社会生活与法律论文篇1

二、启蒙人文精神：

法律教育的原旨教育是对人之为人的精神与心灵品性的塑造过程。教育是要“把人培育成为人，而不是某种人”④。培育受教育者的生活美德与伦理品格、健全的人文情感与公共精神。“教育的目的不是具体任务或技术方面的训练，而是唤醒对人类生活的可能前景的认识，引发或者说培养人们的人性意识”⑤。教育是理论化、系统化地思考社会、理解生活世界的问题。“教育的职能是通过控制、疏导、调节以及改变人性，促进道德能力的生长。一种真正的人的教育就在于按照社会境况的种种可能性和必然性给天生自发的活动以一种理智的指导”⑥。通过特定的教育，培育受教育者理解人自身的特质，以及对人作为类存在的关怀与热爱。教育既要传授特定的知识与技能，又要解释社会的本真以及对生活价值与意义的深刻理解。教育的目的是人文精神的培育，寻找人文理想予以实现的途径和方式。其中，人文精神价值理想的培育和涵养，又必然构成知识技能与技艺训练的思想前提和终极性指向。因为法律中内在包含着对人性的规训和认识，为法律的具体操作提供价值理念根据。唯技能培训的职业教育，仅是一种功利化了的“谋生”技能训练。这种状况并非教育的凯旋，而是教育理想与精神的衰落。人文知识主要涉及价值选择和情感问题，并且，人类的行为更多地是建立在情感之上而做出的。法律教育既要传授系统的法律知识，更要探寻法律背后的义理和精神。法律是社会公共领域的规范体系，承载着公正生活的价值和伦理观念。法律教育不能囿于法律文本知识的学习，更应当对法律的精神和现实生活有恰切的理解。“法学院的目的是改变人，通过在法学院大家经历使人们变成另一种样子———将他们从法律的外行转化为法律的人的新锐”⑦。现代的法律教育，受到市场化倾向的牵制，已经蜕变为一种单向度的法律职业技术教育。在此，导致了法律教育的人文精神与工具主义之间的困境。把法律作为生存的工具并进行职业性训练，成为了法律教育的首要目的。寄望于接受法律训练，以便在生存竞争中获取有利的地位和基础。为了谋取未来更大的生存优势，“并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘”⑧。法律教育所承载的人文精神，被单纯的生存目的排挤掉了。法律的理想与生存压力间的深刻矛盾，随着竞争激烈程度的增长而日渐加剧。惟有重塑人文精神的培育、注重对法律人文价值的关注和弘扬，才能走出法律教育工具主义困境。

三、培育理论理性与想象力：

法律教育的品格在社会生活市场化的时代，法律教育的指向、功能和价值应当如何应对？成为法律教育必须认真对待的问题。“法律被作为一门大学学科来讲授这一事实不可避免地引出这样的结果，即各种法律学说应当根据一般真理而予以批评和估价，而不仅仅作为一种工艺和技术来加以学习”⑨。但是，过度的操作主义取向，造成了理论理性与技术理性应用之间的困境。当代“法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受训练的法官，都往往既缺乏知识的吸引力，也缺乏实践的操作性”⑩。理论理性的培育，是从事实践活动的知识前提和逻辑起点。理论思维不同于经验常识，是概念性的体系化知识形态。康德曾言，所有的知识都具有经验的起源，但经验并非是知识的惟一来源。理论知识是对经验知识的理性化和抽象化。理论思维就是概念性思维，是在概念框架体系中思考经验生活。“理论思维的本质在于它的超验性———超越生动的经验表象而达到对经验对象的概念把握”瑏瑡。理论知识体系的系统性、逻辑性和普遍性，是任何直观与实践操作所不具备的。法律教育的首要目标，是进行理论化的思维训练和系统知识的培养。然而，“今天的法律教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠，在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。理论仿佛‘恐怖的原则’，人们对根本性问题充满恐惧”瑏瑢。从具有普遍性的理论理性的训练到实践操作应用，是认识、理解和变革法律现实的根本路径。法律教育应当注重对理论知识能力的训练和培养。“法学院在方法论方面所教授的是语言而不是一种推理方法，是一种文化、一套词汇、一套有代表性的文本和问题”瑏瑣。法律理论教育的宗旨是进行法学知识的系统性传授，培育思维方法、分析能力和思想的想象力。“事实上，法学乐于给知识分子提供或许是科学思维技术方面的最好教育，每一个从法学向另一个学科过渡的人，都将感激地记起法学的培育”瑏瑤。通过法律反思和变革现实社会，是从理论理性的层次思考对现实的具体生活。“法学不仅促进专业文献的发展，而且还有培育专业人士，即受过专门训练的法律工作者。学术培训是法律体系发挥作用的基本前提之一”瑏瑥。法律的理论教育，是通过系统地学习法律概念、范畴和原理，建立概念框架和分析模式。应当通过理论理性和学术想象力的培养，探究法律深层的义理和正当性基础。通过理论训练，确立法律理论的知识结构，建构思考法律问题的概念性语境。理论理性教育具有宏观的整体性和系统性，从而克服了技术操作主义的狭隘视角与思维局限。

四、追求理想生活之善：

社会生活与法律论文篇2

一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。 本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。 本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。 在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。 在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观： 一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。 本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现代发展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。 后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。 五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。 伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。 本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。 七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。 现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。 八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。 现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。 在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。 本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。 基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或政府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或政府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。

社会生活与法律论文篇3

中图分类号：G64 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-02

当代大学生是青年中的一个精英群体，是社会的宝贵资源，是中国特色社会主义事业的建设者和接班人，是构建和谐社会的主要力量。当代大学生要真正肩负起这一神圣使命，需要具备良好的思想道德素质和科学文化素质，而良好的法律素质应是其中的重要内容，大学生法律素质高低直接关系到国家的未来、民族的命运、关系到依法治国方略的实施。

一、大学生法律素质教育概述

1.法律素质教育的内涵

法律素质是公民通过教育和社会实践所获得的内在的、相对稳定的、长期发挥作用的一种掌握和运用法律的综合能力。大学生应具备的法律素质包括三个层面：一是自觉遵纪守法的意识；二是自觉从法律角度观察、分析社会问题的能力或意识，亦是自觉应用法律的意识；三是法律信仰。三个层面依次递进、缺一不可，其中法律信仰是法律素质中最重要、核心的内容。法律信仰是人类对历史与传统反思之后产生的一种理性追求，是把法律作为第一信念，而取代权力信仰、金钱信仰[1]。法律素质教育就是强调综合性和整体的法律教育，摒弃传授的单纯知识观念，强调培养分析、解决问题的能力和精神。大学生法律素质教育是指一种以提高大学生掌握和运用法律的综合能力为目标的教育模式，它重视培养大学生的法律观念、法律评价和法律信仰三个方面。肩负着为法治社会输送合格人才的高校，理应重视和加强对大学生的法律素质教育，应注重培养大学生正确的法律意识,尤其是培养法律信仰。

2.法律素质教育与普法教育、法律知识教育的关系

（1）法律素质教育与普法教育的关系。大学生的法律素质教育与公民的普法教育具有相同点，即都着力于法律知识的宣传，培养公民的法律意识。但二者在对象、方式、内容皆有不同。普法教育的对象是全体公民。由于公民受教育程度不同、居住分散，普法教育的方式一般通过法律宣讲小分队进入基层的村、社区开展宣传教育，普法教育的内容大多是法律、行政法规的条文规定。大学生法律素质教育的对象是具有相当知识储备的大学生，课堂教学和社会实践是实施法律素质教育的主要方式，法律素质教育的内容除了法律知识，更多的是培养法律观念、法律评价和依法办事能力方面。因此大学里的法律相关课程不能等同于普法教育，更不能以普法教育代替大学生的法律素质教育，应当让大学的法律相关课程常态化、固定化和连续化，不仅讲解法律、行政法规的条文规定，还应当解读条文背后的法理知识，即做到让大学生知其然，知其所以然。

（3）法律素质教育与法律知识教育的区别。法律知识教育是通过重视法律陈述性知识特别是法律理论知识的传授和学习，帮助学习者建立良好的法律认知结构和法律知识背景，为法律素质教育打下坚实的基础。法律知识教育的对象除了学生，还有各级行政机关工作人员、企事业单位人员等，通过法律知识讲座、知识竞赛等非常态方式进行，法律知识教育的内容主要是与学习者密切相关的法律规范，如学生主要学习安全方面的法律规范，各级行政机关工作人员主要学习行政法律规范，企事业单位人员主要学习经济法律规范。可见法律知识教育无论从对象、方式和内容都于法律素质教育有明显区别。目前我国高校大多数专业开设的与法律相关的必修课程只有《思想道德修养与法律基础》，该门课程的性质是思想品德教育课，因此其法律部分的教学目的和要求始终是围绕全民普法目标而展开的。如果试图在法律基础部分进行法律素质教育，必然会陷入课时少与内容多的尴尬。法律意识的唤醒和法律信仰的培养是一个比法律知识灌输更为艰难、漫长的过程，因此大学生的法律素质教育必需一定的课时，通过全面、系统学习才有可能。这一方面是因为我国是民主法治基础极为薄弱的国家，法律素质的培养必须通过灌输的方式；另一方面从认识论的角度看，一定的法律知识是公民确立现代科学法律观的知识前提，没有对法律的全面了解和科学认识，也不可能形成正确的法律观和法律意识[2]。因此，高校还应鼓励教师开设其他法律选修课程，以此实现法律素质教育的系统性。

二、加强大学生法律素质教育的对策

1.教学内容的改进。

在教学内容上应以现代民主法治社会的核心理念为指针，以培养大学生的法治观念为宗旨，避免多而全而要少而精。既要重视法学体系，又不拘泥于法学体系；既要注重部门法的学习，又要突出法学理论知识的讲解。教学内容的重点应该是法理部分和各部门法的总则部分，以理论和原则概括全貌。只有这样，才有可能使大学生在学法的同时，培养用辨证唯物主义的观点分析问题、解决问题的能力，应对现实生活的挑战。

高校的法律课程老师在对教学内容的处理上要注意解决法律素质教育与基础教育的冲突。这主要表现在教育责任的倒置。基础教育是使人成其为人的教育，大学教育是使人成其为才的教育。现在我们的道德、法治教育是倒置的。例如小学教育重视对学生进行道德教育，很小的孩子就要求树立远大的社会主义信念、共产主义理想，中学教育忙于应对高考无暇过多顾及道德教育，再加之囿于中小学生心智还没有完全成熟，他们只能是被动接受。所以到了大学阶段，反过来要对其进行公民教育，要讲授法律常识，基础教育的责任退后到了大学里，使人成其为人的教育成为高等教育的基础使命[3]。加强大学生的法律素质教育，关键在引导，切实加强社会主义法治理念教育，弘扬法治精神。大学生的法律素质教育应紧密结合德育、心理健康教育，以大学生全面发展为目标，深入进行法律素质教育，增强全面发展的能力，使其成为有用之才。另外，大学教育主要是理性教育，及理论教育。大学生开始对许多社会现象进行独立的思考。他们不仅需要了解和知悉与自己生活有关以及与自己的国家和民族有关的国内法律、国际条约等是如何规定的，他们更渴望探知为什么要这样规定，这样规定体现了什么样的价值取向和文化背景，同一问题以前是怎样规定，国外法律是如何规定的，社会发展和国际环境发生了怎样的变化才使得法律修改等等一系列问题。所以对大学生进行法律素质教育，包括正义、公平、自由、道德与法律、守法与违法、法律责任以及法治原则等诸多方面的理论应成为教学内容的主要方面。

2.教学方法的改进

要改变以教师为中心，教师讲学生听，“满堂灌、注入式”的教学方法，要充分调动学生的学习主动性，立足于培养大学生的学习能力和法律素质。大学生法律素质教育在教学方法的改进上更多的采用案例教学法容易实现教学目的，收到较好的教学效果。在法律素质教育过程中，这种教学方法通过让大学生对特定的法律案例进行讨论分析，达到理解和掌握相关法律理论并能运用法律理论解决案例的能力，最终提高大学生的法律素质。高校的法律课程老师在进行案例教学时要注意解决法律素质教育与社会现实的冲突。目前法治建设面临的最大问题是有法不依，执法不严，全社会还没有形成真正严格依法与自觉守法的氛围，法律本身应有的预期性的指导功能还没有完全发挥。所以有的大学生对我国的法治现状持冷漠、偏激的态度，甚至对我国的法治进程表示怀疑和不信任，导致有的大学生价值观发生偏离而影响了法律素质的培养。对待这一冲突我们不能回避，因为构建和谐社会高校肩负着重大的责任和使命，高校既要为构建社会主义和谐社会培养人才，又要成为引领构建社会主义和谐社会的排头兵。我们在案例教学法上应当引导大学生分析这些少数社会现实产生的根源在于构建法治社会是一个长期的历史演变过程，有经济、政治、思想、文化教育、理念习俗多方面的相互作用和影响，其中有曲折甚至倒退，但是法治社会是历史进程的必然，这是构建社会主义和谐社会的必然要求。让大学生对法律问题保持常态的关注，让大学生能够对我国构建社会主义法治社会的进程进行关注，自觉参与到这一历史进程中来。

3.教学实践活动的改进

加强大学生法律素质教育，除了丰富深化课堂教学内容和改进教学手段，还要积极开展法律实践教学活动。理论与实践相结合，是提高学习效果的有效手段。

（1）要适时开展法律实践教学活动，如参观监狱使大学生了解罪犯的改造情况，国家的劳改政策；旁听审判使之了解整个诉讼程序，培养程序正义的理念和分析问题解决问题的能力；举行模拟法庭，运用案例模拟、角色扮演，通过观察、评论、角色转换和辩论等方式，让大学生在鲜活的法律事件中感受法治，接受法律素质教育，增长见识。

（2）充分利用高校这一特定的文化传播空间，开展丰富多彩、大学生喜闻乐见的多层次、多形式的法律素质教育活动。校园特色文化活动对于培养大学生的法律素质作用明显，法律素质的提高在很大程度上取决于法律文化、环境的熏陶和亲身实践锻炼，这就需要我们开展丰富多彩的校园特色文化活动来构筑这种法律素质教育所需要的校园氛围。一是定期举办法律讲座，经常邀请校内外知名法学专家来校讲学，邀请公检法部门有丰富法律实务经验的知名人士来校讲学。二是在法律专业教师的指导下组织大学生成立法律服务性社团，如法律援助中心、法律咨询服务协会、普法协会等。

（3）要结合暑期大学生社会实践活动，组织开展社区法律事务、农村社会治安、经济合同纠纷、婚姻家庭矛盾、义务教育实施情况等相关法律社会问题的调查。在社会调查中，大学生密切接触和感受生活中的法律问题，学习运用自己所学的法律知识解决实际问题，并接受实际生活的检验，是最实在的法律素质教育。在实践活动中，大学生不仅增长了知识，而且增强了才干，提高了自身的法律素质，可以收到课堂教学难以实现的教学效果。

大学生肩负着祖国的希望，承载着人民的重托，他们是一个国家永远向前、永远年轻的动力之源。法律素质教育是塑造大学生的价值观念和行为取向以及推进社会文明进程的现代教育的重要内容，是培养大学生树立社会主义法律意识和法治观念，提高自身法律素质的重要途径，是构建和谐社会新形势下高校工作的有机组成部分。

参考文献:

[1] 刘思斯.《对中国法律信仰缺失的思考》.当代法学.2002年第12期。

社会生活与法律论文篇4

2以问题为中心,切实提高针对性

课堂实践教学是指教师在课堂上采取除讲授以外的包括课堂讨论、辩论、演讲、视频资料播放及模拟情景等教学方式在内的旨在提高学生课堂参与积极性的教学形式。课堂实践教学不是老师的“专利”,需要学生的配合,学生要提前收集、整理与所授课内容相关的文字、影像资料,同时还要利用假期做一些社会调查活动等。课堂实践要以问题为中心,关注社会热点、难点,加强师生之间的互动、学生之间的互动。我校的课堂实践在提高学生法律素养方面主要围绕“培养法律素养的公民”,既注重所选案例的法律性,也注重案例对学生做人做事的影响,拒绝庸俗化。思政课教师在《思想道德修养与法律基础》课程教学中,要通过经典法律案例导入,引导学生展开激烈讨论,通过对热点社会问题的法律分析,逐步培养学生的现代公民法律意识和规则意识,增强社会责任感。如通过分析“南京彭宇案、天津许云鹤案”中的道德与法律问题,让学生讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为,同时结合《老年人跌倒干预技术指南》,进而讨论“该不该扶”和“怎么扶”哪个更重要。在追问和选择中,学生才会深入思考法律和道德博弈中的深层次问题。还可以紧密结合医疗纠纷案例进行法制教育,引导学生从法律的角度对现象、案例进行分析判断,同时可通过辩论、讨论、查资料等方式,使学生通过切身体会与实践,将法律知识自觉地转化为自身的法律意识,树立遵法、守法的良好的法制观念。例如,在医疗纠纷案件中当事人的举证责任适用举证责任倒置,即当受侵害的患者与医院因为医疗事故纠纷发生诉讼的时候,由医院一方来承担证明自己没有过错的举证责任。可以引导学生思考为什么不是“谁主张,谁举证”。

3加强校园文化建设,提高校园实践的实效

作为高校学生第二课堂的校园文化活动,是高校思政课校园实践的主要载体,也是提高学生法律素养的主要途径。校园实践是思政课的辅助教学和延伸,是思政课实践教学的有效形式。我校的校园实践主要联合学工部、校团委、学生社团等部门,积极开展形式多样的校园文化活动。同时将法律实践寓于校园活动之中,通过法律文化宣传、法律社团活动、模拟法庭、广播站开辟法制广角、校报专设法律教育栏目等活动形式。这样可以使大学生在这样的氛围中耳濡目染,形成知法、懂法和守法的好习惯。

社会生活与法律论文篇5

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

社会生活与法律论文篇6

从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律专门化在此可以有三种并不必然分离的含义。首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化有法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；第三表现为相对独立的法律机构运作。从这一点上看，中国目前的市场经济的发展也可能引起法律的专门化。然而，本文不打算讨论法律机构具体设置的专门化问题，因为随着市场经济的发展，法律机构的配置肯定会发生一些变化。例如改革开放以来，我国法院机构已有相当的变化，例如先后普遍设立了经济审判庭、行政法审判庭；一些城市的法院建立了青少年法庭。一些地方甚至出现了专门的知识产权法庭、房地产法庭和金融法庭。这些变化体现了法律活动的专门化的增强。对这些变化的研究固然重要，但在我看来，也许不是最根本的。因为经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。[1]因此，更重要的是研究市场经济条件下相对独立的法律机构运作，以及与此相关的某些特点。此外，尽管法律人员的专门化在我国法学界已有过不少讨论，但在本文中我将结合法律机构运作专门化问题，对一些法学界尚未给予足够重视的关于法律人员的专门化问题提出一些看法。当然所有这些看法并不是结论，因此欢迎理性的和实证的分析批评。 研究这个问题具有重要的理论意义。通过这种法律社会学的研究角度，我们可以对法理学上的应然命题“司法独立”或“司法机关依法独立行使职责”有新的理解。它将从社会发展的趋势来理解为什么司法活动专门化具有通常所说的“历史的必然性”，即活动专门化与社会分工的增加在结构上具有一致性，从而将应然命题转变为一种实然命题。此外法律社会学的角度可以使我们对司法活动专门化之利弊有更深理解，从而在我们的制度安排和操作程序上、借鉴外国法律制度时作出一些自觉的恰当选择，削除那种“有了XX就可以解决问题”的基础主义的哲学倾向和社会思潮对法制建设中国化可能产生的负面影响。因此，探讨这个问题显然也具有的实践意义。

二、社会分工与法律活动专业化

我国目前对司法独立或司法机关依法独立行使职权的法学理论阐述基本是从政治学角度出发的。例如在论述中国之所以要实行审判独立时，理由是为了维护国家法制统一；正确发挥司法职能机关的职能；防止特权和抵制不正之风。[2]在对西方的司法独立制度的分析时，也是侧重于司法独立是资产阶级革命的要求。这种论述无疑是有道理的，但仅从或主要从政治上分析无法有效地解释，例如，为什么司法独立会作为制度化的实践会在不少西方国家得以确立，而在中国“司法机关独立依法行使职权”的原则之确认曾经历了曲折，而其作为实践仍然不够完善。如果仅近以政治目的论来解释，很容易、并且实际上也是回到了观念、特别是个别领袖人物的观念决定一切的命题。

