法律责任的构成篇1

一、医疗行为作为公共职业行为的特性

医疗行为是医疗服务行为的简称，是实施医疗服务的具体行动。狭义概念上，医疗行为指的是在合法注册的医疗机构内，医疗者为就医者实施的医疗服务行为。医疗者的职业被认为是公共性的，医疗者从事的是一种公共服务性职业（public call），这是其本质的特性，并由此派生出一系列行为特性。

1、医疗行为的伦理性与道德性。所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，“本着良心与尊严为病人的健康而行医” .医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医疗者的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中。“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”[1]，进而产生法律对他们的要求。

2、医疗行为的风险性与相对确定性。迄今为止人类认识自身的领域仍然十分有限，由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有很大风险性的。但同时无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。有许多疾病以及人类自身已经被科学所认识，并有经过实践检验的比较成熟的医疗技术，因此，在确定医疗者义务的过程中，在宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面-也就是各案的判定上-必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异[2]，使医疗方基本义务不断固定化、客观化，完善其可确定性。

3、医疗行为的高度专业性与技术性。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为，要求从业者有严格的资格限制，经过严格的教育培训，医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，医疗行为的专业性和技术性既包括可编撰的知识，也包括“只能意会，不可编撰的知识”[3].这一方面决定了医疗行为的专业性和技术性只能达到一种公认的相对状态，或最基本的标准状态，难以设定最完善的标准，另一方面也决定了医生由于专家工作的内容高度专门化，医疗方应具有基本的医疗水准，具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由。

4、医疗行为的探索性、侵袭性与追求最大安全性。医学领域是最高深、最复杂、未知领域最多的一门实践性学科，就人类生命活动的规律而言，人类只认识了冰山的一角，但实践中常常需要两害相权取其轻的科学勇气和实践精神，尤其是在医学方法不成熟的领域，医疗行为具有深刻的探索性。而医疗中采用的检查方法和手段，治疗方法及药物对人的身体具有侵入性，又需要严格限制。同时，因为医疗行为常常决定了一个人的生命与健康，又要求其追求最大的成功性和安全性。三者之间是对立统一的，三者达到协调的判断基础就是允许合理医疗风险。

二、医疗方义务的类型化与医疗过错的认定

过错是现代侵权法中的中心概念，是与过错责任原则获得空前的承认并成为侵权法中的主要归责原则不可分的。在过错责任原则之下，行为人之所以受到法律的否定性评价，承担法律上的不利益的根本原因是行为人具有过错，即一种法律上可得非难的心理状态，具有一种“人格过错”。随着过失责任的客观化趋势，对过失的判断各国多采客观化标准，在医疗过失领域不再强调行为人道德的非难性，而着重于医疗行为应符合“平均行为”[4]的规范准则。我国台湾地区通常是透过契约义务的划分（主给付义务、从给付义务、附随义务）对医疗者义务加以类型化。在美国，处理医疗损害（Medical  Malpractice）引发的民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对患者受害者承担侵权责任的演变过程。在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因，而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨。在德国法与日本法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 [5]日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断。据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了利益相反行为与不诚实型。[6]

医疗侵权仅限于过失的过错形式，从归责意义上说，过失的核心在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失责任的依据。注意义务是过错的逻辑前提。

有的研究者将医疗方义务划分为基本注意义务和高度注意义务两种。将基本注意义务分为一般义务和特别义务两大类型。一般义务分为： 1、在紧急情况下不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务； 2、同意治疗患者后对患者进行正确诊断的义务；3、依据诊断结论对患者适当治疗的义务；4、未经患者同意不得任意终止治疗的义务；5、为患者提供合格的药品、医护人员及医疗设备的义务；6、为取得患者承诺而做的说明义务；7、指导患者进行疗养的义务；8、转诊或转院的说明义务。特别义务，是无法按医疗过程加以划分的义务，主要有关于病人病历资料的妥善记录和保管义务； 保守病人秘密的义务；掌握现今通常医学知识与技术的义务。将高度注意义务分为：1、依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗，该项依据个案患者对医疗者的高度信赖加以确定，与基本注意义务的区别在于对医疗者有更高更严格的要求 ；2、掌握当前最先进的医学知识与技术的义务。[7]

笔者认为以上这种划分只是揭示了医疗方义务的一些表面特征，不够全面和深入。笔者认为，考量注意义务应当包括三个层面：

1、注意标准-即应当注意的问题，有那些注意义务？2、注意可能-即能否注意的问题，注意能力怎样，是否可以预见、可以避免？3、没有注意-即注意义务的违反？ 能够注意且没有注意就构成归责意义上的过错。根据以上思路考量医疗方注意义务：

注意义务在横向上可以划分为三个方面：一是正方向的治疗效果追求义务。即对患者人格尊重，对患者生命和健康利益的高度责任心，以专业技能和敬业精神追求病人的健康和生命安全，不作为、迟延作为、不适当作为都构成注意义务的违反；二是反方向的医疗危险预见义务。即预见和防范不合理的医疗危险。可估计的危险是可以预见的危险，潜在的而且是稀少的危险是难以预见的危险；三是反方向的医疗危险结果避免义务。即尽一切可能避免医疗行为造成医源性的患者健康生命的不利益状态。

注意义务在纵向上可以划分为两个层次：一是专业基准注意义务，二是最善之注意义务两个层次。“专业基准注意义务”主要考量的是基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、患者对医疗者的基本信赖以及对患者参与权最基本的尊重等因素：“最善之注意义务”考量的因素是弹性的，法官可根据个案具体判断，考量的主要因素是新兴的医学伦理、医疗活动的高风险性、患者在特定情境下对医疗者的高度信赖以及对医疗者自主权相当程度的尊重。

第一层次：专业之注意义务和专业之注意程度-要求医疗者在专业技能上符合“专家集团平均人”专业水平，在注意程度上尽到所属“专家集团平均人”水平的审慎注意。专业技能，也就是具备基本的注意能力，专业技能的标准就是“医疗水准”。即医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。医疗者工作内容高度专门化、技术化，要求高度的能力与专业技能，对于工作具备最低基准的能力的保证。通常是特定医疗方法已被客观肯定，且被普遍化的接受，并达到期待可被一般执业医生所知悉和运用的程度，成为该医疗状况的医疗水准。以“医疗水准”作为判断过错的标准，已是日本学说及审判实务的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”[8]审慎注意，也就是达到基本的注意程度。包括注意追求正方向医疗效果和注意防范反方向医疗危险。在基本的注意能力具备前提下，达到“合理专家”标准的审慎注意。

第二层次：最善之注意义务和最善之注意程度-要求医疗者尽力趋向就医者高度信赖和尽力遵从医者良心、追求最大健康利益的医学伦理。是比照专业注意义务和标准，在特殊情况下的注意义务。未尽到特殊情况下的注意义务也构成过错。具体包括四种情形：

其一，高度专业水准。一般指的是医生专业资格和专业能力得到一定范围公认和信赖，高于一般专业水准，是在一定医疗领域的专家，并获得高度信赖。比如专家门诊而就医者也会给予不同的期待程度和信赖程度作出不同的选择。这种情形下，应认为其注意能力高于一般专业水平。[9]其二，最佳判断。当医师的专业判断能力高于一般专业标准，而该医师应当预见一般标准所要求的治疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求应高于一般专业标准。必须依其能力作最佳判断，尽到“最善之注意义务或完全之注意”[10]方可免责，这是医疗方对受医患者的的特定义务决定的。应当注意的是，“最佳判断”法则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。其三，紧急状况。在医疗尝试情况下和紧急医疗状况下，由于条件和时间的限制，可以成为缓和注意义务的客观条件。但只是确因客观条件限制无法注意才能免责，必须具体分析具体情况。对于医学尝试，医生应对患者履行告知义务，患者在获知风险的前提下承诺接受，医师应进行必要充分的比较论证，考虑患者病状体质、医院设备、医生能力、可能的危险，准备相应应急措施，最大程度地避免和降低医疗风险。其四，特殊体质。患者的特殊体质应当是医疗中考虑和了解的因素，因为未考虑到也属于未尽到注意义务的范畴。虽然有的情况下患者体质不寻常，但非常异常的体质毕竟是少见的。比如注射青霉素过敏试验的过程中患者突然过敏死亡，如果医疗方充分问诊了解，并注意预防措施的常规准备，最大程度的降低和避免风险，才是尽到最善之注意义务。

三、医疗过错的反方向证明

2002年4月1日起生效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有的学者和实务界同仁认为因为举证责任倒置的确定，医疗侵权责任已经演化为过错推定责任归责原则了。笔者不同意这种看法，笔者认为，归责原则是侵权责任的核心，医疗方承担侵权责任应当以过错原则为归责原则，至于举证责任的问题只是一种诉讼法领域的推定法则诉讼学方法，并没有改变医疗过失侵权诉讼中实质性的过错责任归责原则。

举证责任倒置的规定平衡了医疗方和患者之间信息不对称、证据距离差距大的状态，也有助于避免“沉默共谋”现象，凸显民法权利救济的便利和公平理念。过错证明和因果关系证明适用举证责任倒置就是由被告承担反驳性主张的举证责任，以直接否定对方积极主张的特定裁判效果追求，即所谓“反方向行使”，否定过错成立、否定因果关系成立的证明机制。只要有过错或者因果关系一项要件被证明可推翻，医疗方就不构成侵权。

医疗方举证如果不能证明无过错，即依照推定法则认为有过错[11] .被告提出抗辩理由证明自己没有过错的情况主要是：

1、医疗行为符合专业水准并善尽专业注意义务。在医疗的综合流程过程中，医疗方诊断、检查、治疗、手术、护理等环节均符合医疗常规和就医者疾病和身体状况。医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。符合专业技能医疗水准要求善尽审慎注意义务和最善之注意义务要求。

2、可容许的合理医疗风险。合理风险是医学科技发展水平不能达到的风险。无法预料，不能避免。医学的进步需要相应医学风险的承担，这种医学风险既是医疗方承担的也是患者在作出利益最大化选择的前提下承诺承担的风险。仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。

3、知情同意。比如患者不能对自己充分知情的、作为必要治疗手段的器官缺失造成的身体损害主张损害救济。但医疗方必须充分履行告知和说明义务并取得患者同意，否则不构成知情同意。对于医疗方充分履行了告知义务，患者承诺同意治疗方法的，应当理解为患者承诺的是接受合理治疗方法，且不能抵消医疗方作为专家的高度依赖和技术性。承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。

4、患者本身主要过错。只有这种过错是引起不适当后果的直接、主要和不能免除的原因才属于主要过错。在有的情况下即使患者本身有不配合治疗、甚至放弃有效治疗方法等过错，但也应分析具体情形，不能因此全部免除医疗方的告知义务和适当治疗的相应义务。

5、医疗意外。主要指的是不能预见和预防的并发症、难以预知的患者特殊体质、不能预见和避免的意外情况。在医疗实践中，医疗意外有多种情况，《江苏省医疗事故处理办法实施细则》规定了8种医疗意外：病情危重，抢救过程中发生死亡或者术后出现后遗症；由于手术部位严重粘连，解析关系不清或畸形等，导致手术操作困难，损伤周围组织；按技术操作规程进行手术，手术后发生粘连等影响生理功能；病人体质低下或患有潜在性疾病，术后发生切口裂开、切口出血、吻合口萎缩、继发性感染；在药物正常剂量治疗过程中，病人发生严重的副反应或药物过敏；在医疗过程中，病人属特异性体质，目前医学科学技术上难以解决发生的损害；在医疗过程中，发生难以预料的突变；按操作规程进行肝、肾、心包等重要脏器穿刺及心导管、各种窥镜等特殊检查时发生的意外。这种类似规定对于诉讼有一定借鉴意义，但必须明确，这种规定并不具有据此免责的当然效力。

目前在医疗事故鉴定领域医疗意外已经出现滥用的倾向，成为一些医疗机构或人员免除责任的一个常用手段。现代医学研究和法学研究观点证明一般医疗意外，是就医者的特殊体制、病情和异常反应素质所导致的结果，但是不应完全对此适用不可抗力学说绝对免除法律责任，因为：现代医学经过大量的经验积累，已经对常见的易引起过敏反应的药物有充分的认识，并从临床治疗上进行了规范制定，在药物说明书中予以说明，以此引起医疗方的高度注意。经过临床治疗和社会生活活动，不少患者已经知晓自己对某些物质存在过敏状况，能够提供警觉与依据，因此高度重视问诊是医疗者的义务。另外有的医疗意外是没有严格按照医学操作规范要求所导致。因此，必须严格审查判断是否医疗意外，医疗意外是否属于免除法律责任条件。主要是：1、有无充分履行预见危险发生和防止危险结果发生的义务。2、有无充分行使告知危险发生的义务。3、实施的医疗行为是否符合医学诊疗的要求。[12]

四、因果关系：“一个可能性的判断过程”

因果关系是过失侵权责任构成的中心环节。所谓侵权行为法上的因果关系，是指致害行为或物体与损害之间的客观联系，是归责的客观基础。也因其复杂性和争议性，因果关系被称为侵权行为法的“幽灵”。

英美法系由于在审判中实行陪审员制度，在因果关系的认定上，发展起了两分法：事实上的原因（事实因果关系）和法律上的原因（法律上因果关系）。事实因果关系认定主要的理论是必要条件理论（即若无则不规则）和实质要素理论，法律因果关系的认定主要有直接结果理论，在实践中受到可预见性理论的修正，可预见性理论主张，过失侵权人只对可预见的损害承担责任，且要对全部可预见的损害承担责任。可预见性理论使过错责任归责原则在侵权法中得到了很好的体现。

大陆法系因果关系理论经历了“条件说—充分原因说—相当因果关系说”的大致发展脉络，其间也出现了法规目的说和义务射程说。其中相当因果关系说在德国、奥地利、葡萄牙等很多国家处于主导地位。德国法通说将因果关系区分责任成立因果关系和责任范围因果关系，关于相当因果关系说在德国实务上采所谓“客观事后判断”标准，以“最适之判断者”和“经验的判断者”作为础[13].日本侵权行为法因果关系认定理论结构采用与英美法相同的两分法结构，即将因果关系之认定分为事实因果关系的认定和法律因果关系的认定两个步骤，在事实因果关系的认定方面，主要遵循“若无则不”规则，而在涉及复合因果关系这类复杂的因果关系认定问题时，日本学者并未采纳实质要素理论，而是引入了侵权行为法的目的性考察，在法律因果关系的认定方面，相当因果关系说为日本学界及实务界所普遍接受的主导理论[14].

法律责任的构成篇2

司法机关追究犯罪人刑事责任的意义，惩罚只是手段，改造才是目的。因此，“罪过是行为人承担刑事责任的根据。”⑩⑥事实总和根据说。该说认为，刑事责任的根据是决定刑事责任质和量的一系列事实的总和。具体包括三个方面:(i)犯罪构成事实。这是刑事责任最主要最基本的根据，是决定某种犯罪行为承担刑事责任的基本事实。犯罪构成以外的其他案件事实，如犯罪动机、手段、时间、地点、环境、条件.象、损害程度、犯罪人身份、犯罪人生理上特殊情况等。这些虽对刑事责任的存在和性质没有决定作用，但对于全面衡量犯罪的社会危害性和犯罪人的主观恶性，解决刑事责任的一些具体问题有着重要意义。(3)案件以外的直接或间接影响刑事责任的主客观事实，主要包括犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度和社会治安形势。这些事实对于确定刑事责任的程度有着一定的影响和作用。三个方面有机结合，共同说明和解决有关刑事责任的一系列问题。这既体现刑事政策精神，又符合刑事法律的规定，也是司法实践经验的总结和概括。⑧还有的学者对构成刑事责任的事实根据的事实进行了层次的划分，认为刑事责任的事实根据包括两个层次的法律事实，即“决定刑事责任有无的法律事实”和“决定刑事责任程度的法律事实。”。

二、刑事贵任的法律学根据

上述观点大多只是从某一方面而不是从多个方面探求刑事责任的法律学根据，因此，难以获得对刑事责任法律学根据的全面性认识。刑事责任法律学根据的多方面性表现在，它既有实质根据，又有法律根据与事实根据。

为什么刑事责任的法律学根据会有诸种表现呢?这是因为刑事责任是由犯罪发生的客观事实引起的，没有犯罪发生的客观事实也就谈不上追究刑事责任。追究刑事责任要有事实根据。但是，仅有事实是否能成立犯罪呢?

