刑事案件辩护法律篇1

一、修改后刑事诉讼法赋予辩护律师的权利

（一）提前介入侦查的权利。现行刑诉法在“辩护与”这一章中并未提及辩护律师介入侦查的条款，只在第96条第一款规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准”。修改后刑诉法赋予辩护律师更为广泛的权利。第三十三条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。第三十六条规定：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。也就是说辩护律师在侦查阶段即可以辩护人的身份介入侦查。

（二）辩护律师的会见和通信权。现行刑诉法第36条只规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”；第96条第二款规定“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”。修改后刑诉法第三十七条增加了辩护律师在侦查阶段的会见和通信权。第一款辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信；第二款辩护律师持执业许可证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时；第三款危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可；第四款辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。与现行刑诉法相比较，首先，规定辩护律师有权了解有关案件情况，并可以向犯罪嫌疑人、被告人核实相关证据；其次，辩护律师会见除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间会见在押犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可之外其他会见没有限制条件，不被监听。律师凭“两证一书”即可会见犯罪嫌疑人，对看守所安排会见的时间有了限制规定，须在48小时之内安排会见。

（三）辩护律师的调查取证权。修改后刑诉法对辩护律师的调查取证权有了新的规定。如果“辩护人认为在侦查、审查期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”。

二、刑事诉讼法修改后辩护律师权利改变对职务犯罪侦查工作的影响

刑诉法的修改将导致犯罪嫌疑人从被追诉起就可以聘请辩护人，并赋予辩护律师包括对在押犯罪嫌疑人、被告人所享有的单独会见权等多项权利，对职务犯罪的侦查工作带来更新的挑战。

（一）讯问调查受到影响。侦查与反侦查始终是一种智力较量，侦查部门主要依靠证据，在讯问中运用谋略、技巧进行破案，刑诉法修改后侦查与反侦查、审讯与狡辩的对抗性以及技巧的应对性必将激烈。犯罪嫌疑人委托了辩护律师后，辩护律师可以提前会见，犯罪嫌疑人心理上可能认为有了辩护律师就有了依靠，减小了检察机关威慑性所带来得恐惧感，更加坚定了与侦查部门对抗的信心，一定程度上增加了讯问的难度，对侦查取证工作提出了更高的要求。

刑事案件辩护法律篇2

关键词:死刑案件,辩护权,律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。

对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。

二、死刑案件中律师辩护的特殊性

辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。

首先死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理（疑罪从无）；在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。

其次，死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺；其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去？因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的；有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生；还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。

再次，为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。

相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。

三、我国死刑案件辩护存在的问题

在我国死刑案件的辩护中，存在的问题首先是律师辩护的立法和司法环境问题。

从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。

从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改<中华人民共和国法院组织法>的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。

此外，死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。

我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。

在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。

四、提高我国死刑案件辩护质量的建议

如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。

单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。

比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面；辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的；辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。

从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：

首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许；没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。

随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对方所提出的证据进行充分的检验；能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳方的指控；能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。

律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。

参考文献:

1,中华人民共和国刑法

刑事案件辩护法律篇3

关键词:死刑案件，辩护权，律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。

对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。

二、死刑案件中律师辩护的特殊性

辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。

首先死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理（疑罪从无）；在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。

其次，死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺；其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去？因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的；有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生；还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。

再次，为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。

相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。

转贴于 三、我国死刑案件辩护存在的问题

在我国死刑案件的辩护中，存在的问题首先是律师辩护的立法和司法环境问题。

从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。

从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。

此外，死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。

我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。

在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。

四、提高我国死刑案件辩护质量的建议

如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。

单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。

比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面；辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的；辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。

从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：

首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许；没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。

随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对起诉方所提出的证据进行充分的检验；能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳起诉方的指控；能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。

律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。

参考文献

1，中华人民共和国刑法

刑事案件辩护法律篇4

作者简介：俞丽仙，宁波大学法学专业。

刑事诉讼作为司法裁判的一种方式，法官的裁判虽然不完全受制于控辩双方的意见，而是相对独立地建立在自身所认定的事实和有关法律的基础上，但控辩双方必然会尽力对法官的结论施加自己的影响，以获得有利于自身的裁判。获得辩护人有效帮助的权利，是被告人所有权利中最有影响的权利，它决定着被告人行使其他权利的能力。尤其在死刑案件中，被告人获得有效的辩护对于减少死刑的适用，保障公民的生命权具有重要的意义。

一、问题的提出

我国在刑事诉讼法中对死刑案件被告人辩护权的行使提供了特殊的保障。比如，设立了指定辩护和强制辩护制度，比普通刑事案件多了一个独立的诉讼程序――死刑复核程序，为死刑案件中的被告人增加程序保障，也为被告人充分行使辩护权提供了机会。

然而，司法实践中“冤杀、错杀”并不鲜见，这在很大程度上归因于律师辩护不能有效发挥作用。让我们先看一下曾经轰动全国的“枪下留人”案，通过这个案例，我们不难发现死刑案件中律师辩护的低效性和改革的必要性。

宣判后董伟不服一审判决，向陕西省高级人民法院上诉。陕西嘉瑞律师事务所律师朱占平接受委托担任本案二审辩护人。朱占平通过调查后发现，被害人宋阳存在过错，董伟存在自卫情节，作为唯一定案证据的一份证人证言也存在诸多矛盾之处。调查结束后，朱占平向陕西高院递交了辩护词，详细剖析了案件存在的问题并提出自己的观点，但其辩护意见并未被二审法院采纳。2002年4月27日，陕西高院在未开庭审理的情况下作出二审裁定，维持了死刑判决。

考虑到本案也许很快就会执行（本案发生在死刑核准权收归最高人民法院之前），朱占平立即决定向最高人民法院申诉。4月28日上午朱占平到达北京，历尽周折终于将申诉材料交给了最高人民法院刑庭的一位女法官。然而，当天下午5时许，朱占平突然得知死刑将于第二天上午10时30分执行。第二天早晨，朱占平再次来到最高人民法院申诉，并最终被接受。就在延安中院执行死刑的前4分钟，最高人民法院下令案件暂缓执行，延安刑场上发生了惊心动魄的“枪下留人”一幕。

此后，最高院对此案进行了复查。经陕西高院审判委员会讨论，认定对董伟判处死刑正确，再次作出维持死刑判决的裁定。2002年9月5日上午延安郊外，行刑的枪声最终响起，27岁的陕西农民董伟在最高人民法院“枪下留人”令下达130天后倒地伏法。

本案中，二审辩护律师提交了详尽的辩护词，按理说辩护意见被采纳、案件被改判的希望很大，但结局却出人意料。显然，陕西高院在作出裁定的过程中最多只是审查了一审法院移送的案卷材料，并未真正考虑辩护意见，在辩护律师不知情的情况下即作出二审裁定。更有甚者，辩护律师对被告人即将被执行死刑之事都不知情。即使最高法院紧急下令停止执行并进行了复查，陕西高院仍然未采纳辩护意见，再次作出维持死刑判决的裁定并最终执行。不难看出，本案辩护律师作出的辩护词实际上发挥的作用是极其有限的。

二、死刑的改造与律师有效辩护

目前世界上已经有一百多个国家从法律上或事实上废除了死刑，在少数保留死刑的国家中，死刑条款和罪名也很少。而在我国，尽管从1979 年到 1997 年刑法典，再到八个刑法修正案都一再限制死刑的适用范围和条件，但至今我国仍有55个死刑罪名，适用死刑的罪名包括危害国家安全、公共安全的犯罪和毒品犯罪等，无论是死刑条款还是罪名，我国都远超于世界其他国家。

中国死刑的立法现状与世界法治进步趋势的强烈反差，引发了学界的深刻反思，众多学者提出了死刑逐步废止甚至立即废止的各种见解。

但是，我们必须清醒地认识到，废止死刑不仅仅是一个刑事立法和司法问题，更是一个复杂的社会问题。就目前的国情看，中国仍不具备废除死刑的条件。我国正处于经济转型时期，各种社会矛盾凸显，犯罪现象迭出不穷，严重威胁着人民群众的生命财产安全。只有保留死刑，才能对危险分子产生足够的震慑，罪大恶极的犯罪分子才能受到应有的制裁。

未来，死刑作为最严厉的刑罚方式依然会继续存在。那么有关死刑，我们面临的最重要的任务就是在保留死刑、限制死刑的前提下确保死刑的正确适用。在通过实体立法不断削减死刑罪名、限制死刑的适用条件和范围的同时，也应该将通过程序控制死刑的适用放在同等重要的位置。实现律师的有效辩护则是从程序方面对死刑进行的改造。律师的有效辩护无疑是从被告人立场出发，切实维护被告人利益的根本性程序改造措施。

三、死刑制度的程序性改造――构建律师有效辩护制度

（一）死刑案件中实现律师有效辩护的必要性

现代法治从形式正义逐渐走向实质正义，被告人有权获得辩护原则也从关注形式上的“有律师辩护”，进一步发展到“有效的律师辩护”。死刑的适用具有不可逆转性，确保死刑的正确适用成为保留死刑国家的首要义务，律师的有效辩护制度是实现此目的的重要保障机制之一。 律师辩护的有效性是指辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，从而作出了对被告人有利的决定，强调的是辩护行为的积极效果。辩护的有效性又分为实体上的有效性和程序上的有效性两个方面。所谓实体上的有效性主要指辩护方围绕被告人是否构成犯罪以及应否承担刑事责任这一问题提出的有关证据或辩护意见，符合案件事实或刑事实体法的规定，被办案机关接受或采纳，使被告人获得无罪、罪轻、减轻或者免除刑罚等有利的处理决定。而程序上的有效性则是指辩护方在诉讼过程中，针对侦查、检察、审判机关在诉讼中存在的程序违法行为，提出异议要求纠正并获得解决的有利结果。