其次，这种解释必然无法解释历史上存在的一些反例，并有菲薄历史的倾向。按照这种观点，很容易将历史上特别是资本主义社会以前的法制（因为司法独立被认为是资产阶级革命的产物，是一种社会进步）视为一片漆黑。而事实上未必如此。例如中国历史上司法行政不分，但这种并不独立的司法实践中却出现过一些出色的清官判案，并得到人民长久的赞美。如果考虑到中国封建社会曾有过长期繁荣和安定，我很难想象当时的人民会如同某些法制史论著所说的那样，总是处于一种因司法不独立而任官吏宰割的悲惨境地。如果不是枉自尊大，菲薄历史，我想应当承认至少在历史上的某些时期，即使司法未独立、但其法律及司法决定是与当时社会基本协调、也就是大致“公平”并且有效率的。

如果我的分析有道理，于是我们就面临一个问题，在没有司法独立或司法机关依法独立行使职权的历史时期，法律为什么也曾经在一定时期有效地完成了其稳定社会、保持社会大体公正的作用？而更重要的是，如果一种法律曾经起过这样作用并作为制度确立后，为什么又会发生变迁，出现了司法独立或依法独立行使职权的原则和实践？这些问题显然不能仅仅用社会某阶级、团体或个别思想家、领袖人物的善良意愿或远见卓识来回答。当然我不想否认这些因素的作用，我甚至愿意承认其可能有重大作用。但人只是在特定历史条件下创造历史，[3]而且这种创造并非总是人们清醒自觉有意识的结果，而是社会历史条件的促成或逐步形成的。因此，随之而来的问题是：什么是司法独立或司法机关依法独立行使职权的原则得以实在化的社会历史条件？

我认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。

我们首先可以考察一下法律人员的变化。这不仅因为法律人员是法律机构重要构成因素，[4]而且因为，从历史来看，作为制度的法律机构必定出现在这样法律专门人员之后。或者说在古代是由社会中那些运用普遍规则解决纠纷和冲突的个人扮演了今天法律机构的角色并实现其功能。在昔日，法律的机构之所以比较简单，司法执法人员之所以不必须接受专门的训练，[5]究其原因并概括说

来，是社会生活相对说来比较简单，所发生的案件或纠纷也就比较简单，特别是在小农经济的社会中，案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都在当地，容易为社会大多数人所理解和调查，因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则做出判断。无论我们是否将这些规则定义为法律，它们实际上起到了法律的规范人们行为的作用。由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断，并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的“判决”。从这个意义上看，在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现，相反可能是人们面对相对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。[6]其后果并不必然如同洛克、孟德斯鸠等早期主张三权分立、司法独立的思想家所演绎的那样一定是十分糟糕的。[7]

必须指出，不需要法律职业训练并不意味着执法者不需要知识或专门知识。事实上，在任何社会里，优秀的执法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当深厚社会生活经验的人。我们可以看到古今中外，法官或其它在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。[8]不同于自然科学或某些人文学科，在法学领域特别是法律实践的领域几乎没有有年轻的天才成为领袖。[9]究其主要原因并非我们通常理解的那样是由于社会盲目地遵循崇拜传统，[10]而在于这些年长者饱经沧桑，对人生和社会有较多的和较深的理解，因此他们能更好地利用他们的经验和知识来解决社会的纠纷。

随着社会生活的日益复杂，为了方便和效率，社会分工日益细碎，司法活动的专业化也就随之出现了。首先出现的专门的“司法”人员，以后，更出现了专门的司法机构。到了现代以后，法律人员的专门化现在已基本为现代社会接受为一种社会生活的必需。特别是社会分工的日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中，而他或她的世界与他人的生活世界不象农业社会那样具有普遍性和一律性（uniformity）。尽管有各种现代传播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在没有经验（作动词用）的情况下，人们在很多时侯是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解。对于他或她直接生活的世界以外事务的了解和判断，人们实际上，而且也不得不愈来愈倚赖于各种权威、专家和学者。而这种现代人的境遇和需求也产生出愈来愈多的权威、专家和学者。[11]

法律活动的专业化与这个重大的历史经济文化的背景的改变是分不开的。由于社会分工的细致，特别是市场经济的发展带来了社会生活的错综复杂、矛盾冲突在数量和规模上的增加，因此社会对有能力解决这些冲突的法律人员的需求量增大、标准提高。显然，以社会生活阅历来培养“法律”人员远远不能满足社会的需要。因此近代以来先后出现了学徒制的法律人员的培养，后来又出现了专门的法律院校。通过对学生们进行学术的和专门的职业训练，大批青年人迅速得到一定的法律专门技术和知识，满足了社会的需求。而他们的出现又进一步促进法律职业的专业化。 我们可以以美国法律职业的发展作为一个例子。美国建国前后一直采用的是英国的学徒制的律师培养方法。建国之后，从一些律师事务所中产生一些所谓的法学院，但其教学方法基本上还是学徒式的，教授都是兼职的律师或法官。一直到美国内战前，法律教育才进入了一些大学；但“对绝大多数律师来说进入司法实务的主要道路还是学徒制”，而且学徒制对普通法律教育的影响也很大。[12]南北内战之后美国开始工业化进程，到上个世纪末实现了工业化，形成全国性的统一市场。这一时期出现了美国法律史学者称之为法律教育的“巨大的跃进”。法律院校的数量从内战前1860年的21所法学院增加到1900年增加到102所，其中最后仅最后十年就增加了41所。就学生数量来说，1870年，美国全国只有1849在校法律学生，而到1894，其数量剧增至7600名。[13]更重要的是美国法学院是职业训练院校（professional school）而不是学术训练院校（academic school）。鉴于在美国目前有关法律活动几乎完全为法学院毕业生所垄断，我们可以说至少美国的经验表明工业化、社会分工和市场经济的发展与法律人员的专业化有一种共联关系。

我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。作为法律这个职业也必然会更加专业化。同时市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。[14]

必须指出，这里所说的法律人员的专业化，不仅指法官，而且指律师、检查官、警察等其他与从事法律活动有关人员。在专业化问题上，他们的相互关系是一种互动关系、促成关系。他们的专业化发展是一个系统的发展，依赖这些职业人员的专业化水平的普遍提高。这种系统水平的提高必然会伴随着法律机构特别是司法机构的活动在社会生活中的相对独立。除了社会分工加剧这个大背景外，这种相对独立还在于：这个大背景下法律职业活动中已经形成了其所独有或专有的知识或技术，没有经过一定的专门训练的人们完全无法涉猎；由于法律职业界为了追求自我的集团利益，同时保证法律服务的质量，而出现事实的和法律规定的专业垄断；以及法律作为社会公正的代表之必需，等因素（我将在下一节探讨这些问题）。因此法律机构活动的专门化问题，无论是以司法独立还是以司法机关依法独立行使职权来表述，都不是，至少不仅仅是如同先前我国法学界所侧重的那样，是一个政治的问题，也不只是一个应然的制度安排问题。从社会经济生活发展的大背景来理解，可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在法律领域的体现，是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。

三、法律活动专业化的利弊

无疑就我国历史和现实状况来看，我们应当欢迎伴随市场经济发展可能出现的法律人员的专业化职业化，以及司法机构活动的专门化。这一点在法学界可以说是异口同声，而且这也是近年来我国法制建设现代化所追求的。但我国法律学术界对其可能会给社会带来的后果（不带贬义）至今还没有人比较细致地论及，似乎只要法律活动的专业化和职业化之后，问题就解决了。即使有所论述也都是从逻辑上论证这种变化可能产生的正面影响，实际上有选择地列举一些支持其“逻辑论证”、实际是其理念的证据。例如人们论说司法机关依法独立行使审判权将会更有效保护公民权利，制止破坏法制现象和行为的发生；又如论说法律人员的职业化专业化将会更有效地加强法制，更高质量地完成司法工作等等。

这些分析从总体上看是理想主义的，政治目的性很强（丝毫不含贬义），主要是对既设目标的一种正当化（justification）。鉴于我国的法律传统和中教训，考虑到中国正在进行的改革，这些分析不仅反映了法学家的社会责任感，而且对促进法律制度的变革，加强法制非常必要；但这又是远远不够的。问题在于，从思维方式和研究问题的方式上看，这种论证和在过去相当长时间里的一些论述是一致的，都是把观念上理想化的完善性当作现实。特别是，如果如上所述，法律活动专门化很有可能甚至必然伴随市场经济的发展而到来，那么法学界就不应停留在孟德斯鸠和洛克关于司法独立的理论性分析的层次上；而必须研究法律活动专门化下一步可能会给我们社会的法制带来什么“正面”的和“负面”的影响和后果，其总体的和具体合理性如何，对其利弊应如何权衡等问题。 我之所以对正面和负面加了引号，因为严格说来，我并不认为有什么确定不变的、固有的正面（积极）影响和负面（消极）影响，而是因为现在我国法学界的多数人对这种影响采取了赞同或不赞同的态度（而有些影响即使现在多数人赞同和欢迎，也未必具有长远或整体上的正确性）。其次，在后面的分析中，我们将看到带来“负面”影响的正是那带来“正面”影响的变化，这两种影响实际上是无法分开的。 正面影响之一，法律的运作日益与直接的道德和政治性因素相疏离。这主要是由于专业化程度的提高，法律将越来越多地体现为一种专门的技术知识。一旦形成一种专门的技术知识，法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。换一个角度看，法律的运行会显示出相当程度的稳定性和自主性。这种稳定性和自主性会使法律日益显得中立，显得是一种社会公正、正义的象征，而不代表某个人、社会集团、社会阶层、甚至某一特定时刻社会大多数人的直接愿望。这样的法律自身、其所体现出来的原则和价值，就容易获得一种神圣感，似乎成了一种客观化、实体化的存在。司法官员似乎只是在对这种抽象的法律条文、原则和价值服务。[15]

司法活动与直接的政治的、道德的和其它情绪化的社会因素相脱离并不意味着完全脱离这些因素。首先，法官和执法人员总是生活在社会中，有一定的、有时甚至是深厚的党派联系，因此社会的、政治的和道德的因素是无法从他们的司法实践中排除出去的，而必然在法律运作过程中自觉和不自觉的体现出来。例如，美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而，著名的法国社会学家托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出，在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而提交法院解决。[16]这一点也为后来所有研究美国法律运行的社会学家，政治学家所确认无误。法官的政治文化信仰以及党派观念在许多判决中都相当强烈地体现出来，并且在很多时侯是其判决的基本出发点。有些时侯，法官甚至主动触及一些政治的、社会的问题，并引起社会的强烈反响。[17]

为什么法律会出现这种似乎矛盾的现象？仅仅用统治阶级政治上的欺骗无法解释。而将之放进社会背景中加以考察，就会看出这种现象在稳定社会的功能上具有一定的合理性，也许值得我国法制建设借鉴。一方面，法官的非政治化非道德化，外观上脱离社会，会进一步从总体上加强了法律的权威，即法律不是被人们视为哪个个人的偏好，而被视为超越社会具体的政治和道德的正义体现。这种观念会进一步加强了国家政权的合法性，即人们的下意识的自觉认同。一旦社会发生危机，尽管这时法官的决定不可避免地是政治性的（无论法官自己有无政治性动机或理由），却会被社会看作是非政治性的。由于法官是在以法律的方式处理政治性问题，这就使政治色彩淡化，使情绪化的东西得以淡化，为社会中激烈的政治性问题的和缓、软化、处理或解决提供了一个紧急出口。 在这里，特别应当强调由于司法人员专业化而带来的一系列法律技术的运用及其对法律运作的影响。比如说，托克维尔观察到美国法院对解决社会的重大政治和社会问题的作用，但他还注意到这些问题总是转化为法律问题才由法院解决。因此，必须发展出这样一套技术和运用这些技术的专门人员（主要是律师和法官）。这些技术的形成和运用这些技术的专门人员是法律活动专门化的产物，它们不仅维护了法律运行的相对自主，而且为以法律解决社会重大政治问题、道德问题开辟了一种可能性。这些技术可以说成为法律进可攻（进行干预甚至主动干预）推可守（拒绝干预）的要塞，从而保证了法律有效性和权威，而且有助于司法机关的相对独立。例如在1954年美国联邦最高法院对布朗案件作出之前，美国实际上所有的人都认识到种族隔离是一个深刻的社会政治和道德问题，但至少在当时无法以政治和道德的方式来解决这一问题。所以这个问题是由法院以法律的方式解决的。而如果要以法律来解决这一问题，在美国这样的法律文化传统的国家，就不能直接提出政治的、道德的问题，也不能以政治理论和道德论点作为法律论点；而必须注重法律的问题和法律的分析论证，甚至必须在现有法律的基础上改变现有的法律实践。要完成这一目标，法律的专门化必不可少，甚至是唯一的道路，尤其是在美国这样一个高度主张“法治”的国度里。[18]

还有很多其它法律技术都会影响法律活动的长期有效性。如通过有意识拖长审判期，使社会上情绪化因素淡化，防止波动的民情民心对判决的影响和压力；大量以技术性、程序性手段来达到期望的实质性法律结果。[19]而这些技术的运用都与法律人员的专门化不可分割，都会对法律的运行产生重大影响。

法律的专业化同时还为法律运行的程序化、进而为法律机构的高效率创造了条件。在现代社会中，人们交往大量增加，纠纷大量增加；若每案都按照“实事求是”的原则操作，法律实际上无法运行，并且耗费巨大。为了节省成本，大量、迅速并基本公正有效地处理案件，就必须使案件形成一定的格式，将之分解成各个要素，使案件的处理程序化、规格化。法律职业的专业化为这种程序化地处理案件创造了条件。在西方许多国家，绝大多数案件实际上从一开始就被分解为一些基本要素，无论是在法律的程序或是实质问题上皆如此。案件的优劣输赢更多取决于这些基本要素的完备与否，虽然这也有一系列毛病――我将在下面谈到，但同时也在一定程度上强化了“法律面前人人平等”原则在形式上的实现。

然而，专业化也肯定会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最[CAE1] 好的法律上的理由。[20]形式化还指，有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理。例如我们说美国1954年的布朗案件废除和消除种族隔离是一种政治的、道德的选择，但在法律判决中，法官却是通过法律推理和解释来废除的，尽管这些推理解释在许多美国法学家看来实在有些牵强。[21]这样一来，从一定意义上讲，社会中的法律问题处理是按照一个逻辑运作的，而在形成文字的法律上却有其独自的逻辑运行，法律似乎成了一个虚假的幌子；因为仅仅阅读法官、律师或学者的法律论述，人们难以理解相当一部分作为法律问题提出的问题的性质。这种情况并不只有在未来才可能出现，在任何有细致分工的官僚（无贬义）政治中都会出现。[22]我们在实际生活中在与各种组织机构打交道都不时会遇到这种情况：每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘，但结果对你不利而且不合理。

法律专业化对法律运行的另一个“负面”影响是繁文缛节，过度注意细节性问题，而忽视大问题；注意一些程序性问题，大大减少了对法律实质性问题的关切；注意到法律的普遍的指导意义，而相对地忽视具体问题中是非问题。在法律活动高度专业化的社会中，司法程序将一个司法问题分解为无数细小的法律问题。比如说，对一个犯罪案件的法律处理会涉及证据的是否充分，证据在法律上是否可靠，收集证据的程序和手段是否合法（又可以分解为实质合法和程序合法的问题），每一个被嫌疑人的一系列个人特点及其法律上的确认和承认的问题，上诉问题，如果判处死刑或徒刑也还有罪刑是否相当的问题。在这其中任何一个环节上都可能出毛病，而一旦某个环节出了问题之后，就会使法律的继续运行发生一个正当性问题，因为前一个程序不合法，此后的程序就很难说合法。从这个意义上，又可以说，专门化的加强为法律功能的实现设置了大量程序上的障碍。许多“案件”，[23]往往会因为这些障碍而无法进入正式的法律运行过程。例如，在一些法律职业高度专业化国家中就常有事实上的罪犯因程序上某些小失误而得以逍遥法外。[24]而另一方面，也常由于程序上障碍，人们无法通过正式的法律程序解决纠

纷，以至于重新利用一些其它形式，包括自助、私了来解决纠纷。这就可能出现我在别处所谈到的法律多元的现象。[25]任何人或机构，若要想克服这些程序上的障碍，就需要花费大量的钱财人力。对社会来说，这在一定意义上是不产生社会财富的费用。从另一方面看，由于克服这些障碍需要财力，这实际上也为金钱权势合法地影响司法结果开了道。

此外法律职业的专业化有可能出现、而在一些市场经济国家中实际上出现了另一个负面作用，即法律行业的垄断（monopoly）。法律本来是世俗的活动，为了解决人们的纠纷，与人们的社会生活紧密相联系；但随着法律的职业化专业化以及大量复杂的法律术语和耗费时间和财力的程序，随着法律逻辑与社会生活逻辑的不相符，法律活动变成一个普通人除了依赖于法律专门人员之外无法也没有时间涉足的领域（这种情况在我国目前也已经开始出现，特别是许多有关经济活动和行政活动的法律，例如企业股份制改造或知识产权对普通人来说太复杂了）。法律运作因此成为一部分人的事，对大多数人来说，只有最后的结果是真实的、可接触的，而整个法律结论产生的过程及理由则是不可知的、无法控制的。这必然使大多数人对法律望而生畏。

我以上的分析只是初步的，其目的不是为了穷尽各种可能出现的利弊，而在于提出一个研究问题的思路，希望指出在专业化之后可能出现一系列新问题。因此，没有必要预测所有的可能。事实上，这些预测都是基于对过去经验的总结，而未来并不仅仅是昔日和今天逻辑演进，许多正在或将要发生的因素都可能改变这些预测。

必须强调，指出法律专门化的弊端或可能出现的弊端并不是反对法律人员专业化或司法活动的专门化。事实上我国目前司法活动的主要问题是专门化不够，司法活动的独立性不够。但作为法学理论工作者，有必要研究并指出司法活动专业化之后的利弊。我们无疑首先应当关注现实的问题，但我们又决不应当成为“肉食者”而未能远谋。要想在中国逐步建立完善与社会主义市场经济相适应的法制，我们必须对市场经济条件下的法律变革的每一种现实的可能性加以细密思考，从长计议。而不能让法学停留于政治性号召或宣传。此外，尽管我个人认为中国目前的问题是法律专门化还不够。但如果真如同我在上一节所分析的那样，法律专门化是现代市场经济社会很可能会出现的、甚至是不可避免的趋向；[26]那么法学界不注意那些已成为趋向的中国社会中法律变化以及其后可能出现的实践和理论问题，不注意中国法律制度的长远设计安排，恐怕不仅有趋易避难之实，而且有招摇过市之嫌，显示出我国法学的薄弱，至少也会造成时间精力的浪费。只有基于对长期利弊之精细讨论分析的基础上我们才可能有备无患，作出更恰当的选择。

四、法律机构与社会的必要隔阻

说到法律专门化，我不能不讨论与法律机构独立性有关的另外一个问题：法律活动与社会生活相互影响的程度。由于我国特殊的历史教训，特别是中的教训，我国讨论的法律机构独立性问题一般总是局限于讨论司法机构与党的领导和政府活动的关系，法律与个别领导人的关系，即法律与权力的关系。[27]过去的十几年对这些问题的讨论取得相当大的成果，促进我国法制的发展。然而这些讨论无论从法学理论还是从法律社会学的角度来看还都过于狭窄，一些前提假设不够坚实，因此讨论不够充分；而在实践上和理论上有时甚至自相矛盾。从法律社会学的角度来看，法律活动的独立问题是指法律与社会生活的其他各个方面的分界、重叠、交叉、溶合和渗透的关系问题。因此，它不应当仅仅指社会政治生活对法律活动的“干涉”，而且应当包括社会生活的其他方面对法律活动的“干涉”，进而还应当包括法律部门对社会生活的非法律的事务的干涉。因此我所探讨的法律机构独立问题实际还是法律活动的专门化问题。

从这个角度看，法律活动专门化的意义之一就是要求司法执法机构在社会中不仅要有所为，还要有所不为。换句话来说，司法执法机构不能、也不应当总是积极地并尽可能地参与社会生活。当司法机构以积极的态度参与社会活动时并过度深入，它所代表的法律力量与社会中的其它力量必然发生冲突。因为社会生活本身并不存在明确实在的区分法律与政治、法律与道德、法律与经济的界限；[28]至少在许多方面这些社会生活领域是交叉、重叠、互相嵌合的。比如，签订一个销售合同时，这个行为同时是法律的行为，同时又是经济的行为、文化的行为（交易以合同形式实现并不是自然的、普遍的，而有一定文化所支持保证的）。法律的基本要求是权威性（暂且不论这种权威是基于惯例还是政治性安排），即它作出的决定原则上讲是必须强制执行最后的决定；而在相当一些领域的某些案件（例如，有些法律案件涉及道德、舆论、政治或国际关系）里，社会不允许（也不应允许）法律独享这种权威。在这种情况下，当法律过多涉及这些领域时，由于法律的最后权威性无法落实，不仅法律会失去对这些具体案件的权威，而且久而久之法律会逐渐失去作为制度的权威性。