显然不那么简单。根据罪刑法定原则，客观存在的事实必须与法律规定的具体犯罪构成特征相符合，才能成立犯罪，也才能追究刑事责任，这就出现了法律根据间题。

我们把“以事实为根据，以法律为准绳”作为追究犯罪的一项基本原则道理也就在这里。为什么某种事实、法律能成为刑事责任的事实根据、法律根据呢?这就必然牵涉到刑事责任法律学根据的深层次问题—实质根据问题。那么，刑事责任的事实根据、法律根据和实质根据又分别确指什么呢?下面将一一阐释。

(一)事实根据刑事责任的事实根据，是指反映犯罪的社会危害性质及其程度的主、客观事实总和。如果从质和量上划分，它可以分为决定刑事责任存在(有无)的根据(质)和决定刑事责任大小的根据(量)这两个方面。决定刑事责任存在的根据实际上等同于认定犯罪根据。那么，决定刑事责任存在的根据到底是什么呢?笔者认为，是犯罪构成事实，或曰现实的犯罪构成，而不能笼统地说是犯罪构成。关于犯罪构成是不是行为人负刑事责任的根据问题，无论在前苏联，还是在我国都曾引起过长期而激烈的争论。经过争论，人们发现:“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这个曾在前苏联刑法学界得到最广泛承认，在我国刑法学界也具有权威性的传统命题本身可能具有几种含义，而且有不明确、不妥当之处。至此，前苏联和我国刑法学界出现了一个惊人相似的地方，即对犯罪构成的认识开始分化:一派认为具僻4EW构成仅是理论范畴;另一派认为犯罪构成是个法律概念、法律模式，提出犯罪行为是刑事责任的事实根，犯罪构成是刑事责任的法律依;⑩第三派认为犯罪构成是法律事实，等同于具体的犯罪行为。现在看来，这一传统命题的主要缺陷是没有把法定犯罪构成即概念上的犯罪构成与符合法定犯罪构成概念的客观事实即现实的犯罪构成(犯罪构成事实)严格加以区别，因而导致了理论上的混乱。实际上，在讲到犯罪构成概念时，有两种意义上的犯罪构成，一种是刑法所规定的法定的犯罪构成，一种是客观存在的现实的犯罪构成。二者是一般与特殊的关系。刑法上关于各种犯罪构成的规定，只不过是以概念的形式反映现实生活中的犯罪构成事实。将刑法上规定的犯罪构成与社会现实生活中的犯罪构成严格加以区别是非常必要的。我国许多刑法论著往往把二者混为一谈，结果导致了不必要的争论和理论上的混乱。西方刑法学者早就认iy倒这种区分的必要性和重要性。系统的犯罪构成理论的开创者、德国著名的刑法学家贝林格从一开始就强调要区分概念性的构成要件与具体的构成要件。梅耶尔也认为要区别法律性的构成要件与事实性的构成要件。总之，作为决定刑事责任存在的事实根据的犯罪构成是客观存在的现实的犯罪构成，即犯罪构成事实，而不是刑法所规定的法定的犯罪构成。刑事责任的产生与存在，是由现实的犯罪构成所决定的;作为抽象的法律规定本身，法定的犯罪构成并不能直接成为刑事责任发生的根据，它本身只是法律上的一种假设、一种可能性，只是为确定这种根据提供了一个法定的标准，因为“只有这些规定遭到破坏时，责任法才发生效力”。⑧“犯罪构成是刑事责任的唯一根撂，这一命题，由于既没有又梢B罪构成作法定的犯罪构成和现实的犯罪构成之分，又没有对刑事责任的根据作事实根据和法律根据的区别，故难免受到人们的非议。

任何事物都是质和量的统一。刑事责任的事实根据不仅指决定刑事责任存在的根据，它还包括决定刑事责任大小的根据，因为如果刑事责任的事实根据仅指刑事责任存在的根据，而不反映责任的量，就无法表现刑事责任的后果刑罚或其他刑罚外处分。犯罪构成事实是行为人负刑事责任的最主要的根据，它决定着刑事责任的基本的量。除此之外，影响刑事责任大小的还有一些其他因素，即犯罪构成事实以外的其他反映犯罪社会危害性的事实。这些事实虽然不决定刑事责任的存在与否，但却对刑事责任的量的增减起着十分重要的作用。这些事实主要包括:①法定的从轻、减轻、免除或从重处罚的情节事实。如:自首、累犯、主犯、从犯、胁从犯、预备犯、未遂犯、中止犯、教唆不满is周岁的人犯罪的等等。②司法中的酌定情节事实。如:犯罪的动机、犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度;犯罪的时间、地点、手段.x1象、后果等。最后说明两点:一是虽然在刑事案件中，除了犯罪构成事实外还有大量事实，但并不是一切事实都影响刑事责任的程度，只有那些与案件有联系，能说明行为的社会危害性(包括行为人的人身危险性)的事实，才能起到作为刑事责任根据的作用。二是如犯罪构成事实以外的影响刑事责任程度的因素太多，刑法不可能一一加以抽象并规定其中，而只能将常见的、主要的因素如累犯、自首等事实进行抽象并加以规定。为更准确地反映行为人的刑事责任程度，以更好地体现罪刑相适应原则，我国刑法典为解决这一问题采取了下述办法:即在刑法分则中对每一犯罪规定了相XtA定的法定刑，以体现犯罪构成事实以外的因素对刑事责任的影响，使司法机关能够根据案件的具体情况，行使裁量权。此外，刑法典第63条第2款还规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这从一个侧面说明刑法典允许司法机关根据案件的具体情况来确定刑事责任的程度。可以这样说，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条的规定，实际上为犯罪构成事实以外的因素作为确定刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。

(二)法律根据对刑事责任的法律根据可作广义和狭义之分。从广义上说，刑事责任的法律根据是追究或承担刑事责任所应遵守的各种法律规范。在我国，主要是指刑法、刑事诉讼法及监狱法等等。

首先，刑事责任是实施违反刑法规范的行为人应当承担的一种法律责任。而国家审判机关要追究行为人的刑事责任，就必须先得查明行为人的行为是否符合刑法规范规定的、构成某种犯罪必备的要件，是否具有刑事违法性，并依据刑法作出分析判断。因此，刑法就成为刑事责任的一个法律依据。具体说来，刑法既包括刑法典，也包括刑法典颁布后全国人大常委会通过的一系列修改、补充刑法的规定或决定，以及国家颁布的民事、经济、行政等法律、法规中的刑法规范，即附属刑法。

其次，追究行为人的刑事责任，还要通过一定的刑事诉讼活动来完成，这就要求必须有诉讼法上的依据。因此，刑诉法便成为追究刑事责任的又一法律依据。

再次，刑事责任的追究，不仅仅是确认刑事责任的问题，更重要的是实现刑事责任的间题，而刑事责任的实现同样要“有法可依”。监狱法及其他关于罪犯改造的法律规定便是我国实现犯罪人刑事责任的法律依据，它们具体规定了实现刑事责任过程中国家与犯罪人的各项权利与义务，规定了实现刑事责任的根本措施与方法。

此外，最高人民法院、最高人民检察院对刑法、刑诉法、监狱法的司法解释也是刑事责任的法律依据之一。我们研究刑事责任根据的根本目的，是要具体地而不是泛泛地说明行为人应否负刑事责任以及负多大刑事责任，因此需要对刑事责任的法律根进行“微观”上的探查，狭义上的研究。狭义上的刑事责任法律根是指与刑事责任的事实根据相应的决定刑事责任有无及大小的法律根据。

先看决定刑事责任有无的法律根据。笔者认为，决定刑事责任有无的法律根据是刑法规定的法定的犯罪构成。这里涉及两个间题:一个是犯罪构成的性质问题，即它到底是不是法律规定?另一个问题是犯罪构成能否作为刑事责任的法律根据。

关于犯罪构成的性质，我国刑法学界主要有理论说、法律说和折衷说之争。理论说认为，犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践对法律条文所作的解释，因而是一个理论概念。法律说认为，犯罪构成是刑法所规定的主客观要件的总和，因而是一个法律范畴。折衷说则认为，犯罪构成既是一种理论又是法律规定，两者是统一的。鉴于上述争议，笔者认为，应当将犯罪构成与犯罪构成理论加以区别。犯罪构成本身是法律规定，因而具有法定性。我国刑事法律中虽然只规定了犯罪的一般概念而没有规定与之相对应的犯罪构成的一般概念，但这并不意味着犯罪构成没有法律依据，不具有法定性:①从根本上说，犯罪构成只不过是从另一角度即从犯罪自身的结构与性能来阐明犯罪的概念。因此，犯罪构成是以刑法规定的犯罪概念为其法律依据的。无论是犯罪构成的一般概念或者是各个具体犯罪构成的概念都是如此。②犯罪构成的各个要件，都是由我国刑法加以规定的，即众多的事实特征，必须经由法律的选择，由我国刑法加以规定，才能成为犯罪构成的要件，而不是由哪个刑法学家或者哪个审判人员随意确定的。③犯罪构成要件的法定性与行为的刑事违法性是完全一致的，具备犯罪构成就具备了犯罪的法律属性即刑事违法性;不具备犯罪构成则不具有刑事违法性。根据犯罪构成追究刑事责任，与根据刑法规范追究刑事责任并没有质的区别，二者是完全一致的。何谓犯罪构成理论呢?服胃犯罪构成理论是以刑事法律规定的犯罪构成作为研vt象而形成的有系统的结论，是5(li去律上的犯罪构成进行利学研究的成果。

由于理论上的犯罪构成并不是刑法的规定，因而它本身并没有法律效力，也不能成为刑事责任的根据。

刑事责任产生于犯罪，而一定的社会危害性是犯罪最基本的特征和属性，没有一定的社会危害性就没有犯罪，也不会发生刑事责任问题。但社会危害性是一个非常抽象和宽泛的概念，它只有获得法律上的表现才能成为衡量刑事责任存在与否的标准，这既是社会主义法制原则的要求，也是司法实践的需要。这个法律上的表现便是刑法规定的法定犯罪构成。为什么犯罪构成能够体现犯罪的社会危害性呢?这是因为刑法规定的犯罪构成要件是社会危害性及其程度具有决定意义，并为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征进行抽象概括的结果。不是任何犯罪事实都可以成为法定犯罪构成要件的抽象对象，只有那些决定犯罪本质特征即犯罪的社会危害性的事实，才能成为法定犯罪构成要件的抽象对象。因此，犯罪的社会危害性是犯罪构成的基本属性。

根据犯罪构成所认定的犯罪，必然具备犯罪的社会危害性。由上面的分析可以看出，刑法规定的法定犯罪构成是决定刑事责任有无的法律根据。

决定刑事责任的法律根据是法定的犯罪构成，那么，决定刑事贵任量的法律根据是什么呢?由于犯罪构成事实不仅决定着刑事责任的质，而且决定着刑事责任的基本量，因此，决定刑事责任质的法律根据也便是决定刑事责任量的主要的法律根据。除此以外，其它决定刑事责任量的法律根据有:有关法定从轻、减轻、免除或从重处罚情节的法律规定。另外，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条规定，实际上为犯罪构成以外的因素作为刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。

(三)实质根据刑事责任法律学意义上的实质根据是从法律学的学科角度说明，罪应负刑事责任”这一法律原则的根本理由。笔者认为，刑事责任法律学意义上的实质根据是犯罪的社会危害性。

第一，犯罪的社会危害性是犯罪的本质特征，它决定着刑事责任的产生。犯罪和刑事责任具有前因后果的关系。犯罪是刑事责任产生的前提;刑事责任是发生犯罪后的法律后果，是国家又梢已罪所作出的否定性法律评价。

而国家之所以对犯罪作出否定性的法律评价，是因为犯罪具有这样一个本质属性，即严重的社会危害性，它是犯罪的实质内容和最基本的特征.将犯罪的社会危害性视为刑事责任的实质根据，充分体现了刑法的阶级本质。

为适应国家的政治、经济发展需要适时地将一些原来不认为是犯罪的有害行为规定为犯罪，并进而追究刑事责任，同时把一些原属犯罪的行为视为无罪从而使行为人不负刑事责任，这都是由刑事责任的实质根据—犯罪的社会危害性所具有的历史易变性决定的。

第二，犯罪的社会危害性是衡量行为人应否负刑事责任以及负多大刑事责任的实质尺度。刑法规定了犯罪的实质性概念，将犯罪的社会危害性作为本质特征，进而对刑事责任的有无作出实质性的衡量。追究行为人的刑事责任，不仅要指明其行为违反了刑法规范而构成了犯罪，而且还要确定其行为是构成重罪还是轻罪，应负多大的刑事责任以及给予何种及什么程度的刑事制裁。所有这些，仍需要以行为的社会危害性及其程度为尺度作出评判。

以上我们讨论了刑事责任法律学意义上的根。从讨论中，我们可以看出两点:

第一，上述三种根并不是孤立的，也不是矛盾的，三者是辩证的统一关系。追究刑事责任的事实根既包含了刑事责任的法律根据，也包含了刑事责任的实质根据。

第二，刑事责任的根据显然有着与民事责任根据不同的特点。在民法上，虽然自罗马法以来世界各国立法多以过失责任原则为民事责任的一般原则，也就是说，民事责任的根据也要求行为人有违法行为、损害结果，而且要具有故意或过失，但到上一世纪，又出现了无过失责任、公平责任等作为特殊侵权行为民事责任所适用的原则与之并存，也即在某些情况下，即使行为人主观上并不具有故意与过失，根据法律规定也要承担民事责任。而且，民法上xf#意与过失的区分并不象刑法上那样对责任的承担者具有非常严格的意义。刑事责任的目的主要在遥比你招日罪人的惩罚，以预防和做戒将来，因而过错程度不但关乎犯罪人的受刑，而且关乎对他的改造。而民事责任的目的主要在拐寸已经造成的权利损害或财产损失给予填补和补救，使其恢复原状，因而过错程度对于受损害的一方当事人来说，并没有多大的实际意义。由此可见，刑事责任的根据是主客观统一的;而民事责任的根据基本上是客观的。

三、学术观点评析

关于“犯罪根据说”。从广义上讲，这种说法并无不当。我国刑法总则第二章第一节“犯罪和刑事责任”，就是解决刑事责任根据间题的。从这一节的规定中，我们不难看出，刑法第13条犯罪概念的规定，是从总体上解决刑事责任根据。也就是说，只有符合刑法第13条的犯罪行为，才是刑事责任的根据。但这种说法只是说明了犯罪与刑事责任之间的最基本的关系。而我们研究刑事责任根据的目的，主要不是为了说明刑事责任与犯罪之间的基本关系，而是要进一步具体说明行为人应否负刑事责任，以及负多大刑事责任的基础、依据问题，说到底是要说明行为构成犯罪、构成何种程度的犯罪的基础、依据问题。这样看来，将刑事责任的根据笼统地归结为犯罪，就显得过于抽象。这无论对于刑事立法，还是对于司法实践均无多大实际意义。

关于，罪行为根据说”。这种提法也欠妥当。因为砂林胃“犯罪行为”的提法，其词意是含混的，人们一般从两种意义上加以理解，一种理解是，罪行为是一切犯罪的共同要件，并在犯罪中居于首要地位一、种意义上的犯罪行为只是暂时排除行为主体与行为意识之后，呈现的纯客观的身体外部动作，它只是犯罪构成客观方面的要件之一，因而不能作为追究刑事责任的根据，否则就是“客观归罪”。对“犯罪行为”一词的另一种理解是:“根据刑法第13条的规定，犯罪行为就是依照法律应当受刑罚卿的行为”，⑩这里肺胃犯罪行为实际上等同于犯罪本身，因为刑法第13条并没有使用“犯罪行为”一词，而是使用的“犯罪”一词。显然，第二种意义上的犯罪行为是指符合犯罪构成诸要件而成立的犯罪行为。不过，这种意义上的犯罪行为与犯罪概念一样，实际上是包含丰富内容同时又非常抽象的概念。因此，用它作为追究刑事责任的根据，仍然无助于刑事责任问题的具体解决。

关于“罪过根据说”。在主张该说的前苏联学者那里，“罪过”一词有广狭之分。狭义的罪过是故意和过失的类概念;广义的罪过是作为刑事责任的一般根据的罪过，它“本身也包括作为犯罪主观方面的罪过，但它还包括其他许多内容”，⑧即不仅包括犯罪的主观方面，而且也包括对行为的评价等客观内容。笔者认为，前苏联学者把广义的罪过作为刑事责任的根据是不妥的。根据通行的解释，刑法学中所说的罪过就是指故意与过失。将罪过的概念作广狭之分，把罪过的概念搞得过大振佳以令人接受的。再说，这种分为二种罪过的做法，根据何在也并不明确。再者，广义的罪过到底包括R陛内容，也难于理解，正如前苏联有的刑法学者指出的那样:“鸟捷夫斯基所理解的作为刑事责任一般根据的罪过，成了一个相当含糊不清的概念。，，⑧我国学者在主张罪过根据说时，并没有对“罪过”一词作超出通行意义的扩张解释。但他们所主张的罪过根据说同样是不合理的。纵然罪过是犯罪构成的要件之一，但只有罪过而不具有犯罪构成的其他要件，并不能成立犯罪。犯罪构成是一个由相互联系、相互作用的诸要件组成的有机整体。在这个有机整体中，缺少其中任何一个要件，其他因素就不再起作用。因此，把罪过作为刑事责任根据显然是不妥的。这种做法实在是有“主观归罪”之嫌。

法律责任的构成篇3

一、“构成要件思维”与法律解释的跟进

在成文法国家，法律规范是指通过法律条文表现出来的、规定社会关系参加者某种法律权利和义务，具有严密内在逻辑结构的特殊行为规范［1］，法律规范依赖于法律条文的表述，法律条文表述的主要内容也就是一些规定法律权利与法律义务的法律规范。法律规范作用于特定的社会关系便可实现对特定社会关系的调整，达到一定的法律效果。一定法律效果发生的前提条件，常被人们称之为法律构成要件（简称构成要件），譬如一般民事侵权的加害人对受害人承担民事法律责任的“法律效果”一般应具备这样的四个前提条件：加害行为的违法性、损害后果、加害行为与损害后果之间的因果关系、加害人的主观过错［2］80。这四个前提条件我们将其称为一般民事侵权责任的法律构成要件或一般民事侵权责任的构成要件，这些构成要件其实就来自于人们对相应的法律规范或法律条文的归结。