实现律师有效辩护的意义在于，有效性是刑事辩护存在的目的，也是整个辩护制度的生命。也是克服律师界最无奈的“你辩你的，我判我的”现象的重要途径。

（二）我国死刑案件中律师辩护存在的障碍

即使新《刑事诉讼法》增加规定：最高人民法院复核死刑案件时，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。由于政策、立法、司法等层面的障碍，死刑案件中律师的有效辩护仍难以实现。尽管刑事诉讼法明确要求，被告人被判处死刑的上诉案件，二审法院应当开庭审理。但司法实践中，死刑二审程序往往是采用阅卷调查的方式。董伟案中，陕西省高院就是在未开庭审理的情况下作出终审裁定的，辩护律师未出庭辩护就接到了二审裁定维持一审判决的消息。

任何一个完整的诉讼程序都应当具有诉讼双方平等对抗的诉讼构造。只有这样，双方当事人才能通过辩论、举证和质证形成争议焦点，逐步澄清案件事实，并尽可能法官的结论施加积极有效的影响以获得有利于自身的裁判。法官也只能在这一过程中通过听取各方陈述、考虑各方意见，并在此基础上形成裁判结论，即必须将裁判建立在当庭采纳的各种证据、当庭认定的全部事实的基础上。

董伟案中还有一个问题――案件的最终裁定是经陕西高院审委会讨论后作出的。《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》都将审判委员会的性质定位于一种“审判组织”。但审判委员会并不直接开庭审理案件，而是通过办案法官的口头或书面汇报作出具有权威性的结论。这种“审判组织”的尴尬地位必然给律师辩护权的行使带来了一系列难以克服的缺陷：第一，从形式上讲，审判委员会讨论案件时，辩护人直接被剥夺了参与机会，其诉讼主体地位显然被剥夺。而让那些利益受到裁判结果影响的人真正参与到诉讼中来并对裁判结论的形成施加积极的影响，恰恰是公正审判的最低标准之一。第二，从实质上讲，审判委员会无须听取辩护律师提出的辩护意见和关心的争议焦点，因而律师当然无法对审判委员会施加积极有效的影响。因此，审判委员会在很大程度上阻碍了辩护权的有效行使。

我们再从立法上寻找死刑案件中律师辩护面临的难题。大多数涉及死刑的条文在犯罪情节上、量刑上很多也采用相对模糊的说法，没有明确具体的标准。总则中规定死刑适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，显然是一个弹性十足的条款。这些问题的存在不仅导致法官的自由裁量权过大，不利于量刑的统一和死刑的限制适用，也使各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题，从客观上制约了律师辩护功能的发挥。

（三）实现死刑案件律师有效辩护的基本思路

刑事案件辩护法律篇5

耿民说：“广东、浙江等沿海省份刑事案件的律师参辩率更低。陕西经济不发达，律师没事干，刑事案件的参辩率相对还高些。”1997年浙江省的刑事辩护率是15.3％，2000年就下降到了14.89％，北京市刑事案件的律师辩护率不足10％。

看来中国律师的刑辩业务正在逐渐滑入窘困的境地。这是为什么呢?

《刑法》第306条，令律师心惊胆颤的法条

1997年《刑法》修订时，“律师伪证罪”作为单独的法条写入《刑法》，成为第306条。全国律协“306条统计数据表”显示，从1997年306条出台2007年这10年间，全国有108名律师被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。2010年2月9日，重庆市第一中院作出李庄案二审判决书。李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处有期徒刑一年零六个月。李庄案的判决，成为司法机关引用第306条对刑辩律师绳之以法的最新个案，它对全国刑辩律师是一次沉重打击。

李庄案宣判后，全国政协委员、中华全国律师协会会长于宁声称要在今年全国“两会”上向最高院提交建议案，要求最高院对《刑法》第306条作司法解释，但他很快放弃了这一打算。于宁解释说，一是此事在“两会”上“过于敏感”，他再提可能会起负作用；二是其中的一些具体问题还需要进行调研。于宁认为，“《刑法》第306条使刑辩律师的压力很大，很多人一直在提废除。我认为要废除这个条款比较难，但进行司法解释的余地是有的。”

耿民律师说，应对《刑法》第306条，我们有经验的律师可以处理，年轻律师不能处理，就出问题，被传讯、拘留、逮捕、判刑的很多。

耿民举了自己一个例子：2005年，陕南某县“涉黑大案”，公安部高度关注，一批官员落马。耿民为一位主管刑事的县法院副院长辩护。这位副院长因涉嫌受贿被。

公诉机关指控这位副院长受贿的总数较多，但每笔金额不大，其中一笔比较大的有6000元，证人就是涉嫌向副院长行贿之人。但经被告家属私下向证人了解，此系伪证，证人愿意翻供。

被告家属希望耿民律师去找证人调查，耿民没有答应，因为他深知证人改变证言对律师带来的风险，遂向审判长建议，传证人来当庭作证。审判长同意。

开庭那天，审到这笔贿款时，正在病中的证人带着氧气袋出庭作证。耿民作为被告辩护人发问：“你在某年某月某日提供证言说，被告收了你6000元钱，是不是事实?”证人回答：“不是，当时我在住院治病，检察院把我弄到××大酒店关了3天，我招架不住，只好作假证。”出庭的公诉人立即威胁证人：“你要考虑后果!”证人说：“我讲的是实话。”证人退庭后，还没出大门就被抓走了。检察官再三追问：“是谁让你改变证言的?”因为耿民事先没见过证人，证人不可能指证“我是在律师诱导下改变证言的”。检察院将证人从上午10点关到晚上11点，什么也问不出来，只好放人。法庭也未认定这6000元贿款。

2008年的闫兆信律师妨害作证案，是陕西省第一起律师作为刑事案件辩护人而受到《刑法》306条款追诉和审判的案例。

闫兆信，1942年出生，咸阳人，陕西普惠律师事务所律师，在办理一起抢劫案件中涉嫌妨害作证罪受审。

这起抢劫案，起初是该所另一名岳姓老律师，为抢劫案的被告之一屈某做辩护人。2006年12月28日，抢劫案第一次开庭，岳律师与公诉人就证人张某的证言问题，发生了激烈争执，并导致延期审理。原因是，张某在给公安人员的讯问笔录中称，屈某抢劫后，到他租住的民房说自己抢人了，走时留下了抢劫时用过的水果刀。可后来张某在给岳律师书写的证言中却说，自己不知道抢劫的事。前后两次证言相矛盾。岳律师说事实不清，应撤销案件。公诉人愠怒：“你这个老律师怎么与公诉机关对着干?”岳律师亦有怒色，双方盛气相向。开完庭不久，岳律师忽因心肌梗塞而亡，所领导便指派闫兆信接手这起案子。

闫律师接案后，曾与另一被告人的亲属及辩护律师等人在饭店餐叙，谈他对抢劫案的看法，认为刀的问题急需查证。经查，张某租住的房间确有水果刀一把，但张某不知此刀是谁放在这里的，房东也不知道。另一被告的律师及被告亲属就找了一名学生，假作知情者，写了证言向法庭提交。此时闫律师尚不知此事，但检察院却获悉消息，即放下抢劫案，先把两名被告的辩护律师、证人、亲属等抓了起来，指控他们“以闫兆信为首，组织指挥策划，制造伪证，妨害司法程序”。

消息传到陕西省律协，律协组织刑辩律师们研讨、刑法专家论证，均认为闫兆信不构成犯罪。律协指定时任刑委会秘书长的耿民为闫兆信辩护。闫兆信本人亦坚决认为自己无罪，被拘留、逮捕时都不签字。

2007年12月27日，本案在咸阳市秦都区法院开庭。耿民为闫兆信做了无罪辩护。他在辩护词最后说：“众所周知，刑事辩护是律师法定主要业务之一，但自1997年以来，《刑法》第306条立法的负面效应，已给本来就步履艰难的律师刑事辩护工作雪上加霜。刑事辩护职能的弱化甚至消失，已成为近年来冤假错案频出的重要原因之一。各界有识之士无不为之焦虑和痛心。根据权威机关的统计分析，陕西的律师刑辩出庭率历年来也在持续急剧下降，2006年全省律师年人均受托辩护已由2003年的1.56件再次下降为1.16件，百分之七八十的刑事被告人开庭时没有律师参与辩护。刑事辩护的制度，已成为我国司法工作中亟待解决的重要问题。特别是在新修订的《律师法》已对律师执业言论豁免权作了确立的今天，如果再借《刑法》第306条，对本来就无罪的闫兆信施以刑罚，这不仅不利于法律权威的重塑，而且还可能导致律师不能讲话，不敢辩护，刑辩法律制度名存实亡这些十分严重的社会效果。我们恳请合议庭厉行法治，并充分考虑本案可能产生的社会效果，依法宣告被告人闫兆信无罪。谢谢!”