不仅如此，司法活动的对社会的深入干预，表面看来可能显示了法律的力量，然而却也是为其它社会力量干涉法律、干涉司法机构的活动开了路。因为一旦某个社会许可法律机构过度干预社会，这实际上反映了该社会没有一个相对确定的法律领域，因此也就是许可社会生活的其他方面干预法律活动。在这个意义上看，法律对社会干涉越深，社会的其它力量对法律活动的各种影响也会越大，社会也越许可社会生活的其他方面干预法律（社会是一个有机的整体，凭什么理由，你可以干涉我，而我不能干涉你？）。这是一柄双面开刃的剑。因此，在西方文化传统的国度里，社会对审判机构的要求是一种相当严格的消极性（passivity），除了社会通过个人、团体和政府职能机关将问题以法律形式提交给法院，法院无权、也无义务对任何问题进行干涉；即使这些问题显然属于法律问题，但如果没有社会的其他个人、团体和政府机构主动提出主张，审判机构不能主动请求介入或评论。[29]有时，法院甚至会回避那些看来过于政治性或社会舆论过份强烈的案件，即使无法回避也往往以程序手段作冷却处理。

尽管我国司法上有这样的规定，有“不告不理”的司法原则，但在我国，这个问题一直未得到足够重视并在理论上展开。因此在此我谈两个具体的问题：法律为改革开放和社会主义市场经济服务，和社会舆论对司法活动的监督；并试图以此来略加理论展开。我之所以选择这两个问题，因为它们可以分别代表法律对社会的干预和社会对法律的干预。 由于中国近代以来，社会变革一直是社会关注的焦点，也由于法律工具论和传统法律文化的过份影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务，不够重视法律的独立活动为社会服务的功能。即使在改革开放以来，我们的加强社会主义法制的努力也总是打上这种法律传统的印记。我们提倡“送法上门”，鼓励甚至要求司法执法机构主动为企业排忧解难，宣扬表彰法院为企事业单位培训法律人才，宣扬表彰审判人员对违法犯罪分子作思想道德教育和感化工作，要求司法执法机关深系群众。这些工作无疑曾起过并仍在起着积极的作用，这些工作也是必需有人做的；但法律机构的这些活动及其活动方式的合理性，特别是在现代的市场经济的高度分工历史条件下的合理性和利弊值得思

考。 法律对社会生活的这种深入，表面和一时看来可能会提高法律的有效性；但长远看来，特别是考虑到我国社会直到目前还在相当程度上是一个“熟人社会”，以及因此造成的传统法律文化的某些特点――诸如法律缺乏神圣感，宗法人情关系的深刻和普遍――在目前适当划地为牢，隔阻法律机构和社会似乎更有必要。古代哲人说过：“近则不逊远则怨”，[30]常言又说：亲人眼里无伟人。这些都说明了一种普遍的社会心理，距离能创造神圣感和庄严感；而亲密至少在一些情况下会造成权威的丧失（这也许可以部分地解释西方国家中为什么总是要求法官和法院与社会保持一种距离）。虽然法律的权威性并不等同于法律的有效性，但两者有紧密联系；在公正程度相当的情况下，一个神圣庄严的法律决定更可能得到有效的贯彻执行。如果一位当事人见到某审判员出庭前在酒馆里与人猜拳行令，即使该审判员非常公正廉洁，我们完全可以想象该当事人会对由这位审判员宣读的法院判决会有什么样的心理感觉，而这一判决对他的心理效力也自然可以想象。 其次，法律过于延伸（例如表扬审判员作违法青少年的教育感化工作），不仅会过于增加法律机构的非法律事务负担，影响它们的专业职能的完成，而且会为各种社会力量干涉法律活动开了口子。例如，我国某些地区的税务机构为加强企业税收和监管，曾一度向一些企业派驻税务员。这种派驻，从当时来看，会加强税收管理和法律的效力；但时间一长久，派驻的税务人员就会同企业有太多的联系，不仅情面上拉不开，甚至有可能腐化堕落到和企业联合起来偷漏税收。1993年海南省税务机关将驻厂和企业的税收人员撤回机构集体办公，这种作法实际就是将执法机构和人员同社会拉开距离，尽管这种距离可能使税务机关不能够如同理想的那样严格地履行征税职责，但那种理想化的执法必严从来也不可能长期实现；相反这种隔阻不仅防止了税务人员同企业联合偷漏税收，更重要的是这对维护税务机构的权威和保证执法更为有利。[31]

也许没有人会对限制这种来自社会的影响提出非议，但对另一些来自社会的影响他们可能就会提出不同看法，甚至表示欢迎。譬如，当前，由于种种原因，有一种观点主张加强舆论监督和制约司法机关的活动。这种观点反映了人们希望通过加强舆论监督来制约我国司法审判机关在市场经济形成过程中出现的一些腐败现象。从这一点上看，这种主张有合理性。但作为一种法学理论，我认为这可能是一种短见的政治性的而不是法律的主张。从长远来看，特别是考虑到中国的历史法律文化传统的另一特点――法律与道德礼义历来结合过于紧密，我认为司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持一种恰当的距离，一种若即若离的关系；不能过多强调社会舆论对审判机关的司法活动的监督。

必须承认，从总体上看，司法执法的活动只能也必须服从社会的舆论。这是因为司法执法机关的活动从根本上看是为了保证社会纠纷和矛盾的合理处置或解决，因此其活动的基本标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的“民心”。此外由于司法执法的活动总是在一定的时间和空间的社会中发生和进行的，它的标准只能是特定社会文化的标准，希图超越社会文化的标准而依照一种永恒的普遍的标准既不现实，也不可能。而且它的活动的参与者都是特定社会文化中的人，他们也不可能甩开他们的存在，即他们的传统和文化，而进行活动。他们的活动必定打上时代的印记。 但也正因此，社会舆论才可能不可靠。社会舆论可能具有真理性，但真理却并非是以舆论为标准的。尽管从目前的理论来看民主本身可能是最佳的决策方式，但政治学家反复论证过的一点就是，以民主过程得出的或社会舆论的反映的结论或观点并不必然公正。其次如果我们承认法律是一们专门的知识，需要专门的技术，那么过多强调社会舆论的监督作用在一定意义上是主张“外行领导内行。” 此外，作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。“民意如流水”，如果抛弃那种对民意或社会舆论的轻视，而从历史的哲学的高度来考察，这句话实际上反映了舆论的流动性；它是对社会生活的一种深刻的认识和总结。如果我们以这种不确定的、流动的东西作为审判机关活动的基础或准则，法律运行必然会表现出一种明显的波动。我们只要回想以下我们的历史经验，我们就可以发现我们曾确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正。[32]

也许有人会反驳说，你的论证至多只表明社会舆论不是审判机关公正正确活动的可靠标准，但你并没有、而且也不能证明审判机构独立得出的结论会更公正或更具有真理性。的确，我们没有这样一种基础：在其之上我们可以保证法律运行有确定不变的永久的公正性和真理性。作为在具体社会中生活着的任何人都无法立于存在之外，对法律运行作一种上帝式地全知全能的思考和判断。审判机构的活动也不例外。但是相对说来，法律审判机构的专门化和职业化，法律知识的积累和对人生经验的积累，职业规则的要求都使审判机构相对说来可能更冷静一些。它们可能比较少地受社会舆论的左右，而保持法律运行上大致的稳定、连续和同等对待。如果说它们的决定不是必定更明智的话，至少对保持法律的一些形式要素，如普遍性、稳定性、连续性以及从此获得的历时平等性（不仅是共时平等性），是具有更大优势的；相比之下而社会舆论一般来说易受社会思潮和社会情绪影响具有太多的波动。 还必须认识到，能引起社会舆论的案件常常涉及到的是政治性的、道德性的问题。对这些问题当然应当作出舆论的评价，然而政治性的或道德的评价不应指导更不应替代法律的评价。尽管它们相互之间必定有也应当有影响，但在司法执法机构活动时，却应当力求将法律问题与政治问题或道德问题分开。如果过分强调社会舆论对司法机关活动的监督，更有可能是给具体的审判人员造成压力，结果将法律问题道德化、政治化，法律的运行变成隶属于政治和道德的活动。

最后，我还要强调两点。首先，我并不反对对司法机关工作人员的个人行为操守加以舆论监督，也不反对对司法机关的作风进行批评，但这些都不是对司法机关活动的舆论监督。问题的关键在于舆论界对司法机关的活动可能监督的是些什么，是如何监督的。现实生活中，如果涉及司法案件，舆论界大都是依据新闻报道的事实和历史社会背景，依据社会的道德意识并且一般说来更多是实体法常识来评价法院的决定，并且往往是从判决的最终结果来评论。而司法判决所依据的必须是现存的法律，依据法律上认可的（因此有些可以见报的事实，在法律上则不能认可）、本案的（因此本案之前当事人的行为和历史最多只能作为一个参考因素）事实，不仅要考虑实体法，而且要考虑程序法；因此有些司法判绝不可能令舆论界满意。 其次，尽管我承认舆论界的重要性，但我们必须认识到以报界、新闻界为代表的舆论界也并不总是公正无私的。就总体说来，它们并不比司法界更崇高，更大公无私。从统计学上看，“好人”和“坏人”在社会中的分布是均衡的。因此很难说，舆论界并不在道德上比其他各界更为优越。近年来，新闻部门的腐败并不比其他部门少，有偿新闻、虚假报道早已不是新闻；其之所以没有引起社会的强烈反映，也许仅仅是因为他们的行为一般说来没有直接或不直接伤害个人而已。因此，没有什么理由可以假定舆论界就一定更公正，更可以信赖。如果历史曾经告诉了我们什么的话，那就是世界上没有一个机构、行当总是对的，可以作为社会建构的基石。 当然，司法执法活动的专门化和独立性是相对的；作为社会中的机构，他们不可能完全排除社会思潮和社会舆论的影响。这不仅指机构注定会受社会舆论的影响，更重要的是指一味坚持所谓“独立”的法律活动是无法长久的。尤其在民主之信仰日益深入人心的时代，法律活动之结果必须在一定的程度上反映社会的呼声，满足社会多数人在特定时期的某些具体要求，即使这些具体要求有时过分或感情化。否则的话，审判机构就会失去合法性，以致于最终完全失去其独立性。换言之，法律活动必须以放弃一部分独立性才能获得更多的独立性。这是一个深刻的悖论，我们无法以一种抽象的普遍有效原则而加以解决。司法执法机关只能依靠对社会的具体问题的具体分析，对情势的斟酌权衡，同时社会也要对法律活动的两难境地保持恰当的理解和宽容，这一问题才可能解决得比较好一些（？）。即使如此，我们也不可能事先保证法

律运行的结果具有比较长远的合理性和正确性。 从上面的分析我们还可以看出，法律机构的独立性问题涉及面非常广泛而复杂。无论其独立或附属于社会，无论其独立程度如何，审判机关的活动（法律运行）都不可能使所有的人总是满意，甚至不能使所有的人一时满意。我们不能也不应当以某一个口号或原则来约简复杂的司法活动。

五、结语

在走完这断分析路程以后，再回过头来看我国建立和完善社会主义法制的进程，我们可能得到一些什么启示呢？

必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设。这一问题八十年代以来已经引起我们社会所重视。然而就总体说来，我们对这一问题还是比较肤浅的。我们一般还停留在对法律队伍文化水平的提高，和法律专业知识的了解；却对他们从事法律事务的行为方式和心理素质的培养关注不够。必须指出，在我国，目前许多从事法律职业的人们的大量事务工作并不是法律职业的，而是联络和建立人际关系；因此法律运行受非法律专业的因素影响过大，其中有些因素是不合法的，甚至违法的。如果法律运行受这些因素影响过大，法律就不可能保持其权威，法律机构也不可能保持其独立性。我们的宣传媒介甚至将法律机构主动积极地深入社会当做一种好经验加以宣扬，过分强调法律机构为市场经济和改革开放服务。这些宣传，在我看来，并从长远看来，是与社会主义市场经济不相容的，也是与法律职业的专业化、法律机构的独立性要求相违背的。市场经济要求的是在分工和专业化基础上的社会的协调，不仅要求各尽其职，而且要求“不在其位，不某其政”，[33]要有所为，就必须有所不为。法律是对社会的总体的调节的，一旦法律机构完全从属于社会生活的某一方面、任何一方面，法律就会失去其权威。

其次，对法律的舆论监督也值得从多方面思考。的确，舆论监督可以在一定程度上保证审判机构的公正性，特别是在当前，有利于保证司法活动的廉洁。但如果有效，这也只是一种权宜之计。这种监督容易混淆对法律运作的监督和对执法人员的行为操守的监督，混淆对司法程序和司法结果的监督，从而使中国法制难以制度化。特别是由于我国法律历来受社会政治和道德影响很大，现在更不应当强调对司法活动的舆论监督（对执法人员个人操守的监督也主要应通过行政司法制度）。舆论监督实际上是要司法活动和司法机关服从舆论，这不仅不能加强法制，而且必然会使司法活动和法律机构的权威性受到专业上和制度上的损害，不利于建立和完善我们说希望建立的那种具有更高权威，更有独立性的社会主义的法制。 第三，司法独立或者司法机关依法独立行使职权是一个历史的发展，是诸多社会因素集合的结果。在一定意义上，它不是建立的，也不是仅仅通过文字规定就可以建立起来的；而是逐步演化形成的，在社会生活的各个方面的条件发展起来之后悄然形成的。例如，美国联邦最高法院在当初建立时权力非常小，美国宪法也并没有明文规定司法独立，但其在美国社会生活中逐步变成了今天世界各国中最具有权力司法机构。[34]这当然不能为中国所照搬，但其启示也许意味深长。

最后，上面的分析也为法学界一些同志泼了些凉水。法学界多年以来经常表现出一种真诚的但却又无可奈何地属于天真的理想主义：一些同志在强调法制时实际上反映出相信有一种万无一失、尽利无弊的制度。由于天真，他们才勇于献身和追求（“天真是冬天的袍子”――布莱克诗句），这无疑是值得赞扬的。但到目前仍然如此，这对中国法制完善、法学理论发展就远远不够了。也许我们应当向经济学家学点什么，了解制度的利弊之交换，懂得机会成本，懂得甘蔗没有两头甜。也许我们应当向严格的社会科学学习点什么，更现实研究一些法律和法学的问题，我们的法学研究也许会少一些政治性的教条和概念演绎。一句话，在一个日益专门化的时代，是不是我们自己的学术研究也应当更专门化一些，而不是以政治哲学（尽管广义上也属于法学）或社会热点作为我们的学术热点？ 1993年7月19日初稿，1994年7月27日修改于北大

参考文献：

[1]例如，目前世界绝大多数国家宪法关于公民权利保护的条文都大同小异，然而对公民权利的实际保护却反差很大。

[2]例见，沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，384-385页。其他有关著述也大同小异，着眼于应然。

[3]参见，马克思：“路易·波拿巴的雾月十八日”，《马克思恩格斯选集》，卷1，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年，603页；又见“恩格斯致约·布洛赫”，同上，卷4，页477－478.

[4]因此，韦伯在他的关于法律的定义中把的司法人员作为法律的基本要素之一，以区别于其它类型的社会规范。韦伯还进一步将专业化的司法人员看做是现代的、与资本主义市场经济相适应的法制与其他类型的法制的重要区别之一。Max Weber， On Law in Economy and Society，ed.， by Max Rheinstein， Harvard University Press， 1954， p.5.

[5]这在中国相当普遍，民间称赞的包拯、海瑞等人都不是专职的法官；在地方，这种情况直到清代仍然相当普遍。瞿同祖的研究表明，清代州县两级官员的最主要职责之一就是审判，但他们的职责也不仅限于今天的法官，而是包揽了从法医、警察总长、检察长到法官的全部职责；而他们其中的大多数都只受到过很少的、甚至完全没有受过法律的教育。参见，T‘ung-Tsu Chu， Local Government in China Under the Ch’ing， Harvard University Press， 1962， 特别是第7章。西方古希腊的传说中也反映了这一点。其中最常为西方学者引用的是《赫卡帕》和《安提格涅》，在这两个希腊故事中，审判者都不是专职的法官，而是由城邦之主（克瑞翁）和军队统帅（阿加门农）审理的；审判苏格拉底的雅典审判庭，也完全是由非专门法律人员组成的。这种状况在欧洲大陆和英国至少持续到10世纪和11世纪，据记载，这时的纠纷经常一正式的和解告终，调解者有时被称为“朋友和邻人”，在这个意义上，“当时还没有一个欧洲民族拥有一种法律体系”；见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993年，页90，92.又可参见，E. A. 霍贝尔，《初民的法律，法律的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年。

[6]据瞿同祖先生研究的清代十个县中，每个县的全部法定公职人员都不超过50人，其中最少的只有15人，而管理的全县的从税收、财政、狱政、司法、衙门管理和其他事务，此外，州县长官往往有私人的司法顾问（师爷）和雇佣一些非正式的公职人员。参见， T‘ung-Tsu Chu，前注5，页57－59.这种小政府在今天是不可思议的。如果在这样的社会中建立独立于行政的司法机关和体制，确实可能是大而无当。从法律经济学分析的角度来看，这种“不分”或不独立在当时社会中是更节省成本，因而是有效率的。

[7]一般人都引洛克和孟德斯鸠的论述作为法律专门化的理由（洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，第12章；孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，1961年，页156），在我看来，他们的功绩在于

正确地感觉到当时欧洲社会的变化对司法专业化的需求，并努力追求并正当化了这一发展趋势。而他们对这一趋势的解说的正确性却很值得怀疑。他们有关司法独立观点的核心在于分权以制约权利，但霍布斯就不同意分权说。

[8]在英国和某些普通法国家，作为制度，至今法官在审判时还必须戴假发-白发苍苍的假发。从中我们至少可以看到一些古代的痕迹，因为从智识上看，戴假发并不增加法官法律思考和判决的真实性和逻辑性，最多增加某些权威性。

[9]美国学者统计分析发现，至1979年，担任联邦最高法院的大法官的101人中受任时大都在50至55岁之间；见Henry J. Abraham， Judicial Process， 4th ed.， Oxford University Press， 1980， pp. 64-65及其注中所引文献。

[10]但传统是重要的。我们现在习惯于将传统同理性相对立，认为传统是非理性的。其实传统并不一定与理性对立。之所以能成为传统，并非由于人们的盲目遵从古训，而是由于传统是有用的。传统是人们理性选择的结果，是理性的积累。参见， Hans-Georg Gadamer， Truth and Method， 2nd and rev. ed.， by Joel Weinsheimer and Donald G. Marshall， Crossroad， 1989，p.270.在法律上尊重传统具有格外重要的意义，这涉及法律的普遍的规范或历史空间上的平等——法律的一个重要价值。参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆，1991年，页49-50.

[11]这种状况是人类生活中的一种极为普遍的现象。参见，“由于人类生命和智力的严峻局限，我们为方便起见，只能把研究领域圈得愈来愈窄，把专门学科分得愈来愈细。此外没有办法。……成为某一门学问的专家，虽然主观上是得意的事，而在客观上是不得已的事”。钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年，页133.

[12]参看，L. M. Friedman， A History of American Law， Touchstone， 1973， pp.278-282， 282.此外，在欧洲大陆，最早的罗马法学家训练也采取的是学徒制，而西方近代法律传统的形成时，欧洲法学家的首要关注并不是《法学阶梯》之类的法学专著，而是《学说汇纂》这样包含了罗马法学家大量实际案件的裁决的汇集；见，伯尔曼：《法律与革命》，同前注5；页163，152以下。

[13]L. M. Friedman， 同注12，页526-527.

[14]这种情况已经在法律教育中反映出来了。以北京大学法律系为例，1978年以来已从单一的法律专业发展为1994年的四个专业（法律、经济法、国际法和民商法）。最根本的原因就是市场对专业的需求以及与此相应的和学生就业问题。

[15]这在美国法院发展史上表现得非常明显。在美国的司法制度有一些历史形成的惯例，如最高法院不对“政治问题”进行裁决；不对准备采取的立法和行政措施不作法律上评论等；对法官除了政治忠实、专业精通和品行端正等普遍的要求外，对法官的一系列其他要求，如脱离社会、不出头露面、不能有强烈党派性和社会偏见，对案件判决尽量少以至不考虑社会的、非法律的因素。随着法律专业化的形成，美国法官也的确形成了一种深居简出，不公开谈论政治问题的风格。在许多案件的判决上，也的确有不少力排众议，坚持法律，甚至与社会的多数人唱反调。其它西方国家中的法官也大都有这样的经验。而这些制度的形成固然有制度安排的因素，但更多是由于历史上专业化的出现而逐步形成的。

[16]托克维尔：《论美国的民主》上册，董果良译，商务印书馆，1991年，页310.

