害时，其在构成违约的同时，也是对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。这就是说，患者在请求损害赔偿时具有了追究违约责任和侵权两个请求权。对于医疗赔偿的请求权竞合问题，如同请求权竞合问题本身一样，理论界及司法实务中也存在不同认识，其中主要有法条竞合说和请求权竞合说两种观点。

主张法条竞合说者认为，当事人双方既然成立了特别的合同关系，那么违约责任与侵权责任之间既形成了特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则，排除侵权责任的适用，而仅适用违约责任； 笔者认为，因输血感染疾病提起的损害赔偿应选择适用侵权责任。理由如下：

第一、法条竞合学说原为刑法上的概念，它是指“对于同一犯罪事实具备数个规范之要件，该数规范间具有阶位关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究·第1册》，中国政法大学出版社1998年版。）。其理论基础在于一个犯罪行为只能给予一种刑事处罚。现代民法以规范民事法律关系保护民事主体的合法权益为宗旨，保护消费者已成为一种发展趋势和声势浩大的法律运动，在民事主体的合法权益遭受损害的时候，应该以更全面、更有利的保护方法给受害者以救济。请求权竞合说与请求权规范竞合说的依据也在于此。以上学说均主张在合同责任与侵权责任竞合的情形下，债权人可依有利于己的规范主张权利。在输血感染疾病损害赔偿案件中，所染疾病对受血者的损害均较严重，以侵权责任更有利于保护其权益。

第二、虽然可以认为在医疗损害赔偿关系包括输血感染疾病中，医院与患者有医疗服务合同关系存在，但从我国的现状看，大多数患者还不具有明确的医疗合同的意识，有关履约行为的规定往往不够具体明确，当医院发生瑕疵履行给患者造成损害时，患者对其权利损害程度往往并不明了。依据医疗合同主张违约损害赔偿往往很难追究医疗单位的责任，以保护其自身利益。医院为免除将来可能发生的损害赔偿责任，很有可能预先约定免责条款，这种免责条款在合同中往往有效。而若按侵权责任原则，可依在一般情况下对医方的医疗过失事先免责无效的原则追求医方责任。

第三、输血感染疾病诉讼受血者除了向医院主张权利外，更多的是向血站主张损害赔偿，如果该医院与患者（受血者）尚有医疗服务合同存在，血站与受血者之间显然无任何合同关系。应该认为，在输、受血之间其主体双方是医院与受血者。因此，受血者不能依合同关系要求血站承担损害赔偿责任。在一个民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由。不能设想受血者既可以依合同为基础对医院主张合同责任，又以侵权为基础，对血站主张侵权责任，作为受血者，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上。

三、输血感染疾病的民事损害赔偿问题

在因输血感染疾病诉请损害赔偿的案件中，作为被告的医疗机构往往以原告的诉请属于医疗事故范围，法院不应直接受理相抗辩。法院内部也有观点认为此类纠纷仅为医疗事故和医疗纠纷，应适用《医疗事故处理办法》，纳入行政解决的途径。

对于输血感染疾病否属于《医疗事故处理办法》的处理范畴，受害者能否直接向人民法院起诉并由法院以损害赔偿案件作出认定并裁决，涉及到医疗事故概念的界定及与输血感染疾病的联系与区别。 上述对医疗事故概念界定上的分歧，反映了我国医疗制度性质认识上的不同。法律界认为，近几年我国医疗制度的福利性质正在淡化，营利的性质在不断强化。用传统的观念认识医疗事故的概念，是不恰当的。最根本的是对医疗事故概念界定的宽窄，直接关系到全体公民的健康、生命权是否能够得到切实保障的大问题，绝不能因医疗制度带有福利性质而使受医疗差错损害健康的患者得不到应有的法律保护。因而，过窄界定医疗事故概念的做法是不适当的。卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对此已有所反映。该《说明》载明：“在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物；开错手术部位，造成较大创伤；或造成严重毁容等，可以定为医疗事故。”《办法》中未写此类医疗过失为医疗事故是为了减少矛盾，而在事故的分类标准中把这种情况划为事故。显然，《说明》将一些医疗差错纳入医疗事故范畴，扩大了医疗事故的范围，应当承认，它是对《办法》的完善和进步。

对于医疗事故的涉纠纷的处理程序，最高人民法院曾经作出几个司法解释，对有关输血感染疾病等医疗纠纷的处理程序问题明确了以下几点：

第一，医疗事故纠纷，既有属于侵权民事案件的医疗事故赔偿责任纠纷，也有对医疗事故鉴定结论不服的争议和对医疗事故行政处理决定不服的争议。对于这些不同的争议，不能都按民事诉讼程序处理。

第二，对于医疗事故技术鉴定结论不服的，不属于人民法院主管范围，向法院起诉的，法院不予受理。按照《医疗事故处理办法》规定，国家在县、地、省三级设立医疗事故技术鉴定委员会，其中省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是终局的鉴定结论。当事人对医疗事故鉴定结论不服，按规定可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，直至省级医疗事故技术鉴定委员会作出终局鉴定结论。对终局的鉴定结论，不能再提出重新鉴定的请求。按照现行法律，法院无权否定医疗事故技术监督委员会所做的鉴定结论，因而，当事人对于医疗事故鉴定结论不服向法院起诉的，一律不予受理。

第三，对于当事人对医疗事故鉴定结论不服但又不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院起诉的，由于其提出的诉讼请求是赔偿经济损失，因而属于民事权益争议，是侵权民事案件，法院应当受理。受理以后，应妆将医疗事故这鉴定结论作为事实看待，如原告否认医疗事故鉴定结论，应当告知当事人或者依职权，申请或聘请医疗事故技术鉴定委员会进行重新鉴定，依据重新鉴定的结论，确定是否构成医疗事故赔偿责任。