耿民认为自己的辩护是成功的，但法庭并未采纳他的辩护意见，而是对闫兆信判刑两年，对其同案犯均从轻判了缓刑。闫兆信不服判决，提起上诉。2008年3月

31日，咸阳市中院将此案发回重审。闫兆信招架不住了，怕判实刑后退休待遇被取消，只好写了认罪书。法院“判一缓二”，放闫兆信回家。闫兆信回家后，深居简出，连耿民律师也不愿见。

耿民认为，在本案中，律师风险意识差，犯了低级错误。在他们的这起抢劫案中，有受害人供述，被告也已承认抢劫行为，刀的问题完全可以不去调查，岳、闫两位老律师想单纯从刀的情节这个案子，不但不行，反而引火烧身。等到闫兆信等律师被捕，抢劫案没了辩护人，两名被告均被判刑。

近年来锒铛入狱的湖北潜江律师王万雄、河南信阳律师郑永军、熊庭富、福建南平律师宋金标、湖南岳阳律师刘正清、昆明律师王一冰、湖南律师罗光佑、山西律师付爱勤、浙江律师徐向军等，均被司机机关引用第306条，以相同的模式追诉入狱。这个模式是：律师受当事人委托调查取证一证人证言与侦查机关所取不同一后者重新传唤证人再取证一证人称受到律师诱使或侦查、公诉机关认为证人受到诱使一追究律师责任。

西北政法大学刑事法律科学研究中心副主任冯卫国教授说：“《刑法》第306条辩护人、诉讼人伪证罪的设立，使律师的执业风险陡然增加，一不小心就可能身陷囹圄。除此之外，由于观念上的偏见或出于私愤，律师还遭到很多肆无忌惮的伤害，因发表不同意见被法院工作人员非法拘禁者有之，因案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者有之。”

《律师法》与《刑诉法》的不同调

2008年6月，新修订的《律师法》开始实施。陕西永嘉信律师事务所的李秀梅律师认为，修订后的《律师法》已经在形式上解决了律师执业中的部分难题，但由于它与《刑诉法》的规定之间有许多冲突，导致修订后的《律师法》不能落到实处，形成了律师刑事辩护的障碍。

在侦查阶段，按照新修订的《律师法》第33条的规定，律师凭“三证”(执业证、事务所证明和委托书)有权无障碍(不被监听)会见犯罪嫌疑人，但这和《刑诉法》第96条规定的“会见时，侦查机关根据案件情况，可以派员在场”相冲突。在司法实践中，案件侦查阶段，几乎所有案件必须经过办案单位同意并派员在场才能会见。按照《律师法》规定，律师持有委托书、会见函、律师证就可以会见犯罪嫌疑人，但是，现实中大多数侦查机关都以《刑诉法》没有修改或他们未接到通知为由，拒绝律师独立行使会见权。

按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部等6部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，案件侦查终结，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。辩护律师同被告人会见、通信，不需要经过办案机关批准。但实际情况却是，负责办案的检察、审判机关，往往把被告人的翻供归罪于律师，为防止翻供，就事先向羁押单位打招呼，法外设规，将“律师会见函上加盖办案单位的印章”作为准予会见的条件，借以达到限制会见的目的。律师拿出“六部委”规定据理抗争，而羁押单位却以执行内部规定为由进行辩解，这种争议又缺少中立的裁决机构的及时裁决。

陕西耿民律师事务所律师在办理一起杀人案时，往返于看守所和办案单位3个来回，与负责审查的检察官联系了9次，才在会见证上加盖上了某市检察院公诉处的公章而得以会见被告。有的侦查机关在会见场所装设秘密录音和具有录音功能的录像设备，对律师进行监控，导致律师刑事辩护险象丛生，人身权利受到侵犯。

修订后的《律师法》第34条把律师“阅读案卷材料”的时间提前到了“审查之日”，法院受理案件后，律师有权查阅“所有材料”，但《刑诉法》第36条规定在审查阶段，律师只有部分阅卷权。司法实践中，律师在这个阶段复制的只有一些诉讼文书，实质性的证据材料根本看不到，无法了解到控方对于被告人指控的证据。

修订后的《律师法》第35条规定：律师可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请法院通知证人出庭作证。律师自身调查取证的，凭律师职业证书和律师事务所证明即可。但《刑诉法》第37条规定，律师的申请调查权除须经检察院、法院同意外，还须经“被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意”。“六部委”规定第15条又进一步规定：对于辩护律师申请两院调取收集证据，认为需要调取的，应当由两院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书。李秀梅律师认为这种规定“既不经济，又不合理”，律师调查取证权受到重重限制。

新《刑诉法》第38条：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当追究法律责任。”这一条与《刑法》第306条规定是一致的，但它并未考虑到刑事辩护中出现的各种复杂情况，如：“引诱证人改变证言”和“引导证人作证”，在实践中从本质上区别不了；教唆翻供与提供正当的法律咨询服务也分不清。司法实践中，侦查机关对当事人改变口供特别反感，如果口供是在律师调查过程中改变的，检察院随时可以拿第306条来作为依据，对律师采取强制措施。

冯卫国教授认为：“新《刑诉法》实施后，出现了两个令人堪忧的现象：一是律师承办刑事案件的积极性下降了，数量减少了；二是律师承办刑事案件的质量仍在低水平徘徊。出现这些现象的原因是多方面的，包括第306条带给律师的威胁，但律师不享有刑事诉讼中的刑事责任豁免权，也是一个重要原因，因为律师无法放开手脚，大胆履行维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益的职能。”

律师究竟是什么身份的人?

1985年，耿民刚当律师时，他是一名“国家法律工作者”，是国家干部，地位与检察官基本平等。那时检察官时，观点往往偏“左”，律师搞刑辩是纠“左”，普遍受到百姓欢迎。当时虽然也有对律师的职业报复问题，但并未合法化。

1996年颁布、2007年修订的《律师法》把律师定义为“社会法律服务人员”，过去是国家公职人员的律师要辞去公职。《刑法》第306条出台后，“原告抓被告(辩护人)”合法化了。现在律师只是中介组织，社会服务工作者，而检察官是国家公职人员，检诉合一，除了担当法庭上的控方外，还有权力监督法官办案。另外，在人们的观念中，检察机关代表国家，怎么能不是正义的呢?辩护人怎么能和他对抗呢?在中国的传统法律文化中，一个人一经被指控犯罪，不等法院审判，他已被认为事实上的罪犯了。公安、检察机关对自己认为有罪的嫌犯，很难再认同律师提出的无罪意见，而极易将律师视为“坏人”的帮凶，律师的刑事辩护是“跟司法机关过不去”，而干脆挥舞起第306条的大棒，将律师砸进监狱大门。

陕西省律协刑事专业委员会收到的115份调查问卷中，有许多长期从事刑事辩护的被调查者对律师刑辩业务的前景表示担忧。刑辩质量明显下降，出现了不敢辩，不爱辩，不愿辩，不会辩的现象。与之相对应的是，约有近半数的律师却因缺少案源而处于“半饥饿”状态。

刑事案件辩护法律篇6

记不清是哪年了，电视连续剧《我为你辩护》的热播让我们每一位公民真切地感受到了刑事辩护律师带给我们的震撼和力量。然而，今天，我要问：明天，谁为你辩护？

眼下，刑事辩护业务极度缩水和日渐萧条，早已成为不争的事实。律师们早已纷纷“弃暗投明”，另辟蹊径了。于是，就有了民商、金融、房地产等经济事务的红火。甚至于有些“高明”的律师竟打出了“淘汰刑事辩护这样效益不高的服务产品，进而开发市场需求的服务产品”的旗号。对此，良知尚存的人们不禁苦苦地追问：刑事辩护的路，为什么越走越窄？其实，原因简单的要命：风险大，挣钱少。刑事辩护律师的风险最大，既要面对对方当事人的风险，还要面对来自公检法的风险。近年来，学者们对困扰刑事辩护的这些难点进行了较多的探讨。可是，就是没有人提“钱”的事。在此，我要大声呼喊：请为刑事辩护律师“加薪”。

近年来，随着我国经济的发展和社会的进步，我国不少地方纷纷出台了新的律师收费标准，律师收费普遍有了一定程度的提高。同时，刑事辩护律师的收入也随之有所提高。但是，无法否认的是，与民商、金融等业务相比，刑事辩护律师的收费仍旧相对偏低。这主要表现在两个方面。一是刑事辩护律师的收费绝对数额偏低。例如，去年开始实行的《上海市律师服务收费政府指导价标准（暂定）》规定，办理刑事案件在侦查阶段律师收费最高不超过2000元。近日公布的《辽宁省律师服务收费标准（暂行）》规定，办理刑事案件，侦查阶段每件300元至2000元，起诉阶段每件500元至3000元，一审案件每件800元至5000元。《山东省律师服务收费临时标准（试行）》则规定办理刑事案件在侦查阶段收费最高不超过1000元。显然，这一两千元的收费对于刑事辩护律师所提供的辩护服务来说，是非常低的。如果说绝对数额不易判断的话，那么相对于民商和经济案件而言，刑事辩护律师的收费就是更加低的可怜。首先，刑事辩护律师所面临的风险是最大的。除了律师所面临的共同风险外，律师还要应对来自公检法的危险。到目前，已经有相当数量的律师受到了来自公检法的职业报复。刑法第306条已经沦为公安局和检察院对付律师的杀手锏。其次，刑事辩护律师所提供的刑事辩护具有最高的价值。在刑事诉讼中，刑事辩护律师提供的刑事辩护可以让犯罪嫌疑人恢复自由乃至挽救其生命。无论如何，人的生命和自由相对财产来说，无疑具有最高的价值。因此，从性质上说，刑事辩护律师提供的刑事辩护比其他的律师创造了更高的价值。第三，财产案件可以根据诉讼标的额按比例收费，而刑事辩护为何不可？刑事案件同样涉及财产问题。而且，从法理的角度来分析，刑法是民法、经济法、行政法的保障法。作为保障法，刑法的适用以其前卫法，即民法、经济法、行政法的适用为前提。因此，刑事辩护律师所提供的刑事辩护服务，也同样包含了大量的民法、经济法、行政法等法律部门的劳动。从这个意义上来说，如果民事、经济案件可以根据标的额按比例收费的话，那么刑事辩护同样可以。

究竟是什么原因导致了刑事辩护律师提供的刑事辩护不赚钱呢？笔者认为，导致这一状况的原因较为复杂。具体来说，大体有以下几个方面。第一，刑事辩护不为当事人带来金钱。而民商事案件、经济案件则直接和当事人的财产密切相关。因此，似乎民商事案件、经济案件能为当事人创造更大的价值。实则不然，刑事辩护律师提供的刑事辩护所创造的价值更为重要，只是更为抽象，不象金钱那样外显，不易为人所感受而已。第二，人为的条块分割。根据案件性质的不同案件可以划分为民事案件、刑事案件、经济案件、行政案件等不同类型。但是，据此确定收费标准则并不合理。因为，律师所提供的是一种法律服务。这种法律服务是一种。既然律师所提供的法律服务是一种劳动，那么它的价值就应当由它所创造的价值和所付出的劳动以及所承担的风险来决定。因此，从劳动价值论的角度来看，律师收费的多少和案件的性质并无关系。显然，目前的这种按照案件的不同性质规定不同的收费标准的做法是站不住脚的。第三，对刑事案件的观念错误。随着改革开放的推进和市场经济体制的确立，我国的重刑轻民的观念已经出现了新的矫枉过正。于是，刑事辩护倍受冷落。第四，割裂了刑法与民商法、经济法等法律部门的衔接关系。刑法与民商法、经济法等法律部门之间并非简单的并列，而是相互衔接的。特别是经济犯罪，以违反相应的经济法律法规为要件，最直接地体现了这种衔接关系。其它犯罪案件同样存在这种衔接关系。例如，财产犯罪、人身犯罪与民法的关系，妨害社会管理秩序犯罪与行政法律法规的关系。