[17]因此，在美国有所谓积极司法论和消极司法论之争，请看，Christopher Wolfe， Judicial Activism， Brooks/Cole Publishing Company.， 1991.

[18]托克维尔评论说美国的各政党都使用法律术语，所有公务人员都是律师出身，见前注16，页310.

[19]参见本书中“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中对邱氏鼠药案二审判决的分析。

[20]David Kairys，“Legal Reasoning”， The Politics of Law： A Progressive Critique， Randam House， 1982；又请参见后注31中所引的司法决策的例子。

[21]参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页302-304以及页302注26所引用文献。

[22]同前注4.

[23]这里的案件是法律社会学意义上的。因为严格说来，由于未能进入成文法律规定的法律运行的程序，社会纠纷或冲突不构成案件。

[24]例如，1995年轰动美国以致世界的辛普森审判，仅仅因为逮捕辛普森的警官有过种族歧视的言语和行为，因此这位警官所收集的关于辛普森的犯罪证据就可疑。

[25]苏力：“法律规避与法律多元”，《中外法学》，1993年第6期。

[26]事实上，在我国这种专门化的倾向已经出现。中国目前在上海出现了“老年法庭”，在武汉出现了“知识产权法庭”。而且这种法律专业分工细致化的趋势有可能加速扩大。

[27]例如，最近郭道晖的文章，“权利、权力还是权威？”《法学研究》，1994年第1期。

[28]正因为此，所以法律社会学研究总是伴随着法学的发展，尽管有学者试图创建“纯粹法学”，但作为整体的法学从来也没有纯粹过。可参见，波斯纳，同前注21，页532－544；伯尔曼：《法律与宗教》，同前注10，页33-34.

[29]托克维尔，同前注16，页110-111.

[30]《论语·泰伯》。

[31]1995年4月21日《山东法制报》也报道，山东省高级法院决定将全省各地法院向行政机关、企事业单位派驻的各类巡回法庭、执行室（共647个）等机构于当年6月底统统撤销。这种巡回法庭在1980年代在宣传法律、提供法律服务上曾一度收到良好效果，也曾作为经验在全国加以宣传。我并不认为当初的宣传是假的（尽管不排除有拔高的可能），但显然这种法院过度深入社会的做法作为一种制度来说是不可能长期有效的。而法律关心的不应当是一时的效果，而应当关注制度的长期效果。值得注意的是，作出该决定的理由主要是“形式的”：即这种设置缺乏法律依据；司法权与行政权严重混淆；而事实上，这一决策在我看来更多是出于一些实质性的考虑：“随着时间的推移，〖这种设置的〗弊端日益明显，……影响了人民法院的形象，影响了严肃执法，影响了行政审判工作的开展”。这是一个决策正当化的策略，但它例证了我在前一节中所讨论的现代司法中外现逻辑和内在逻辑之区别。

[32]也许有人会反驳说，那时侯，我们被蒙蔽了，我们不清醒。然而，克尔凯戈尔说得好，大意是，生命

只有向后看才能懂得其意义，而人必须向前生活。大量的实证和哲学研究表明，人们只有在事后才能发现这种所谓的“不清醒”状态，现实中的人总是自认为是清醒的，即使他正处在这种“不清醒”的状态中。这正如正在做梦的人从不会意识到自己是在做梦，只有梦醒时才意识到自己做过梦。或者说，当在庐山时，是难以认识庐山的面目的。只要对历史和人类的思想史作一简单回顾，我们就可以发现，人们至今为止所有的对人们思考确定性的寻求都终结于不具有确定性的一些假设。

[33]《论语·泰伯》。

[34]今日美国宪法学者解释说司法独立是隐含在美国宪法的结构中，即宪法以分别的章规定立法、行政、司法的权力。但这至多是后代学者的阐释。因为当初第一任美国联邦最高法院首法官捷伊就宁可辞职到国外当大使也不愿当法官。这种情况一直延续到第四任首法官马歇尔的到来，才出现了司法审查，发生了根本的改变。

北京大学法学院·朱苏力

不在其位，不谋其政——《论语·泰伯》

一、问题

从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律专门化在此可以有三种并不必然分离的含义。首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化有法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；第三表现为相对独立的法律机构运作。从这一点上看，中国目前的市场经济的发展也可能引起法律的专门化。然而，本文不打算讨论法律机构具体设置的专门化问题，因为随着市场经济的发展，法律机构的配置肯定会发生一些变化。例如改革开放以来，我国法院机构已有相当的变化，例如先后普遍设立了经济审判庭、行政法审判庭；一些城市的法院建立了青少年法庭。一些地方甚至出现了专门的知识产权法庭、房地产法庭和金融法庭。这些变化体现了法律活动的专门化的增强。对这些变化的研究固然重要，但在我看来，也许不是最根本的。因为经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。[1]因此，更重要的是研究市场经济条件下相对独立的法律机构运作，以及与此相关的某些特点。此外，尽管法律人员的专门化在我国法学界已有过不少讨论，但在本文中我将结合法律机构运作专门化问题，对一些法学界尚未给予足够重视的关于法律人员的专门化问题提出一些看法。当然所有这些看法并不是结论，因此欢迎理性的和实证的分析批评。 研究这个问题具有重要的理论意义。通过这种法律社会学的研究角度，我们可以对法理学上的应然命题“司法独立”或“司法机关依法独立行使职责”有新的理解。它将从社会发展的趋势来理解为什么司法活动专门化具有通常所说的“历史的必然性”，即活动专门化与社会分工的增加在结构上具有一致性，从而将应然命题转变为一种实然命题。此外法律社会学的角度可以使我们对司法活动专门化之利弊有更深理解，从而在我们的制度安排和操作程序上、借鉴外国法律制度时作出一些自觉的恰当选择，削除那种“有了XX就可以解决问题”的基础主义的哲学倾向和社会思潮对法制建设中国化可能产生的负面影响。因此，探讨这个问题显然也具有的实践意义。

二、社会分工与法律活动专业化

我国目前对司法独立或司法机关依法独立行使职权的法学理论阐述基本是从政治学角度出发的。例如在论述中国之所以要实行审判独立时，理由是为了维护国家法制统一；正确发挥司法职能机关的职能；防止特权和抵制不正之风。[2]在对西方的司法独立制度的分析时，也是侧重于司法独立是资产阶级革命的要求。这种论述无疑是有道理的，但仅从或主要从政治上分析无法有效地解释，例如，为什么司法独立会作为制度化的实践会在不少西方国家得以确立，而在中国“司法机关独立依法行使职权”的原则之确认曾经历了曲折，而其作为实践仍然不够完善。如果仅近以政治目的论来解释，很容易、并且实际上也是回到了观念、特别是个别领袖人物的观念决定一切的命题。

其次，这种解释必然无法解释历史上存在的一些反例，并有菲薄历史的倾向。按照这种观点，很容易将历史上特别是资本主义社会以前的法制（因为司法独立被认为是资产阶级革命的产物，是一种社会进步）视为一片漆黑。而事实上未必如此。例如中国历史上司法行政不分，但这种并不独立的司法实践中却出现过一些出色的清官判案，并得到人民长久的赞美。如果考虑到中国封建社会曾有过长期繁荣和安定，我很难想象当时的人民会如同某些法制史论著所说的那样，总是处于一种因司法不独立而任官吏宰割的悲惨境地。如果不是枉自尊大，菲薄历史，我想应当承认至少在历史上的某些时期，即使司法未独立、但其法律及司法决定是与当时社会基本协调、也就是大致“公平”并且有效率的。

如果我的分析有道理，于是我们就面临一个问题，在没有司法独立或司法机关依法独立行使职权的历史时期，法律为什么也曾经在一定时期有效地完成了其稳定社会、保持社会大体公正的作用？而更重要的是，如果一种法律曾经起过这样作用并作为制度确立后，为什么又会发生变迁，出现了司法独立或依法独立行使职权的原则和实践？这些问题显然不能仅仅用社会某阶级、团体或个别思想家、领袖人物的善良意愿或远见卓识来回答。当然我不想否认这些因素的作用，我甚至愿意承认其可能有重大作用。但人只是在特定历史条件下创造历史，[3]而且这种创造并非总是人们清醒自觉有意识的结果，而是社会历史条件的促成或逐步形成的。因此，随之而来的问题是：什么是司法独立或司法机关依法独立行使职权的原则得以实在化的社会历史条件？

我认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。

我们首先可以考察一下法律人员的变化。这不仅因为法律人员是法律机构重要构成因素，[4]而且因为，从历史来看，作为制度的法律机构必定出现在这样法律专门人员之后。或者说在古代是由社会中那些运用普遍规则解决纠纷和冲突的个人扮演了今天法律机构的角色并实现其功能。在昔日，法律的机构之所以比较简单，司法执法人员之所以不必须接受专门的训练，[5]究其原因并概括说来，是社会生活相对说来比较简单，所发生的案件或纠纷也就比较简单，特别是在小农经济的社会中，案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都在当地，容易为社会大多数人所理解和调查，因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则做出判断。无论我们是否将这些规则定义为法律，它们实际上起到了法律的规范人们行为的作用。由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断，并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的“判决”。从这个意义上看，在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现，相反可能是人们面对相对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。[6]其后果并不必然如同洛克、孟德斯鸠等早期主张三权分立、司法独立的思想家所演绎的那样一定是十分糟糕的。[7]

必须指出，不需要法律职业训练并不意味着执法者不需要知识或专门知识。事实上，在任何社会里，优秀的执法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当深厚社会生活经验的人。我们可以看到古今中外，法官或其它在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。[8]不同于自然科学或某些人文学科，在法学领域特别是法律实践的领域几乎没有有年轻的天才成为领袖。[9]究其主要原因并非我们通常理解的那样是由于社会盲目地遵循崇拜传统，[10]而在于这些年长者饱经沧桑，对人生和社会有较多的和较深的理解，因此他们能更好地利用他们的经验和知识来解决社会的纠纷。

随着社会生活的日益复杂，为了方便和效率，社会分工日益细碎，司法活动的专业化也就随之出现了。首先出现的专门的“司法”人员，以后，更出现了专门的司法机构。到了现代以后，法律人员的专门化现在已基本为现代社会接受为一种社会生活的必需。特别是社会分工的日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中，而他或她的世界与他人的生活世界不象农业社会那样具有普遍性和一律性（uniformity）。尽管有各种现代传播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在没有经验（作动词用）的情况下，人们在很多时侯是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解。对于他或她直接生活的世界以外事务的了解和判断，人们实际上，而且也不得不

愈来愈倚赖于各种权威、专家和学者。而这种现代人的境遇和需求也产生出愈来愈多的权威、专家和学者。[11]

法律活动的专业化与这个重大的历史经济文化的背景的改变是分不开的。由于社会分工的细致，特别是市场经济的发展带来了社会生活的错综复杂、矛盾冲突在数量和规模上的增加，因此社会对有能力解决这些冲突的法律人员的需求量增大、标准提高。显然，以社会生活阅历来培养“法律”人员远远不能满足社会的需要。因此近代以来先后出现了学徒制的法律人员的培养，后来又出现了专门的法律院校。通过对学生们进行学术的和专门的职业训练，大批青年人迅速得到一定的法律专门技术和知识，满足了社会的需求。而他们的出现又进一步促进法律职业的专业化。 我们可以以美国法律职业的发展作为一个例子。美国建国前后一直采用的是英国的学徒制的律师培养方法。建国之后，从一些律师事务所中产生一些所谓的法学院，但其教学方法基本上还是学徒式的，教授都是兼职的律师或法官。一直到美国内战前，法律教育才进入了一些大学；但“对绝大多数律师来说进入司法实务的主要道路还是学徒制”，而且学徒制对普通法律教育的影响也很大。[12]南北内战之后美国开始工业化进程，到上个世纪末实现了工业化，形成全国性的统一市场。这一时期出现了美国法律史学者称之为法律教育的“巨大的跃进”。法律院校的数量从内战前1860年的21所法学院增加到1900年增加到102所，其中最后仅最后十年就增加了41所。就学生数量来说，1870年，美国全国只有1849在校法律学生，而到1894，其数量剧增至7600名。[13]更重要的是美国法学院是职业训练院校（professional school）而不是学术训练院校（academic school）。鉴于在美国目前有关法律活动几乎完全为法学院毕业生所垄断，我们可以说至少美国的经验表明工业化、社会分工和市场经济的发展与法律人员的专业化有一种共联关系。

我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。作为法律这个职业也必然会更加专业化。同时市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。[14]

必须指出，这里所说的法律人员的专业化，不仅指法官，而且指律师、检查官、警察等其他与从事法律活动有关人员。在专业化问题上，他们的相互关系是一种互动关系、促成关系。他们的专业化发展是一个系统的发展，依赖这些职业人员的专业化水平的普遍提高。这种系统水平的提高必然会伴随着法律机构特别是司法机构的活动在社会生活中的相对独立。除了社会分工加剧这个大背景外，这种相对独立还在于：这个大背景下法律职业活动中已经形成了其所独有或专有的知识或技术，没有经过一定的专门训练的人们完全无法涉猎；由于法律职业界为了追求自我的集团利益，同时保证法律服务的质量，而出现事实的和法律规定的专业垄断；以及法律作为社会公正的代表之必需，等因素（我将在下一节探讨这些问题）。因此法律机构活动的专门化问题，无论是以司法独立还是以司法机关依法独立行使职权来表述，都不是，至少不仅仅是如同先前我国法学界所侧重的那样，是一个政治的问题，也不只是一个应然的制度安排问题。从社会经济生活发展的大背景来理解，可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在法律领域的体现，是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。

三、法律活动专业化的利弊

无疑就我国历史和现实状况来看，我们应当欢迎伴随市场经济发展可能出现的法律人员的专业化职业化，以及司法机构活动的专门化。这一点在法学界可以说是异口同声，而且这也是近年来我国法制建设现代化所追求的。但我国法律学术界对其可能会给社会带来的后果（不带贬义）至今还没有人比较细致地论及，似乎只要法律活动的专业化和职业化之后，问题就解决了。即使有所论述也都是从逻辑上论证这种变化可能产生的正面影响，实际上有选择地列举一些支持其“逻辑论证”、实际是其理念的证据。例如人们论说司法机关依法独立行使审判权将会更有效保护公民权利，制止破坏法制现象和行为的发生；又如论说法律人员的职业化专业化将会更有效地加强法制，更高质量地完成司法工作等等。这些分析从总体上看是理想主义的，政治目的性很强（丝毫不含贬义），主要是对既设目标的一种正当化（justification）。鉴于我国的法律传统和中教训，考虑到中国正在进行的改革，这些分析不仅反映了法学家的社会责任感，而且对促进法律制度的变革，加强法制非常必要；但这又是远远不够的。问题在于，从思维方式和研究问题的方式上看，这种论证和在过去相当长时间里的一些论述是一致的，都是把观念上理想化的完善性当作现实。特别是，如果如上所述，法律活动专门化很有可能甚至必然伴随市场经济的发展而到来，那么法学界就不应停留在孟德斯鸠和洛克关于司法独立的理论性分析的层次上；而必须研究法律活动专门化下一步可能会给我们社会的法制带来什么“正面”的和“负面”的影响和后果，其总体的和具体合理性如何，对其利弊应如何权衡等问题。 我之所以对正面和负面加了引号，因为严格说来，我并不认为有什么确定不变的、固有的正面（积极）影响和负面（消极）影响，而是因为现在我国法学界的多数人对这种影响采取了赞同或不赞同的态度（而有些影响即使现在多数人赞同和欢迎，也未必具有长远或整体上的正确性）。其次，在后面的分析中，我们将看到带来“负面”影响的正是那带来“正面”影响的变化，这两种影响实际上是无法分开的。 正面影响之一，法律的运作日益与直接的道德和政治性因素相疏离。这主要是由于专业化程度的提高，法律将越来越多地体现为一种专门的技术知识。一旦形成一种专门的技术知识，法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。换一个角度看，法律的运行会显示出相当程度的稳定性和自主性。这种稳定性和自主性会使法律日益显得中立，显得是一种社会公正、正义的象征，而不代表某个人、社会集团、社会阶层、甚至某一特定时刻社会大多数人的直接愿望。这样的法律自身、其所体现出来的原则和价值，就容易获得一种神圣感，似乎成了一种客观化、实体化的存在。司法官员似乎只是在对这种抽象的法律条文、原则和价值服务。[15]

司法活动与直接的政治的、道德的和其它情绪化的社会因素相脱离并不意味着完全脱离这些因素。首先，法官和执法人员总是生活在社会中，有一定的、有时甚至是深厚的党派联系，因此社会的、政治的和道德的因素是无法从他们的司法实践中排除出去的，而必然在法律运作过程中自觉和不自觉的体现出来。例如，美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而，著名的法国社会学家托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出，在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而提交法院解决。[16]这一点也为后来所有研究美国法律运行的社会学家，政治学家所确认无误。法官的政治文化信仰以及党派观念在许多判决中都相当强烈地体现出来，并且在很多时侯是其判决的基本出发点。有些时侯，法官甚至主动触及一些政治的、社会的问题，并引起社会的强烈反响。[17]

为什么法律会出现这种似乎矛盾的现象？仅仅用统治阶级政治上的欺骗无法解释。而将之放进社会背景中加以考察，就会看出这种现象在稳定社会的功能上具有一定的合理性，也许值得我国法制建设借鉴。一方面，法官的非政治化非道德化，外观上脱离社会，会进一步从总体上加强了法律的权威，即法律不是被人们视为哪个个人的偏好，而被视为超越社会具体的政治和道德的正义体现。这种观念会进一步加强了国家政权的合法性，即人们的下意识的自觉认同。一旦社会发生危机，尽管这时法官的决定不可避免地是政治性的（无论法官自己有无政治性动机或理由），却会被社会看作是非政治性的。由于法官是在以法律的方式处理政治性问题，这就使政治色彩淡化，使情绪化的东西得以淡化，为社会中激烈的政治性问题的和缓、软化、处理或解决提供了一个紧急出口。 在这里，特别应当强调由于司法人员专业化而带来的一系列法律技术的运用及其对法律运作的影响。比如说，托克维尔观察到美国法院对解决社会的重大政治和社会问题的作用，但他还注意到这些问题总是转化为法律问题才由法院解决。因此，必须发展出这样一套技术和运用这些技术的专门人员（主要是律师和法官）。这些技术的形成和运用这些技术的专门人员是法律活动专门化的产物，它们不仅维护了法律运行的相对自主，而且为以法律解决社会重大政治问题、道德问题开辟了一种可能性。这些技术可以说成为法律进可攻（进行干预甚至主动干预）推可守（拒绝干预）的要塞，从而保证了法律有效性和权威，而且有助于司

法机关的相对独立。例如在1954年美国联邦最高法院对布朗案件作出之前，美国实际上所有的人都认识到种族隔离是一个深刻的社会政治和道德问题，但至少在当时无法以政治和道德的方式来解决这一问题。所以这个问题是由法院以法律的方式解决的。而如果要以法律来解决这一问题，在美国这样的法律文化传统的国家，就不能直接提出政治的、道德的问题，也不能以政治理论和道德论点作为法律论点；而必须注重法律的问题和法律的分析论证，甚至必须在现有法律的基础上改变现有的法律实践。要完成这一目标，法律的专门化必不可少，甚至是唯一的道路，尤其是在美国这样一个高度主张“法治”的国度里。[18]

还有很多其它法律技术都会影响法律活动的长期有效性。如通过有意识拖长审判期，使社会上情绪化因素淡化，防止波动的民情民心对判决的影响和压力；大量以技术性、程序性手段来达到期望的实质性法律结果。[19]而这些技术的运用都与法律人员的专门化不可分割，都会对法律的运行产生重大影响。

法律的专业化同时还为法律运行的程序化、进而为法律机构的高效率创造了条件。在现代社会中，人们交往大量增加，纠纷大量增加；若每案都按照“实事求是”的原则操作，法律实际上无法运行，并且耗费巨大。为了节省成本，大量、迅速并基本公正有效地处理案件，就必须使案件形成一定的格式，将之分解成各个要素，使案件的处理程序化、规格化。法律职业的专业化为这种程序化地处理案件创造了条件。在西方许多国家，绝大多数案件实际上从一开始就被分解为一些基本要素，无论是在法律的程序或是实质问题上皆如此。案件的优劣输赢更多取决于这些基本要素的完备与否，虽然这也有一系列毛病――我将在下面谈到，但同时也在一定程度上强化了“法律面前人人平等”原则在形式上的实现。