基于对发生某一特定法律效果的追求，人们逐渐习惯甚至依赖于从法律规范或法律条文中去归结相应的法律构成要件，并不断使之类型化、模式化与常态化。一旦生活中出现某种类型的案件，人们首先想到的便是要通过这种类型化、模式化的法律构成要件去分析思考案件，看是否能达致该种特定的法律效果。这种从法律规范或法律条文中归结法律构成要件，再把法律构成要件用于分析解决某类案件的思维方式笔者就将其称之为“构成要件思维”，譬如前文分析的一般民事侵权责任的四个构成要件，就源自于人们对相应法律规范或法律条文的归结，之后但凡涉及此类一般民事侵权的案件，人们便直接运用这一构成要件加以模式化思考，看是否能达致追究加害人民事责任的法律效果，进而轻松地解决案件。

呈现在我们眼前的法律规范或法律条文往往种类繁多、形式分散且内容庞杂，当我们在分析、思考某一法律案件的时候，相关与不相关的法律规范或法律条文可能一起呈现。只有经过审慎辨别，我们才能确认哪些与本案相关，哪些无关，从而剔除无关的法律规范或法律条文，仅针对相关的法律规范或法律条文进行归纳、分析、判断与推理。这样的经验过程不断重复后，人们便可类型化地提炼出一些思维模式，然后直接依赖这个模式，单刀直入寻找模式所规定的要件。“构成要件思维”就是这样的一种模式化思维。

“构成要件思维”成了一种法律人的职业思维、固定思维与模型思维。于是，问题也就接踵而至：由于法律规范或法律条文囿于自成体系的表述方式，有时并不能直接、对应、清晰地表述某些或某一法律构成要件，或者说法律规范或法律条文往往会很模糊或有歧义，某些或某一法律构成要件并非就能一目了然，于是“构成要件思维”就可能受阻，由此基于构成要件的法律解释便日渐兴盛。

一部新法的出台往往能引起人们“构成要件思维”的兴奋，刺激人们对相应法律构成要件的归结兴趣，一旦出现法律规范或法律条文的模糊或歧义问题，基于构成要件的法律解释也就相随而来，诸如解释某类责任的法律构成要件究竟有几个？是哪几个？哪一些法律规范或法律条文分别体现了这些法律构成要件？每一法律构成要件又该如何理解？如此，法律实施起来便有可能变得更加顺利。

基于“构成要件”的法律解释方法能够良好适应人们的“构成要件思维”。实际上，一些学理解释往往就是走的基于“构成要件”的法律解释路子。笔者也希望这种基于“构成要件”的法律解释能被大量推广应用到正式的法律解释中，让正式的法律解释尽量直截了当、明白无误地围绕各“构成要件”来展开，进而解决诸如文中所重点论述的“行为违法性要件”需要还是不需要的论争。

二、环境侵权责任“行为违法性要件”的立法冲突与行政解释的回应

前文已经提到，一般侵权行为的民事责任的构成要件有四个：加害行为的违法性、损害结果、加害行为与损害结果之间的因果关系、加害人的主观过错。由于环境侵权是一种特殊侵权行为，适用无过错责任原则，而无过错责任原则的一个重要特征就是把加害人的主观过错排除在其构成要件之外。因此，环境侵权民事责任的构成要件只有三个：加害行为的违法性、损害结果、加害行为与损害结果之间的因果关系［2］80。环境侵权行为是一种现代社会所特有的新型侵权行为，具有与传统侵权行为迥异之性质，一些学者提出了“行为违法性要件不要说”［2］80,84-87，当然也有学者针锋相对提出了“行为违法性要件说”［2］83-84。所以，“行为违法性要件”的要还是不要［3］也就成了一个聚讼纷纭的问题 ［4］。

从现行立法看，中国《民法通则》与《环境保护法》的相关立法的确存在一些冲突。中国1986年制定的《民法通则》第124条有如下规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”一看便知，本条省略了主语“污染者”（《侵权责任法》第65条所称），所规定的“污染者”必须为之承担法律责任的行为为“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害”的行为。详言之，“污染者”须为之承担法律责任的行为必须同时满足两个基本条件：（1）违反国家保护环境防止污染的规定；（2）污染环境造成他人损害。由于“污染者”实施的是“污染环境造成他人损害”的行为，往往也就被称之为环境侵权行为，再加之本条规定的“应当依法承担”的法律责任为“民事责任”，所以本条所称的法律责任也就被称之为环境侵权民事责任。根据环境侵权民事责任的构成要件之一“加害行为的违法性”来分析，恐怕“违反国家保护环境防止污染的规定”是否就是“违法”需要解释。而1989年制定的《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”本条同样省略了主语“污染者”，所规定的“污染者”必须为之承担法律责任的行为为“造成环境污染危害”的行为。详言之，“污染者”须为之承担法律责任的行为只须满足一个基本条件即“造成环境污染危害”。由于“污染者”实施的是“造成环境污染危害”的行为，往往也就被称之为环境侵权行为，再加之本条规定的责任形式为“排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”，属于典型的民事责任形式，所以本条所称的法律责任也可被称之为环境侵权民事责任。根据环境侵权民事责任的构成要件之一“加害行为的违法性”来分析，本条对行为是否应具有违法性未曾涉及。此外，各单行的环境污染防治法也对此作了与《环境保护法》相似的规定 ［2］81。

笔者认为，基于“违反国家保护环境防止污染的规定”是否就是“违法”尚待解释，我们不能就此得出《民法通则》第124条就符合“行为违法性要件说”；基于《环境保护法》以及各单行的环境污染防治法对行为是否应具有违法性未曾涉及，我们也不能就此认为其符合“行为违法性要件不要说”［5］，只能说“行为违法性要件”要还是不要依然是个未解的问题。

为此，1991年湖北省环保局和武汉市中级人民法院，在处理东湖水污染案件的过程中，就环境污染民事责任的法定条件问题致函原国家环保局，原国家环保局以《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》的形式对此作出行政解释。对于环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要的问题，原国家环保局的行政解释认为“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失”，“现有法律法规并未将污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件”。

换言之，该行政解释认为环境侵权民事责任的构成要件只有两个：排污单位造成环境污染危害与受害人遭受损失，至于排污单位造成环境污染危害与受害人遭受损失之间是否存在因果关系在所不问。依据1992年7月14日最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定以及2001年12月6日最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（3）项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”可知排污单位造成环境污染危害与受害人遭受损失之间的因果关系这一构成要件还是必需的，只不过实行的是举证责任倒置罢了。

至于“行为违法性要件”的要还是不要的问题，多数人认为原国家环保局的行政解释符合“行为违法性要件不要说”［2］87-90。但笔者认为，尽管原国家环保局的行政解释未将“行为违法性要件”列为“承担污染赔偿责任的法定条件”，但不能籍此认为其符合“行为违法性要件不要说”，因为《环境保护法》与各单行的环境污染防治法也未将“行为违法性要件”列为承担环境侵权责任的构成要件，如果单凭这一点就可得出行政解释符合“行为违法性要件不要说”结论的话，《环境保护法》与各单行的环境污染防治法均应符合“行为违法性要件不要说”，那么行政解释出台的必要性就值得怀疑。

三、《侵权责任法》对“行为违法性要件”行政解释的依循

《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”本条补全了主语“污染者”，所规定的“污染者”必须为之承担法律责任的行为为“污染环境造成损害”的行为。详言之，“污染者”须为之承担法律责任的行为只须满足一个基本条件即“污染环境造成损害”。由于“污染者”实施的是“污染环境造成损害”的行为，再加之本条明确规定“承担侵权责任”，所以本条所称的法律责任当为名副其实的环境侵权民事责任。根据环境侵权民事责任的构成要件之一“加害行为的违法性”来分析，本条对行为是否应具有违法性也未曾涉及。

《侵权责任法》第65条与《环境保护法》、各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释在表述上是一致的，即不涉及环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要的问题。另外，由于《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”按照“构成要件思维”我们不难发现，与原国家环保局的行政解释相比，《侵权责任法》中的环境侵权民事责任的构成要件有三个：“污染者”污染环境造成损害、受害人遭受损害以及“污染者”污染环境造成损害与受害人遭受损害之间的因果关系。

那么，我们是否可以根据《侵权责任法》对环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要问题的未曾涉及而直接得出环境侵权责任根本就不要“行为违法性要件”的结论呢？笔者认为，单就《侵权责任法》对环境侵权责任的现有法律规定来看，《环境保护法》与各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释的相关规定较之也并不逊色，凭什么在《环境保护法》与各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释下不能得出“行为违法性要件”不要的结论，而在相关内容几无差别的《侵权责任法》下就可以得出“行为违法性要件”不要的结论呢？事实上，《侵权责任法》对环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要的问题确实并未有所突破。

值得一提的是《侵权责任法》使用了“损害”一词而非《环境保护法》、各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释中常用的“危害”。基于环境侵权后果的严重性、潜伏性和渐进性特点，环境侵权的成立并非一定要造成损害结果，如有造成损害结果的危险，行为人也应承担相应的侵权责任［2］58-59。可见，《侵权责任法》第65条并非就比《环境保护法》与各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释的相关规定更完善。

基于《侵权责任法》对环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要的问题的无涉以及对环境侵权民事责任三个构成要件的依循，我们还是只能说“行为违法性要件”要还是不要依然是个未解的问题。

四、解释“行政解释”与环境侵权责任“行为违法性要件”的昭彰

难道环境侵权民事责任“行为违法性要件”要还是不要的问题真的就无解吗？非也。我们不妨再仔细研读一下原国家环保局的《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》的全文内容：根据《中华人民共和国环境保护法》第41条第1款的规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”其他有关污染防治的法律法规，也有类似的规定。可见，承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第36条还明确规定，缴纳排污费、超标排污费的单位或者个人，并不免除其赔偿损失的责任。

为此，笔者拟运用基于“构成要件”的法律解释方法对原国家环保局的行政解释加以解释，以期对环境侵权民事责任“行为违法性要件”要还是不要的问题作出回答。

（1）原国家环保局的行政解释路子实际上就是一种基于“构成要件”的法律解释；该行政解释意在确定环境污染损害的赔偿责任，按照“构成要件思维”方式，原国家环保局也试图从现有法律规范或法律条文中去归结环境污染损害赔偿责任的构成要件，并尝试着归结并明示了两个构成要件：排污单位造成环境污染危害与受害人遭受损失，实际上因果关系要件也应隐含其中，即排污单位造成环境污染危害的“因”导致了受害人遭受损失的“果”。

（2）行政解释也有对环境侵权民事责任“行为违法性要件”要还是不要问题的分析；行政解释并未将“行为违法性要件”列为“承担污染赔偿责任的法定条件”，且还指明“现有法律法规并未将污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件”，“至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据”。按理说，行政解释归结并明示环境污染损害赔偿责任的构成要件就已经解释清楚了，为何还要不厌其烦论述这些内容呢？我们知道，《民法通则》第124条有“违反国家保护环境防止污染的规定”的表述，其中“国家保护环境防止污染的规定”所指应该为“国家运用权力保护环境防止污染的规定”，言下之意此处所指的“国家保护环境防止污染的规定”应该是公法，而并非私法。该行政解释意在适用《环境保护法》而非《民法通则》，所以对承担法律责任的行为不再有违反公法性质的“国家保护环境防止污染的规定”的要求，至于是何原因，行政解释仅仅提到具有公法性质的“国家保护环境防止污染的规定”之一种，即“国家或者地方规定的污染物排放标准”“只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限”。因此，所谓环境侵权民事责任“行为违法性要件”的不要，指的就是不需要违反具有公法性质的“国家保护环境防止污染的规定”。

（3）所谓环境侵权民事责任“行为违法性要件”的不要，并非指环境侵权行为就是一种绝对的合法行为，而是指这是一种“合公法”的行为。事实上，环境侵权行为不仅可能违反了前述《民法通则》《环境保护法》与各单行的环境污染防治法，还可能违反了即将生效的《侵权责任法》，怎么可能是绝对的合法行为？如果是合法行为，“污染者”又怎么可能因此承担赔偿责任呢？

（4）结论：加害人符合公法规定的行为，仍有可能承担环境侵权损害赔偿责任，就在于该行为仅满足了公法的强制性约束而并未满足私法有关人身财产方面的义务性规定，且二者的功能与效果各异，不能相互取代。对于环境侵权民事责任“行为违法性要件”的要还是不要的问题的回答应当是：法律构成要件要的是“行为违反私法要件”，不要的是“行为违反公法要件”，即环境侵权民事责任应以行为违反私法为要件，不应以违反公法为要件。

参考文献：

［1］赵震江,付子堂.现代法理学［M］.北京:北京大学出版社,1999:37．

［2］张梓太．环境法律责任研究［M］．北京：商务印书馆．

法律责任的构成篇4

二、法律援助监督管理机制疏议

（一）法律援助监督管理关系

法律援助监督管理关系是司法行政机关与法律援助机构及法律援助人员之间形成的行政管理关系。在该关系中涉及到司法行政机关、法律援助机构及法律援助者三个主体，其中司法行政机关是法律援助的监督管理者，法律援助机构是法律援助的组织实施者，法律援助者是法律援助的具体实施者。法律援助监管的有效性以主体权责分明为前提条件。从行政法律关系的角度看，司法行政机关的行政主体地位不容置疑，其是法律援助国家责任的直接承担着，直接对法律援助活动进行管理，然而法律援助对于受助者而言体现为某种法律援助服务，从此意义上讲，法律援助机构是履行政府责任的具体实施者，也是法律援助服务的提供者。

法律援助机构是具体组织实施法律援助的主体，确定法律援助机构的性质是司法行政机关落实监管责任的前提。一般而言，法律援助机构是由地方政府依据当地情况设立（或确立）的机构，具体包括两大类。一类是由政府在司法行政机关设立的法律援助中心，这些机构一般属于事业单位，工作人员具有事业编制。另一类是由政府确认的律师事务所、公证处及法律服务所。前者在监督管理机制中处于管理者与被管理者的角色，这在很大程度上给法律援助的监管带来阻碍，随着事业单位改革，司法行政机关应当进一步加强对于此类法律援助机构的监管，提升法律援助质量。后者在法律援助监管中属于被管理者，但因监管力度不够使部分此类机构在办理法律援助案件时“走过场”，严重影响了当事人合法利益及国家法律援助责任的实现。所以，对于性质不同的法律援助机构采取的监管措施也应当有所不同。

（二）法律援助监督管理责任的形式

法理上，要明确该责任的具体内容和形式，首先必须要确定该责任的主体，法律援助监督管理责任是司法行政机关的职责，同时也是法律责任，从此角度上讲，法律援助监督管理责任的主体是司法行政机关，责任形式表现为第一性义务（即职责），但同时亦不能忽略司法行政机关在违反第一性义务而产生的第二性义务（即法律责任）。虽然司法行政机关是法律援助监督责任的当然主体，但法律援助的顺利开展还离不开法律援助机构及法律援助具体实施者，从法律援助的性质看，这两者亦应属于法律援助监督管理的责任主体。

理由有三，其一，法律援助机构是组织开展法律援助的机构负责法律援助的申请、受理及指派，在此过程中要保障法律援助案件的质量就必须使法律援助机构承担监督管理的责任。其二，法律援助机构的自我监管是有必要的。其三，法律援助实施者的自我监管对案件质量的提升起着重要作用。虽然法律援助机构及法律援助实施者也有监管责任，但这种责任形态主要表现为行业责任与综合性法律责任，这与司法行政机关的责任内含有着很大区别。而法律援助实施者监管责任则表现为道德义务和职业法律者责任。由此可见，法律援助监督管理责任的内容与形式具有一定的广泛性，且呈现出多层次的特点，法律援助监管责任的实现途径亦呈现为立体化的机构。

三、法律援助监管中国家责任的实现途径

（一）建立“立体式、多层次”的责任体系

传统意义上，法律援助监管责任主体仅限于司法行政机关，责任层次较为单一，且以第一性义务为主，这种责任机制呈现为单向性特征，难以形成责任联动机制，反而阻碍法律援助的顺利开展。法律援助从实施过程角度看是一个系统化的过程，包括法律援助机构的确立、法律援助申请、审批、指派法律援助律师、办理法律援助案件等环节，在这些环节中法律援助监管责任贯穿始终，且直接关系到法律援助案件的办理质量和受助者的合法权益。基于以上分析，建立系统化的责任体系对于确保法律援助案件的办理质量具有直接的现实意义。从责任主体的角度看，法律援助监督管理责任具有多层次性。其一，由于责任主体不仅限于司法行政机关，同时包括法律援助机构。法律援助机构的监管责任体现为自我管理的义务和接受司法行政机关管理的义务，前者是保障法律援助顺利进行的基础。自我管理责任是由法律援助机构的性质与地位决定的，主要体现为法律援助机构应当对法律援助申请的受理、审批、案件办理进行自我监督，从而形成“自律性”责任机制。虽然自我监督在一定程度上为法律援助的顺利开展起到积极作用，但如果缺乏必要的外部监管，法律援助的自我监管也必然成为“权力滥用”的屏障，不仅不能起到应有效果，且会在很大程度上弱化司法行政机关的监管职责，并给法律援助的有效实施带来阻碍。