那么，应如何纠正刑事辩护律师收费低这一不合理的状况呢？笔者认为，应当以劳动价值论为确定收费标准的基本原理和理论依据。因此，按时间收费，应当成为律师收费的基本标准。在此基础之上，按照风险与收益成正比的规则，由律师与当事人协商决定。笔者认为，计时收费应当成为今后我国律师收费改革的基本方向。我国目前的收费标准虽然正在向这一方向靠拢，但还远远不够。事实上，在欧美等律师业发达的西方国家，“Hourly Rate”也正是最主要的收费方式。我们有理由相信，随着我国律师计时收费制度的进一步实施，我国的律师服务结构会更加协调。我国的刑事辩护不赚钱的局面也将彻底改变。

刑事案件辩护法律篇7

一、我国死刑案件辩护的现状

辩护制度是现代刑事诉讼制度中的重要组成部分，死刑是剥夺人生命权，最严厉的刑罚，辩护权应该得到最大限度的保障，才能促进司法的公平、公正，充分保障公民的人权。但是目前我国的的刑事案件辩护的状况不容乐观，存在着明显的缺陷。

（一）辩护方的地位和控诉方的明显不对称

实现司法的公正，法官必须保持严格中立的同时，控辩双方在诉讼中应该是平等的诉讼主体，任何一方不能对法官的审理施加影响，但是在我国的司法制度中，控辩双方的地位明显不对称。

我国法律对检察机关的介入给予充分的保障。《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院，人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集，调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。1996年我国刑事诉讼法的修改实现了律师的介入，但相对于检察机关，辩护律师处于不利地位。《刑事诉讼法》第96条赋予了侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的权利，但是在整个侦查阶段，律师只能给被告人提供法律咨询、诉讼、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审等一般性的法律服务，而没有查阅案卷案料，调查取证或者申请保全证据的权利，制约了其辩护权的充分行使。

（二）辩护律师的会见权受到限制

在死刑案件的诉讼过程中，辩护律师只有与犯罪嫌疑人、被告建立信任关系，才能在审理过程中提供有效的辩护。

我国刑事诉讼法规定律师可以会见犯罪嫌疑人，但是在侦查阶段对又对律师的辩护权做出了限制：（1）涉及国家秘密的案件，律师会见在押的当事人，应当事先经过侦查机关的批准。（2）律师在会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件的情况和需要可以派专员在场。

（三）辩护律师的调查取证权受到限制

我国的法律赋予了律师调查取证权，同时也对律师的调查取证权做出了限制。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经过被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案相关的材料。”律师的调查取证权缺乏法律保障，立法虽然赋予了律师向人民检察院或人民法院申请调取证据的权利，但这一规定对法院和检察院没有约束力，法院和检察院可以按照其需要做出处理。

（四）律师的辩护在审判前难以发挥作用

律师在审判过程为被告人实现有效的辩护，充分保护其合法权益，就必须尽早介入诉讼。律师介入诉讼过晚，会丧失在审判前对被告人的有效辩护，法院的审理时间有限，律师难以做好有效的辩护准备。侦查阶段涉及当事人的羁押、讯问调查取证等诸方面，是最终决定当事人是否有罪，罪行轻重的关键环节，很多诸如刑讯逼供等问题大都出现在这个阶段，各国都十分重视刑事法律服务和法律援助的及早介入。虽然我国的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段便可介入，但是对这种介入设置了种种限制，在实践中，律师的会见权、调查取证权和阅卷权受到了种种限制，律师无法为犯罪嫌疑人提供有效的法律援助，律师在审判前，对全部案卷材料分析、研究，才能全面了解案情，发现其中的疑点，在案件审理过程中，为被告人进行辩护如果在审判前律师不能充分的介入，律师将很难出示充分、有效的证据为被告人提供辩护。

二、对于完善我国死刑辩护制度的建议

根据我国目前的死刑辩护制度中存在的问题，同时借鉴外国的死刑辩护制度，具体建议如下：

（一）充分保障辩护律师的会见权

联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不延迟地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师的来访和与律师联系协调。而在我国的律师会见制度中，律师在会见当事人时有侦查员在场，这限制了当事人和律师之间的交流，寻找有利于被告人的证据材料。应该借鉴外国的国外的会见制度，不允许侦查人员监听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，取消律师会见当事人的次数限制，扩大取保候审的范围的使用，是犯罪嫌疑人可以获得实质性的帮助，促进辩护律师和当事人之间信任关系的建立。特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。在我国，由于侦查阶段职权主义的超常发挥，侦查活动处于绝对保密的状态，犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地，造成监督制约手段不到位，侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制，因此，刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止。赋予辩护律师讯问到场权，有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生，保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况，及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料，使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。然而在我国，不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场，就连在检察院审查阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场，由此可见我国的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。

（二）律师调查取证的保障

“不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺律师的调查取证权，这一诉讼就是不完整的诉讼”①联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是，无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以保护。我国刑事诉讼法规定辩护律师在审查阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料，样就使得在审查阶段，辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书（其实这些诉讼文书早已公之于众）以及技术鉴定材料（实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料），刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段，辩护律师阅卷的地点是人民法院。而且在实践中往往有时间上的限制。

笔者认为应当取消对死刑案件中对辩护律师调查取证权的限制，修改刑事诉讼法中关于律师阅卷权的不合理规定，赋予律师与司法机关平衡的调查取证权，对无故拒绝提供证据材料的单位或个人，律师可以向强制机关申请，迫使其提供证，以保障律师充分的知悉权。

（三）在审判程序中加强对律师诉讼权利的保障

联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。审判程序是律师发挥职能的关键阶段，在审判过程当中，律师的执业活动应该受到应有的尊重，其辩护意见应该得到充分的重视。

我国法律为死刑案件设置了死刑核准的程序，死刑核准的程序的有效运用，一是把死刑核准权收归最高人民法院同意行使，维护死刑复核的独立性，另外就是增加死刑复核中辩护机制的进入。辩护权应该贯穿于刑事诉讼的始终，死刑复核程序也不例外。为使死刑复核程序发挥更大的作用，应该明确赋予律师在死刑复核中的辩护权，允许被告人在死刑复核程序中委托辩护律师，没有委托的，法院应当为其指定辩护律师，辩护律师在为死刑案件进行辩护的时候，应当有权查阅案卷材料、会见当事人及对证据材料的调查。

（四）制定死刑案件中律师的介入标准，提高辩护律师的素质

各国死刑案件承办律师均设置了较高的标准，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。②而我国刑事辩护门槛过低，缺乏准入机制，刑事辩护人员对取得司法人员资格者没有任何准入制度，受功利主义影响，背离职业道德，违反职业纪律的时间屡有发生，律师协会应当制定死刑案件中律师的准入规则，应当限定只有执业律师才能担任死刑案件的辩护人。

在被告人没有委托辩护人的情形下，法庭为被告人指定的律师必须是高水平、有经验的律师，其费用应由法律援助中心承担，并且应当提到死刑案件辩护律师的报酬，避免能力强的律师不愿意承办死刑案件，已承办的律师不愿意投入过多的时间和精力办理案件，造成被告人不能获得有效的法律援助。为了提高律师的辩护质量，应该对死刑案件中的律师进行专门的指导和培训，从各个办案程序和诉讼环节上提出相应的、统一的操作规范，并对死刑案件辩护律师的工作进行规范、评估。

刑事案件辩护法律篇8

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

一、重新定位辩护人责任

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护；第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求；其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度；辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议；开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

二、确立审判前律师辩护制度

根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权

会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

刑事案件辩护法律篇9

一、《刑事诉讼法》修改前刑事辩护中律师执业权利保障存在的困惑及原因

（一）我国刑事诉讼中律师权利的现状及困惑

长期以来，在我国刑事诉讼活动中，律师的地位一直相对弱势，律师执业面临着会见难、阅卷难、取证难等难题，导致律师参与刑事诉讼的积极性较低，难以充分维护犯罪嫌疑人的正当权益。直接体现是：律师参与刑事诉讼的辩护率多年来一直在低位徘徊。以2011年为例，全国21.5万律师办理刑事案件56.9万件，人均不到3件；全国法院一审刑事案件84万件，由于统计标准不协调，据反映至少有半数以上刑事案件没有律师辩护，据全国政协社法委去年调研，个别省律师辩护率仅为12%。

可以说，随着我国法制建设的发展，律师辩护制度有较大进步，但法律赋予律师的执业权利尚难落实到位，“三难”仍是制约律师充分发挥作用的突出问题，律师辩护意见未得到充分尊重，有的还遭到不公正对待，甚至打击报复，影响、挫伤律师从事辩护业务的积极性。曾有这样一句让律师们耳熟能详的话：“如果你要搞法律，就千万不要去当律师；如果你要当律师就千万不要去办刑事案件；如果你要办刑事案件，就千万不要去调取证人证言；如果这一切都做不到，那你就自己到看守所报道吧！”这句话道出了我国律师参与刑事辩护的困境和苦衷，也表明了我国刑事辩护的现实障碍与司法环境。[1]