然而，专业化也肯定会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最[CAE1] 好的法律上的理由。[20]形式化还指，有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理。例如我们说美国1954年的布朗案件废除和消除种族隔离是一种政治的、道德的选择，但在法律判决中，法官却是通过法律推理和解释来废除的，尽管这些推理解释在许多美国法学家看来实在有些牵强。[21]这样一来，从一定意义上讲，社会中的法律问题处理是按照一个逻辑运作的，而在形成文字的法律上却有其独自的逻辑运行，法律似乎成了一个虚假的幌子；因为仅仅阅读法官、律师或学者的法律论述，人们难以理解相当一部分作为法律问题提出的问题的性质。这种情况并不只有在未来才可能出现，在任何有细致分工的官僚（无贬义）政治中都会出现。[22]我们在实际生活中在与各种组织机构打交道都不时会遇到这种情：每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘，但结果对你不利而且不合理。

法律专业化对法律运行的另一个“负面”影响是繁文缛节，过度注意细节性问题，而忽视大问题；注意一些程序性问题，大大减少了对法律实质性问题的关切；注意到法律的普遍的指导意义，而相对地忽视具体问题中是非问题。在法律活动高度专业化的社会中，司法程序将一个司法问题分解为无数细小的法律问题。比如说，对一个犯罪案件的法律处理会涉及证据的是否充分，证据在法律上是否可靠，收集证据的程序和手段是否合法（又可以分解为实质合法和程序合法的问题），每一个被嫌疑人的一系列个人特点及其法律上的确认和承认的问题，上诉问题，如果判处死刑或徒刑也还有罪刑是否相当的问题。在这其中任何一个环节上都可能出毛病，而一旦某个环节出了问题之后，就会使法律的继续运行发生一个正当性问题，因为前一个程序不合法，此后的程序就很难说合法。从这个意义上，又可以说，专门化的加强为法律功能的实现设置了大量程序上的障碍。许多“案件”，[23]往往会因为这些障碍而无法进入正式的法律运行过程。例如，在一些法律职业高度专业化国家中就常有事实上的罪犯因程序上某些小失误而得以逍遥法外。[24]而另一方面，也常由于程序上障碍，人们无法通过正式的法律程序解决纠纷，以至于重新利用一些其它形式，包括自助、私了来解决纠纷。这就可能出现我在别处所谈到的法律多元的现象。[25]任何人或机构，若要想克服这些程序上的障碍，就需要花费大量的钱财人力。对社会来说，这在一定意义上是不产生社会财富的费用。从另一方面看，由于克服这些障碍需要财力，这实际上也为金钱权势合法地影响司法结果开了道。

此外法律职业的专业化有可能出现、而在一些市场经济国家中实际上出现了另一个负面作用，即法律行业的垄断（monopoly）。法律本来是世俗的活动，为了解决人们的纠纷，与人们的社会生活紧密相联系；但随着法律的职业化专业化以及大量复杂的法律术语和耗费时间和财力的程序，随着法律逻辑与社会生活逻辑的不相符，法律活动变成一个普通人除了依赖于法律专门人员之外无法也没有时间涉足的领域（这种情况在我国目前也已经开始出现，特别是许多有关经济活动和行政活动的法律，例如企业股份制改造或知识产权对普通人来说太复杂了）。法律运作因此成为一部分人的事，对大多数人来说，只有最后的结果是真实的、可接触的，而整个法律结论产生的过程及理由则是不可知的、无法控制的。这必然使大多数人对法律望而生畏。

我以上的分析只是初步的，其目的不是为了穷尽各种可能出现的利弊，而在于提出一个研究问题的思路，希望指出在专业化之后可能出现一系列新问题。因此，没有必要预测所有的可能。事实上，这些预测都是基于对过去经验的总结，而未来并不仅仅是昔日和今天逻辑演进，许多正在或将要发生的因素都可能改变这些预测。

必须强调，指出法律专门化的弊端或可能出现的弊端并不是反对法律人员专业化或司法活动的专门化。事实上我国目前司法活动的主要问题是专门化不够，司法活动的独立性不够。但作为法学理论工作者，有必要研究并指出司法活动专业化之后的利弊。我们无疑首先应当关注现实的问题，但我们又决不应当成为“肉食者”而未能远谋。要想在中国逐步建立完善与社会主义市场经济相适应的法制，我们必须对市场经济条件下的法律变革的每一种现实的可能性加以细密思考，从长计议。而不能让法学停留于政治性号召或宣传。此外，尽管我个人认为中国目前的问题是法律专门化还不够。但如果真如同我在上一节所分析的那样，法律专门化是现代市场经济社会很可能会出现的、甚至是不可避免的趋向；[26]那么法学界不注意那些已成为趋向的中国社会中法律变化以及其后可能出现的实践和理论问题，不注意中国法律制度的长远设计安排，恐怕不仅有趋易避难之实，而且有招摇过市之嫌，显示出我国法学的薄弱，至少也会造成时间精力的浪费。只有基于对长期利弊之精细讨论分析的基础上我们才可能有备无患，作出更恰当的选择。

四、法律机构与社会的必要隔阻

说到法律专门化，我不能不讨论与法律机构独立性有关的另外一个问题：法律活动与社会生活相互影响的程度。由于我国特殊的历史教训，特别是中的教训，我国讨论的法律机构独立性问题一般总是局限于讨论司法机构与党的领导和政府活动的关系，法律与个别领导人的关系，即法律与权力的关系。[27]过去的十几年对这些问题的讨论取得相当大的成果，促进我国法制的发展。然而这些讨论无论从法学理论还是从法律社会学的角度来看还都过于狭窄，一些前提假设不够坚实，因此讨论不够充分；而在实践上和理论上有时甚至自相矛盾。从法律社会学的角度来看，法律活动的独立问题是指法律与社会生活的其他各个方面的分界、重叠、交叉、溶合和渗透的关系问题。因此，它不应当仅仅指社会政治生活对法律活动的“干涉”，而且应当包括社会生活的其他方面对法律活动的“干涉”，进而还应当包括法律部门对社会生活的非法律的事务的干涉。因此我所探讨的法律机构独立问题实际还是法律活动的专门化问题。

从这个角度看，法律活动专门化的意义之一就是要求司法执法机构在社会中不仅要有所为，还要有所不为。换句话来说，司法执法机构不能、也不应当总是积极地并尽可能地参与社会生活。当司法机构以积极的态度参与社会活动时并过度深入，它所代表的法律力量与社会中的其它力量必然发生冲突。因为社会生活本身并不存在明确实在的区分法律与政治、法律与道德、法律与经济的界限；[28]至少在许多方面这些社会生活领域是交叉、重叠、互相嵌合的。比如，签订一个

销售合同时，这个行为同时是法律的行为，同时又是经济的行为、文化的行为（交易以合同形式实现并不是自然的、普遍的，而有一定文化所支持保证的）。法律的基本要求是权威性（暂且不论这种权威是基于惯例还是政治性安排），即它作出的决定原则上讲是必须强制执行最后的决定；而在相当一些领域的某些案件（例如，有些法律案件涉及道德、舆论、政治或国际关系）里，社会不允许（也不应允许）法律独享这种权威。在这种情况下，当法律过多涉及这些领域时，由于法律的最后权威性无法落实，不仅法律会失去对这些具体案件的权威，而且久而久之法律会逐渐失去作为制度的权威性。

不仅如此，司法活动的对社会的深入干预，表面看来可能显示了法律的力量，然而却也是为其它社会力量干涉法律、干涉司法机构的活动开了路。因为一旦某个社会许可法律机构过度干预社会，这实际上反映了该社会没有一个相对确定的法律领域，因此也就是许可社会生活的其他方面干预法律活动。在这个意义上看，法律对社会干涉越深，社会的其它力量对法律活动的各种影响也会越大，社会也越许可社会生活的其他方面干预法律（社会是一个有机的整体，凭什么理由，你可以干涉我，而我不能干涉你？）。这是一柄双面开刃的剑。因此，在西方文化传统的国度里，社会对审判机构的要求是一种相当严格的消极性（passivity），除了社会通过个人、团体和政府职能机关将问题以法律形式提交给法院，法院无权、也无义务对任何问题进行干涉；即使这些问题显然属于法律问题，但如果没有社会的其他个人、团体和政府机构主动提出主张，审判机构不能主动请求介入或评论。[29]有时，法院甚至会回避那些看来过于政治性或社会舆论过份强烈的案件，即使无法回避也往往以程序手段作冷却处理。

尽管我国司法上有这样的规定，有“不告不理”的司法原则，但在我国，这个问题一直未得到足够重视并在理论上展开。因此在此我谈两个具体的问题：法律为改革开放和社会主义市场经济服务，和社会舆论对司法活动的监督；并试图以此来略加理论展开。我之所以选择这两个问题，因为它们可以分别代表法律对社会的干预和社会对法律的干预。 由于中国近代以来，社会变革一直是社会关注的焦点，也由于法律工具论和传统法律文化的过份影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务，不够重视法律的独立活动为社会服务的功能。即使在改革开放以来，我们的加强社会主义法制的努力也总是打上这种法律传统的印记。我们提倡“送法上门”，鼓励甚至要求司法执法机构主动为企业排忧解难，宣扬表彰法院为企事业单位培训法律人才，宣扬表彰审判人员对违法犯罪分子作思想道德教育和感化工作，要求司法执法机关深系群众。这些工作无疑曾起过并仍在起着积极的作用，这些工作也是必需有人做的；但法律机构的这些活动及其活动方式的合理性，特别是在现代的市场经济的高度分工历史条件下的合理性和利弊值得思考。 法律对社会生活的这种深入，表面和一时看来可能会提高法律的有效性；但长远看来，特别是考虑到我国社会直到目前还在相当程度上是一个“熟人社会”，以及因此造成的传统法律文化的某些特点――诸如法律缺乏神圣感，宗法人情关系的深刻和普遍――在目前适当划地为牢，隔阻法律机构和社会似乎更有必要。古代哲人说过：“近则不逊远则怨”，[30]常言又说：亲人眼里无伟人。这些都说明了一种普遍的社会心理，距离能创造神圣感和庄严感；而亲密至少在一些情况下会造成权威的丧失（这也许可以部分地解释西方国家中为什么总是要求法官和法院与社会保持一种距离）。虽然法律的权威性并不等同于法律的有效性，但两者有紧密联系；在公正程度相当的情况下，一个神圣庄严的法律决定更可能得到有效的贯彻执行。如果一位当事人见到某审判员出庭前在酒馆里与人猜拳行令，即使该审判员非常公正廉洁，我们完全可以想象该当事人会对由这位审判员宣读的法院判决会有什么样的心理感觉，而这一判决对他的心理效力也自然可以想象。 其次，法律过于延伸（例如表扬审判员作违法青少年的教育感化工作），不仅会过于增加法律机构的非法律事务负担，影响它们的专业职能的完成，而且会为各种社会力量干涉法律活动开了口子。例如，我国某些地区的税务机构为加强企业税收和监管，曾一度向一些企业派驻税务员。这种派驻，从当时来看，会加强税收管理和法律的效力；但时间一长久，派驻的税务人员就会同企业有太多的联系，不仅情面上拉不开，甚至有可能腐化堕落到和企业联合起来偷漏税收。1993年海南省税务机关将驻厂和企业的税收人员撤回机构集体办公，这种作法实际就是将执法机构和人员同社会拉开距离，尽管这种距离可能使税务机关不能够如同理想的那样严格地履行征税职责，但那种理想化的执法必严从来也不可能长期实现；相反这种隔阻不仅防止了税务人员同企业联合偷漏税收，更重要的是这对维护税务机构的权威和保证执法更为有利。[31]

也许没有人会对限制这种来自社会的影响提出非议，但对另一些来自社会的影响他们可能就会提出不同看法，甚至表示欢迎。譬如，当前，由于种种原因，有一种观点主张加强舆论监督和制约司法机关的活动。这种观点反映了人们希望通过加强舆论监督来制约我国司法审判机关在市场经济形成过程中出现的一些腐败现象。从这一点上看，这种主张有合理性。但作为一种法学理论，我认为这可能是一种短见的政治性的而不是法律的主张。从长远来看，特别是考虑到中国的历史法律文化传统的另一特点――法律与道德礼义历来结合过于紧密，我认为司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持一种恰当的距离，一种若即若离的关系；不能过多强调社会舆论对审判机关的司法活动的监督。

必须承认，从总体上看，司法执法的活动只能也必须服从社会的舆论。这是因为司法执法机关的活动从根本上看是为了保证社会纠纷和矛盾的合理处置或解决，因此其活动的基本标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的“民心”。此外由于司法执法的活动总是在一定的时间和空间的社会中发生和进行的，它的标准只能是特定社会文化的标准，希图超越社会文化的标准而依照一种永恒的普遍的标准既不现实，也不可能。而且它的活动的参与者都是特定社会文化中的人，他们也不可能甩开他们的存在，即他们的传统和文化，而进行活动。他们的活动必定打上时代的印记。 但也正因此，社会舆论才可能不可靠。社会舆论可能具有真理性，但真理却并非是以舆论为标准的。尽管从目前的理论来看民主本身可能是最佳的决策方式，但政治学家反复论证过的一点就是，以民主过程得出的或社会舆论的反映的结论或观点并不必然公正。其次如果我们承认法律是一们专门的知识，需要专门的技术，那么过多强调社会舆论的监督作用在一定意义上是主张“外行领导内行。” 此外，作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。“民意如流水”，如果抛弃那种对民意或社会舆论的轻视，而从历史的哲学的高度来考察，这句话实际上反映了舆论的流动性；它是对社会生活的一种深刻的认识和总结。如果我们以这种不确定的、流动的东西作为审判机关活动的基础或准则，法律运行必然会表现出一种明显的波动。我们只要回想以下我们的历史经验，我们就可以发现我们曾确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正。[32]

也许有人会反驳说，你的论证至多只表明社会舆论不是审判机关公正正确活动的可靠标准，但你并没有、而且也不能证明审判机构独立得出的结论会更公正或更具有真理性。的确，我们没有这样一种基础：在其之上我们可以保证法律运行有确定不变的永久的公正性和真理性。作为在具体社会中生活着的任何人都无法立于存在之外，对法律运行作一种上帝式地全知全能的思考和判断。审判机构的活动也不例外。但是相对说来，法律审判机构的专门化和职业化，法律知识的积累和对人生经验的积累，职业规则的要求都使审判机构相对说来可能更冷静一些。它们可能比较少地受社会舆论的左右，而保持法律运行上大致的稳定、连续和同等对待。如果说它们的决定不是必定更明智的话，至少对保持法律的一些形式要素，如普遍性、稳定性、连续性以及从此获得的历时平等性（不仅是共时平等性），是具有更大优势的；相比之下而社会舆论一般来说易受社会思潮和社会情绪影响具有太多的波动。 还必须认识到，能引起社会舆论的案件常常涉及到的是政治性的、道德性的问题。对这些问题当然应当作出舆论的评价，然而政治性的或道德的评价不应指导更不应替代法律的评价。尽管它们相互之间必定有也应当有影响，但在司法执法机构活动时，却应当力求将法律问题与政治问题或道德问题分开。如果过分强调社会舆论对司法机关活动的监督，更有可能是给具体的审判人员造成压力，结果将法律问题道德化、政治化，法律的运行变成

隶属于政治和道德的活动。

最后，我还要强调两点。首先，我并不反对对司法机关工作人员的个人行为操守加以舆论监督，也不反对对司法机关的作风进行批评，但这些都不是对司法机关活动的舆论监督。问题的关键在于舆论界对司法机关的活动可能监督的是些什么，是如何监督的。现实生活中，如果涉及司法案件，舆论界大都是依据新闻报道的事实和历史社会背景，依据社会的道德意识并且一般说来更多是实体法常识来评价法院的决定，并且往往是从判决的最终结果来评论。而司法判决所依据的必须是现存的法律，依据法律上认可的（因此有些可以见报的事实，在法律上则不能认可）、本案的（因此本案之前当事人的行为和历史最多只能作为一个参考因素）事实，不仅要考虑实体法，而且要考虑程序法；因此有些司法判绝不可能令舆论界满意。 其次，尽管我承认舆论界的重要性，但我们必须认识到以报界、新闻界为代表的舆论界也并不总是公正无私的。就总体说来，它们并不比司法界更崇高，更大公无私。从统计学上看，“好人”和“坏人”在社会中的分布是均衡的。因此很难说，舆论界并不在道德上比其他各界更为优越。近年来，新闻部门的腐败并不比其他部门少，有偿新闻、虚假报道早已不是新闻；其之所以没有引起社会的强烈反映，也许仅仅是因为他们的行为一般说来没有直接或不直接伤害个人而已。因此，没有什么理由可以假定舆论界就一定更公正，更可以信赖。如果历史曾经告诉了我们什么的话，那就是世界上没有一个机构、行当总是对的，可以作为社会建构的基石。 当然，司法执法活动的专门化和独立性是相对的；作为社会中的机构，他们不可能完全排除社会思潮和社会舆论的影响。这不仅指机构注定会受社会舆论的影响，更重要的是指一味坚持所谓“独立”的法律活动是无法长久的。尤其在民主之信仰日益深入人心的时代，法律活动之结果必须在一定的程度上反映社会的呼声，满足社会多数人在特定时期的某些具体要求，即使这些具体要求有时过分或感情化。否则的话，审判机构就会失去合法性，以致于最终完全失去其独立性。换言之，法律活动必须以放弃一部分独立性才能获得更多的独立性。这是一个深刻的悖论，我们无法以一种抽象的普遍有效原则而加以解决。司法执法机关只能依靠对社会的具体问题的具体分析，对情势的斟酌权衡，同时社会也要对法律活动的两难境地保持恰当的理解和宽容，这一问题才可能解决得比较好一些（？）。即使如此，我们也不可能事先保证法律运行的结果具有比较长远的合理性和正确性。 从上面的分析我们还可以看出，法律机构的独立性问题涉及面非常广泛而复杂。无论其独立或附属于社会，无论其独立程度如何，审判机关的活动（法律运行）都不可能使所有的人总是满意，甚至不能使所有的人一时满意。我们不能也不应当以某一个口号或原则来约简复杂的司法活动。

五、结语

在走完这断分析路程以后，再回过头来看我国建立和完善社会主义法制的进程，我们可能得到一些什么启示呢？

必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设。这一问题八十年代以来已经引起我们社会所重视。然而就总体说来，我们对这一问题还是比较肤浅的。我们一般还停留在对法律队伍文化水平的提高，和法律专业知识的了解；却对他们从事法律事务的行为方式和心理素质的培养关注不够。必须指出，在我国，目前许多从事法律职业的人们的大量事务工作并不是法律职业的，而是联络和建立人际关系；因此法律运行受非法律专业的因素影响过大，其中有些因素是不合法的，甚至违法的。如果法律运行受这些因素影响过大，法律就不可能保持其权威，法律机构也不可能保持其独立性。我们的宣传媒介甚至将法律机构主动积极地深入社会当做一种好经验加以宣扬，过分强调法律机构为市场经济和改革开放服务。这些宣传，在我看来，并从长远看来，是与社会主义市场经济不相容的，也是与法律职业的专业化、法律机构的独立性要求相违背的。市场经济要求的是在分工和专业化基础上的社会的协调，不仅要求各尽其职，而且要求“不在其位，不某其政”，[33]要有所为，就必须有所不为。法律是对社会的总体的调节的，一旦法律机构完全从属于社会生活的某一方面、任何一方面，法律就会失去其权威。

其次，对法律的舆论监督也值得从多方面思考。的确，舆论监督可以在一定程度上保证审判机构的公正性，特别是在当前，有利于保证司法活动的廉洁。但如果有效，这也只是一种权宜之计。这种监督容易混淆对法律运作的监督和对执法人员的行为操守的监督，混淆对司法程序和司法结果的监督，从而使中国法制难以制度化。特别是由于我国法律历来受社会政治和道德影响很大，现在更不应当强调对司法活动的舆论监督（对执法人员个人操守的监督也主要应通过行政司法制度）。舆论监督实际上是要司法活动和司法机关服从舆论，这不仅不能加强法制，而且必然会使司法活动和法律机构的权威性受到专业上和制度上的损害，不利于建立和完善我们说希望建立的那种具有更高权威，更有独立性的社会主义的法制。 第三，司法独立或者司法机关依法独立行使职权是一个历史的发展，是诸多社会因素集合的结果。在一定意义上，它不是建立的，也不是仅仅通过文字规定就可以建立起来的；而是逐步演化形成的，在社会生活的各个方面的条件发展起来之后悄然形成的。例如，美国联邦最高法院在当初建立时权力非常小，美国宪法也并没有明文规定司法独立，但其在美国社会生活中逐步变成了今天世界各国中最具有权力司法机构。[34]这当然不能为中国所照搬，但其启示也许意味深长。

最后，上面的分析也为法学界一些同志泼了些凉水。法学界多年以来经常表现出一种真诚的但却又无可奈何地属于天真的理想主义：一些同志在强调法制时实际上反映出相信有一种万无一失、尽利无弊的制度。由于天真，他们才勇于献身和追求（“天真是冬天的袍子”――布莱克诗句），这无疑是值得赞扬的。但到目前仍然如此，这对中国法制完善、法学理论发展就远远不够了。也许我们应当向经济学家学点什么，了解制度的利弊之交换，懂得机会成本，懂得甘蔗没有两头甜。也许我们应当向严格的社会科学学习点什么，更现实研究一些法律和法学的问题，我们的法学研究也许会少一些政治性的教条和概念演绎。一句话，在一个日益专门化的时代，是不是我们自己的学术研究也应当更专门化一些，而不是以政治哲学（尽管广义上也属于法学）或社会热点作为我们的学术热点？ 1993年7月19日初稿，1994年7月27日修改于北大

参考文献：

[1]例如，目前世界绝大多数国家宪法关于公民权利保护的条文都大同小异，然而对公民权利的实际保护却反差很大。

[2]例见，沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，384-385页。其他有关著述也大同小异，着眼于应然。

[3]参见，马克思：“路易·波拿巴的雾月十八日”，《马克思恩格斯选集》，卷1，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年，603页；又见“恩格斯致约·布洛赫”，同上，卷4，页477－478.