于此，法律援助机构的监管责任应当是在司法行政机关监督下的自我管理。从法律逻辑上看，法律援助机构接受司法行政机关监管，同时履行监督法律援助者的义务。其二，法律援助者的自我监管责任。法律援助者在接受法律援助机构指派后，必须按照法律规定承担办理法律援助案件的义务，该义务是基于援助者身份而产生的法定义务，具有不可弃性。一般而言，法律援助者主要是执业律师，无论其是法律援助中心的专职律师还是律师事务所的律师，都应当承担相应的自我管理的义务。该义务包括接受法律援助机构指派、提供法律咨询、办理法律援助案件等。所以基于法律援助监管的不同责任主体，这种监管责任具有明显的层次性。从责任类型的角度看，法律援助监管责任呈现为“立体式”结构。上文提到，监管责任包括了第一性义务与第二性义务，是一种综合责任。“立体式”结构就表现为责任形态的综合性，即不同的责任主体不仅要履行法定义务（或职责）还必须承担由其不法行为所导致的法律责任（否定性评价），并以此作为弥补法律援助受助者损失的依据。

（二）完善经费使用监督机制

法律援助经费是保障法律援助顺利开展的基石，经费的筹集、调拨、使用应当接受司法行政机关和公众监督。从监管责任角度讲，经费使用的监督机制由纵向的行政监督与横向的自我监督与公众监督构成。目前，法律援助经费主要由国家财政负担，实行专款专用，经费支出以法律援助办案经费、补贴等为主，经费的合理使用直接关系到法律援助的质量，所以，对法律援助经费使用进行监管是非常有必要的，这也是法律援助监管责任的题中之义。完善法律援助经费使用监管机制，可以从以下几方面入手。第一，建立单独核算制度。法律援助经费的使用应当建立专用账簿进行单独核算，避免和其他经费混同。第二，建立经费使用公示制度。由于法律援助经费来自国家专项拨款，必须接受司法行政机关与公众的监督。公示内容不仅包括经费使用情况，且有必要对经费来源进行公示，因为法律援助机构的经费不完全限于国家财政拨款。第三，可以建立法律援助基金，由专人进行管理。第四，完善经费使用检查机制。

目前，对经费使用情况进行检查是落实监管责任的主要途径。检查主体一般是司法行政机关，检查方式主要采取抽查，检查内容主要是经费使用情况。虽然经费检查在很大程度上起到了监管效果，但是由于抽查形式的制约，使检查评价结果具有一定的局限性，所以采取全面检查的方式很有必要，但全面检查所耗费的行政成本也是较高的。故检查机制应当坚持实质性的同时强调形式的便捷性，基于目前的电子技术，可以建设法律援助经费网络管理系统，通过经费使用信息录入、核对等环节实现对经费使用的监管，由此不仅降低了行政成本，且加强了检查效果。第四，进一步加强法律援助机构与法律援助者的自我监管。虽然经费的调拨由司法行政机关负责，但经费的使用者是援助机构和援助者，只有进一步加强对机构及其人员的自我约束，才能更有效地提升经费使用效率，才能避免出现经费滥用的情况。

（三）完善案件跟踪机制

法律援助案件跟踪机制是通过建立案件跟踪档案对案件进行监督的一种手段，但目前的法律援助案件跟踪机制较为形式化，没有很好地起到监管效果。案件跟踪机制不仅要建立跟踪档案，且要在档案管理的基础上实现实质监督。具体实施办法如下：其一，细化档案管理工作。案件跟踪档案是对案件办理情况的原始记录，档案项目的设置可以依据法律援助案件的具体情况而定，一般包括案件类型、承办人、案卷编号、受理时间等基本情况，除此之外还应当增设关于案件评价或者反馈信息，这样有利于从受助者的角度直接监督办案流程。其二，法律援助者定期报告。法律援助者是实施法律援助的直接责任者，确保法律援助案件的办理质量是其重要义务。如前所述，建立案件跟踪档案是从监管者自上而下的被动式管理，而定期报告制度则要求承办人必须在规定期限内主动向法律援助机构和受助者报告案件进展情况，以便实时监控案件质量。其三，旁听庭审。法律援助者所办理的案件采取公开审判的，可以指派司法行政机关工作人员和法律援助机构工作人员进行庭审旁听，以此了解承办人办理案件的具体情况，并通过庭审旁听为承办人提出相关意见。

（四）建立案件质量的“量化评价标准”

法律援助案件评价机制是对法律援助案件进行质量评估的量化标准，评价机制的运行能从制度上保障法律援助案件的办理质量。目前，案件评价机制主要局限于案件办理情况调查、回访等，并没有形成一套较为可行的评价方案。从理论上讲，评价属于价值判断的范畴，是具有主观色彩的一种意识或认知，然而对法律援助案件质量的评价应当尽可能的排除主观色彩，通过“标准量化”的方式使案件评价值机制更具合理性与客观性。法律援助案件质量的“量化评价化标准”应当涵盖整个案件承办过程，涉及案件受理、案件办理及结案三个环节。在案件受理中，量化评价标准可以包括案件基本情况登记、案件受理依据、案件受理情况、案件受理期限等内容，并设定不同的评估档次。在案件办理中，量化评价标准应当依据不同的案件性质规定不同的量化评价标准。一般而言可以包括法律文书基本情况、证据材料收集情况、会见当事人情况、案情分析报告（或者法律意见书）情况、庭审记录情况等，通过较为细化的评价标准对法律援助案件的办理过程进行全程监督。在结案环节中，量化评价标准可以包括裁判文书基本情况、当事人意见、法律援助者结案总结等。只有建立较为完善的评价标准才能保障法律援助案件办理质量。

法律责任的构成篇5

㈠公证员违反公证法所规定的义务而产生的法律责任

这里的公证法是与公证相关的法律、法规、规章的总称。包括《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国公证暂行条例》以及司法部《公证程序规则》、司法部、最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》、《司法部公证员注册管理办法》等。

《中华人民共和国公证暂行条例》和国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》对推进我国公证事业的起到了重要作用，也为公证立法奠定了基础。已列入2004年立法计划的《公证法》，要全面多年来公证改革发展的实践成果，大胆借鉴国外公证制度的合理成分，认真吸取地方公证立法的成功经验，广泛听取各个层面的意见建议，进一步推动立法进程。

㈡公证员法律责任所保护的客体是公证活动秩序

公证制度是预防性的司法证明制度，是保障实体法正确实施的程序性法律制度，是国家司法制度的重要组成部分。国家设立公证制度的目的是为提供具有普遍证明力的公证证明，并通过公证证明活动及公证法律服务，公民、法人或者其他组织遵守法律、法规，规范法律行为，预防纠纷，减少诉讼，保障国家法律的正确实施。在公证实践中，公证员是较早介入公民、法人的民事、活动的，向社会提供公证法律服务的执业人员，明确公证员的法律责任，可以通过公证员的公证活动，更好地预防纠纷、减少诉讼、制止不法行为，维护社会主义法制和正常的经济、民事流转程序，保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，促进社会安定团结和社会主义建设专业的发展。

㈢公证员法律责任的主体具有特定性

公证员是符合法律规定的条件，获准在一个公证机构从事公证法律服务的执业人员。根据2004年8月12日国务院法制办修改稿《中华人民共和国公证法（草案）》（以下简称《公证法（草案）》）第17条规定：“中华人民共和国公民具备下列条件，可以担任公证员：①通过国家司法；②公道正派，遵守纪法，品行良好；③年满25周岁以上，60周岁以下；④在公证机构实习2年以上经考核合格。从事教学、工作的法学教授、法学研究员，或者具有本科以上学历曾经从事审判、检察、法律服务、法制工作满10年的法官、检察官、律师、公务员，已离开原工作岗位，经考核合格，可以担任公证员。”第18条规定：“具备下列情形之一的人员，不得担任公证员：①因故意犯罪或者职务过失犯罪，受过刑事处罚的；②无民事行为能力或者限制民事行为能力的；③因违犯被辞退、开除公职的；④被吊销公证员证书的。”

㈣公证员法律责任具有制裁性

我国有关法律、法规、规章中各种责任形式就是以这种制裁形式表现出来。如《公证法（草案）》规定公证员违反法律的规定，“由组建公证机构的司法行政部门对公证机构处警告，并处2万元以上10万元以下的罚款，可以并处1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。”构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、公证员法律责任的构成

公证员法律责任的构成是指公证员承担公证法律责任应当具备的要素。根据我国法律、法规等和公证实践，公证员承担法律责任应当具备以下要素：

㈠有违反公证法律、法规或规章的行为发生

公证员必须是违反了法律、法规或规章中有关公证的规定。违法行为可能是作为，也可能是不作为。如对不真实、不合法的公证事项出具公证书或者出具虚假公证书的，公证员都应承担法律责任。

㈡行为人主观上有过错

过错包括故意和过失。故意违反公证法律的行为固然要承担法律责任；因疏忽大意或过于自信违反公证法律的行为，只要符合承担法律责任之要件，同样也要承担法律责任。

㈢行为人要有承担法律责任的能力或资格

公证员必须是符合《公证法（草案）》第17条规定的完全民事行为能力人。

㈣行为人行为侵害了公证活动秩序，造成了危害后果，并且行为与结果存在着因果关系

损害的事实包括违法行为造成的人身损害、财产损害以及对法律秩序、公共利益的损害。违法行为与损害结果存在因果关系是指违法行为与损害事实之间存在内在的合乎的客观联系，如果两者之间没有因果关系，就不构成公证员的法律责任。

三、公证员的法律责任的功能

㈠惩罚功能

惩罚功能是以违法侵权行为所有的社会谴责性作为立法根据，十分注重公证员主观人的过错，公证员法律责任的惩罚功能，就是惩罚违法者，从而维护社会安全和秩序。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求公证员承担不利的法律后果，以此来惩罚违法侵权的公证员，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。公证员法律责任的惩罚功能是其首要功能。

㈡救济功能

公证员法律责任的救济功能就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。公证员法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到的损失的利益。救济分为特定救济和替代救济两种。特定救济，是指公证员作他应当作而未作的行为，或撤销其已作而不应当作的行为，或通过给付一定数量的货币、物品、有价证券的形式使受害人的利益得以恢复。如公证员严重不负责任出具重大失实的公证书的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；给公证当事人及公证事项的利害关系人，造成损失的其他违法行为，给公证当事人或公证事项利害关系人造成损失的，公证员承担法律责任。替代救济则是责任人给付一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害，这种救济功能主要用于精神损害的场合。，对公证员一般较少，但是，日后会越来越多。因为精神损害与其他人身损害一样，都是受害人所遭受到的实际损失。替代救济用金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能恢复受害人的精神健康，使受害人的心灵得到安慰。

但是，由于我国目前的现行法律所确立的公证赔偿是以公证处为赔偿主体来承担民事赔偿责任，而且公证赔偿基金的设立是以公证处为缴费主体的，在此基础上所建立的公证执业责任保险制度，也是以直接从事公证业务的各公证处为被保险人。作为公证员的民事赔偿只是在公证机构承担了相应的赔偿责任后，公证机构可以向有故意或重大过失行为的公证员追偿或部分追偿。

所以，在现阶段，甚至今后相当长的一般时间，公证员的法律责任的救济功能只能是间接的、次要的和在一定的限度。

㈢预防功能

公证员的法律责任的预防功能，就是通过使违法的公证员承担法律责任，教育其他公证员，预防违法犯罪。通过设立公证员违法必须承担的法律后果，表明社会和国家对这种行为的否定态度。这不仅对违法的公证员有教育、震慑作用，而且也可以教育其他公证员依法办事，不作有损害社会、国家和他人合法权益的行为。

四、公证员法律责任体系的构筑

㈠公证员法律责任的种类

1、刑事责任

公证员刑事责任是指公证员因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。只有公证员的行为具有严重的社会危害性即构成犯罪，才能追究公证员的刑事责任。如公证员泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗取公证专用物品的；私自出具公证文书的；毁损、篡改公证文书或者公证档案；为不真实、不合法的事项出具公证书或者出具虚假公证书的；严重不负责任出具重大失实的公证书的；应当给予处罚的其他严重违反法律的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、民事责任

公证员民事责任是指公证员在公证活动中，违反了有关的民事义务所应承担的民事责任。这种责任是公证员公证责任最为常见的。公证员民事责任是一种救济责任，同时，又是一种财产责任，责任人多以经济补偿性的财产形式和非财产形式来承担法律后果。如公证员在公证活动中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成经济损失的，公证员所在的公证处应负公证赔偿责任；财产或精神损失是由公证员和公证当事人共同过错造成的，由有过错的公证员所在的公证处和公证当事人各自承担相应的民事责任。承担了赔偿责任的公证处可以向有过错的公证员追偿。

3、行政责任

公证员行政责任是指公证员在公证活动中，违反了行政、法规、规章的规定，所应承担的行政法律后果。国务院2000年7月31日批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》规定：“对公证人员的惩戒措施包括：开除、吊销执业证书、暂停执业、记过、警告、罚款等。”《公证法（草案）》第44条规定，执业公证员以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金、许诺利益等不正当手段争揽公证业务的；违反国家规定的收费标准收取公证费的；为本人、配偶及其近亲亲属办理公证或者办理与本人、配偶及其近亲属有利害关系的公证的；从事其他有报酬的职业的；应当给予处罚的其他违反本法规定的行为，情节严重的由组建公证机构的司法行政部门对执业公证员处人民币1000元以上5000元以下的罚款，可以并处3个月以上6个月以下停止执业的处罚。

㈡公证员法律责任的免除

法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。公证员法律责任的免除在我国现行法律、法规中没有规定，《公证法（草案）》也缺乏相关的规定，本文认为公证员法律责任的免除应包括以下几种形式：

1、时效免责

公证员的法律责任经过一定期限后而免除。我国《刑法》、《民法》等都有相应的规定，借鉴立法经验，结合实际，《公证法（草案）》也可规定公证员民事责任的特别诉讼时效。

2、受害人或第三人过错免责

受害人过错是指受害人对损害的发生有过错，而公证员本身并无过错。只要公证员能证明已尽到为防止损害结果的发生应尽的义务和审查，即可不负民事责任；第三人过错是指第三人对损害的发生或进一步扩大有过错，而公证员本身或受害人并无过错，如果第三人过错是损害发生的唯一或关键原因，公证员即也不负民事责任。

3、受政府或部门的非法干涉免责

政府或其他部门的非法干涉，其结果是政府或其他部门产生的民事责任，公证员也可免责。如西安碑林区公证处李公证员受到主管司法行政部门的干涉，其责任应由西安市碑林区司法行政部门承担，李公证员应免责。

㈢法律责任的承担

法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。

1、主动承担

公证员主动自觉承担法律责任，即公证员主动提出对自己所承办的公证案件进行复查，并根据复查结果自觉承担相应民事责任。

2、被动承担

公证员根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任，其中包括：①有关国家机关通过诉讼程序或行政程序追究公证员的法律责任，给予法律制裁；②由法院依法判决公证员所在公证机构承担公证赔偿。

五、公证员法律责任的防范

㈠从立法上明确公证员法律责任对象、范围

1、责任对象

在这里，本文所提出的责任对象，不是指承担责任的主体，而是责任主体应对谁负责。在我国现行法律制度下，公证员的责任对象从技术层面上分成三个层次：第一个层次，也是从宏观角度来看的，既然公证员的证明权来自于法律的授权和司法部长的任命，即公证员责任对象是国家和公证员法律责任的客体——“公证活动秩序”；第二个层次，这是从劳动合同法律关系来看，作为公证员同时又是受聘于公证机构，是获准在该机构从事公证法律服务的执业人员，那么，作为公证员必然要对所服务的公证机构承担相应的责任；第三个层次，也是从微观角度来看，或者说是从个案角度来看，公证员的责任对象也应当包括承办公证事项的当事人和与公证事项有关的利害关系人，这也是公证员的职责使然。

2、责任范围

对于公证员来说，承担责任的范围，应由于公证员执业身份的特殊性，其承担责任的范围应当是有限的，在，应包括以下两个限制性条件：①由于公证员故意或重大过失为限；②给当事人或公证事项的利害关系人所造成的直接损失。

3、责任程度

由于民事责任日益重要，因此要严肃公证员的民事责任，在更大程度上对承担责任的公证员的民事制裁，逐步形成以民事制裁为主，行政制裁和刑事制裁为辅的体系。

㈡从立法上明确侵权的过错归责原则

过错责任原则，是以过错为价值判断标准，判断行为对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则，早在罗马法，就出现了过错责任原则的萌芽，随着文明程度的提高和理性观念的增强，公元前287年的《阿奎利来亚法》废除了对于侵权行为的同态复仇和人身处罚，实行了以过错责任要件的损害赔偿制度，从而使过错责任原则得以确立。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”

㈢将参加执业责任保险作为法定义务

公证执业责任保险是公证机构在依法履行公证职务时，因工作过错给当事人或利害关系人造成的直接损失，依法应当承担公证赔偿责任的，在属于公证执业责任保险合同规定的范围内，由保险人对公证机构应当承担的民事赔偿金及有关费用给予补偿的一种法律制度。

㈣公证员独立办理准则的适用

法律责任的构成篇6

中图分类号：F20

文献标识码：A

文章编号：1003-949（2005）-10-021-03

资产评估行业历经发展已经近二十年，在发展的过程中，不断得到发展壮大，在社会经济生活中所起的作用也日趋重要。资产评估行业主要有资产评估机构及注册资产评估师（以下分别简称评估机构、评估师）组成，它们对于促成社会资本产权尤其是国有资本产权的合理流动起到至关重要的作用。随着社会主义市场经济的进一步完善、发展，评估行业地位得到提升，评估机构及评估师的对社会发展作用明显加强。为了防范评估机构及评估师可能造成的侵害国家、社会及他人权益的行为，评估行业在不断提高行业自律的同时，国资委、证监会、财政部等部门加强了对该行业的监督管理，社会公众对评估行业责任的认识也日益强化，使得评估机构及评估师的执业风险大大增加。