（二）律师职业权利不能实现的原因

导致刑事诉讼案件的律师执业权利的不到充分保障的原因众多：

首先、是我国特定的历史文化背景和政治法律传统，国家现代法治进程相对起步较晚，中国传统的思想观念与律师辩护制度存在冲突，权力本位的观念在很多司法人员的思想中仍然起着支配作用，律师在执业过程中无法正常行使其执业权利的状况很大程度上与我们长期以来对律师执业的偏差定位有关。这导致在执法各环节中轻视甚至无视律师执业的合法权利，影响了律师执业权利的有效落实。

其次、社会公众对律师辩护的作用及在法制建设中的作用存在误解与偏见：有的社会公众至今仍认为辩护律师是在替坏人说话，是帮凶是代言人；有些司法人员甚至部分党政领导对律师在刑事诉讼中发挥的监督、制衡作用也持有偏见，甚至抵触；当然，个别律师专业水准低，辩护效果差，干扰、妨碍司法公正的不良声誉，也影响社会对律师辩护的正确认知与评价

再次、最关键一点就是是从立法角度看我国刑诉法律体系存在法律漏洞、法规不衔接的问题。例如，原刑事诉讼法与律师法的有关辩护制度规定存在不一致、不衔接问题，造成律师法的规定难以实施。律师在侦查阶段的诉讼地位、律师辩护权利的救济保障措施、侵犯律师执业权利的制裁措施等，都缺乏法律的明确规定。

二、新《刑事诉讼法》对律师执业权利保障的促进

2012年3月14日，十一届全国人大五次会议高票通过了刑事诉讼法修正案草案。本次修改内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等各个方面，并写入“尊重和保障人权”。尽管社会各界对此各有褒贬，但从刑事律师职业来说，其中关于律师执业权利的保障改进是值得肯定的。

（一）强化律师在刑事诉讼中的地位和作用

新刑诉法三十三条规定：“条犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”

正如有的日本学者指出，辩护权实现时期“早”、适用范围“广”、法体系位置“高”，表明了辩护权的扩展。[2]修改后的刑事诉讼法大大提前了律师介入刑事诉讼的时间，规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，就可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。公诉案件自案件移送检察院审查之日起，律师就可担任辩护人。同时，修改后的刑事诉讼法对庭审方式做了重大修改，强化了辩护律师举证、质证的职能，规定在公诉案件庭审过程中，辩护律师有权向法庭出示物证，以支持自己的主张，并可以对案件情况发表意见，进行辩论。这些规定，使律师在刑事诉讼中的地位提高，作用得到更充分的发挥，有利于更好地维护法律的尊严，保障当事人的合法权益。

（二）律师会见制度的改善

会见难、阅卷难、调查取证难是原刑诉法中摆在律师面前的三大难点，严重制约着律师行使辩护权，而在“三难”中，尤以会见难为显、为甚。可喜的是，新刑诉法的出台和实施为律师会见当事人减少了障碍。新刑诉法规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可外，其他案件辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

这一规定在法律层面上解决了律师会见“受制于人”的难题，在一定程度上缓解了律师会见受到侦查机关制约的压力，为律师方便会见委托人提供法律保障，使律师行使辩护权更为高效、便捷。

（三）律师阅卷权的扩展

“阅卷难”是一个老大难问题，这次修法中也有一定的改善。《律师法》规定，在审判阶段律师可以查阅、摘抄和复制与案卷有关的所有材料。而原刑事诉讼法则规定，辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，只可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。而并非实质性的案卷材料。律师的阅卷权因为《律师法》与刑事诉讼法相冲突而无法得以实现。

鉴于此，新《刑事诉讼法》作出了相应修改，并在第三十八条明确规定“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。新刑诉法不但将律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料的阶段提前至审查阶段，还扩大了辩护律师的阅卷范围，规定辩护律师自移送审查后可查阅、复制本案的卷宗材料而不再仅限于诉讼文书、技术性鉴定材料，从而为律师及时了解全案事实，掌握全案证据提供了便利，为律师高效、便捷行使辩护权提供了保障。

（四）律师调查取证权的改善

司法实践中，律师同侦查机关在办理具体刑事案件过程中，时常由于所处立场的不同而产生矛盾，律师稍不留神便可能出现意料之外的执业风险，屡屡发生的律师被拘捕事件已经使律师对于调查搜集证据望而生畏。新刑诉法增加第三十九条：辩护人认为在侦查、审查期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”这对于律师及犯罪嫌疑人权利保障的意义是重大的。

新刑诉法第42条规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为……此条虽为律师执业设定了应遵守的义务，但也同时设置了保护律师的权利。对此，新刑诉法规定，辩护人违反前述规定涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。此规定为律师安全参与刑事诉讼，大胆维护委托人权利提供切实法律保障，预防了公权力机关“既查办犯罪嫌疑人、又查办律师”的情形。

综上所述，这次对刑事诉讼法的修改，基本上反映了现行刑事诉讼法1980年实施以来新的实践经验和新的理论研究成果，充分体现了和落实了尊重和保障人权的原则，在提高律师的诉讼地位，扩大和保障律师的会见权、阅卷权、侦查介入权等方面有进步，是我国法制建设的新成果。

三、律师执业权对新刑事诉讼法继续改进的期待

控辩平等是刑事程序正义理念的基本要求，也是保证程序公正的前提。控辩平等意味着控辩双方诉讼地位平等，诉讼权利义务对等，防御能力相当。然而，在现实我国的刑事诉讼实践中，控辩双方在力量上处于明显不平等的状态。因为代表国家追诉犯罪的控方在诉讼资源的配置上拥有国家的人力、物力和财力作为强大后盾，而被告人及其辩护人如律师则只能依靠微弱的个人力量来行使权利。这种力量上的差距直接影响到控辩双方的诉讼地位，进而决定着诉讼的最终结局。

实现控辩平等是刑事诉讼机制的本质要求，控辩双方在力量上的不平等不应成为双方法律地位不平等的理由，这种力量上的不平等完全可以通过法律手段加以扭正。[3]新刑诉草案看似增加了一些刑辩律师的权利，也肯定了一些权利，但是也增加了一定的限制，很多权利与保障人权实现控辩平等还有一定差距，刑辩律师面临的职业风险仍然存在。例如律师可以会见的当事人范围缩小、律师会见当事人在程序上不容易、刑诉38条仍有可能作为打击报复律师的依据。此次刑事诉讼法修改，控辩力量对比在局部上有一定的改善。但总体来说，天平仍向控方倾斜，离控辩平等差距较远。控辩不平等问题具现实紧迫性，理应对这一局面加以有力的矫正，以更好地实现人权保障和法治社会，使这部法律真正承载起公众的期待。

参考文献：

刑事案件辩护法律篇10

诊所学生一般都没有律师资格，出庭辩护，法律允许吗?以何种身份辩护呢?这种质疑直接影响学生刑事援助的进路，不仅是思想认识问题，而且是实践操作问题，必须首先明确。

我们知道，在刑事诉讼中，除刑事被告人自行辩护外，还可委托他人辩护，或接受指定辩护。我国《刑事诉讼法》第34条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”“被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”可见，指定辩护的辩护人应当是律师，诊所学生一般不具有执业律师的身份，因此不能作为指定辩护人进行辩护。但从刑事诉讼法的规定可以看出，学生作为公民，接受委托而充当辩护人，出庭辩护，法律并不拒绝。《刑事诉讼法》第32条确定的委托辩护人包括：①律师；②人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；③犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这一规定清楚地表明，在委托辩护的案件中，辩护人不限于律师，如果由人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐，非律师的公民同样可以接受委托而辩护。所以说，“委托辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协作其进行辩护”毫无疑问，非律师的公民应包含年满18周岁、经过法律专业训练的诊所学生，除非他是“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人”诚然，《刑事诉讼法》的规定没有赋予公民直接接受被告人委托而辩护的权利，进入诉讼的渠道相对狭窄，但允许以公民的身份辩护却是明白无误的，至少没有禁止性规定。

《人民法院组织法》则从法院保障被告人辩护权实现的角度，对委托辩护人的范围及产生方式有更宽泛的规定。该法第8条规定：“被告人除自己进行辩护外，有权委托律师为他辩护，可以由人民团体或被告人所在单位推荐的或经人民法院许可的公民为他辩护，可由被告人的近亲属、监护人为他辩护。人民法院认为必要的时候，可以指定辩护人为他辩护。”其中“经法院许可的公民”可以是被告人或其近亲属、监护人委托的公民。也可以是人民团体或被告人单位推荐公民。依循这一规定，刑事诊所的学生可以径自接受刑事被告人及其家属的委托，只要经法院许可即可辩护。刑事诊所的学生因此在刑事援助方面有了更多的机会和更广的空间。

依据上列法律的规定，刑事诊所学生有权以公民的身份参与刑事诉讼，出庭为被告人辩护，开展刑事援助实践。认为诊所学生没有律师资格，无法或不能刑事辩护，否则构成违法的看法，是对法律规定的误解。不当限制乃至堵塞诊所学生出庭辩护，为被告人提供刑事法律援助的做法，没有法律依据。

(二)立足刑事诊所的实际，合理选择援助案件

毫无疑问，不是有援助需求的刑事案件都适合作为诊所课程的教学内容和援助案件，尤其是需要出庭辩护的案件，应当慎重选择，这不仅影响到个案援助的效果，也关系到刑事诊所课程的发展问题。

经验告诉我们，刑事诊所在援助案件的选择上，一是要避免贪大。客观地讲，学生在能力与经验方面总会有欠缺，多方面的担心也会给学生造成较大压力，面对重大或复杂案件，他们有限的能力会再打折扣，从而难以充分地维护刑事被告人利益。勉强为之，效果不佳，不仅是法律援助的失职，而且在某种意义上讲，是在损害被的刑事被告人权益，也有悖诊所教育宗旨。二是要避免片面地追求强烈的社会反响。诊所教育的本质在于“帮助学生培养经验式学习的能力以及凭借经验进行反思的能力，即高等技能。”因此法律援助首先是诊所教育的实践教学平台，本身不是目的。忽略经验学习的本旨，选择案件不以是否适合学生并应获得援助为标准，而是过分看重所谓社会反响，甚至追求所谓轰动效应，把援助变成作秀，其结果往往是事与愿违，甚至产生负面的社会反响，无论于法律援助还是于诊所教育本身，都是一种损害。