[4]因此，韦伯在他的关于法律的定义中把的司法人员作为法律的基本要素之一，以区别于其它类型的社会规范。韦伯还进一步将专业化的司法人员看做是现代的、与资本主义市场经济相适应的法制与其他类型的法制的重要区别之一。Max Weber， On Law in Economy and Society，ed.， by Max Rheinstein， Harvard University Press， 1954， p.5.

[5]这在中国相当普遍，民间称赞的包拯、海瑞等人都不是专职的法官；在地方，这种情况直到清代仍然相当普遍。瞿同祖的研究表明，清代州县两级官员的最主要职责之一就是审判，但他们的职责也不仅限于今天的法官，而是包揽了从法医、警察总长、检察长到法官的全部职责；而他们其中的大多数都只受到过很少的、甚至完全没有受过法律的教育。参见，T‘ung-Tsu Chu， Local Government in China Under the Ch’ing， Harvard University Press， 1962， 特别是第7章。西方古希腊的传说中也反映了这一点。其中最常为西方学者引用的是《赫卡帕》和《安提格涅》，在这两个希腊故事中，审判者都不是专职的法官，而是由城邦之主（克瑞翁）和军队统帅（阿加门农）审理的；审判苏格拉底的雅典审判庭，也完全是由非专门法律人员组成的。这种状况在欧洲大陆和英国至少持续到10世纪和11世纪，据记载，这时的纠纷经常一正式的和解告终，调解者有时被称为“朋友和邻人”，在这个意义上，“当时还没有一个欧洲民族拥有一种法律体系”；见伯尔曼：

《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993年，页90，92.又可参见，E. A. 霍贝尔，《初民的法律，法律的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年。

[6]据瞿同祖先生研究的清代十个县中，每个县的全部法定公职人员都不超过50人，其中最少的只有15人，而管理的全县的从税收、财政、狱政、司法、衙门管理和其他事务，此外，州县长官往往有私人的司法顾问（师爷）和雇佣一些非正式的公职人员。参见， T‘ung-Tsu Chu，前注5，页57－59.这种小政府在今天是不可思议的。如果在这样的社会中建立独立于行政的司法机关和体制，确实可能是大而无当。从法律经济学分析的角度来看，这种“不分”或不独立在当时社会中是更节省成本，因而是有效率的。

[7]一般人都引洛克和孟德斯鸠的论述作为法律专门化的理由（洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，第12章；孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，1961年，页156），在我看来，他们的功绩在于正确地感觉到当时欧洲社会的变化对司法专业化的需求，并努力追求并正当化了这一发展趋势。而他们对这一趋势的解说的正确性却很值得怀疑。他们有关司法独立观点的核心在于分权以制约权利，但霍布斯就不同意分权说。

[8]在英国和某些普通法国家，作为制度，至今法官在审判时还必须戴假发-白发苍苍的假发。从中我们至少可以看到一些古代的痕迹，因为从智识上看，戴假发并不增加法官法律思考和判决的真实性和逻辑性，最多增加某些权威性。

[9]美国学者统计分析发现，至1979年，担任联邦最高法院的大法官的101人中受任时大都在50至55岁之间；见Henry J. Abraham， Judicial Process， 4th ed.， Oxford University Press， 1980， pp. 64-65及其注中所引文献。

[10]但传统是重要的。我们现在习惯于将传统同理性相对立，认为传统是非理性的。其实传统并不一定与理性对立。之所以能成为传统，并非由于人们的盲目遵从古训，而是由于传统是有用的。传统是人们理性选择的结果，是理性的积累。参见， Hans-Georg Gadamer， Truth and Method， 2nd and rev. ed.， by Joel Weinsheimer and Donald G. Marshall， Crossroad， 1989，p.270.在法律上尊重传统具有格外重要的意义，这涉及法律的普遍的规范或历史空间上的平等——法律的一个重要价值。参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆，1991年，页49-50.

[11]这种状况是人类生活中的一种极为普遍的现象。参见，“由于人类生命和智力的严峻局限，我们为方便起见，只能把研究领域圈得愈来愈窄，把专门学科分得愈来愈细。此外没有办法。……成为某一门学问的专家，虽然主观上是得意的事，而在客观上是不得已的事”。钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年，页133.

[12]参看，L. M. Friedman， A History of American Law， Touchstone， 1973， pp.278-282， 282.此外，在欧洲大陆，最早的罗马法学家训练也采取的是学徒制，而西方近代法律传统的形成时，欧洲法学家的首要关注并不是《法学阶梯》之类的法学专著，而是《学说汇纂》这样包含了罗马法学家大量实际案件的裁决的汇集；见，伯尔曼：《法律与革命》，同前注5；页163，152以下。

[13]L. M. Friedman， 同注12，页526-527.

[14]这种情况已经在法律教育中反映出来了。以北京大学法律系为例，1978年以来已从单一的法律专业发展为1994年的四个专业（法律、经济法、国际法和民商法）。最根本的原因就是市场对专业的需求以及与此相应的和学生就业问题。

[15]这在美国法院发展史上表现得非常明显。在美国的司法制度有一些历史形成的惯例，如最高法院不对“政治问题”进行裁决；不对准备采取的立法和行政措施不作法律上评论等；对法官除了政治忠实、专业精通和品行端正等普遍的要求外，对法官的一系列其他要求，如脱离社会、不出头露面、不能有强烈党派性和社会偏见，对案件判决尽量少以至不考虑社会的、非法律的因素。随着法律专业化的形成，美国法官也的确形成了一种深居简出，不公开谈论政治问题的风格。在许多案件的判决上，也的确有不少力排众议，坚持法律，甚至与社会的多数人唱反调。其它西方国家中的法官也大都有这样的经验。而这些制度的形成固然有制度安排的因素，但更多是由于历史上专业化的出现而逐步形成的。

[16]托克维尔：《论美国的民主》上册，董果良译，商务印书馆，1991年，页310.

[17]因此，在美国有所谓积极司法论和消极司法论之争，请看，Christopher Wolfe， Judicial Activism， Brooks/Cole Publishing Company.， 1991.

[18]托克维尔评论说美国的各政党都使用法律术语，所有公务人员都是律师出身，见前注16，页310.

[19]参见本书中“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中对邱氏鼠药案二审判决的分析。

[20]David Kairys，“Legal Reasoning”， The Politics of Law： A Progressive Critique， Randam House， 1982；又请参见后注31中所引的司法决策的例子。

[21]参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页302-304以及页302注26所引用文献。

[22]同前注4.

[23]这里的案件是法律社会学意义上的。因为严格说来，由于未能进入成文法律规定的法律运行的程序，社会纠纷或冲突不构成案件。

[24]例如，1995年轰动美国以致世界的辛普森审判，仅仅因为逮捕辛普森的警官有过种族歧视的言语和行为，因此这位警官所收集的关于辛普森的犯罪证据就可疑。

[25]苏力：“法律规避与法律多元”，《中外法学》，1993年第6期。

[26]事实上，在我国这种专门化的倾向已经出现。中国目前在上海出现了“老年法庭”，在武汉出现了“知识产权法庭”。而且这种法律专业分工细致化的趋势有可能加速扩大。>

[27]例如，最近郭道晖的文章，“权利、权力还是权威？”《法学研究》，1994年第1期。

[28]正因为此，所以法律社会学研究总是伴随着法学的发展，尽管有学者试图创建“纯粹法学”，但作为整体的法学从来也没有纯粹过。可参见，波斯纳，同前注21，页532－544；伯尔曼：《法律与宗教》，同前注10，页33-34.

[29]托克维尔，同前注16，页110-111.

[30]《论语·泰伯》。

[31]1995年4月21日《山东法制报》也报道，山东省高级法院决定将全省各地法院向行政机关、企事业单位派驻的各类巡回法庭、执行室（共647个）等机构于当年6月底统统撤销。这种巡回法庭在1980年代在宣传法律、提供法律服务上曾一度收到良好效果，也曾作为经验在全国加以宣传。我并不认为当初的宣传是假的（尽管不排除有拔高的可能），但显然这种法院过度深入社会的做法作为一种制度来说是不可能长期有效的。而法律关心的不应当是一时的效果，而应当关注制度的长期效果。值得注意的是，作出该决定的理由主要是“形式的”：即这种设置缺乏法律依据；司法权与行政权严重混淆；而事实上，这一决策在我看来更多是出于一些实质性的考虑：“随着时间的推移，〖这种设置的〗弊端日益明显，……影响了人民法院的形象，影响了严肃执法，影[，！]响了行政审判工作的开展”。这是一个决策正当化的策略，

但它例证了我在前一节中所讨论的现代司法中外现逻辑和内在逻辑之区别。

[32]也许有人会反驳说，那时侯，我们被蒙蔽了，我们不清醒。然而，克尔凯戈尔说得好，大意是，生命只有向后看才能懂得其意义，而人必须向前生活。大量的实证和哲学研究表明，人们只有在事后才能发现这种所谓的“不清醒”状态，现实中的人总是自认为是清醒的，即使他正处在这种“不清醒”的状态中。这正如正在做梦的人从不会意识到自己是在做梦，只有梦醒时才意识到自己做过梦。或者说，当在庐山时，是难以认识庐山的面目的。只要对历史和人类的思想史作一简单回顾，我们就可以发现，人们至今为止所有的对人们思考确定性的寻求都终结于不具有确定性的一些假设。

社会生活与法律论文篇7

法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、法律教育的定位

现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

（作者单位：浙江理工大学法律系）

参考文献：

[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。

社会生活与法律论文篇8

中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0203-02

1 中国传统法律文化中的中庸理念及其方法

传统的中国社会是一个“礼法结合”的社会,中国传统法律最根本的特点是“礼法结合”,“以礼统法”。礼、法二者及其相互关系是贯穿中国古代法律史最为重要的主线,西周之时,礼、法混沌结合而难分彼此,至春秋、战国、两汉时,二者相分之中又有对立、对峙,自魏晋南北朝降至唐、宋之时,礼与法渐趋合流而终于形成“以礼统法”之和谐,此后历明、清两朝而无实质性变化。在这一长时期的历史进程中,中国传统法律于不同朝代有不同特征,但总体而言,大致有一以贯之的四个倾向:其一,道德对法律的统摄;其二,法律的工具化倾向;其三,集体本位或义务本位;其四,立法、司法上的身份差别。

中国传统法律之所以呈现出以上四个倾向,其关键成因有二:一是它赖以产生和发展的特定社会物质生活条件,二是中庸的方法论。

以前者而论,特定社会历史条件限定了中国传统法律的形态。在这些社会历史条件之中,至关重要者有三,即自然经济、宗法制度以及中央集权体制。这三者的结合,促成了自西周以降直至清末中国社会“家国一体”的基本结构,并深刻地影响着传统中国法律的拟制。这一点在法律史学界多有论述,此处不作赘言。

以后者论,中庸的方法论解决了中国传统法律中的诸多矛盾。在中国传统法律文化的具体表现之中,自相格之处并不少见,如权利等差与法则公平,明审法令与类推裁断,无讼、贱讼的官方表达与兴讼、嚣讼的司法实践之背离等等。然诸多看似矛盾的现象得以并存于中国法律文化传统之中而互不悖谬,实有赖于至关重要的中庸思想。中庸思想是中国传统文化的特有的方法论,它同样体现在中国传统法律文化之中。所谓“中”,即适中适度,不偏不倚,使事物不走极端,“叩其两端” ,“允执其中” 。所谓“庸”,即“中道”的适用,把“中”的思想加诸社会各领域,生活的各方面,以求得和谐、平衡。撮其要而言,中庸理论以承认差异为前提,以兼容、均衡为目的,始终强调恒久不变的原则性统摄变动不居的灵活性 。在传统的表述中,原则性称为“常经”或“经”,灵活性称为“权变”或“权”,故以中庸之道来处理问题,始终强调“经”与“权”二者须臾不可分离,但必须以“经”统“权”,以“权”保“经”。循此思维之进路,则“天子犯法与庶民同罪”之“权”断不能侵犯天子与庶民权利等差之“经”,类推裁断之“权”亦只是明审法令之“经”的补充,无讼、贱讼系法制宣传之“经”而不被兴讼、嚣讼之“权”所颠覆。倘若对中国传统法律作一大概的观察,可大略得出这一印象,即数千年以降中国传统法律治理之下有诸多相互抵牾之处,然而它们得以兼容、均衡,并达致和谐共存,中国传统法律一脉延续不致断裂,实有赖于中庸的方法论的贡献。

2 当前中国社会的多元秩序

一国当下的法律文化,与其历史一脉相连,所谓历史的延续即指此而言。考诸现实,以上所论中国传统法律的四大倾向及其关键的成因,在流变的状态中造成了当前的法律文化。

以道德对法律的统摄而言,当下的经验事实中不乏道德法律化的例证,比如2008年6月江苏省海安县人民法院一审判决在全国范围内首次支持子女对父母须精神赡养之先例 。以法律的工具化倾向而言,尽管近二十年来知识界对法律工具主义的批判不可谓不深刻,但司法实践尤其是基层司法实践中的将法律简单的作为工具使用的现象和认识仍屡见不鲜。以集体本位或义务本位而言,近年来见诸媒体的国民与国家行政公务人员冲突的个案之中,并不乏国家公务人员以“义务本位”或“集体本位”要求行政相对人行事的影响,以此结合国家所发出的“服务型政府”的号召来看,“义务本位”或“集体本位”在当下的社会生活中并非历史陈迹。以立法、司法上的身份差别而言,我国在立法上已确立“公民在法律面前人人平等”的原则,但司法实践却不尽然,比如尘埃落定的许霆案中,作为国家金融机构的银行显然比作为公民的许霆得到了更周全的法律保护,而某案的犯罪人或被害人一旦具有诸如大学教授、研究生、领导干部等特殊身份,社会舆论对该案的侦查、、判决、执行等环节的影响,便迥然有异于普通公民,这说明司法上的身份差别对国民意识的影响仍然颇为深刻。实际上,中国传统法律的四大特质对于今日中国社会法律现实的影响,既是一种经验事实,又是一种普遍的民众意识。正如布洛赫所论,“事实上,一种根深蒂固的禀性使人们几乎本能地要求历史指导我们的行动。” 人往往会出自本能去寻找现实生活的历史正当性根据,故后一历史阶段中人们创造社会秩序时其思路往往受制于前一阶段所形成的法律文化传统。

如此一来,当下中国社会的法律文化便呈现出新旧杂陈的态势,摭其要者而言,即如刘作翔先生所论“多元混合社会秩序”和“二元法律文化结构”: 前者是指当前我国社会秩序形态表现为“法治秩序”、“礼治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”和“宗法秩序”交织作用而成的“多元混合秩序”;后者是指当代中国法律文化结构呈现出二元化的特征,即以适应现代化社会潮流的制度性法律文化,与以传统社会为根基的观念性法律文化并存于中国法律文化整体结构中。这二者在当下的中国社会发展进程中相颉颃,同时使得当代中国构建法治社会的进程,不可能只是一个随时间推进的直线过程,而是一个波浪式前进、螺旋式上升的过程。

因此,从法律文化的角度来看,当前中国社会至今仍然处在或是经历着由传统社会向现代社会的转型过程之中,即中国尚未完全步入现代社会,而是正在向现代社会迈入。

3 多元秩序、中庸方法与中国法治社会构建

当前中国构建法治社会的最大困惑,不在于“法”,而在于“治”,即许多法律在生效之后并未获得民众的普遍服从。法治的生命在于实践,如果已经颁布生效的法律不能获得民众普遍的服从,则法治断不可求。在法律文化的视域中,这一困惑的解决与当前中国社会多元混合秩序和二元法律文化结构,存在着千丝万缕、不可分割的联系。可以说,这一困惑在何种程度上得以解决,则中国社会就处于何种程度的法治之中。

那么,中国社会何以进入法治?一言以蔽之,即实现社会秩序和法律文化结构的转化。

所谓社会秩序的转化,是指将多元混合秩序状态转为以“法治秩序”为“经”,其他秩序为“权”的状态。在此种状态下,法治秩序统摄而不扼杀其他类型的如德治、礼治、宗法等社会秩序,其他社会秩序亦不失其丰富性、多样性,同时其适用范围和具体内容又有一定的局限性和可变性,亦即它们只能以其特有的方式去诠释法律秩序的思想和精神。这种多元秩序的格局总体上呈现出并列从属的关系,彼此之间同条共贯,相扶成治,即秩序格局从当前的多元混合转为多元和谐。

所谓法律文化结构的转化,是指将二元法律文化结构转为以制度性法律文化为“经”,以“观念性”法律文化为“权”的结构。这一结构并非纯以制度性法律文化为其唯一内容的一元法律文化结构,而是制度性法律文化与观念性法律文化二者缺一不可、须臾不离的二元结构。在这一结构中,这二者依序并列不悖,前者统摄后者,后者从属于前者,上下相分,存异而求和。此种二元法律文化结构,不复为分裂的、背离的、冲突的结构,而是合一的、同向的、和谐的结构。

实现社会秩序和法律文化结构的转化,须以中庸的方法论一力贯彻,究其原因,大致有三:其一,如前所论,中庸的方法论承认多元事物的不同,并求得多元事物彼此之间的平衡与和谐。在中国历史上,中庸方法论化解、协调中国传统法律中的诸多矛盾,维持国史之赓续,其以“经”统“权”,以“权”保“经”的思想精华应为今日中国构建法治社会所借鉴。其二,实际上,社会的稳定,不可能经由一元的某种秩序或结构的独力而造成。这不仅是运用中庸方法论所得到的认识结果,亦是历史经验现实的反映。法律文化向来都是多元的,不独中国社会如此,西方社会亦不例外,不独中国传统社会如此,当下的中国社会亦然。法律文化的多元性表现之一,就是其中包含了历史与现实、传统与当代等诸多矛盾关系。当前中国构建法治社会,亦须直面多元法律文化背景下的诸多矛盾,故解决问题,自然以适用中庸方法论为宜。其三,多元与法治二者,本无根基上的抵阂。今日所谓“法治”,舶来自西方。验诸史实,大略可知西方近代的“法治”与其社会之多元密不可分。西方法律史家对此多有认识,比如伯尔曼在论及“法治”时,就指出自中世纪以降,与“教会法”相对称的“世俗法”开始冲决教会神法所造成的藩篱,此前由教会法所造成的一元状态,渐趋转化为教会法和封建法、庄园法、城市法、商法以及皇家法等世俗法所并存的多元态势,西方的“法治”概念的形成至少与以上所列多元态势下的教会法和世俗法有着密切关联,“世俗国家的观念自始就蕴含于教皇革命之中;……从本质上讲,世俗国家的观念和现实也就是法律统治的国家或‘法治国’(Rechtsstaat)的观念和现实。首先,这意味着每一个教会团体和世俗团体各自的首脑都应当采用和维护他们自己的法律体系。……因此,法治的概念既得到成千盛行的宗教意识形态的支持;又得到统治者流行的政治经济缺陷以及多元的权威和管辖权的支持;最后还得到在12、13世纪逐渐盛行于整个欧洲的高水平的法律意识和法律复杂性的支持” 。又如昂格尔所论,近代西欧形成法治的条件之一是多元的作为社会组织方式和社会认识方式的集团,在近代西欧自由主义国家的历史上,中央集权的君主、贵族和第三等级这三大集团在利益对抗过程中共同选择了法治――尽管这种法律秩序是冲突的多元利益集团在势均力敌的斗争中的次佳选择。 由此可见,为当下国民所热议的西方法治理念,其形成实有赖于多元的社会历史条件。

社会生活与法律论文篇9

【中图分类号】G【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2013）11C-

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一、思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育的意义