评估机构及评估师作为市场经济中的一般法人和自然人，他们与其他民事主体一样，要遵守国家有关民事主体权利、义务及行为方面的法律、法规，如民商法、经济法、刑法、社会法等方面的法律、法规。在本文中，笔者对于评估机构及评估师作为一般民事主体所应遵守的法律法规及可能引起的法律责任不进行探讨，而就评估机构及评估师作为评估行业的特定民事主体所应遵守的法律法规及可能引起的法律责任进行探讨。笔者将深入浅出地进行分析，其中会对一些法律概念、术语进行解释，希望这篇文章能够为广大评估行业从业人员有所裨益，对实践评估工作有所帮助，降低自己的从业风险。

一、法律责任概念

法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。法律责任的构成一般具备这样三个条件：1、社会危害性，即行为人的行为侵害了法律所保护的社会关系，造成了某种损害结果或虽未造成现实的损害结果，但却使法律所保护的社会关系处于直接的危险之中；2、违法性，即行为人的行为违反了某种法律义务；3、当事人的过错。过错指的是某种主观心理状态，包括故意和过失两种形式。通常情况下，行为人主观上的过错也是法律责任构成的必备条件。

法律责任的种类主要有：1、刑事责任。刑事责任是由犯罪行为所引起的与刑事制裁相联系的法律责任；2、民事责任。民事责任是由违反民事义务的行为所引起的法律责任，包括违约责任和侵权责任。此外，在特定的法律关系中，民事责任也包括无过错责任即被告不得证明自己没有过错而免责；3、行政责任。指有违反有关行政管理的法律、法规的规定，但尚未构成犯罪的行为所依法应当承担的法律后果，这种法律后果直接表现为行政处罚；4、违宪责任。违宪责任是由国家机关及其负责人在执行职务过程中违反宪法而引起的法律责任。

在这里有必要提一下评估行业自律处罚，自律性处罚是指评估师或评估机构违反行业协会章程，不履行有关会员义务、不遵守评估执业规范，而由协会常务理事会给予警告、协会通报批评、撤消会员资格等处分。

法律责任与自律处罚的主要区别在于：1、承担法律责任的决定由有关国家行政、司法机关作出，而自律处罚由协会单独作出；2、自律处罚的依据为协会内部章程、规定，法律责任的相关依据为法律、法规。3、法律责任中的民事责任、刑事责任形式为自律处罚所不具备，自律处罚带有较强的行政色彩。法律责任与自律处罚的关系是：违反法律责任的行为，通常也会受到自律处罚；但受到自律处罚的，只有在构成违法时，才承担法律责任。法律责任与自律处罚可单独实施，也可同时实施，它们之间具有一定的独立性。

二、相关法律、法规及条款

我国没有专门的关于资产评估公司及注册资产评估师的单行法或条例，这方面的法律规范散见于其他多个法律、法规中，主要涉及国有资产管理及证券市场管理。本人进行了收集，主要以下有法律、法规及条款：

国务院令第91号《国有资产评估管理办法》第32条、35条；国资办92年36号《国有资产评估管理办法实施细则》第53-56条； 2001年国务院15号令《国有资产评估违法行为处罚办法》；《中华人民共和国证券法》第161、182、202、207条；1993年国务院令第112号《股票发行与交易管理暂行条例规定》第73、75、77、78条;1993年证监会《禁止证券欺诈行为暂行办法规定》第2、13、20、22条;1997年证监会《证券市场禁入暂行规定》第2、8、9条;法释（2003）2号最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第6、7、24条；《中华人民共和国公司法》第219条;《中华人民共和国刑法》第229条。

三、评估行业法律责任构成要件分析

在上述有关评估机构及评估师法律责任的条款中，我们可以看到评估行业所承担的法律责任有行政责任、民事责任及刑事责任这三种。现根据上述条款对这三个法律责任的构成要件逐一进行分析。

3.1、行政责任

上述法律、法规中除《中华人民共和国刑法》和法释（2003）2号“最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定”外都规定了相应的行政责任。这些法律、法规主要涉及国有资产监管和证券市场监管两方面，只有《公司法》对评估机构的违法行为没有特定侵权对象限制。

行政责任的直接后果是行政处罚，行政处罚的实施主体分别是省级以上国有资产行政主管部门、中国证券监督管理委员会及中国证券监督管理委员会指定的特定机构、县级以上工商行政管理部门。国有资产行政主管部门的行政处罚种类有：警告；罚款；没收违法所得；暂停执行部分或者全部业务；吊销资产评估资格证书。证券监督管理委员会的行政处罚种类有:警告；没收非法所得；罚款；暂停从事证券业务；撤销从事证券业务；工商行政管理部门的行政处罚种类有：没收违法所得；罚款；提交有关主管部门处理。

在《国有资产评估管理办法》及《国有资产评估管理办法实施细则》主要规定了“资产评估机构作弊或者，致使资产评估结果失实”的违法行为，这里强调的是一种终结状态的违法，我们不妨称它为结果违法。而在《国有资产评估违法行为处罚办法》除了规定终结状态的违法外，更多地强调了评估执业过程中的违法行为，是一种动态的、过程中的违法行为，我们不妨称它为行为违法。在《公司法》中规定“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的”、“承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的”的违法行为，是指评估报告的不真实性，这是结果违法。在《证券法》以及相关法规中，主要规定了两种违法行为：一是指“出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的”，二是指内幕交易。“出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的”同“结果失实”、“提供虚假证明文件”相似，是一种终结状态的违法；而内幕交易是指评估人员利用工作之便，事先获悉尚未公开而需保密的信息进行买卖股票的行为，我们也可以把这认为是评估执业过程中的违法行为即行为违法。

上述违法行为中，行为违法为无过错责任原则，只要存在行为即违法，但结果违法有所区别。在国有资产监管及《公司法》的法律条款中结果违法法律责任的承担以主观上存在过错为前提，虽然《公司法》第219条只明确了存在过失情况下的法律责任处罚，但我们应能推定该条第1款即为在主观故意下的处罚。但证券监管相关方面的法律条款，不以主观是否存在过错为前提，而以结果的社会危害性为依据，它强调的是无过错责任原则。

3.2、民事责任

在《证券法》第161条及202条、1993年国务院令第112号《股票发行与交易管理暂行条例规定》第77条、法释（2003）2号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条规定了评估机构及评估师违法行为所应承担的民事责任。

虽然《证券法》及其他相关法规中规定了评估机构及评估师所违法行为应承担的民事责任，但在我国违法者的民事责任的认定和归结权属于人民法院，相关的监管部门是无权认定和归结的，《证券法》及其它一些条例、部门法都只是为法院提供了法律依据。

这里的违法行为在上述几个法律条款中概念略有不同，但基本意思都是指由于评估报告中存在虚假陈述，并由此导致投资人损失。根据民事责任的分类，实际上评估机构及评估师承担的都是侵权民事责任。虚假陈述的侵权民事责任形式为损害赔偿。

在《证券法》及《股票发行与交易管理暂行条例规定》中，没有提到是否存在过错，实行的是无过错责任原则的，只要虚假陈述与投资人损失之间有因果关系，评估机构及评估师就要承担赔偿责任，而不论虚假陈述是否存在过错。但在《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条明确规定“但有证据证明无过错的，应予免责。”，实行的是过错主义原则。考虑到民事责任的认定和归结权属于人民法院，所以民事责任的追究是实行过错主义原则，这样大大减轻了评估行业所面临的民事责任。

3.3、刑事责任

在《国有资产评估管理办法》第35条、《中华人民共和国证券法》第202条、1993年国务院令第112号《股票发行与交易管理暂行条例规定》第78条规定了评估机构及评估师违法行为应承担刑事责任，在《中华人民共和国刑法》第229条规定了评估机构及评估师违法行为承担的刑事责任。

在《国有资产评估管理办法》、《中华人民共和国证券法》及《股票发行与交易管理暂行条例规定》相关条款中并没有规定应当承担怎样的刑事责任，只是规定“违反本办法（或法或条例），构成犯罪的，依法追究刑事责任。”仅违反上述三个法律、法规尚不能构成犯罪，要必须触犯了刑法才能追究其刑事责任，而刑事责任的认定和归结权属于法院。这些条款的意义在于：规定违法者即使承担了相关条款中的行政责任，相关行政主管部门还享有提请法院来追究违法者刑事责任的权利。

罪刑法定是刑法的一个基本原则，它的意思是“什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于刑法分则性条文没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚”。所以，要使评估师承担刑事责任，刑法分则上必须要有条文明确规定，而涉及这方面规定的只有《刑法》第229条。

我国刑法上判断是否构成犯罪，也称为犯罪构成，由四部分组成：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会关系。犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现。犯罪主体是指实施危害社会的行为并且承担刑事责任的人。犯罪主观方面是指犯罪主体对其实施的行为及其结果所报的心理态度。

第229条共有三款，第1款和第3款对评估人员的犯罪构成进行了阐述，第2款是从第1款中派生出来的属于加重的犯罪构成。其中，犯罪客体是市场经济秩序；犯罪客观方面是“提供虚假证明文件，情节严重的”、“出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的”；犯罪主体是评估专业人员；犯罪主观方面，第1款是故意，第3款规定的是重大过失，可见这里适用的是主观上有过错。

刑罚根据犯罪客观方面的社会危害性不同、犯罪主观方面的故意还是重大过失，分别规定了“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”、“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。因为评估人员犯罪主要是经济犯罪，所以除限制一定的人身自由外还附带或单处罚金。

四、资产评估行业法律责任的特色

从以上法律条款中，我们可以知道在我国现行法律责任中，评估行业所要承担的主要是行政责任。这与我国的宏观经济体制及资产评估行业的诞生背景有关。我国原来实行的是高度统一的计划经济体制，行政干预经济生活的方方面面，虽然随着社会主义市场经济的不断建立和完善，行政干预逐步减弱，但其仍大量存在。国有资产在我国经济总量中仍占据主要地位，在完善市场经济的过程中，大量的国有资产要从竞争性领域退出，国资产权要进行大量的变动。为了加强国资产权监管及国有资产的增值、保值，并防止流失，有必要成立一个专门队伍来对政府负责、帮政府把关，这个专门队伍便是资产评估行业，这就不难理解资产评估资格的批准机关为国资委，资产评估机构的主管部门为国资委。资产评估最大业务就是涉及国有资产的评估，大量的关于资产评估法律责任的法律、法规也是涉及国有资产管理与监督方面的法律、法规。评估行业的另一块法定业务为涉及证券业务的资产评估，如股份改制、增发及配股涉及的资产收购、上市公司资产重组等，而这方面的主管部门为证监会，涉及证券业务的资产评估资格由证监会颁发。正是由于评估业务分布的局限性以及评估服务目的的行政色彩，使得对评估行业的监督主要是行政监督。

仅在《证券法》第161条、第202条，《1993年国务院令第112号股票发行与交易管理暂行条例》第77条，法释（2003）2号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条中规定到评估机构及评估师对涉及证券市场的侵权行为要承担相应的民事责任，民事责任的承担形式为赔偿损失，充分体现了证监会对广大中、小股民利益的保护。但在涉及非证券业务的评估中，包括国有资产评估和非国有资产评估均缺乏相应的民事责任规定，而只能适用《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。民事责任除立法少外，还存在法院难以立案受理，法院受理需要有前置条件，根据法释（2003）2号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第6条的规定，当事人必须在有关机关的作出行政处罚决定或者人民法院的作出刑事裁判文书后才能向法院进行。这里还有一个现实的操作性的问题，那就是证券市场的侵权案往往受害人众多、分布广且具有不确定性。根据《民事诉讼法》第55条的规定，必须才能维权，但由于当事人可能的法律无知，或者由于当事人个体认为经济不合算，而不去法院登记或诉讼，他们就得不到应有的补偿，从而大大减轻了被告的民事责任。当然除当事人制度不利于侵权索赔外，管辖制度的被告主义原则也不利于侵权索赔，原告必须到被告的住所地或主要经营地的法院进行才能被受理，这对于分布广、人数众多的原告是很不利的，无疑增加了原告的成本。

除涉及国有资产和证券市场评估外，现今社会个人及单位委托的评估业务日益增加，如个人委托的评估、民营企业委托的评估、外资企业委托的评估。大量的行政法规在这里不适用，对评估机构及评估师在这些方面的法律责任规范除《刑法》第229条能适用外就没有任何规定了，而只能适用一般民事主体的相关法律规范。原财政部1999年3月25日的《资产评估机构管理暂行办法》（财评字[1999]118号）对评估机构开展评估业务及出具评估报告的违法行为规定了详细的法律责任，这里没有区分国有资产业务和非国有资产业务，而是针对评估机构这个特定主体的，但随着2005年财政部第22号令《资产评估机构审批管理办法》的颁布，《资产评估机构管理暂行办法》失效，而在审批办法中没有对评估机构的违法行为的法律责任进行规定，所以在对非国有资产又与证券市场无关的评估中，评估机构的行政责任存在部分真空。这样使得评估机构及评估师的可能承担的法律责任大大减少，又因为评估本身是主观性很强的专业服务，一般民事主体的法律规范对其约束力较小，这导致了一些评估机构和评估师在进行这方面的评估时更容易弄虚作假、随意性很大。

资产评估行业法律责任除行政色彩重外还有个显著特点，那就是主要为属地管辖。国务院令第91号《国有资产评估管理办法》第三十六条“境外国有资产的评估，不适用本办法。” ，而《国有资产评估管理办法实施细则》及《国有资产评估违法行为处罚办法》都是《国有资产评估管理办法》的子法，管辖范围不会大于国务院第91号令。《证券法》第2条“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”1993年国务院令第112号《股票发行与交易管理暂行条例规定》第2条“在中华人民共和国境内从事股票发行、交易及其相关活动，必须遵守本条例。”。 1993年证监会《禁止证券欺诈行为暂行办法规定》、1997年证监会《证券市场禁入暂行规定》、法释（2003）2号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》这三个文件中所指的证券市场均为境内的证券市场。可见，对于境外的国有资产评估以及境内机构到境外进行评估的法律管束要少得多。

五、结论

经过以上分析，资产评估行业可能会承担行政责任、民事责任、刑事责任，但承担的主要责任形式为行政责任。对资产评估行业法律责任规定较多的业务领域为国有资产评估领域及证券业务评估领域，其他如私人评估及非证券评估业务存在一定的法律监管空缺。资产评估行业还存在一个重大的法律监管缺失，那就是对境外资产（含国有资产）的评估以及境内评估机构在境外开展评估没有相应的法律规范进行约束。

法律责任的构成篇7

医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在较多的疑难问题，一直是民事审判工作中的难点。究其原因，一方面是法治本身的局限性和我国在此方面立法的不完善；另一方面是医疗活动的特殊性和此类案件的处理涉及医学技术专门性问题。国务院制定的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）颁布施行后，此类案件的处理有了明确的法律依据。但是在审判实践中，在民事责任法律性质的定位、民事责任的构成、举证责任的分配、归责原则的确定、法律理解与适用等方面仍然存在一些争议和困难。如何正确理解和适用法律及行政法规妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件，值得深入思考和研究。本文拟从法律思维与法律解释的视角出发，对医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在的上述若干疑难问题进行法理分析和思考，在现行法律框架内和遵循法律基本原则之基础上进行法律理解与适用的法意诠释，期盼对理论发展和审判实践有所裨益。

一、民事责任性质之分析

所谓民事责任是指民事法律关系中义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。要审理好医疗损害赔偿纠纷案件，必须首先明确界定医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质。民事责任法律性质之界定是正确适用法律之前提，只有弄清了医患关系之民事法律关系性质及医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质，才能找到可供赔偿的法律依据。准确把握医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质与特征，正确理解其民事责任的法律性质定位，是妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件之关键所在。

（一）医疗损害赔偿纠纷的概念与案由之确定

医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将医患类纠纷的案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”，笔者认为此案由的确定未能体现民事责任的性质，且不能涵盖所有此类纠纷，存在概念上的混淆。《条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。 制定《条例》之目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。在民事法律领域对民事责任的界定应使用“医疗损害”这一概念更为准确合理。以行政管理法规界定行政责任的概念来确定和规范民事法领域民事责任的概念之内容，由此确定的案由缩小了此类纠纷的范围，容易给人造成只有经鉴定构成医疗事故损害才能请示赔偿的错误认识，不利于保护患者方的合法民事权益。因此，笔者认为应将此类纠纷的案由确定为：“医疗损害赔偿纠纷”更为妥当。此外，由于医患类纠纷中存在违约责任与侵权责任之竞合，患者方可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最有利的责任方式提出诉请。因此，案由之确定应当考虑当事人选择不同诉因所界定的民事责任性质，如患者方选择侵权责任作为诉因，案由应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；若选择违约责任作为诉因，案由则应确定为“医疗服务合同纠纷”。综上，医患类纠纷案由的确定应根据不同诉因所界定之民事责任性质而定。

（二）医疗损害赔偿民事责任的性质

医患关系是医疗机构与患者及其亲属之间因诊疗护理行为而产生的权利义务关系，属于一种民事法律关系。 医患关系属于民事法律关系，这一点在理论上没有异议。这是因为，医患关系的双方当事人均为民事主体（医疗机构多为法人或其他组织，患者为自然人），其法律地位平等；除强制治疗关系外，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，实行意思自治；医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医患关系一旦形成，患者有请求医疗机构提供

诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者方支付医疗费用的权利。此外，在医疗过程中，还会涉及患者的人身权（如生命健康权、身体权、隐私权等）的保护问题，这些民事权利也可构成医患关系的内容。 医疗损害赔偿纠纷是因医患关系产生的权益争议，其法律性质由医患关系的法律性质所决定。医疗损害赔偿纠纷究竟属于何种性质的民事责任？当前理论和实践中最大的分歧在于医疗纠纷是合同纠纷，还是侵权纠纷？ 如何理解和确定医疗损害赔偿纠纷案件民事责任之法律性质，审判实践中有四种不同的理解和观点：

第一种观点为契约责任说，认为医患关系是一种民事合同关系，即医疗服务合同关系，医疗损害赔偿纠纷之民事责任是一种违反合同的违约责任。这种观点的思维和解释认为，医疗机构和医务人员通过专业资格审查后获得为患者提供医疗服务并收取医疗费用的资格和执业许可，患者到医疗机构挂号后，双方通过真实意见表示就建立并形成了一种事实上的医疗服务契约合同关系。医疗机构与患者之间虽然没有签订书面合同，但实际上是一种事实上的民事合同关系，医疗机构由于未尽到谨慎的义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致使医疗事故或其他损害患者身体的损害事实发生，因而应当承担相当的合同违约责任。此种观点将医疗损害赔偿纠纷的民事责任性质界定为违反民事合同的契约责任。

第二种观点为侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种侵权民事责任。这种观点认为，医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导致了医疗事故或其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担侵权的民事责任。此种观点的思维和解释认为，我国医疗卫生事业具有福利医疗的特点，医疗行为不完全具备盈利性的特征，医患双方在权利、义务上不具备等价有偿性。况且医务人员的职权、职责建立在有关法律、规章的基础上，不是当事人约定的结果，医务人员救死扶伤的特殊职业责任不得通过约定而免除，医疗单位与患者之间不存在民事合同契约关系。只有由于医疗过失（包括过错和差错）行为造成患者财产、人身和精神损害时，患者才有权以人身损害赔偿为由提请行政部门解决或者通过司法诉讼程序要求赔偿。此时医患双方形成侵权关系。

第三种观点为竞合责任说，认为从请求权竞合的角度来分析，医患关系具有双重属性，一方面表现为一般的民事合同（即医疗服务合同）的权利义务关系，可以提出民事契约合同关系上的违约造成损害之赔偿请求权；另一方面表现为特定的权利义务关系，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权。二者是在请求权上的一种竞合，医疗机构由于过失或过错造成医疗损害之法律事实，因而在法律上就同时构成了一般意义上的侵权责任和医疗服务合同的违约责任，患者方可选择行使其中任一种请求权。此种观点的思维和解释认为，应当在立法上承认责任竞合的存在，允许受害人从中选择最有利的一个诉因提讼，这既有利于保护患者的权益，又充分尊重当事人的意志，体现了民法意思自治之基本特征。

第四种观点为特殊侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种有选择性的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，即选择侵权责任。此种观点的思维和解释认为，医患关系的法律性质是一种非典型的契约合同关系，是一种民事法律关系，患者到医疗机构就诊所产生的是一种医疗服务关系，患者享有正确及时得到医疗救治的权利，负有支付挂号费、医疗费的义务；医疗机构负有正确、及时为患者医疗救治的义务，同时享有收取挂号费、医疗费的权利。医疗机构因过失（包括过错或差错）发生医疗损害，明显是未尽到民事契约的义务。从医疗服务合同的角度来分析，医疗机构在医疗活动中，由于过错或差错造成患者人身损害事实，损害患者身体健康，甚至造成患者死亡，属于违约行为，应当承担违约责任；但如果从医疗机构因过失行为（包括过错和差错行为）发生医疗损害事实而侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害又是一种特殊的侵权行为，是因医疗机构特殊职业行为而造成的特殊侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民事责任。 按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗损害的民事责任性质。

医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。 一方面，违约责任中的损害赔偿通常只适用于财产损害的赔偿，而侵权责任中的损害赔偿除了财产损害的赔偿之外，还可以请求精神上的损害赔偿；另一方面，如果适用契约的违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，这样对处于弱者地位的患者的权益保护是不利的。《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。医疗事故以外因差错等过失造成的医疗损害均应界定为特殊的侵权行为，应承担特殊侵权的民事责任。

综合以上违约责任说、侵权责任说、竞合责任说和特殊侵权责任说四种民事责任的性质分析，笔者认为，应当以当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定医患类纠纷案件的民事责任性质，虽然在审判实践中绝大多数案件都是以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担一般侵权责任，但以违约责任和特殊侵权为诉因，主张医疗机构承担违约责任和特殊侵权责任的案例也存在。一般侵权责任并未涵盖医疗损害赔偿纠纷民事责任的全部内容，医患类纠纷民事责任性质的确定应根据当事人的诉因而确定。现阶段审判实践中适用法律不当的问题大多数是因为没有以当事人的诉因确定民事责任的性质，将医疗损害之民事责任一律依据《条例》确定为侵权责任与民法的立法精神是相悖的。

二、民事责任构成之认定

（一）以过失侵权为诉因案件的民事责任构成

以过失侵权作为诉因的医疗损害赔偿纠纷案件，作为一般侵权责任的医疗损害民事责任的构成要件包括四点：其一，医疗行为必须具有违法性，即医疗行为必须违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规。其二，行为人主观上存在过失，即医疗机构及其医务人员主观上具有过失。其三，造成患者人身损害的事实，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中由于过失而侵害患者身体对患者的生命权、健康权所造成的损害。其四，患者所受的损害事实与医疗机构及其医务人员的过失行为之间存在因果关系。结合《条例》第2条和《民法通则》的有关规定，对于医疗事故民事侵权责任的构成要件是严格按照上述四点来认定的，对于医疗事故之外的医疗损害民事侵权责任的构成要件，也应当根据上述四点构成要件来逐一对照比较，如果符合上述构成要件则构成一般民事侵权责任。

（二）以违约责任为诉因案件的民事责任构成

违反合同的民事责任简称违约责任，学理上也称为合同责任，是指合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任。 违反合同的民事责任，是民事责任的一种，因此，承担违反合同的民事责任，应具备一般民事责任的构成要件。但是，由于违反合同的民事责任是因违反合同行为的事实所产生的民事责任，因而它的构成要件具有自己固有的特点：1、构成违反合同民事责任的违法行为是违反合同的行为，而非一般的违法行为。违反合同的行为是产生违反合同民事责任的事实基础。 按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，违约责任的构成前提是存在违约行为，医疗服务合同有一定的特殊性，合同的权利义务没有明确具体的约定，可视为默示合同，医方的合同义务为法定义务，即《条例》第2条所列举的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等确定的义务，医方违反上述法定义务，即是违反合同约定，所以在认定医方行为是否违约时，应以审查医方的医疗行为是否违反法定义务为主，这也是衡量医疗机构是否有过错的标准。由此可见，认定医疗机构违约与医方过失之间没有实质性的差别，除非医患双方之间以明确的书面合同约定。2、构成违反医疗服务合同赔偿责任要件的损害事实，仅

以财产上的损失为限。在违反医疗服务合同赔偿责任中，一般不发生对精神损害承担民事责任的问题。 3、构成违反医疗服务合同责任要件的因果关系，必须为“直接的因果关系”。 4、主观过错要件，对于违反医疗服务合同民事责任的构成，有着特别的意义和特殊的表现。 （三）以特殊侵权责任为诉因案件的民事责任构成

侵权行为的民事责任依其构成要件，民法上把它分为一般侵权行为的民事责任和特殊侵权行为的民事责任两种。特殊侵权行为的民事责任，即因特殊的侵权行为造成损害所必须承担的赔偿责任。它是一种不完全具备一般侵权民事责任的成立要件，也不一定直接由实施违法行为承担的法律责任。 《民法通则》规定的特殊侵权民事责任共有七类，其中并未包括医疗损害的民事责任，医疗行业属特殊的职业，在医疗过程中对医方的差错等过失行为造成患者方的损害事实，有时更接近特殊侵权行为的民事责任性质特征。对于医疗损害侵权的民事责任构成，学界有两种不同的观点，即“四要件说”和“五要件说”。“四要件说”认为，医疗损害赔偿责任的构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系、过错； “五要件说”认为，医疗损害赔偿责任构成要件除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。 笔者认为应当采取“五要件说”更为妥当，因为医疗损害侵权既有一般侵权行为的共性，也有不同于一般侵权行为的特殊性，这种特殊性就是行为人的特定性，即行为人是医疗机构的医务人员。医疗损害赔偿纠纷中，医患双方的地位在某种程度上是不平等的，患者一方很明显处于弱者地位，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益，保护弱者是现代立法的特征之一，因此，将医疗损害赔偿界定为特殊侵权民事责任，更有利于保护患方的合法权益。

实践中需澄清的是非医疗事故的医疗损害，医方是否承担民事责任的问题，虽然《条例》第49条规定：“不构成医疗事故的，医方不承担赔偿责任”，但这是行政法规处理医疗事故的规定，我们不能把《条例》规定的医疗事故行政处理责任构成要件照搬为民事赔偿责任的构成要件，而应当按民法规定的侵权责任构成要件来审查和认定民事赔偿责任。只要医疗损害事实符合侵权责任或违约责任的构成要件，医疗机构就应承担民事赔偿责任。是否构成医疗事故是构成行政处理的条件，而不是认定医方是否承担民事赔偿责任的必要条件。

三、举证责任分配之辨析

2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行。《规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。 此条规定将在侵权责任中一般“谁主张，谁举证”的患者方举证责任转移到由医疗机构承担举证责任，这是我国第一次以司法解释的形式把医疗机构的侵权行为纳入推定过错责任范畴，只要患者在诉讼中提出侵权事实和理由，医疗机构就必须负担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过差，否则就要承担不利的法律后果，这种负担举证责任的方式在民事证据学上称之为举证责任倒置。确立举证责任倒置的原则，体现了充分保护患者合法权益的立法宗旨。举证责任倒置原则通过将因果关系或过错的举证责任置于医疗机构承担，加重了医疗机构的举证责任，同时降低了医患类纠纷的诉讼门槛，一方面解决了作为弱势群体的患方在提供证据能力上存在的困难，另一方面能够促使医疗机构积极预防和控制医疗损害事实的发生，尽量减少医疗损害。从程序法的角度看，举证责任倒置并不是完全免除了患方的举证责任，只不过是举证责任在医患双方当事人之间的分工大小有所不同而矣。在医疗损害赔偿纠纷中，患方对医疗关系的存在、损害事实、损害后果还是有举证责任的，而对于医疗事故损害后果与医疗行为之间有无因果关系，医疗行为有无过错等方面的举证，则属于一种可选择的权利。也就是说作为原告的患者对此可以举证，也可以不举证，并且可以针对医疗机构的此类举证内容举出反证辩驳。

《规定》关于举证责任倒置的规定构成了医患类纠纷处理中证据制度的核心，因为举证责任制度不仅是证据制度，还是民事诉讼制度的核心内容之一。对《规定》的此条规定应从适用范围和证明内容两方面正确理解和适用。

其一，举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。医患类纠纷案件可以依民事责任法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼，而医患间的侵权诉讼又可分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。《规定》明确将举证责任倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医疗服务合同违约的诉讼均适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。

其二，举证责任倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围，医疗机构按照该规定的责任分配，是负责举证说明自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，解决医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否是这种医疗行为给患者造成了损害的事实问题，对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用“谁主张，谁举证”的原则。

其三，《规定》对审判实践中出现的滥用举证责任倒置的现象从法律上予以限制在一定范围的，对医患双方都是有利的。从患者方举证责任分配的内容来说，需要通过举证证明自己是适格的原告，所受侵害的权利是法律予以保护的，包括当事人自己的身份、与医疗机构医疗关系的存在、损害结果的存在和程度等内容；从医疗机构来说，举证的目的是证明自己的行为与原告方的损害结果没有因果关系以及不存在过错等，包括医疗机构的资格、医疗关系是否存在、损害结果是否存在、医疗行为与后果的关系、医疗行为有无过错、患者是否存在过错等内容。

对于医患双方举证责任的分配问题，从法律思维和法律解释的角度来看，虽然此类案件的举证责任分配是通过民事法律条文具体规范的，但在审判实践中不能僵化地理解举证责任倒置和举证责任分配问题，并以此为据来强制分配举证责任，而应当依据民法确立的民事责任性质和归责原则及《民法通则》确立的民法基本原则，如公平原则、诚实信用原则来赋予法官行使自由裁量权，法官应根据案件审理的需要在具体案件中依民法确立的归责原则和基本原则来合理分配医患双方的举证责任，根据归责原则和民法基本原则依法调整举证责任在医患双方当事人之间的合理转移。举证责任的分配问题既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容，审判实践中，法官要时时扣问法律的终极目的，要从立法的宗旨和法律所体现的法律的精神来正确理解和适用法律，法官对法律的理解和解释要充分体现公平和正义。对举证责任倒置和举证责任的合理分配不能机械地照搬法条法规，而应当根据民事法律关系的性质和民事责任的类型来灵活运用，以充分体现司法对“公正与效率”的追求。

四、归责原则确定之选择

对医疗损害赔偿纠纷法律关系性质的分析定位了因其权益争议产生的纠纷责任是民事责任。民事责任作为一种法律责任是法律关系主体违反义务应承担的终极性法律后果。由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。 故对作为民事责任制度核心内容的归责原则之选择在审理此类纠纷案件中显得尤为重要。所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。 我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。《规定》确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔

偿纠纷适用推定过错责任原则。所谓推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定其为有过错即应承担赔偿损害责任。“推定过错责任”，实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。 我国医疗事故的侵权责任采用推定过错原则，一方面是因为医疗技术的复杂性、专业性，确定医疗行为的过错与因果关系较为困难，为保护患者的合法权益，需要借助推定过错原则来认定行为人的过错；另一方面是患者作为个人不具备医学专业知识，而医方更了解损害事实发生的原因，让其举证有利于查清事实，从而决定责任的归属。举证责任倒置是推定过错责任的显著特征，由于举证责任倒置也使医疗事故损害赔偿纠纷由过错责任原则转变为推定过错责任原则，过错责任原则与推定过错责任原则的区别之处主要在于举证责任的分配上有所区别，其他的归责原则的内容与过错责任原则基本上是相同的，推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。二者的区别有以下三点：其一，过错推定责任原则实行举证责任倒置，并且是过错推定责任原则的重要特点；其二，在过错责任原则中，可以根据双方的过错责任程度来确定双方承担的责任，而在过错推定的情况下，过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，过错的程度很难确定，也不容易确定过错的等级；其三，在过错推定中，由于过错是推定的，因此很难推定出被告的过错程度，并与原告的过错进行比较，特别是在特殊侵权行为责任中，受害人的过错一般存在，常常并不能对行为人的过错推定，除非行为人能够证明，损害完全是由受害人的行为造成的，这也是从保护受害人利益考虑的，很大程度上加重了加害人的责任。 审判实践中较难解决的难题是在推定过错责任原则情况下，行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，难以准确认定过错的程度。此外，正如前文所述医患类纠纷 案由应根据当事人的诉因而确定，举证责任倒置和推定过错责任原则，仅适用于医疗损害赔偿纠纷案件。而医疗服务合同纠纷案件及其他医患类纠纷案件仍应适用“谁主张，谁举证”举证责任和过错责任原则。涉及医疗过程中的意外事件和并发症等原因产生的纠纷还应考虑民法归责原则中的公平责任原则和无过错责任原则的适用。 五、法律理解与适用之诠释

审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定，对于医疗损害赔偿纠纷案件处理中的法律适用问题是一个颇有争议的问题。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《条例》、《最高人民法院》、《民事诉讼法》、《规定》、《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）等内容。侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》和参照《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务如餐饮、住宿等发生的纠纷应适用《消法》。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在尚没有其他法律法规的前提下，应当参照执行；但毕竟是“参照执行”，而不是“必须执行”，所以，法院在审理医疗损害赔偿纠纷时并不仅限于《条例》的规定，而应当将《民法通则》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范，特别要体现民法基本原则和归责原则的适用。《条例》虽然比以往的《医疗事故处理办法》更加细化和完善，也更加符合《民法通则》所体现的基本法律精神，但《条例》毕竟只是国务院颁布的行政法规，仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。由于我国民法典尚在制定之中，现在暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅有原则条款，而没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的相关侵权行为法的具体内容，因此，应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事实体法基本原则的基础上参照执行，而且“参照执行”决定了不能将《条例》作为法院判决的“引据法”。《条例》与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，而且《条例》只能构成医疗事故的纠纷案件赔偿问题进行了界定，仅仅只是医疗事故损害赔偿纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决，所以适用法律问题上，从医疗损害赔偿纠纷案件的民事法律关系性质和民事责任构成等必要前提角度出发，应当适用《民法通则》，因为《民法通则》的调整范围涵盖了所有医疗损害赔偿纠纷，但《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用，因为现阶段立法的局限性导致尚无侵权行为法来调整医患类纠纷，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，完全可以参照适用。医患关系法律性质和医疗损害赔偿民事责任的性质决定了法律适用的方法和原则。

按照美国法学家凯弗斯的观点，任何法律的选择都是一种利益和改革的冲突，法官选择法律，要透过法律的选择，体现出保护着的重点不同，法律的选择要达到两个目的：一是对当事人要公正，二是要符合一定的社会目的。 从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标。因此，笔者认为，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》和《规定》，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，但在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。这样既维护了国家的基本法律统一适用，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，充分保护了患者方的合法权益。