刑事诊所课程的实践教学和法律援助，应该从小而简单的案件做起。轻视、不屑以致拒绝有援助需求的“鸡毛”小案，不是理性选择。相对小而简单的案件，除了学生的能力较能胜任，能够较充分地维护被人的利益外，其有利之处还有：①由于量多分布广，案件的可获得性强。基此，既能给有需要的刑事被告人援助，又能较好地保障诊所教学有实践资源，使课程实践具有持续性；②这种案件同样能达到经验性学习的效果。“麻雀虽小，五脏俱全”，在实体内容和程序过程上，小案与大案并无本质差别。在援助中，学生同样能得到经验，而这种经验恰恰为重大、复杂案件的处理奠定基础；③“拾遗补缺”，使更多的被告人得到刑事法律援助。在律师相对关注大案援助。无力顾及小案的情况下，由诊所学生补位，在客观上与律师援助形成“社会分工”，这是维护各类刑事案件被告人权益，全面推动刑事法律援助的需要，也为课程的建设和持续进行创造了更广阔的空间。

基于上述认识，刑事诊所应该主要将基层人民法院审理的刑事案件作为法律援助的对象，实现经验教学和法律援助的双赢。

(三)联手政府法律援助机构和人民团体，寻求合作

虽然学生可以公民身份代为辩护，在法律上没有根本性的身份障碍。但学生仅以公民身份参与诉讼，出庭辩护，还是会受到这样或那样的怀疑，客观上成为一种障碍，会减损学生刑事援助的参与度和效果。面对这样的现实，寻求与政府法律援助机构和人民团体的合作，把学生的刑事法律援助融入政府和人民团体的法律援助之中，非常必要。

合作与融入的一个重要的进路，就是让学生获得政府法律援助机构援助人员的身份，使他们实施的法律援助成为政府法律援助活动的组成部分和具体体现。考虑到刑事诊所首先是一门课程的定位，加之学生在学的时间有限，流动性较大，同时也受体制的制约。目前，以法学院已经建立的法律援助中心为基础，设立政府法律援助中心工作站，获得政府法律援助机构的授权，在授权范围内开展刑事援助工作是相对可行的做法。由此，诊所学生既是法学院法律援助中心的援助者，又是政府法律援助中心工作站的援助者，身份得到“补强”。当有援助需求的刑事被告人及其亲属提出出庭辩护的援助请求时，法律援助中心暨工作站便可委派诊所学生，以政府法律援助机构工作人员的身份实施援助，满足申请人的要求。一方面诊所学生实施援助的身份容易得到各方的认同，便于出庭辩护；另一方面也便于政府法律援助机构对学生刑事援助活动的指导和监督，使之规范开展。这样做，也符合“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助”的立法精神，在一定程度上也弥补了政府法律援助力量不足的问题，延展了政府法律援助的范围。

与人民团体的合作是诊所学生参与刑事诉讼，辩护的另一个可选择的进路。基本做法是与当地的共青团、妇联等人民团体的法律援助机构建立和保持联系，使诊所学生成为这些组织可资利用的法律志愿者。在有需要时，依照《刑事诉讼法》第32条的规定，诊所学生接受人民团体的推荐，实施援助，出庭辩护。

上述合作关系的建立，使刑事诊所的法律援助能够“借力发挥”，课程的实践性教学也搭建起更大的平台。而学生援助身份的“补强”，在一定程度上减少乃至消除了诊所学生在身份上受到的质疑，为他们较为顺当地进入刑事诉讼创造了条件。

(四)与法院建立良好的沟通机制，获得法律所允许的支持

按照《刑事诉讼法》第36条规定，非律师身份的辩护人，“经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”可见，在获得案卷材料、会见在押被告人方面，法院并无必须向非律师身份的辩护人提供便利的义务。为便于依法进入诉讼，确保查阅、摘抄、复制案卷材料的渠道畅通，获得会见被告人的机会，必须高度重视与相关法院的沟通，争取支持，把诊所课程中出庭辩护的刑事援助实践落到实处。

刑事案件辩护法律篇11

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

一、重新定位辩护人责任

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求;其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议;开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

二、确立审判前律师辩护制度

根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权

会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事

诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

刑事案件辩护法律篇12

中国的刑事辩护事业从改革开放之始获得发展直至今日，已历时二十余年，其间经历了与刑事辩护最为密切相关的两部法律即刑事诉讼法和刑法的修改。根据法律规定，律师在刑事案件中可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任人，参加诉讼。律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

作为刑事司法中犯罪嫌疑人和被告人权益最有力的维护行为，刑事辩护活动能否获得良性发展直接标示着一国的法治化程度，因此，人们也抱持着善良动机期冀刑法和刑事诉讼法尤其是后者的修改能够为原来萎靡的刑事辩护活动提供最为强劲的发展动力和发展保障，而这也是司法改革进行过程中一项必然却又毫不过分的要求。但是令人尴尬的是，虽然上述两部法律的修订在一定程度上促进了中国刑事辩护事业的发展，但是不可否认的是，不仅刑事辩护活动中的有些痼疾没有获得很好的解决，甚至因为法律的修订又产生了一些新的不利于刑事辩护事业发展的因素。

一、中国刑事辩护所面临的困扰①

中国古代法律制度中，有专为他人提供法律帮助的人，被称为讼师②。但在中国封建统治的专制下，讼师的作用是不可能发挥重大作用的。我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵进入中国社会的，虽促进了近代中国律师业的发展，但由于是舶来品，而几度兴废，水土不服。在1949年中华人民共和国成立以后，虽在宪法上确认了被告人的辩护权，但由于法律虚无主义思想影响，在长达20多年的时间里，中国律师制度完全被取消。1979年以后，随着我国法制的重建，律师制度也得以恢复，刑事辩护就是律师制度恢复以后从事的主要职能。伴随1996年我国刑事诉讼法的修改，我国律师的刑事辩护职能有所强化，但在现实中律师辩护制度仍然处境艰难。

(一)刑事辩护活动遭遇困难重重

当下中国“刑事辩护难”几乎已经在律师界达成“共识”，在国外往往被律师作为展示自己口才和法律素养最重要平台的刑事辩护活动却在我国被律师视为畏途，其中最为重要的原因乃在于律师相应诉讼权利的缺失和被侵犯，辩护人在重重阻力和困难之下往往无法顺利开展辩护活动。

1 阅卷难

(1)原刑事诉讼法第29条规定律师可以查阅案件全部材料，而新刑事诉讼法第36条只规定在审查起诉阶段，律师只有部分阅卷权，即“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”在一审阶段，“可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”根据刑事诉讼法第150条的规定，公诉机关提供的案卷材料只包括起诉书和“证据目录、征人名单和主要证据复印件或者照片”。实践中，公诉机关提供的案卷材料中这些“证据目录”，往往只有目录而无证据：这些“证人名单”，时常只有名单而无证人证言；这些“主要证据”，一般只是有罪的证据，而没有无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据。有的甚至连一份被告人口供都没有。有的公诉人认为主要的证据才提供，大量的能够证明被告人无罪或罪轻的证据，公诉人认为不是主要的证据或者以此为由不予提供。也有的证据律师在开庭前无法查阅，开庭中公诉人突然抛出新的证据，使律师措手不及。由于公诉机关只提供被告人有罪和罪重的证据材料，律师看不到全部案卷材料，更没有无罪、罪轻的证据材料，律师阅卷权受到限制，就无法发挥律师的辩护作用，不能更好地维护被告人的合法权益。

(2)虽然六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13

条第2款规定：律师认为侦查机关、人民检察院“收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取，并可以由律师查阅。但是，由于律师不能参加侦查，未能查阅全部案卷材料，因此不可能知道案卷中是否有无罪或罪轻的证据材料，既然律师无法知道，显然无法“申请人民法院向人民检查院调取”。而在实践中，即使律师知道有被告人无罪或罪轻的证据线索，但是倘若公诉人不认为其是主要证据的，仍然会不予提供，因此律师也无法申请调取和无法查阅案卷。

2 调查取证难

(1)辩护律师通过阅卷所获得的证据非常有限。如上所述，依据刑事诉讼法第36条的规定，在审查起诉阶段，律师虽可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件其他证据材料却无法见到。而控方移送的材料中都是指控被告人有罪的证据，律师只能从移送的有罪证据中寻找有利于被告人的证据或进行推理分析。

(2)法律对律师向被害人、证人调查取证设定诸多限制。在侦查阶段，律师虽然能够介入，但没有调查取证权，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押犯罪嫌疑人，并向其了解有关案件情况。在提起公诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权，但是，依据刑事诉讼法第37条的规定，形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位或个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的取证无法进行。所以，相对于被害人、证人向侦控机关提供证据乃是一种义务而言，证人和被害人是否向律师提供证据显然缺乏法律的强制性约束力，导致律师的调查取证在此一方面亦遭致严重阻碍。

(3)刑事诉讼法及相关规定在关于律师的调查取证请求权的规定上也存在缺陷。刑事诉讼法第37条规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。但六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第15条又进一步规定：对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。该条对律师的调查取证请求权以“认为需要”等模糊语言来作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件。对什么情况下检察院、法院应当同意或不予批准律师的调查取证申请，不予批准后的救济程序，如何监督制约检察院、法院行使权力等未作明确规定。

(4)刑法第306条设定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，更使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，顾虑重重，惟恐触犯该条而身陷囹圄，因此不能不在调查取证时浅尝辄止。

3 会见难

在侦查阶段，律师只有会见犯罪嫌疑人、深入了解案情，才能切实履行提供法律咨询、申诉、控告、代为申请取保候审等职责。可以说，律师与在押犯罪嫌疑人会见权是侦查阶段律师所享有的最重要的一项诉讼权利。但是在实践中律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人的权利受到了种种的限制：