（一）贯彻党的十精神关于大力

推进生态文明建设的要求

党的十从新的历史起点出发，作出“大力推进生态文明建设”的战略决策，并将生态文明建设与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设相并列，形成建设中国特色社会主义五位一体的总布局。2013年，教育部社会科学司根据中央关于推动党的十精神进教材、进课堂、进学生头脑的工作部署，了关于《高校思想政治理论课贯彻党的十精神教学建议》的通知，该通知强调，高校思想政治理论课应结合每门课程的内容和特点，深入领会党的十精神，把十中的一些新的观点和内容融入到教学中来。

思想道德修养与法律基础课是普通本科院校开设的四门思想政治理论课的其中一门，主要是对大学生进行思想政治教育、道德教育和法律教育等。在此基础上，充实大学生生态文明教育的内容，加强对大学生进行生态文明教育，发挥高校在社会主义生态文明建设中的重要作用，是贯彻党的十八精神关于大力推进生态文明建设的要求。

（二）有利于提高大学生的综合素质。

当代大学生不仅要有广博的知识，健康的体魄，还要树立科学的世界观、人生观与价值观，提高道德素养。而生态文明是人类文明的新成果，它强调人与自然、人与人、人与社会和谐共生、良性循环、全面发展，与物质文明、精神文明和政治文明具有同样重要的地位。可以说，生态文明是人类文明的主要形式之一，是一种崭新的人类社会文明观，是一种具有普世价值的人类公德，代表着人类文明发展的新方向。因此，具有较高的生态伦理道德素养，是当代大学生思想道德素质中不可或缺的内容，是当代大学生综合素质的重要组成部分。作为高校德育主阵地之一的思想道德修养与法律基础课必须加强对学生进行生态文明教育。

二、思想道德修养与法律基础课中潜在的生态文明教育资源

在思想道德修养与法律基础课中，主要内容包括理想信念教育、爱国主义教育、人生观世界观教育、社会公德教育、就业观婚恋观教育、法律教育等，生态文明教育虽然没有开设专门的章节，但在很多内容中都有所渗透。例如，在爱国主义教育章节中，教材提到，爱国主义首要的基本要求是热爱自己祖国的大好河山，我们要建设美丽的家园，实现山清水秀，就要坚持科学发展观，注意保护好生态环境。在第三章第三节人生环境的内容中，也谈到人与人，人与自然和谐发展的观点，论述了人和自然的依存关系，要求人们善待自然，保护我们的生存环境，这些都是生态文明教育的核心内容。特别是第五章“社会公共生活中的道德与法律”，指出了社会公德涵盖了“人与人、人与社会、人与自然的关系”，在人与自然的关系层面上，社会公德主要体现为热爱自然，保护环境等。在第五章的“公共生活中的法律规范”这一内容中，还以很大的篇幅介绍了《中华人民共和国环境保护法》，让学生认识到自觉保护环境，形成良好的环保意识，不仅是当今全世界的公共道德要求，也是国家法律的要求，这样可以使学生更科学理性地看待生态文明建设。可见，在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，潜在着不少生态文明教育的资源，在教学的过程中，应积极开发利用这些教育资源，对学生进行系统的生态文明教育。

三、思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育的举措

如上所述，在思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育是贯彻党的十精神关于大力推进生态文明建设的要求，也是高校思想政治理论课适应时代的必然要求，对于大学生的全面发展有着重要的作用。而且在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，也潜在着许多生态文明教育的资源。针对如何根据本课程的学科特点，开发和利用潜在的生态文明教育资源，提高思想道德修养与法律基础课中生态文明教育的实效性，笔者建议在思想道德修养与法律基础课教学过程中加强对学生进行生态道德教、生态法律法规教育，还要开展灵活多样的生态文明实践教学活动，以提高生态文明教育的效率。

（一）加强对学生进行生态道德教育

要加强对大学生进行生态文明教育，关键是要加强对学生进行生态道德教育。生态道德是一种全新的人类道德，它是人类在开发和利用自然的过程中所必须遵守的道德准则和行为规范，反映的是人与自然和谐共生的关系。生态道德观对大学生的生态文明观的形成起着至关重要的作用。在理论教学过程中，要帮助学生理顺道德、社会主义道德、生态道德这三者之间的关系，要教育学生学会用发展的观点看问题，树立整体主义的价值取向。反对个人主义价值倾向。这种生态价值观与生态伦理，其实是与社会主义的道德原则相一致的，是集体主义、国际主义原则的拓展。只有在理论上让学生对生态道德有一个充分的认识，才能树立生态道德观。

（二）加强对学生进行生态法律法规教育

生态文明教育不仅要对大学生进行生态道德教育，帮助大学生自觉遵守保护环境、尊重生命、善待自然、合理消费等生态道德规范，而且还要对学生进行生态法律教育。法律与道德从某种意义来说，都是一种行为规范，是调节人与人，人与社会，人与自然之间关系的行为准则。道德强调的是“应该与不应该”，而法律则是带有强制性的行为规范，规定着法律主体之间的权利义务关系，具有普遍的约束力。在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，有很多法律的知识，但涉及到环境法律法规的知识却比较少，只有在第五章第三节中讲到“公共领域中的法律规范”时，才比较详细地介绍了《中华人民共和国环境保护法》，在第七、八章的法律教育中，也很少有系统的环境法律法规教育内容。所以，在教学过程中，教师应根据本课程的特点，挖掘现有的环境法律法规资源，进行适当补充，对学生进行环境法律法规教育。我国自上个世纪八十年代以来，就开始重视对资源环境领域进行立法活动，并逐步形成了比较系统的环境法律法规体系。在教学过程中，可适当增加这些环境法律法规教育的内容，让学生对生态法律有一个系统的认识，这对培养大学生的生态法律素质，提高大学生的生态保护意识有着积极的作用。

（三）坚持理论与实践教学相结合，以多种形式开展生态文明教育

理论教学的主要目的是让学生获得生态文明的一些知识，包括生态道德观、生态法律法规等，通过理论教学，可以让学生构建一个比较系统的、科学的生态文明认知。生态文明教育和思想政治理论教育一样，都要经过知、情、意、行等几个环节，所以，除了理论课教学之外，还应加强对学生进行生态文明的实践教学。实践教学有助于大学生对生态文明建设有一个更全面的认识，有助于大学生生态文明行为的养成。在思想道德修养与法律基础课的总课时中，有四分之一的实践课时，在教学过程中，可以采取课内实践和课外实践等多种形式来开展生态文明教育活动。

1.课内实践教学活动。在课内实践活动中，可以设计一些贴近学生生活的环境问题，让学生进行讨论，如连续的严寒天气，有些同学开始疑惑“地球是变冷了还是变暖了”，就这个问题，可以让学生搜集资料，通过数据对比，展开讨论。还可以就发生在学生身边的事情展开讨论，比如近两年来，广西多地发生地陷灾害，这些地陷灾害到底是“天灾”还是“人祸”呢？通过设计这些贴近现实生活的环境问题，让学生展开讨论或辩论，引发学生对环境问题的新思考，让他们在日常生活中更加关注环境问题，培养环境保护的意识。

2.课外实践教学活动。在课外实践教学中应注意，活动前要拟好主题，精心准备，明确活动的目的，有针对性地开展课外生态文明实践教学活动；另外课外实践教学活动的形式可以灵活多样。还可以借助党团活动或第二课堂活动，开展一些生态文明主题活动，如每年的4月22日“地球日”，可以以“地球日”为主题，开展一系列的活动，还有“地球一小时”活动等，让学生参与到这些全球性的环保活动中，增强学生的环保意识。有条件的情况下，还可以带领学生进行暑期环保调研活动，让学生在实践中成长。

除了在思想道德修养与法律基础课的理论与实践教学中加强对学生进行生态文明教育，学校还应加强生态校园建设，营造良好的生态文明氛围，只有把课堂教学、课外实践和校园生态环境建设等结合起来，才能提高生态文明教育的实效性。

【参考文献】

[1]于海荣.对高校思想政治教育中开展生态文明教育的思考[J].职业与教育，2010（10）

[2]莫敏秋.高校德育应加强对大学生的生态文明教育[J].肇庆学院学报，2003（6）

[3]刘江毅.付文杰.生态文明教育是高校德育的重要内容[J].教育与职业，2005（11）

社会生活与法律论文篇10

中图分类号:G642.0 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2010)08-146-02

为加强和改进思想政治理论课程建设,2005年1月中央政治局常委会讨论通过了高校思想政治理论课新课程方案。新课程方案将原有的《思想道德修养》与《法律基础》课合并为一门新课程并在2006级新生中应用。如何高质量地开好这门课程,对每一位任课教师来说都是一个挑战,而要取得满意的教学效果,关键在于实践教学方法的使用。

《思想道德修养与法律基础》课的教学,其实就是学生思想情感体验、道德品质与法律意识养成及文明行为实践的过程。课程的实践性要求在理论教学中加强实践教学这一环节,指导学生把所学的知识应用于实践,建立知、情、意、信、行间的有机联系。实践教学方法在《思想道德修养与法律基础》课程中具体应用时要坚持这样一些原则:

一是坚持以科学的理论为指导。新教材具有强烈的政治性和思想性特征。我们在学习的过程中,一定要有严肃认真的态度,坚持以马克思主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和社会主义荣辱观为指导思想,坚持把坚定的社会主义政治方向放在首位。

二是要切实贯彻理论联系实际的基本原则。新教材具有鲜明的理论性和知识性的特征。理论联系实际不仅是学风问题,而且是学习新教材必须遵循的基本方法和根本要求。要做到理论联系实际,首先必须重视新教材的理论学习,没有正确的理论,就没有科学的思想,把握不住事物的本质,就不会有正确的行为,也就谈不上理论联系实际。其次,要理论联系实际。它包括联系现实的社会实际和自己的思想实际、行为实际,从理论和实践的结合上进行学习,进行思考、研究和运用。

三是要坚持社会教育与自我修养相结合的原则。新教材是一门思想政治教育课,其目的就在于提高大学生的社会主义法制观念、法律意识,树立科学的世界观、人生观和价值观。而这些观念的形成一方面需要接受社会教育,另一方面更要注重自我修养和自我教育。社会教育、理论学习和他人的帮助,只有通过自我修养、自我教育,相互促进,内化为自己的东西,才能真正成为自己思想的组成部分和行动指南。也只有在日常生活中不断自我修炼、自我教育,社会主义法制观念、法律意识和科学的世界观、人生观、价值观才能得到不断巩固和提高。

在《思想道德修养与法律基础》课程中进行实践教学我们可以采用三种模式:课堂实践、校内实践与社会实践。课堂实践可结合学生关注的热点问题进行。

情景模拟:情景模拟就是指通过设计特定的场景、人物、事件,让学生进入相关的角色,以现实生活中类似的情景为参照物,进行模仿、比较、优化,并通过演练,以求得理论的升华和能力的提高。情景模拟教学方法,对于解决课堂与社会分隔,学与用脱节,理论与实践分离的问题,具有积极意义。如大学生的不文明行为用情景模拟的方式表现出来,学生认识会更深刻。

热点问题辩论:辩论是指彼此用一定理由来说明自己对事物或问题的见解,揭露对方的矛盾,以便取得最后的认识或共同的意见。通过辩论的教学方式,可以达到开阔学生的视野,拓展学生的知识面,培养学生的思维能力,提升学生思维的敏捷度,激发学生的灵感,培养学生的创造能力,提升我们教学的效率。如通过开展“市场经济还需不需要集体主义”等辩论活动,可以帮助学生弄清一些复杂的理论问题,提高他们行为的辨别能力。

组织模拟法庭:模拟法庭教学模式,重在培养学生灵活运用课堂所学的法学理论和法律知识解决实际问题的能力。作为非法律专业的学生,开展“模拟法庭”活动困难很大,需要做大量的准备工作。但准备的过程同时也是学习的过程,可以在课堂教学课时不足的情况下,充分发挥学生的主动性和创造性。参与模拟法庭教学实践活动的学生,为了精彩展示自己,必须作充分准备,认真阅读案例,精心查阅相关法律文书,模拟案情,体验角色;同时,参加模拟法庭现场旁听的学生,通过撰写心得体会,深刻认识到法律知识与自身行为的密切关系,真正领悟法律的公平、公正、秩序、权威等精神内涵,为形成法律意识和法治信仰奠定坚实的基础。

组织观看具有教育意义的录像。如讲爱国主义时可以播放“东京审判”、“南京大屠杀”,激发学生的爱国主义热情,实现教学目的。

校内实践主要通过第二课堂进行,《思想道德修养与法律基础》课教师可以深入到学生社团去做指导,通过模拟法庭、知识竞赛、专题讲座等丰富多彩的活动在学生中掀起学理论、促实践的思想理论学习高潮。

调研活动。教师针对大学生在思想、道德、法律方面需要解决的一些主要问题,组织学生开展一些专题调研活动,也是让他们参与社会生活、获得直接体验的重要途径。如可以结合教学内容,安排学生参加诸如“大学生诚信状况”、“大学生不文明现象”、“心理素质测试”、“人际交往测试”、“道德素质”等问卷调查。调研活动要引导学生直面自己和社会,明确自己肩负的道德责任、法律责任和社会责任,使学生通过思考,提高运用理论知识解决实际问题的能力。

好人好事宣传。《思想道德修养与法律基础》课教学可以与学校宣传部、学生处联合,利用学校的宣传栏,大力宣传社会主义思想道德体系和法律体系的内容。在校园内设置光荣榜,宣传社会中的正义行为和我校的好人好事,引导学生从身边的小事做起,从生活的点滴做起,不断修养自我。

校园文化引导。《思想道德修养与法律基础》课教学可以利用学生社团,组织大量社会公益活动,营造出良好的校园文化氛围。另外,还可以举办“3.15或12.4法律宣传周活动”、“我为特殊需要人群”等活动,使学生们可以从活动中接受教育。

社会实践是利用寒暑假、双休日、课余等时间所进行的让大学生接触、了解、服务社会的活动。社会实践对人、财、物、场所、设备等要求比较高,任课教师带队组织社会实践确实存在许多实际困难,比较可行的做法是依托学生所在院系,由年级辅导员具体组织实施,《思想道德修养与法律基础》课教师参与指导,共同设计活动内容并保证落实。

参观爱国主义教育基地。在学校经费紧张的情况下我校可选择组织学生到二龙山后的慕云山参观学习,植树造林。

组织学生旁听庭审。我校法学专业与尖草坪区法院建立合作关系,法院庭审可以在学校进行。我们可以组织学生旁听法庭审理,既能开拓视野,也能深入了解社会的某些方面,从而使学生能更深切的体会到用法律保护自己权益的重要性。

建立大学生法制教育实践活动基地。我校法学专业与看守所、监狱有合作关系,是法学专业的实践基地,其他专业的学生也可以集体去参观,并形成帮教帮育、一帮一、结对子活动,让学生在面对面的亲临感受和事实分析中获得价值判断,以此潜移默化地影响学生形成正确的人生观和处理身边发生的问题的方法等。

参加义务劳动实践活动。对绝大多数学生来讲,参加义工活动是第一次接触社会。学生活动的范围非常广泛,可以是街道社区、市社会福利院、835路公交车等单位。主要是搞清洁卫生,保护环境,让学生在劳动的过程中学会与人相处、爱护公共环境。

《思想道德修养与法律基础》课作为高校的一门必修课,是一门融政治性、思想性、实践性于一体的课程,在人才培养中发挥着重要的作用。大学生思想道德素质的培养,仅有理论课成绩是不够的,也是不科学的,必须加强社会实践的教学环节,使大学生的修养内化为精神、外化为行为,做到知行合一,达到学习该课程的目的。

参考文献:

1.中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见[R]中[2004]16号文件.

2.中共中央宜传部教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见[R].教社政[2005]5号文件.

3.杨建立,杨京楼.高职院校教学改革的必要性及其实践探讨田.教育与职业,2006(9)

4.孙伟,李艳.高校思想政治理论课教师创造性教学的基本内容及特征[J].中国高教研究,2005(6)

5.吴潜涛.“思想道德修养与法律基础”课的性质、逻辑结构与特点[J].思想理论教育导刊,2006

6.高伊.高质量实施高校思想政治理论课新课程方案[J].中国高等教育,2006(13)

社会生活与法律论文篇11

关键词:中国语境;法律信仰;真;善;美

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)10-0074-05

一、“法律信仰”概念提出的历史背景

“法律信仰”是上世纪90年代在中国法学界出现并很快得到社会广泛关注的概念。“法律信仰”概念的出现是与中国改革开放的历史进程紧密相连的。我们在考察“法律信仰”概念的时候,不能简单地就概念谈概念,而必须把它放在改革开放的大背景下来探讨。只有这样,我们才能更好地厘清“法律信仰”概念的来龙去脉乃至做出最终的判断。盲目仓促地肯定或者批判法律信仰的态度都是不足取的。

经过20年的改革开放实践,中国学术界提出“法律信仰”概念,大体上存在两大基本缘由:其一,中国法律问题凸显,法治建设任务艰巨。改革开放通过事实上不断进行的体制机制变革推进中国法律向纵深发展,同时改革开放的进一步深化又将中国法治发展的困难、困境、瓶颈日益明显地呈现在人们面前。此时的中国,在经济快速发展的同时正围绕着所谓“人治”与“法治”在全社会形成广泛的思想争论,有效地加强法治建设已然成为全社会的普遍共识和迫切要求。尽管社会对于法治的发展方向达成共识,但现实中法治的实效远未尽如人意。学者们从不同视域对此作出必要的理论回应。在制约中国法治发展的诸多要素中,不仅包括有经济、政治层面的因素,更是涵盖了文化尤其是传统文化的影响。在文化反思流行的改革开放初期,不少学者已开始对中国法律问题做传统文化意义上的学理解读,“法律信仰”概念的出现即发端于这场文化反思的运动当中。当然,人们从实践中也深切感受到,法治建设决不简单地只是一个实在法或成文法的制定完善问题,而是一个制度化了的规范力量如何在人类社会生活实践中引导的问题,从更深的层次上讲就是一个价值引导与通过成文法安排所呈现的利益诱导的一致性问题。不过令人遗憾的是,在相当长的时期内,人们在法律建设中更关注的是单向度的利益诱导,而非价值引导与利益诱导的平衡一致性问题。其二,改革开放以来,中国社会普遍存在着“信仰危机”。改革开放,不仅仅是经济、政治、社会体制机制的变革,更对人们内心的精神世界形成强有力的冲击。发端于经济领域的市场改革迅猛瓦解甚至于彻底颠覆了中国人固有的部分精神观念,产生了一系列失信失德失范的问题,以至于有学者发出“社会底线失守”的无奈呼声。市场的负面作用波及到社会生活的各个领域,法律生活当然也不例外。不少学者纷纷呼吁重建中国人的精神家园和信仰体系。信仰是人类对于价值确定性的追求。重建信仰,就是要解决中国人内心的价值确定性。如果内心深处的价值确定性问题解决不好,那么任何外在的制度变革、规范重建都只能是徒有其表。从这个意义上讲,信仰问题的解决好坏将直接关系到中国改革开放的最终成功。改革开放催生了中国的法治建设,法治建设的实践又产生了法治发展的困境,法治困境促使人们更进一步思考法律的价值导向问题。信仰成为解决法律价值引导的契合因子,诞生了“法律信仰”的概念。这种诞生看似偶然的孤立过程,实际上是历史发展的必然。一言以蔽之,法律信仰就是中国人信仰问题的法律缩微。

“法律信仰”概念出现的基本历史背景表明,这一概念从其出现时起就承负了一种历史使命:推进中国的法治建设,并通过成文法制度性安排的规范力量改善既有的价值导向状况。由此,我们对“法律信仰”的探讨就会逻辑地向两个方向深入:其一,深入至依法治国这一现代社会制度建设问题,价值规范是依法治国的题中应有之义;其二,在制度建设的视野中理解并加强信仰建设(或者更进一步说是价值导向),反思法律规范自身的合理性及其有效性,通过改变事实上对人们日常生活起支配性规范作用的成文法制度安排来影响人们内心的价值确定性,进而对社会进行积极有效的价值规范与引导。

二、“法律信仰”的概念澄清

1“法律”概念辨析

“法律”概念有广义与狭义两种理解。广义的法律概念与“实在”紧密相联。“实在”是西方哲学中的一个十分重要的核心概念,涉及什么东西是实在地、真实地存在着这个问题。在西方语境中,广义的法律概念通常包括自然法和成文法两大部分。在西方法律移植中国的过程中,不少中国学者曾试图把西式的自然法同样嫁接到国内。但由于文化传统、价值背景等方面的差异,其结果却是严重的水土不服乃至国人对法律概念的理解仅仅局限于狭义上的实在法或成文法层面。笔者以为,这种法律核心概念理解的局限性已经严重影响并制约到我国法律事业发展和法治建设进程。