六、完善立法建构之建议

（一）专门性立法建议

我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。其一，《条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。其二，《条例》调整的范围仅限于医疗事故损害赔偿，对于医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷均排除在其调整范围之外，其适用范围过于狭窄。其三，《条例》仅仅只就造成患者死亡、残疾的精神损害赔偿作了规定，而忽略了一般医疗损害的精神损害赔偿内容，造成赔偿标准和赔偿内容的不一致。笔者认为《条例》不应也不能作为医疗损害赔偿案件的法律依据，而《民法通则》规定

又过于笼统和原则，缺乏可操作性，为了更好地保护患者方的合法权益，有必要考虑就医患类纠纷专门立法。在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。 （二）建立医疗损害保险制度

《条例》出台后，医疗损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。

因此，亟待建立医疗损害赔偿责任保险制度，由医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险。医疗事故或其他医疗损害事实发生后，保险公司根据保险条款规定，支付一部分或全部医疗损害赔偿费用。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。

（三）建立医疗行为豁免制度

所谓医疗行为豁免制度是指医疗机构和医护人员在对患者实施合法诊疗活动中造成难以预防的不良后果，不受追究的法律制度。 设立医疗行为豁免制度，一是医师履行职务的现实需要，二是医疗行为发挥疗效的需要，三是医学发展的需要，四是社会公共利益的需要。医疗行业的特殊职业特点和高风险的行业特点决定了必须建立医疗行为豁免制度，以保障医疗职业和行业的正常发展。设立这一制度的原则包括四项：一是利益得大于失；二是有限地容忍失败；三是责任法定；四是意思自治。

（四）建立限额赔偿制度

法律尤其是侵权行为法平衡当事人的利益关系，会影响整个社会经济的发展，甚至导致某一行业（加律师业、医疗业）或产业（如药品制造业）的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到侵权行为行为法对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。 在医疗损害赔偿纠纷中，一方面应当给受害患者方必要的、充分的保护，以使其受到法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到巨额赔偿公款对医疗事业发展所可能产生的消极作用。 我国现实客观经济条件决定了赔偿责任完全由医疗机构来承担是行不通的，除建立医疗损害赔偿责任保险制度外，还应当实行限额赔偿制度，从保障医疗事业的正常发展。设立医疗损害限额赔偿制度的基本原则为：一是保护医患双方合法权益；二是保证受害人基本生活需要；三是适应社会经济发展；四是医疗损害赔偿限额的例外原则。

（五）因果关系与责任承担相统一

基于医疗行业的特殊性，应在立法时将因果关系与责任之承担相统一考虑。对于一因一果因果关系，由医疗机构承担全部责任；对于多因一果或助成因果关系，医疗机构应当按照比例承担民事赔偿责任；对于连锁因果关系，原则上由医疗机构承担连带赔偿责任。

（六）开增医疗行业增值税建立医疗损害补偿制度

对于医疗机构、药品生产厂和医疗器械生产厂经营状况好的可开增特殊行业增值税，所得税款设立医疗损害赔偿补偿基金，用于适当补偿未能或不能得医疗损害金额赔偿的患者方，以维护医患双方利益关系的平衡。

参考书目：

高洪宾著：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社2000年版，第298页。

柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，

张丽芹著：《民事审判中适用的几个问题》，载中国法院网（民商事审判研究）（2002-9-10）。

余能斌、马俊驹等著：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年12月版

张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第422—425页。

杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》（第2集），吉林人民出版社1994年版，第144—146页。

王才亮著：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，2002年7月版

高洪宾著：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社2000年版，第305页。

王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，

王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版

李双元编著：《国际私法》，北京大学出版社2000年3月版

王才亮著：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，2002年7月版

杨凯

论文提要：近年来，法院审理的大量医患类纠纷案件均是因为医疗过程中的损害事件而引发，医疗损害赔偿纠纷案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。国务院出台的《医疗事故处理条例》颁布施行后，各地法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件普遍呈上升趋势，越来越多的医疗损害赔偿纠纷寻找司法救济的途径解决。然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱，相同性质的案件在不同法院审理常出现差别很大或完全相反的判决结果。本文拟从审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的若干问题入手，探讨如何正确理解和适用法律及行政法规来妥善处理此类案件。全文从六个方面进行论述和论证：1、民事责任性质之分析；二、民事责任构成之认定；三、举证责任分配之辨析；四、归责原则确定之选择；五、法律理解与适用之诠释；六、完善立法建构之建议。

关键词：民事责任构成、举证责任、归责原则、法律适用、立法建议

医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在较多的疑难问题，一直是民事审判工作中的难点。究其原因，一方面是法治本身的局限性和我国在此方面立法的不完善；另一方面是医疗活动的特殊性和此类案件的处理涉及医学技术专门性问题。国务院制定的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）颁布施行后，此类案件的处理有了明确的法律依据。但是在审判实践中，在民事责任法律性质的定位、民事责任的构成、举证责任的分配、归责原则的确定、法律理解与适用等

方面仍然存在一些争议和困难。如何正确理解和适用法律及行政法规妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件，值得深入思考和研究。本文拟从法律思维与法律解释的视角出发，对医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在的上述若干疑难问题进行法理分析和思考，在现行法律框架内和遵循法律基本原则之基础上进行法律理解与适用的法意诠释，期盼对理论发展和审判实践有所裨益。 一、民事责任性质之分析

所谓民事责任是指民事法律关系中义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。要审理好医疗损害赔偿纠纷案件，必须首先明确界定医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质。民事责任法律性质之界定是正确适用法律之前提，只有弄清了医患关系之民事法律关系性质及医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质，才能找到可供赔偿的法律依据。准确把握医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质与特征，正确理解其民事责任的法律性质定位，是妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件之关键所在。

（一）医疗损害赔偿纠纷的概念与案由之确定

医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将医患类纠纷的案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”，笔者认为此案由的确定未能体现民事责任的性质，且不能涵盖所有此类纠纷，存在概念上的混淆。《条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。 制定《条例》之目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。在民事法律领域对民事责任的界定应使用“医疗损害”这一概念更为准确合理。以行政管理法规界定行政责任的概念来确定和规范民事法领域民事责任的概念之内容，由此确定的案由缩小了此类纠纷的范围，容易给人造成只有经鉴定构成医疗事故损害才能请示赔偿的错误认识，不利于保护患者方的合法民事权益。因此，笔者认为应将此类纠纷的案由确定为：“医疗损害赔偿纠纷”更为妥当。此外，由于医患类纠纷中存在违约责任与侵权责任之竞合，患者方可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最有利的责任方式提出诉请。因此，案由之确定应当考虑当事人选择不同诉因所界定的民事责任性质，如患者方选择侵权责任作为诉因，案由应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；若选择违约责任作为诉因，案由则应确定为“医疗服务合同纠纷”。综上，医患类纠纷案由的确定应根据不同诉因所界定之民事责任性质而定。

（二）医疗损害赔偿民事责任的性质

医患关系是医疗机构与患者及其亲属之间因诊疗护理行为而产生的权利义务关系，属于一种民事法律关系。 医患关系属于民事法律关系，这一点在理论上没有异议。这是因为，医患关系的双方当事人均为民事主体（医疗机构多为法人或其他组织，患者为自然人），其法律地位平等；除强制治疗关系外，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，实行意思自治；医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医患关系一旦形成，患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者方支付医疗费用的权利。此外，在医疗过程中，还会涉及患者的人身权（如生命健康权、身体权、隐私权等）的保护问题，这些民事权利也可构成医患关系的内容。 医疗损害赔偿纠纷是因医患关系产生的权益争议，其法律性质由医患关系的法律性质所决定。医疗损害赔偿纠纷究竟属于何种性质的民事责任？当前理论和实践中最大的分歧在于医疗纠纷是合同纠纷，还是侵权纠纷？

如何理解和确定医疗损害赔偿纠纷案件民事责任之法律性质，审判实践中有四种不同的理解和观点：

第一种观点为契约责任说，认为医患关系是一种民事合同关系，即医疗服务合同关系，医疗损害赔偿纠纷之民事责任是一种违反合同的违约责任。这种观点的思维和解释认为，医疗机构和医务人员通过专业资格审查后获得为患者提供医疗服务并收取医疗费用的资格和执业许可，患者到医疗机构挂号后，双方通过真实意见表示就建立并形成了一种事实上的医疗服务契约合同关系。医疗机构与患者之间虽然没有签订书面合同，但实际上是一种事实上的民事合同关系，医疗机构由于未尽到谨慎的义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致使医疗事故或其他损害患者身体的损害事实发生，因而应当承担相当的合同违约责任。此种观点将医疗损害赔偿纠纷的民事责任性质界定为违反民事合同的契约责任。

第二种观点为侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种侵权民事责任。这种观点认为，医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导致了医疗事故或其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担侵权的民事责任。此种观点的思维和解释认为，我国医疗卫生事业具有福利医疗的特点，医疗行为不完全具备盈利性的特征，医患双方在权利、义务上不具备等价有偿性。况且医务人员的职权、职责建立在有关法律、规章的基础上，不是当事人约定的结果，医务人员救死扶伤的特殊职业责任不得通过约定而免除，医疗单位与患者之间不存在民事合同契约关系。只有由于医疗过失（包括过错和差错）行为造成患者财产、人身和精神损害时，患者才有权以人身损害赔偿为由提请行政部门解决或者通过司法诉讼程序要求赔偿。此时医患双方形成侵权关系。

第三种观点为竞合责任说，认为从请求权竞合的角度来分析，医患关系具有双重属性，一方面表现为一般的民事合同（即医疗服务合同）的权利义务关系，可以提出民事契约合同关系上的违约造成损害之赔偿请求权；另一方面表现为特定的权利义务关系，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权。二者是在请求权上的一种竞合，医疗机构由于过失或过错造成医疗损害之法律事实，因而在法律上就同时构成了一般意义上的侵权责任和医疗服务合同的违约责任，患者方可选择行使其中任一种请求权。此种观点的思维和解释认为，应当在立法上承认责任竞合的存在，允许受害人从中选择最有利的一个诉因提讼，这既有利于保护患者的权益，又充分尊重当事人的意志，体现了民法意思自治之基本特征。

第四种观点为特殊侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种有选择性的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，即选择侵权责任。此种观点的思维和解释认为，医患关系的法律性质是一种非典型的契约合同关系，是一种民事法律关系，患者到医疗机构就诊所产生的是一种医疗服务关系，患者享有正确及时得到医疗救治的权利，负有支付挂号费、医疗费的义务；医疗机构负有正确、及时为患者医疗救治的义务，同时享有收取挂号费、医疗费的权利。医疗机构因过失（包括过错或差错）发生医疗损害，明显是未尽到民事契约的义务。从医疗服务合同的角度来分析，医疗机构在医疗活动中，由于过错或差错造成患者人身损害事实，损害患者身体健康，甚至造成患者死亡，属于违约行为，应当承担违约责任；但如果从医疗机构因过失行为（包括过错和差错行为）发生医疗损害事实而侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害又是一种特殊的侵权行为，是因医疗机构特殊职业行为而造成的特殊侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民事责任。 按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗损害的民事责任性质。

医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。 一方面，违约责任中的损害赔偿通常只适用于财产损害的赔偿，而侵权责任中的损害赔偿除了财产损害的赔偿之外，还可以请求精神上的损害赔偿；另一方面，如果适用契约的违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，这样对处于弱者地位的患者的权益保护是不利的。

《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。医疗事故以外因差错等过失造成的医疗损害均应界定为特殊的侵权行为，应承担特殊侵权的民事责任。 综合以上违约责任说、侵权责任说、竞合责任说和特殊侵权责任说四种民事责任的性质分析，笔者认为，应当以当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定医患类纠纷案件的民事责任性质，虽然在审判实践中绝大多数案件都是以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担一般侵权责任，但以违约责任和特殊侵权为诉因，主张医疗机构承担违约责任和特殊侵权责任的案例也存在。一般侵权责任并未涵盖医疗损害赔偿纠纷民事责任的全部内容，医患类纠纷民事责任性质的确定应根据当事人的诉因而确定。现阶段审判实践中适用法律不当的问题大多数是因为没有以当事人的诉因确定民事责任的性质，将医疗损害之民事责任一律依据《条例》确定为侵权责任与民法的立法精神是相悖的。

二、民事责任构成之认定

（一）以过失侵权为诉因案件的民事责任构成

以过失侵权作为诉因的医疗损害赔偿纠纷案件，作为一般侵权责任的医疗损害民事责任的构成要件包括四点：其一，医疗行为必须具有违法性，即医疗行为必须违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规。其二，行为人主观上存在过失，即医疗机构及其医务人员主观上具有过失。其三，造成患者人身损害的事实，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中由于过失而侵害患者身体对患者的生命权、健康权所造成的损害。其四，患者所受的损害事实与医疗机构及其医务人员的过失行为之间存在因果关系。结合《条例》第2条和《民法通则》的有关规定，对于医疗事故民事侵权责任的构成要件是严格按照上述四点来认定的，对于医疗事故之外的医疗损害民事侵权责任的构成要件，也应当根据上述四点构成要件来逐一对照比较，如果符合上述构成要件则构成一般民事侵权责任。

（二）以违约责任为诉因案件的民事责任构成

违反合同的民事责任简称违约责任，学理上也称为合同责任，是指合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任。 违反合同的民事责任，是民事责任的一种，因此，承担违反合同的民事责任，应具备一般民事责任的构成要件。但是，由于违反合同的民事责任是因违反合同行为的事实所产生的民事责任，因而它的构成要件具有自己固有的特点：1、构成违反合同民事责任的违法行为是违反合同的行为，而非一般的违法行为。违反合同的行为是产生违反合同民事责任的事实基础。 按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，违约责任的构成前提是存在违约行为，医疗服务合同有一定的特殊性，合同的权利义务没有明确具体的约定，可视为默示合同，医方的合同义务为法定义务，即《条例》第2条所列举的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等确定的义务，医方违反上述法定义务，即是违反合同约定，所以在认定医方行为是否违约时，应以审查医方的医疗行为是否违反法定义务为主，这也是衡量医疗机构是否有过错的标准。由此可见，认定医疗机构违约与医方过失之间没有实质性的差别，除非医患双方之间以明确的书面合同约定。2、构成违反医疗服务合同赔偿责任要件的损害事实，仅以财产上的损失为限。在违反医疗服务合同赔偿责任中，一般不发生对精神损害承担民事责任的问题。 3、构成违反医疗服务合同责任要件的因果关系，必须为“直接的因果关系”。 4、主观过错要件，对于违反医疗服务合同民事责任的构成，有着特别的意义和特殊的表现。

（三）以特殊侵权责任为诉因案件的民事责任构成

侵权行为的民事责任依其构成要件，民法上把它分为一般侵权行为的民事责任和特殊侵权行为的民事责任两种。特殊侵权行为的民事责任，即因特殊的侵权行为造成损害所必须承担的赔偿责任。它是一种不完全具备一般侵权民事责任的成立要件，也不一定直接由实施违法行为承担的法律责任。 《民法通则》规定的特殊侵权民事责任共有七类，其中并未包括医疗损害的民事责任，医疗行业属特殊的职业，在医疗过程中对医方的差错等过失行为造成患者方的损害事实，有时更接近特殊侵权行为的民事责任性质特征。对于医疗损害侵权的民事责任构成，学界有两种不同的观点，即“四要件说”和“五要件说”。“四要件说”认为，医疗损害赔偿责任的构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系、过错； “五要件说”认为，医疗损害赔偿责任构成要件除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。 笔者认为应当采取“五要件说”更为妥当，因为医疗损害侵权既有一般侵权行为的共性，也有不同于一般侵权行为的特殊性，这种特殊性就是行为人的特定性，即行为人是医疗机构的医务人员。医疗损害赔偿纠纷中，医患双方的地位在某种程度上是不平等的，患者一方很明显处于弱者地位，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益，保护弱者是现代立法的特征之一，因此，将医疗损害赔偿界定为特殊侵权民事责任，更有利于保护患方的合法权益。

实践中需澄清的是非医疗事故的医疗损害，医方是否承担民事责任的问题，虽然《条例》第49条规定：“不构成医疗事故的，医方不承担赔偿责任”，但这是行政法规处理医疗事故的规定，我们不能把《条例》规定的医疗事故行政处理责任构成要件照搬为民事赔偿责任的构成要件，而应当按民法规定的侵权责任构成要件来审查和认定民事赔偿责任。只要医疗损害事实符合侵权责任或违约责任的构成要件，医疗机构就应承担民事赔偿责任。是否构成医疗事故是构成行政处理的条件，而不是认定医方是否承担民事赔偿责任的必要条件。

三、举证责任分配之辨析

2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行。《规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。 此条规定将在侵权责任中一般“谁主张，谁举证”的患者方举证责任转移到由医疗机构承担举证责任，这是我国第一次以司法解释的形式把医疗机构的侵权行为纳入推定过错责任范畴，只要患者在诉讼中提出侵权事实和理由，医疗机构就必须负担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过差，否则就要承担不利的法律后果，这种负担举证责任的方式在民事证据学上称之为举证责任倒置。确立举证责任倒置的原则，体现了充分保护患者合法权益的立法宗旨。举证责任倒置原则通过将因果关系或过错的举证责任置于医疗机构承担，加重了医疗机构的举证责任，同时降低了医患类纠纷的诉讼门槛，一方面解决了作为弱势群体的患方在提供证据能力上存在的困难，另一方面能够促使医疗机构积极预防和控制医疗损害事实的发生，尽量减少医疗损害。从程序法的角度看，举证责任倒置并不是完全免除了患方的举证责任，只不过是举证责任在医患双方当事人之间的分工大小有所不同而矣。在医疗损害赔偿纠纷中，患方对医疗关系的存在、损害事实、损害后果还是有举证责任的，而对于医疗事故损害后果与医疗行为之间有无因果关系，医疗行为有无过错等方面的举证，则属于一种可选择的权利。也就是说作为原告的患者对此可以举证，也可以不举证，并且可以针对医疗机构的此类举证内容举出反证辩驳。