(1)虽然刑事诉讼法第96条规定，受委托的律师在侦查阶段“可以会见在押犯罪嫌疑人”，“六部委规定”第11条亦规定： “对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”。但是实践中，律师会见犯罪嫌疑人，无论案件是否涉及国家秘密，都必须向侦查机关申请，而且是多重批准。各地公安机关、检察机关自行规定，律师先向侦查机关递交会见申请，办案人员同意后，由预审部门负责人批准，最后由主管局长或者院长批准。这一审批过程一般需要一个月，大大超过“六部委规定”第11条所设定的“侦查机关应当在48小时内，至多在5日内安排律师会见”的要求。在检察机关的自侦案件中，许多会见的申请往往还不被批准。而且即使是公安机关准许会见的，办案人员仍然以工作繁忙为由一再拖延。甚至有的办案人员故意躲避律师，导致律师往往两三个月还见不到犯罪嫌疑人，无法履行职责。

(2)即使律师的会见要求得到了满足，侦查机关也在律师会见犯罪嫌疑人时设置重重障碍：一些地方侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人要向看守所提供会见内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；有的在场侦查人员还直接发问和插话；一些地方侦查机关不允许律师制作会见笔录；一些看守所要求律师会见犯罪嫌疑人时，由律师自备手铐，会见前先为犯罪嫌疑人戴上手铐；有的地方侦查机关规定律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或者对法律条文本身进行解释；还有的地方看守所采取摄像、录音等监控手段，使律师无法顺利进行正常的会见活动。此外，公安、检察机关一般都对律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间做出限制，规定一个案件会见不得超过两次，每次不得超过15至45分钟不等，使律师会见犯罪嫌疑人后仍然很难了解实情。

(二)刑事辩护律师难保自身合法权益

刑事辩护律师的职责乃是维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，但是我国的刑事辩护律师在实践中上述诉讼权利和执业权利无法获得保障，屡被侵犯，律师的执业风险增加了：

(1)刑法第306条制裁的是“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为，毋庸置疑，能够实施这些行为的主体并不局限于律师，在案件的侦查活动中，侦查人员和检控方接触证据和证人的机会要远远多于律师，从而在理论上能够实施“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为可能性亦大于律师，而且作为国家公权力的行使者，一旦侦控方实施这种行为，则对案件事实真相的查明必定危害更大。在我国的司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象就是侦控方实施上述行为的直接表征。

（2）第306条中所谓“威胁、引诱证人违背事实改变证言”缺乏可操作的客观标准，极易成为检察机关任意追诉律师进行职业报复的手段。实践中，检察机关在不少案例中都以自己一方的证人因律师的调查而改变证言为由，对辩护律师实施拘留或逮捕。

总之，作为专事维护犯罪嫌疑人、被告人合法利益的刑事辩护律师倘若连自身的合法利益都时时危如累卵，在履行其职责时内心惶悚，人们又怎么能够期待犯罪嫌疑人和被告人的合法权益会得到捍卫和彰表?

(三)刑事辩护率连年降低

近几年，我国各级法院审理刑事案件逐年增多，律师人数及其受案量也大大增加，但与此形成鲜明对比的是，律师年人均办理刑事案件数却呈下降趋势，有的地方甚至下降到年人均不足1件。以北京为例，北京的律师业在全国是最为发达的，2000年北京有律师5495人，但是全年办理刑事案件只有4300件，占年度业务的10．2％。人均办理刑事案件从1990年2．64件下降到2000年的0．78件。在北京，目前律师接办刑事案件的现状是：20％的律师办80％的案件。③

就全国总体形势而言，从1980年到1995年，由律师参加刑事辩护的案件占同期法院受理的刑事案件总数的50％左右，占律师同期全部诉讼业务的40％。④这个比例在刑事诉讼法修改后不仅没有有提高反而下降到2001年的30％。⑤当然，据此有人会提出论辩，指出律师业务刚刚恢复时，刑事案辩护曾是律师的主要业务，后来随着业务类型的不断发展，经济案、民事案逐渐增多，刑事案的辩护自然会下降。这的确是原因之一，但是律师辩护率下降到人均年办理不足1件案件这样低的比例，无论从哪个层面而言都是极不正常的。

二、刑事辩护陷入困境的原因

（一）理念迷失

制度构建的技术性层面的优劣固然是中国刑事司法改革以及刑事辩护遭致困境的原因，但是因之我国自身传统诉讼法律文化的长期浸染，而导使当下我国民众中下列现代诉讼理念的迷失乃是根本原因。

1、无罪推定理念

作为现代法治国家普遍承认和确立的一项刑事诉讼原则，无罪推定在现代刑事诉讼中占有地位之重要自不待言，此理念已经成为“刑事程序民主概念的核心”，而刑事辩护制度亦以无罪推定原则的确立为前提：

(1)无罪推定原则确立了被指控人的诉讼主体地位，是其享有辩护权的根据和前提。根据此原则，任何人在未经依照正当程序的司法审判最终确认为有罪之前，有权被推定为无罪。“被指控人并不就是罪犯”这乃是无罪推定原则的首要之义，被指控人被假定无罪的身份使得其可以享有以辩护权为核心的各种诉讼权利，从而真正建立起控辩对抗的诉讼体制。

(2)无罪推定原则设立了证明责任的分配原则。使辩护成为被指控人的权利而非义务。根据无罪推定原则，对被指控人所指控的各种罪行，都要有充分的证据加以证明，不能证明被指控人有罪，被指控人就被视为无罪。这必然引申出证明责任由控诉方承担，而被告人不负举证责任以及疑罪从无的规则。因此在无罪推定原则之下，被指控人所实施的辩护行为，实乃是其的一项权利，而非义务，即使其消极行使，但是倘若控方的证明程度无法达到法定的定罪标准，被指控人仍然被视为无罪。

当下中国的民众、公安司法人员甚至立法者对刑事辩护活动和刑事辩护律师所存有的深深偏见之所以长期存在，实乃是民众既受传统有罪推定思维影响，而无罪推定的理念，没有获得确立和张扬：一个公民一旦成为犯罪嫌疑人或者被告人，基于有罪推定的思维定势，人们在心理上就会认为其就是罪犯，既然如此，那么为被指控人辩护岂非就是在为邪恶开脱?因此不仅刑事辩护行为会遭致非难，人们会为刑事辩护活动设臂重重障碍，而且刑事辩护的律师也被视为在为“魔鬼”辩护从而“与正义无关”了，刑事辩护律师在当下中国的遭遇自然成为必然。

倘若中国的刑事辩护活动意图走出困境，刑事辩护活动和刑事辩护律师能够得到民众的理解和支持，必须要大力宣扬无罪推定观念，舍此所进行的制度建设必定会因为缺乏民众的现实心理支撑而名不副实从而功亏一篑。

2、程序正义理念

程序正义相对于实体正义，程序正义是否达致，衡量的标准乃在于司法判决形成过程中是否遵循正当程序。因此，即使被指控人最终被确认为有罪，但是如果裁判者判决的做出是建立在公平听取控辩双方意见的基础之上，则不仅极大地提升了裁断为正确的可能性，而且亦充分彰显了法治规则下肯认不同利益、不同意见合理存在的社会宽容精神，满足了被指控人渴望被人尊重和重视的心理欲求，从而使该判决能够得到被指控人内心的接受。

毋庸讳言，中国法律文化传统中“重实体、轻程序”的因子不仅导致当下刑事司法实践中刑事诉讼法不能良好地被贯彻，而且亦使程序正义的理念无法获得人们的接纳，反倒是作为衡量实体正义标准的“有罪必罚”观念从来都是大行其道。因此，实践中律师的刑事辩护活动因为有可能使一些犯罪嫌疑人被无罪释放或者减轻处罚从而被视为“站错队”，“替坏人讲话”，等等。殊不知，即使被告人、犯罪嫌疑人真的有罪，哪怕是罪大恶极，依据程序正义的理念，律师的刑事辩护活动也是极有益的。

(二)制度缺位

l 律师权利特殊保障机制的匮缺

刑事诉讼程序发达的英美等国家致力于在刑事诉讼程序中贯彻“平等武装”的原则，即依据辩方力量相对于控方绝对弱小之事实，加强对被告人的特殊保护，使其拥有一些特权，在这些特权中，“被告人有权获得充分的时间和便利进行辩护准备活动”以及“被告人有权获得辩护律师的有效协助”是被告人特权中尤为重要的两个层面。⑥

但是为我国当下从事刑事辩护律师所诟病的是，我国不仅没有建立起律师权利的特殊保障机制，许多在法治发达国家确立的律师权利保障制度在我国处于严重匮缺状态(具体是哪些制度，容在下文中详述)，反而是现行立法中的许多规定刻意限制律师诉讼权利的行使，比如刑事诉讼法中关于律师阅卷权和调查取证权的规定。因此律师权利特殊保障机制的匮缺无疑极为严重地阻碍了中国当下刑事辩护事业的正常发展。

2 中立裁判者在侦查、起诉阶段的缺席

通过检视上述律师在刑事辩护活动中所遭致的困境可见，律师在进行刑事辩护活动中所遇到的困难和阻力大部分来自于作为控方的侦查机关和检察机关。这实乃是在控辩对抗的诉讼体制下，侦查机关和检察机关自身的职业角色和职能定位使然。因为控辩双方在诉讼利益上存在对抗之事实，为了使辩方在侦查阶段和起诉阶段免受控方不合理的处遇，则一方面要尽量减少控方对辩方行使合法诉讼权利的影响力，另一方面在现行诉讼体制下，在辩方尤其是辩护律师的许多诉讼权利——如会见权、阅卷权，调查取证申请权等——的行使依然有赖于控方予以配合的情况下，则当辩方与控方之间就权利的行使产生矛盾和分歧时，赋予辩方向控辩双方之外的中立裁判者寻求救济的机会对于刑事辩护活动的顺利开展尤为重要且必要。但是，根据我国现行的刑事诉讼构造，在侦查和起诉阶段，中裁判者处于严重缺席的状态，这不仅表现为对强制措施以及强制性侦查措施予以控制的司法审查体制在我国没有确立起来，而且亦表现在刑事辩护制度中，当辩护人以及律师的合法诉讼权利被侵犯时，也无法从中立的裁判者那里获得救济，而依然不得不从与之发生冲突的机关的上级主管部门那里寻求帮助。