中国语境中到底有没有广义上的“自然法”?当然有。任何人类社会都存在这样的“自然法”。由于长期基督教传统的影响,西方语境中的自然法或君临于人类社会之上(如神学自然法),或自在于人类社会之外(如理性自然法),是超验的信仰、神意或绝对精神。对于异质文化背景的社会要接受这样的自然法理念的确决非易事。但这并不意味着我们对自然法的理解只能是西式范本。中国语境中的自然法不是根植于价值观上的道德说教,当然也不是宣讲上帝福音的精神满足,而是基于科学思维方式对人类社会客观世界的认知。这种认知既包括人与人之间、人与自然之间,也涵盖作为个体的人自身。在中国语境下,我们对自然法的尊重不是仅仅基于道德意义上的价值判断,也不是出于对上帝神灵一类的内心敬畏,而是对于人类社会发展规律客观性的认同服从。

在一定意义上来讲,中国语境的自然法同西方语境的自然法一样,都是不以人的意志为转移的,具有客观实在性。由此,我们可以进一步引申出:对于立法者,法律的客观实在性意味着不能仅凭主观意志和想象肆意立法,“制造”法律,“发明”法律,而只能够“发现”法律,当然也可以“借鉴”法律。因为人类社会发展规律毕竟带有一定的同质性。对于执法者、司法者乃至普通的民众,法律的客观实在性意味着守法就像遵守自然科学定律一样,自然而然,是一种客观必然、生活必需。在中国语境中,广义“法律”概念既包括实在法或成文法层面,更蕴涵人类社会发展规律客观性意义上的自然法层面;而狭义的“法律”概念则限指受自然法客观实在性制约并具象化的实在法或成文法。在“法律信仰”命题的思考中,“法律”概念是在广义上使用的。

2“信仰”概念辨析

根据现有的资料来看,无论是对法律信仰命题持认同态度还是否定观点,基本上都是以西方学界对信仰的理解为基点的。在西方话语体系中,“信仰”概念带有浓厚的宗教色彩,几乎可以直接等同于基督教信仰。如果以这样的理解为基点,那么中国语境下的法律信仰显然是一个伪命题,在实践中也不可能行得通。对“信仰”认知的差异将直接决定着对法律信仰命题的最终判断。

伴随着世俗化进程,西方语境的信仰概念本身也发生着内在演变,从价值论维度审视信仰变得越来越重要。马克斯•韦伯曾经把西方资本主义的发展所带来的文化上的变化归结为某种“世界图像的理性化”,其特征是世界的“祛魅”,亦即一种世俗化的过程。宗教社会学家贝格尔曾经指出,“世俗化意指这样一个过程,通过这种过程,社会和文化的一部分摆脱了宗教制度和宗教象征的控制”。他不仅注意到了政治、社会、文化领域里的世俗化现象,更注意到了意识领域里的世俗化,认为后者“意味着现代西方社会造成了这么一批数目不断增加的个人,他们看待世界和自己的生活时,根本不需要宗教解释的帮助”[1]128。世俗化是否会导致宗教的最终灭亡尚不得知,但的确给宗教组织、宗教制度乃至人们心中的“上帝”带来了巨大冲击。上帝观念之所以在人们的生活中发生影响,是由于这个观念包含着某些理想价值的品质。至于这些品质之所以被具象化而变成一种存在,则是由于与人性中喜欢把一个想像的对象变成一种先存的存在物那样一种倾向相融汇而形成的结果。人们从超验世界寻求生活世界价值的确定性,并以此为基础,赋予一些终极性问题以解答和意义。考察问题是需要多维度的,不仅是本体论意义上的,还应当包括价值论范畴。

在现代汉语中,信仰的基本含义是指“对某人或某种主张、主义、宗教极度相信和尊敬,拿来作为自己行动的榜样或指南”[2]1520。不等于信仰的全部,信仰也并不仅仅局限于宗教领域。关于这一点,不但从语言定义上讲如此,而且人类社会生活嬗变的事实亦同样证明。随着人类社会生活的发展进步,信仰逐渐从传统的宗教领域分化出来,与世俗生活相结合演变为新的世俗化信仰形态,如道德信仰、政治信仰、法律信仰等。世俗信仰与的最大不同就在于:世俗信仰不带有虚幻性,不是超验的,而是从根本上赋予人类信仰以真实可信的内在品质。世俗信仰是人类作为社会主体,基于社会实践的生活经验和情感体验而内在生发出的对社会生活终极意义和目的的一种主观把握方式,亦是“内心深处声音”对人类社会生活的如实观照。

3“法律信仰”概念辨析

作为世俗信仰的客观存在形态,法律信仰是长期的人类法律实践经验的积累和理性思维活动的结晶,是人类把握社会法律现象的特殊存在方式,是人类社会法文化系统中各种主观因素的有机整合和高度凝练,是社会主体关于法的主观心理状况的上乘境界。在现实生活中,法律信仰的具体表现是全方位多维度的。譬如,所有的社会主体都要毫无例外地以法律规则来约束自己的行为;倘若出现了冲突或纠纷,当事人习惯于自觉理性地通过法律的渠道或方式来解决;法律设定的秩序,就是人们实际上身体力行的社会生活秩序;任何社会主体都可以根据法律的指引,形成自己对于未来的预期;人们通过法律信仰体验到人之所以为人的价值、尊严乃至人生和社会生活的终极意义等。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰”[3]3。

法律信仰是关于人类世俗社会生活秩序与规则的信仰。人类社会的集体生活需要秩序,而秩序又需要有规则的保障。“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”[4]56。人是社会性的动物,无时无刻无处不是生活在与他人的关系之中。在想象性的精神世界中,具有自由意志的“我”可以任意选择行为方式,其行动具有无数种可能性。但在现实世界里,由于每个人的行动都关系到他人,这种关系本身便对行动的可选范围构成一种限制。“我”成长的过程其实就是不断参与社会生活并逐步体验“行为边界感”的过程。在这个“行为边界”内,“我”的存在和作用都能获得一个安全自由的空间。“行为边界”的确立、维持、巩固离不开秩序和规则的保障。在人类历史的早期,习惯曾经一度是惟一的一种规则形态。但随着人类社会的进一步发展,规则的存在形态开始趋于多样化。近代工业革命以来,法律在社会规则形态中的地位显著提升并取得绝对主导地位。从现有的历史材料中,我们可以找出促使习惯和惯例逐渐让位于法律的一些重要的社会原因:首先是传统以及“对传统之神圣性的信仰”的解体;其次是社会阶层的日益分化以及阶级利益的逐渐多样化;第三是现代商业交易的步调要求有一套能够快速作出反应的、有助于增强人们有效预期的形式化制度;第四是市场的发展。[5]337在这些因素的共同作用下,法律在人类世俗社会生活的秩序与规则中逐渐占据主导地位,成为社会的强势规范。法律信仰的确立、巩固、发展亦成为现代社会区别于传统社会的重要特征。

三、法律信仰与真、善、美

1法律信仰之“真”

法律信仰之“真”,解决的是法律信仰的本体论问题。法律信仰之真体现在法律合乎认识上的真理,从根本上反映的是人类社会生活的客观规律。法律信仰之真不以任何人的意志为转移,具有绝对的客观实在性。

法律信仰之“真”包含有两层意思:一方面,要求人们相信实在法或成文法。在中国语境中,这是由体现人类社会发展规律意义上的自然法的根本属性即客观实在性所决定的。实在法或成文法作为自然法的具象化形态,当然也涵盖有这种客观实在性。相信实在法或成文法就是对自然法客观实在性的遵循。从根本上来说,相信实在法或成文法体现的就是法律信仰之真的客观实在性。法律信仰的核心在于“信”与“仰”。信为笃信无疑,仰为虔诚敬仰。笃信意味着圭臬、真理,敬仰意味着权威及其神圣。无笃信则无敬仰,无权威及其神圣性则无笃信。“信”与“仰”均以“相信”为其基础。“相信”指导着行为实践,在漫长的道路上只有真正的“相信”才是可靠的向导。相信实在法或成文法促使法律信仰之真从抽象层面最终落实为具体实践,赋予其可操作性。正因为如此,法律信仰既是人类社会生活秩序的精神支柱与价值依托,又是置于人类内心世界的信息过滤器,指导着人们对外部世界信息的接受与处理,规导着人们的社会行为选择。

另一方面,又要求人们怀疑实在法或成文法。表面上看,既相信又怀疑看似自相矛盾。其实,这个问题很容易理解。这同样是由于法律信仰之真的客观实在性所决定的。由于人类社会生活规律的把握是历史的、具体的、无限的过程,这就决定了人们对于法律信仰之真可以无限接近但却不能绝对通达。就是说,人们把对社会发展规律的认识物化为实在法或成文法的时候,必然存在失真的现象。失真的存在,既受到社会规律显现的客观制约,也难免人们主观因素的影响。这导致了法律存在“实然”状态和“应然”状态之分。实在法或成文法处于“实然”的状态,容易偏移甚至背离“应然”的发展轨道。因此,我们对于实在法或成文法保留怀疑、批判是必要的也是必须的。当然,光有“怀疑”而无“相信”同只有“相信”而无“怀疑”都是不足取的,二者相辅相成,不可偏废。我们应在秉持核心“相信”的同时,对实在法或成文法保持必要的批判和怀疑,进而不断促其改革与完善,正如哈耶克所说的社会“累积进步”一样。

2法律信仰之“善”

法律信仰之“善”,解决的是法律信仰的价值论问题。法律信仰之善是由其核心信念所决定的。作为人类世俗社会生活秩序与规则的信仰形态,法律信仰的核心信念是公平正义。信仰是人类对于价值确定性的追求。法律信仰就是人类对于社会公平正义价值的不懈追求,公平正义构成了法律信仰内在的质的规定性。法律不仅仅只是一整套规则体系,而且也是合理分配权利义务、创造互利共赢和谐关系的社会生活秩序。法律也不能被仅仅理解为一种统治工具,而是代表着人类社会公平正义的普适价值,代表着人类社会应然的理想状态。因此,我们说法律信仰彰显了人们对生活目的和终极意义的一种集体关切,而这种关切的核心信念就是公平正义。公平正义作为法律信仰内在的质的规定性同时也统帅着一系列信念,如实体正义、程序正义等。需要注意的是,我们在谈论实体正义时不能就实体来谈实体,谈论程序正义时也不能就程序来谈程序,而应以法律信仰内在的质的规定性为惟一圭臬。只有这样,法律信仰的核心信念与信念之间才不致于产生断裂,而是有机统一起来,形成层次分明的内在结构。

一般地说,法律信仰之“善”有两个基本方面:形式的“善”或技术的“善”,以及内容的“善”或实质的“善”。形式的“善”考量法律的技术方面,看其是否体现民意、自洽、严密、有效;内容的“善”考量法律的实质方面,看其是否彰显公序良俗、时代精神。一个内容“善”的法律必定有一个形式“善”的法律,但一个形式“善”的法律却未必是一个内容“善”的法律。作为真正的“善”,仅是具有一定的形式“善”还是不够的,或者说仅仅依凭形式的“善”还不能称其为“善”。在人类历史上,曾有过这方面的教训。“很可能,希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的,因而在法律的意义上说,他的所作所为都是合法的。但是,谁会因为这种理由而说,在德国仍然盛行着法治呢?”[6]82当然,这并不意味着形式的“善”不重要,任何内容的“善”都仰赖于形式的“善”,否则将成为一纸空谈。

法律信仰之“善”受制于法律信仰之“真”,其实现是一个历史性的过程。人们对于法律信仰之真的认识有着相对独立的发展机制,法律信仰之善的实现亦有其自组织系统和历程。法律信仰之善所代表的价值观念不是与生俱来的,它们作为一种价值观念被提出经历了一个漫长的历史过程,它们成为人的一种自觉、主动的价值选择和价值判断并在一定程度一定范围内得以实现,更是人类社会历经几百万年的漫漫变迁,衍化至近代文明才发生的事。相对于历史上的专制、独裁和奴役而言,法律信仰之善是现时代人类文明进步性的一种标示,是人类文明进步到解放自己、实现自我、肯定个体的必然要求,是人类社会发展过程中必然的价值趋向和价值选择。因此,我们说法律信仰之善的彰显和凸现是历史与逻辑的有机统一。

3法律信仰之“美”

法律信仰之“美”,解决的是法律信仰的方法论问题。法律信仰之真、之善的最终实现具象化为法律信仰之美。法律信仰之美是衡量法律信仰之真、之善实现程度的重要标准。如何有效配置权利义务是法律信仰之美的核心问题。法律信仰之美在于通过对权利义务关系的合理分配,创造出一种人与人和谐乃至人与自然和谐的秩序和格局,创造出人人各尽其能、各得其所的公平正义秩序和格局。

法律信仰具有物质利益性,决定了法律信仰之美亦带有鲜明的物质利益印痕。物质利益性是法律信仰突出的特征,失去了物质利益性它就不再是“法律信仰”。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程,在历史上出现的一切社会关系和国家关系,一切宗教制度和法律制度,一切理论观点,只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引伸出来的时候,才能理解。”[7]299社会存在决定社会意识,社会意识是社会存在的客观反映。严格说来,不论是,还是世俗信仰,都是对社会存在的某种反映形态,或多或少带有一定的物质利益性的特点。表面上看,物质利益性好像并不是法律信仰所独具的特征。其实不然。尽管所有的信仰形态都带有一定物质利益关系的印痕,但它们几乎都以超验的方式或是其他的方式与社会现实利益割裂开来,对物质利益避之唯恐不及。法律信仰则不同,如何正确看待与处理社会现实物质利益是它的核心命题。法律信仰主张人们通过利益诉求、利益博弈、利益妥协、利益融汇等路径合理配置权利义务最终通达社会公平正义的理想状态。法律信仰的物质利益性特征与拜金主义或货币拜物教是截然不同的。在法律信仰里面,物质利益仅仅是手段而已。人们通过对物质利益的诉求、博弈、妥协、融汇等方式,从尚未尽善尽美的此岸达及公平正义的彼岸。而在拜金主义或货币拜物教那里,物质利益则已完全成为信仰的目的所在。二者的根本区别就在于此。因此,要想达及法律信仰之美的境界,物质利益是一个不能回避的问题。法律信仰之美不在于强求社会群体利益的整齐划一,而存在于千差万别的个体利益之间的诉求、博弈、妥协、融汇当中。从这个意义上讲,法律信仰之美不是一种静止状态,乃是相对均衡的动态之美,永无止境。

参考文献:

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[3]伯尔曼法律与宗教[M]北京:中国政法大学出版社,2003.

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社会生活与法律论文篇12

中国特色社会主义建设不断推进，市场经济也在不断的发展与进步，在这种环境与背景之下社会主义法制建设也呈现出不断完善的趋势，法制教育的地位也受到越来越高的重视。大学在社会文化中处于核心位置，不仅可实现对法律文化的有效传播，同时也作为主体对法律知识进行普及。在这种环境与背景之下大学生必须实现对法律的充分认识，为在真正意义上对大学生的法律知识、法律价值以及法律信仰进行有效提升必须实现校园法律文化建设。

一、高校校园法律文化建设的背景

我国正处于社会转型时期，社会主义计划经济正在逐渐实现向社会主义市场经济的转型，传统的价值体系与规范体系都在受到一定程度上的冲击，西方个人主义价值对我国的思想文化造成极大的冲击，西方发达国家的资产阶级人生观以及价值观正在通过多种渠道像社会主义国家进行输送，这种观念对个人主义进行片面的强调，但存在对他人利益忽视甚至贬低的现象。市场经济也存在消极的一面，在这种消极影响下，部分人出现过分对经济价值进行追求而忽视精神价值的现象，有些大学生会受到拜金主义以及享乐主义的影响，在盲目追求物质享受的情况下自身能力也不能对其进行有效满足，这也是导致违法犯罪现象出现的主要原因。互联网可以说是一把双刃剑，一方面可实现对人们视野的有效拓宽，促进人与人之间的交流，但各种黄色以及暴力文化普遍存在于互联网之间，这对大学生的身心健康起到消极影响。尤其是对于思想还未完全成熟的大学生来说更是一种不良影响，最终导致大学生走向违法犯罪的道路。

游戏作为一种文化载体存在，现阶段已经作为一种休闲方式实现对大学生的有效吸引，但部分不良网络游戏也会对大学生的身心健康造成负面影响。在虚拟世界里大学生的现实社会身份会被隐藏，大学生的责任意识就会逐渐丧失，失去行为约束后对大学生就会做出一些违法行为，尤其是网上诈骗、虚假信息以及制造计算机病毒等现象尤为严重。

二、高校校园法律文化建设的意义

首先，校园法律文化建设是提高大学生综合素质的重要途径，大学生素质教育主要包括思想道德素质和法律素质，所以说，法律素质是全面推进大学生综合素质的重要组成部分。而大学生法律综合素质的提高不是掌握一些法律知识就能完成的，大学生法律综合素质是大学生对法律情感态度的综合体现。高校校园法律文化可以把法制教育贯穿高等教育的全过程，通过对法律知识的硬性理解和对法律知识的软性表达才可能产生对法律的感情，法律感情往往是法律信仰的基础。

其次，大学是通过文化培养人才的，“对大学生影响最大、最长远的不是某一门学N-、某一种知识，而是学校文化，一种在长期历史发展过程中形成的反映人们在价值取向、思维方式和行为规范上有别于其他社会群体的团体意识、精神氛围。”而高校校园法律文化是校园文化的重要组成部分，是大学生从事各种活动的行为模式和习惯，良好的校园法律文化容易让学生对法律产生法律情感，这种法律情感可以使学生产生对法律特别的心理机制。这种特别的心理机制所依赖的心理环境不仅仅是法律知识，还有其内心的心理气候，它包括公平正义、仁爱诚信、安全、自由、人权、民主与宽容等基本的价值与信念。人世生活作为存在本身，其心灵世界要求有阳光和温暖，当心理世界感受不到阳光时，法律作为一种人世N-学和理性大厦不足以独自完成法律之治，健全的法律之治必须以大学生对法律价值的信仰为支撑点。法律信仰的形成并不是一蹴而就的，它需要学习、理解、实践乃至深刻的感受。这一切需要在良好的法律氛围中完成，大学校园法律文化建设就是为大学生提供这样一个法情、法理、法境交融的场所。一旦法律的理性的大厦在我们大学生心中建立起来，任凭多少不法的诱惑都不会为之动摇，它不仅对大学生自己、对今世社会也会对未来社会产生巨大影响。

最后，高校校园法律文化建设有利于培养大学生的法律信念，其为大学生法律信念的确立打造了一个良好的法律舆论环境，在学校日常生活中，校园法律舆论一旦形成，就会对校园的每个成员的言行产生评论、督促、鼓励和引导的作用，使法律文化成为一股具有极大影响的环境力量。在这样环境力量的长期影响下，法律观念就会深入到广大师生内心，形成现代大学生的法律信念。法律信念对法律运行的影响十分重大，它不仅影响大学生的法律思维方式、法律情感体验和法律行为模式，而且其会将这一套模式带到社会中去，影响法律在社会的实现效果。

三、高校法律文化建设的方法和途径

（一）建立网络信息教学平台窗口，丰富法律文化资源

网络的首要价值在于为学生提供丰富的信息资源，高校校园法律文化建设要与网络信息相结合，发挥网络信息的强大交互作用，通过信息技术与法律资源的有效整合，以网络信息平台为中介，可以实现多向交互，实现生生交互、师生交互。在这个过程实行导师值日，以便在这一过程中引导帮助学生理解法律的重点难点问题，加强对社会法律热点的讨论和引导，提高学生了解法律的目的性、自主性和吸引力，通过这种方式也可以动态地了解大学生的法律意识状况。

（二）通过高校校园文化节将高校校园法律文化推向高潮

校园文化节是高校通过开展各种丰富多彩的校园文化活动来营造向上、乐观、互助、积极进取的校园氛围，每次校园文化节都有明确的主题，围绕主题举行一系列的活动。校园法律文化节可以以法律文化为主题开展各种活动：文艺表演、知识竞赛、辩论赛、演讲、讲座等形式，让学生在娱乐中对法律产生感情。另外可以有效拓宽青年学生的国际法律文化视野作为高校校园法律文化的一个重要部分，了解WTO规则体系和其他的国际法律法规，了解世界法律文化特点，力求与世界法律文化发展相结合，突出中国法律文化元素，引导学生思考现实法律关系及国际法律运行规则，使大学生在看待社会法律问题时有更丰富的角度。

学校可以把这样一些社团作为重点扶持对象，配备一些兼职社团指导教师，适当拨一些经费，坚持以法律思想教育为中心，以提高大学生的综合素质为主线，利用广播、报刊杂志、橱窗板报、标语设置等打造一个良好的法律文化宣传舆论环境，通过设计讲座、沙龙、校园法律征文等多样化、专业化的社团活动，充分发挥法律文化的育人功能，将学生的法律素质教育与学生的法律人格教育、成才教育等有机结合起来，发挥其在营造和繁荣校园法律文化中的作用。