三、走出刑事辩护困境的路径找寻

刑事辩护律师是被指控人合法权益的捍卫者，因此，特定社会氛围下刑事辩护律师的地位及其享有权利的多寡不仅直接表征该社会中犯罪嫌疑人和被告人的权利保障程度，亦成为一国法治化发展进程的标尺。因此通过对刑事辩护律师的职业角色予以恰当定位，并参照律师权利保障的国际标准切实保障刑事辩护律师的合法权益不失为解决当下中国刑事辩护困境的一个颇佳进路。

(一)刑事辩护律师职业角色的重新定位

长期以来，律师一直被定位为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，此一定位，不仅没有揭示出律师与社会提供其他服务者之间的本质区别，而且亦容易使人们抱持过于强烈的商业获益模式心理来框定律师职业，从而使律师的身份沾染上过重的商业色彩。诚然，刑事辩护律师的执业目的的确首先乃在于谋利，但是基于人的本能，谋利以生存显然在伦理上是极为可欲的，因此这不仅无法推导出律师行为的“纯粹谋利性”结论，而且更不能据此认定律师是“邪恶的护身符”并进而否定刑事辩护律师所具有的其他社会功能。刑事辩护律师正确职业角色的定位实乃是通过法律赋予其的职责即依据事实与法律维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益的积极、完美履行而获得下列角色的担当：

1 刑事辩护律师是人权保障的实践者

刑事辩护律师对保障被指控人基本人权之重要性已有前述，此处不赘言。

2 刑事辩护律师是法治社会的推动者

作为法治国家私权利的民间代表，律师通过发挥其熟稔、精通法律的优势，能够最大限度地帮助私权利制衡公权力，从而推动法治社会的形成进程。

上述两种职业角色定位不仅会使律师形象大为改观，从而增进律师的社会地位，最为关键的乃是民众在获得了对此两种角色的内心体认后亦会形成对辩护制度的心理认同，从而为走出当下中国刑事辩护困境奠定良好的民众基础。

（二）贯彻律师权利的国际标准，切实保障刑事辩护律师的合法权利

一如上述，律师权利特殊保障机制的匮缺乃是当下中国刑事辩护遭致困境的制度性原因之一，因此我国应当贯彻律师权利保障的国际标准，参酌法治发达国家的相关立法经验，通过具体制度的构建与完善，切实加强对刑事辩护律师最易遭受侵害的权利的保障：

1 保障律师的阅卷权和调查取证权

联合国《关于律师作用的基本原则》第2l条要求：主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或者管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。因此为切实贯彻准则的精神，解决律师在刑事辩护活动中阅卷难以及相应的调查取证难的问题，当下我们至少应做以下努力：

(1)为保障律师有充分的阅卷权，应在刑事诉讼法中明确规定： 自法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有到检察院查阅全部案卷材料的权利。包括到人民检察院查阅、摘抄、复印尚未移送法院的本案有关材料。

(2)减少对律师调查取证权的限制，赋予律师更大的调查取证权。现行刑事诉讼法规定，在侦查阶段的律师仅能提供法律帮助，无调查取证权。为了实现控辩平等，除了严格按照有关规定保护律师了解案情、会见犯罪嫌疑人的权利外，还应当赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权。同时，修改《刑事诉讼法》和《律师法》中关于律师调查取证须经有关证人及有关单位和个人同意的规定，明确规定律师有权向了解案情的单位和个人调查取证，单位和个人不同意的，律师得有权向人民检察院和人民法院提出申请。

(3)完善我国辩护律师调查取证请求权制度。必须看到，辩护律师调查取证请求权制度对解决当下我国辩护律师调查取证难的现象以及实现辩护律师在调查取证方面与侦、控机关的平等，具有非常重要的意义。因此，必须对此制度加以完善，关键乃在于检察院和法院在决定是否批准律师提出的调查取证请求方面予以规则细化，明确规定律师提出的哪些调查取证请求法院和检察院必须予以批准，从而通过限制法院和检察院的自由裁量幅度而使律师的该项权利真正得以落实。

2 建立庭前证据展示制度，保障律师通过正当途径获取充分证据的权利

由于律师在调查取证的能力上要远远逊色于侦控机关，因此，律师通过自己的调查取证而获得数量足够充足的能够同控方展开充分对抗的证据，难度颇大。所以，为保证控辩力量平衡的实现，在强化律师现有的调查取证的权能的前提下，使律师能够通过其它的法定渠道获取证据、分享证据资源从而克服其先天调查取证能力的不足，有必要在我国建立庭前证据展示制度。

(1)控方向辩方展示的证据范围应该是特定种类证据之外其所收集的全部证据，即控方应当展示其所拥有的所有有利或不利于被告人的证据，所有可能在法庭上出示或者拟不在法庭上出示的证据。当然，为了保障公正裁判之实现，避免“证据突袭”，应提倡证据展示为双方展示，即控方与辩方所各自收集到的证据的双向展示，但是辩护人所收集到的不利于被告人的证据不在展示之列。

(2)确立违反证据展示制度的程序性制裁措施，即对于检察官应当

展示但是没有展示的不利于被告人的证据禁止在法庭上出示，并可以排除其作为定案的根据。

(3)如果辩护方有足够理由认为控方隐瞒了有利于被告人的证据，则可以向法院提出申请，要求控方予以展示，从而使证据展示的要求一直持续至庭审结束。如果控方不能提出不予展示的法定理由而仍然不予展示的，法官可以自由裁量降低控方现有全部证据所已经达到的证明程度。

3 保障律师的会见权

联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：遭到逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈活的距离以内。上述联合国的相关准则不仅明确了律师享有会见犯罪嫌疑人的权利，而且同时规定了侦查人员在律师会见犯罪嫌疑人时的权利和义务。

我国的律师在刑事辩护活动中所遭遇的会见方面的难题不仅是难以见到嫌疑人，而且即使见到了犯罪嫌疑人也常常因为侦查人员的在场监视而使律师根本无法获取相关的案情和证据。因此，保障律师的会见权，除了要保证形式上会见权，即律师会见犯罪嫌疑人的要求只要符合法律的规定，则任何部门、人员不得以任何借口阻碍，而应给予及时和有效的配合；另一方面亦要保证律师实质上的会见权，即在律师会见到了犯罪嫌疑人时，禁止侦查人员对律师与犯罪嫌疑人之间的交流内容予以监视。对于有违反此规定的行为发生的，律师得向法院申请寻求救济。

4 建立律师刑事辩护豁免权制度，保障律师正当执业权利

《关于律师作用的基本原则》第16条规定，各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或者不适当的干涉；不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁，会受到起诉或者行政、经济或者其它制裁。而在我国刑事司法实践中涉及刑法第306条罪名的错案率和疑案率之高，以及因为该条的存在所导致的律师对于刑事案件的拒斥心理和在刑事案件后的畏葸不前足以表明，律师的刑事辩护活动事实上已经受到了刑法该条的“恫吓、妨碍、威胁”，因此为了贯彻准则，应当废除刑法该条而明确设立律师刑事辩护豁免权制度。

第一，律师刑事辩护豁免权制度设立的场域。

(1)律师刑事辩护之豁免只能发生在执业活动中，非职业活动所引起的刑事责任不能豁免。

(2)只能对在刑事诉讼中从事刑事辩护的律师赋予刑事豁免权，不及民事诉讼中从事民事行为的律师。(3)所豁免之责任。仅指刑事责任，不包括民事责任、行政责任或行业责任。

第二，律师刑事辩护豁免制度的主要内容。

(1)刑事辩护律师在刑事辩护中发表的言论不受法律追究。

(2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示的文件、材料失实时，非故意伪造者，不追究其刑事责任。

(3)律师在刑事诉讼进程中人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。

第三，废除刑法第306条，及予律师公平的社会和诉讼地位

总之，律师刑事辩护豁免权制度的要义乃在于保障律师的辩护活动能够顺利进行，并致力于通过非刑事制裁手段规制律师行为，因此除非律师在刑事辩护活动中所实施的与辩护相关的职权行为已严重触犯刑律，否则不当动辄动用刑事手段对律师辩护行为予以制裁。

5 保障律师寻求司法救济的权利

一如前述，因为控辩对抗之事实的存在，律师的权利在侦查、起诉阶段最易遭致侵害，因此为切实保障律师权利，应当改变当下律师权利被侵犯后无处寻求救济或者只能向侵犯其权利的主管上级机关寻求帮助的局面。为此，立法应当明确规定，倘若律师的上述人身权利、诉讼权利和执业权利在刑事辩护活动中被侵犯，则除可以向有关主管机关反映外，亦可以向法院申请救济，由法院对律师与侦查机关、起诉机关之间发生的纠纷和冲突加以司法裁决。上述规定倘若能够推行，需要对法院在刑事诉讼中的权力予以重新配置，同时，如果能够建立起刑事诉讼中的司法审查机制与之配套，则效果更佳。此举不但可以切实改变当下刑事辩护律师权利屡被侵犯的局面，而且亦可以实现司法力量对侦控机关的制约，进而优化我国当下的整体刑事诉讼构造。

注释：

①为论说简洁，本文中的刑事辩护仅指辩护人辩护的律师辩护，因此本文中的辩护人亦仅指称辩护律师。

②陈景良：“讼学与诉师：宋代司法传统的诠释。”载《中西法律传统》，中国政法大学出版社，2002年再版，第206页。

③胡喜盈，端木正阳：“不敢管‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”， 《中国律师》2002年的第7期。

④《1996年中国法律年鉴》，第181页。

⑤《法制日报》2003年1月13日。

⑥陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第262页。

参考文献

①陈卫东《"3R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社，2004年4月版。