《规定》关于举证责任倒置的规定构成了医患类纠纷处理中证据制度的核心，因为举证责任制度不仅证据制度，还是民事诉讼制度的核心内容之一。对《规定》的此条规定应从适用范围和证明内容两方面正确理解和适用。

其一，举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。医患类纠纷案件可以依民事责任法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼，而医患间的侵权诉讼又可分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。《规定》明确将举证责任倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医疗服务合同违约的诉讼均适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。

其二，举证责任倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围，医疗机构按照该规定的责任分配，是负责举证说明自己的医疗行为与损害结果之间不存

在因果关系及不存在医疗过错，解决医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否是这种医疗行为给患者造成了损害的事实问题，对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用“谁主张，谁举证”的原则。 其三，《规定》对审判实践中出现的滥用举证责任倒置的现象从法律上予以限制在一定范围的，对医患双方都是有利的。从患者方举证责任分配的内容来说，需要通过举证证明自己是适格的原告，所受侵害的权利是法律予以保护的，包括当事人自己的身份、与医疗机构医疗关系的存在、损害结果的存在和程度等内容；从医疗机构来说，举证的目的是证明自己的行为与原告方的损害结果没有因果关系以及不存在过错等，包括医疗机构的资格、医疗关系是否存在、损害结果是否存在、医疗行为与后果的关系、医疗行为有无过错、患者是否存在过错等内容。

对于医患双方举证责任的分配问题，从法律思维和法律解释的角度来看，虽然此类案件的举证责任分配是通过民事法律条文具体规范的，但在审判实践中不能僵化地理解举证责任倒置和举证责任分配问题，并以此为据来强制分配举证责任，而应当依据民法确立的民事责任性质和归责原则及《民法通则》确立的民法基本原则，如公平原则、诚实信用原则来赋予法官行使自由裁量权，法官应根据案件审理的需要在具体案件中依民法确立的归责原则和基本原则来合理分配医患双方的举证责任，根据归责原则和民法基本原则依法调整举证责任在医患双方当事人之间的合理转移。举证责任的分配问题既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容，审判实践中，法官要时时扣问法律的终极目的，要从立法的宗旨和法律所体现的法律的精神来正确理解和适用法律，法官对法律的理解和解释要充分体现公平和正义。对举证责任倒置和举证责任的合理分配不能机械地照搬法条法规，而应当根据民事法律关系的性质和民事责任的类型来灵活运用，以充分体现司法对“公正与效率”的追求。

四、归责原则确定之选择

对医疗损害赔偿纠纷法律关系性质的分析定位了因其权益争议产生的纠纷责任是民事责任。民事责任作为一种法律责任是法律关系主体违反义务应承担的终极性法律后果。由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。 故对作为民事责任制度核心内容的归责原则之选择在审理此类纠纷案件中显得尤为重要。所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。 我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。《规定》确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔偿纠纷适用推定过错责任原则。所谓推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定其为有过错即应承担赔偿损害责任。“推定过错责任”，实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。 我国医疗事故的侵权责任采用推定过错原则，一方面是因为医疗技术的复杂性、专业性，确定医疗行为的过错与因果关系较为困难，为保护患者的合法权益，需要借助推定过错原则来认定行为人的过错；另一方面是患者作为个人不具备医学专业知识，而医方更了解损害事实发生的原因，让其举证有利于查清事实，从而决定责任的归属。举证责任倒置是推定过错责任的显著特征，由于举证责任倒置也使医疗事故损害赔偿纠纷由过错责任原则转变为推定过错责任原则，过错责任原则与推定过错责任原则的区别之处主要在于举证责任的分配上有所区别，其他的归责原则的内容与过错责任原则基本上是相同的，推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。二者的区别有以下三点：其一，过错推定责任原则实行举证责任倒置，并且是过错推定责任原则的重要特点；其二，在过错责任原则中，可以根据双方的过错责任程度来确定双方承担的责任，而在过错推定的情况下，过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，过错的程度很难确定，也不容易确定过错的等级；其三，在过错推定中，由于过错是推定的，因此很难推定出被告的过错程度，并与原告的过错进行比较，特别是在特殊侵权行为责任中，受害人的过错一般存在，常常并不能对行为人的过错推定，除非行为人能够证明，损害完全是由受害人的行为造成的，这也是从保护受害人利益考虑的，很大程度上加重了加害人的责任。 审判实践中较难解决的难题是在推定过错责任原则情况下，行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，难以准确认定过错的程度。此外，正如前文所述医患类纠纷 案由应根据当事人的诉因而确定，举证责任倒置和推定过错责任原则，仅适用于医疗损害赔偿纠纷案件。而医疗服务合同纠纷案件及其他医患类纠纷案件仍应适用“谁主张，谁举证”举证责任和过错责任原则。涉及医疗过程中的意外事件和并发症等原因产生的纠纷还应考虑民法归责原则中的公平责任原则和无过错责任原则的适用。

五、法律理解与适用之诠释

审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定，对于医疗损害赔偿纠纷案件处理中的法律适用问题是一个颇有争议的问题。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《条例》、《最高人民法院》、《民事诉讼法》、《规定》、《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）等内容。侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》和参照《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务如餐饮、住宿等发生的纠纷应适用《消法》。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在尚没有其他法律法规的前提下，应当参照执行；但毕竟是“参照执行”，而不是“必须执行”，所以，法院在审理医疗损害赔偿纠纷时并不仅限于《条例》的规定，而应当将《民法通则》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范，特别要体现民法基本原则和归责原则的适用。《条例》虽然比以往的《医疗事故处理办法》更加细化和完善，也更加符合《民法通则》所体现的基本法律精神，但《条例》毕竟只是国务院颁布的行政法规，仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。由于我国民法典尚在制定之中，现在暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅有原则条款，而没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的相关侵权行为法的具体内容，因此，应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事实体法基本原则的基础上参照执行，而且“参照执行”决定了不能将《条例》作为法院判决的“引据法”。《条例》与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，而且《条例》只能构成医疗事故的纠纷案件赔偿问题进行了界定，仅仅只是医疗事故损害赔偿纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决，所以适用法律问题上，从医疗损害赔偿纠纷案件的民事法律关系性质和民事责任构成等必要前提角度出发，应当适用《民法通则》，因为《民法通则》的调整范围涵盖了所有医

疗损害赔偿纠纷，但《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用，因为现阶段立法的局限性导致尚无侵权行为法来调整医患类纠纷，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，完全可以参照适用。医患关系法律性质和医疗损害赔偿民事责任的性质决定了法律适用的方法和原则。 按照美国法学家凯弗斯的观点，任何法律的选择都是一种利益和改革的冲突，法官选择法律，要透过法律的选择，体现出保护着的重点不同，法律的选择要达到两个目的：一是对当事人要公正，二是要符合一定的社会目的。 从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标。因此，笔者认为，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》和《规定》，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，但在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。这样既维护了国家的基本法律统一适用，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，充分保护了患者方的合法权益。

六、完善立法建构之建议

（一）专门性立法建议

我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。其一，《条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。其二，《条例》调整的范围仅限于医疗事故损害赔偿，对于医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷均排除在其调整范围之外，其适用范围过于狭窄。其三，《条例》仅仅只就造成患者死亡、残疾的精神损害赔偿作了规定，而忽略了一般医疗损害的精神损害赔偿内容，造成赔偿标准和赔偿内容的不一致。笔者认为《条例》不应也不能作为医疗损害赔偿案件的法律依据，而《民法通则》规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性，为了更好地保护患者方的合法权益，有必要考虑就医患类纠纷专门立法。在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。

（二）建立医疗损害保险制度

《条例》出台后，医疗损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。

因此，亟待建立医疗损害赔偿责任保险制度，由医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险。医疗事故或其他医疗损害事实发生后，保险公司根据保险条款规定，支付一部分或全部医疗损害赔偿费用。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。

（三）建立医疗行为豁免制度

所谓医疗行为豁免制度是指医疗机构和医护人员在对患者实施合法诊疗活动中造成难以预防的不良后果，不受追究的法律制度。 设立医疗行为豁免制度，一是医师履行职务的现实需要，二是医疗行为发挥疗效的需要，三是医学发展的需要，四是社会公共利益的需要。医疗行业的特殊职业特点和高风险的行业特点决定了必须建立医疗行为豁免制度，以保障医疗职业和行业的正常发展。设立这一制度的原则包括四项：一是利益得大于失；二是有限地容忍失败；三是责任法定；四是意思自治。

（四）建立限额赔偿制度

法律尤其是侵权行为法平衡当事人的利益关系，会影响整个社会经济的发展，甚至导致某一行业（加律师业、医疗业）或产业（如药品制造业）的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到侵权行为行为法对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。 在医疗损害赔偿纠纷中，一方面应当给受害患者方必要的、充分的保护，以使其受到法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到巨额赔偿公款对医疗事业发展所可能产生的消极作用。 我国现实客观经济条件决定了赔偿责任完全由医疗机构来承担是行不通的，除建立医疗损害赔偿责任保险制度外，还应当实行限额赔偿制度，从保障医疗事业的正常发展。设立医疗损害限额赔偿制度的基本原则为：一是保护医患双方合法权益；二是保证受害人基本生活需要；三是适应社会经济发展；四是医疗损害赔偿限额的例外原则。

（五）因果关系与责任承担相统一

基于医疗行业的特殊性，应在立法时将因果关系与责任之承担相统一考虑。对于一因一果因果关系，由医疗机构承担全部责任；对于多因一果或助成因果关系，医疗机构应当按照比例承担民事赔偿责任；对于连锁因果关系，原则上由医疗机构承担连带赔偿责任。

（六）开增医疗行业增值税建立医疗损害补偿制度

对于医疗机构、药品生产厂和医疗器械生产厂经营状况好的可开增特殊行业增值税，所得税款设立医疗损害赔偿补偿基金，用于适当补偿未能或不能得医疗损害金额赔偿的患者方，以维护医患双方利益关系的平衡。

参考书目：

高洪宾著：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社2000年版，第298页。

柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，

张丽芹著：《民事审判中适用的几个问题》，载中国法院网（民商事审判研究）（2002-9-10）。

余能斌、马俊驹等著：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年12月版

张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第422—425页。

杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》（第2集），吉林人民出版社1994年版，第144—146页。

王才亮著：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，2002年7月版

高洪宾著：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社2000年版，第305页。

王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，

王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版

法律责任的构成篇8

[中图分类号]D924　[文献标识码]A　[文章编号]1004－518X(2012)06－0146－06

何立荣(1970－)，男，广西民族大学教授，硕士生导师，主要研究方向为刑法学。(广西南宁　530006)

从20世纪80年代中期以来，刑事责任问题一直是我国刑法学界关注的热点问题，许多探讨刑事责任问题的研究成果相继问世，可谓百花齐放，百家争鸣。学界对刑事责任研究所取得的重要成果，也是应该充分肯定的。但是，从已有的研究成果看，学界大多热衷于对刑事责任问题进行纯理论的研究，对我国刑事责任立法实践问题，则鲜有学者涉足。本文拟在科学界定刑事责任概念的基础上，对我国刑法关于刑事责任的立法问题进行全面的审视，并就如何完善我国刑法关于刑事责任的规定提出初步看法。

一、讨论的前提——刑事责任的概念

对于何谓刑事责任，刑法学界争论颇多，不同的定义从不同的角度反映了刑事责任的本质和特征，其中不乏可取之处，但是，学界至今对此仍未形成共识。笔者认为，要科学界定刑事责任的概念，必须明确两个问题。

(一)我国刑法中的“刑事责任”是犯罪构成的要素还是犯罪的法律后果

刑事责任这一概念通常在两种意义上被使用，一种是指犯罪的法律后果，另一种是指犯罪构成的要素，后者是在大陆法系犯罪构成体系中使用的。根据大陆法系国家的犯罪构成理论，犯罪的构成在具备构成要件符合性、违法性的情况下，还必须具备有责性，行为才构成犯罪。“有责性”即可责难性，包括责任能力、故意、过失以及期待可能性等要素。行为人的行为构成犯罪，不仅要求行为符合特定犯罪的构成要件，具有违法性，行为人还必须具有刑事责任能力，主观上存在故意或者过失，存在不实施违法行为的期待可能性。作为犯罪构成要素使用的刑事责任，指的就是大陆法系国家犯罪构成理论中的这种“有责性”。在我国，虽然也有学者在第一种意义上使用“刑事责任”，但是，绝大多数学者所探讨的刑事责任，都是作为犯罪的法律后果的刑事责任。作为研究我国刑事责任立法理论基础的刑事责任，自然也是指第二种意义上的刑事责任。虽然我国刑法中“刑事责任”的含义还有待深入分析，但是，仍然可以肯定：我国刑法中规定的刑事责任，只能是作为犯罪的法律后果的刑事责任，不可能是作为犯罪构成要素的刑事责任。例如，我国刑法第14条第二款和第25条第二款规定中的“刑事责任”，虽然其确切含义有待进一步分析，但只能解释为犯罪的法律后果，无论如何也不能解释为大陆法系犯罪构成要素中的主观要素，即有责性。

(二)刑事责任的基点是什么

法律责任的构成篇9

【关  键  词】中介机构/证券信息披露/法律责任

证券信息披露制度，指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财　务信息向证券监管机构、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资　者作投资参考的制度。信息披露制度是证券市场的核心制度，对于保护投资者利益、维　护证券市场秩序具有重大意义。

我国证券市场的历史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在违法成本小于违法收益　的驱动下，不少公司进行虚假信息披露、欺诈投资者，出现麦科特、银广夏、郑百文等　重大信息欺诈案件。我国相关法律规定进行虚假信息披露的发行人和为发行人提供股票　发行、上市有关服务的主承销商、会计师、律师、评估师等中介机构需对此承担法律责　任，但未明确中介机构在任何情形下应承担法律责任、承担何种责任等问题。

信息披露制度中中介机构的责任包括两种：违约责任和违法责任。违约责任是合同责　任，指中介机构违背与发行人签署的委托代理协议，未能恪尽职守、勤勉尽责，而导致　发行人错误披露信息遭受证券监管部门处罚或被投资者索赔，中介机构应对发行人承担　民事赔偿责任。违法责任是法律责任，指中介机构在证券法律服务中因违反法律法规、　证券监管部门的要求而应依法承担的行政、刑事责任以及对善意第三人的民事赔偿责任　。本文所要探讨的是中介机构在信息披露制度中所承担的法律责任亦即违法责任。

一、信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础

虽然我们已经认识到必须对证券发行和交易中的虚假信息行为进行规制，但对追究中　介机构信息披露瑕疵行为法律责任的理论基础还研究的太少。中介机构信息披露瑕疵行　为引起行政、刑事责任的原因可解释为违反有关法律，是公法上的责任设定，而追究中　介机构民事责任的理论基础，学术界多有争论。

一种观点认为中介机构因违约引起赔偿责任即违约论。违约论认为：中介机构参与或　协助发行人进行虚假信息披露，其违背与发行人签订的合同而提供了有瑕疵的服务，这　种服务的结果导致投资者的损失，为此中介机构必须对投资者根据服务结果作出投资的　损失负责。

违约论忽略了违约责任的构成要件，即交易双方之间存在契约关系。只有在一级市场　中发行人直接向投资者销售股票，发行人与投资者之间方构成契约关系。而在二级市场　中，发行人并未参与投资者之间的交易，发行人并非交易当事人，其与投资者之间不存　在契约关系。在整个证券交易过程中，中介机构应发行人要求向发行人提供报告，这些　报告由发行人对外披露，中介机构所提供的信息从理论上讲仅供投资者参考，中介机构　与投资者之间并非买卖关系，不存在契约关系和违约责任。可见，引起中介机构民事责　任的原因并非违约。

另一种观点认为中介机构因侵权引起赔偿责任即侵权论。侵权论认为：中介机构参与　或协助发行人进行虚假信息披露，误导投资者决策，从而侵犯投资者合法权益，导致投　资者的投资损失，为此中介机构必须对投资者的损失负责。2002年1月15日，最高人民　法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(　下称“《通知》”)，《通知》中即认为中介机构虚假陈述承担的是侵权责任。

侵权论忽略了构成侵权责任中的因果关系要件。侵权责任的构成要件为：(1)有侵权行　为；(2)侵权行为人有过错；(3)有损害结果；(4)侵权行为与损害结果之间具有因果关　系。按照相当因果关系学说，“侵权行为应是损害结果的不可缺条件，它不单是在特定　情形下偶然引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件”。而中介机构虚假陈述行　为不一定是投资损失的不可缺条件，因此，不能推论一定具备侵权责任的因果关系要件　。虚假信息既可能是虚假财务信息也可能是其它虚假信息，如未如实披露重大诉讼等，　很难判断何种信息足以促使投资者购入股票，成为投资损失的不可缺条件。另外除法律　明文规定外，侵权案件中举证责任由被侵权人来负担。投资者除需证明中介机构通过发　行人披露的信息存在瑕疵，还需证明发行人和中介机构故意或过失发布虚假信息误导投　资者，而且必须证明其损失是由于信息披露引起。从实践来看，投资者根本无法证明中　介机构在信息披露过程中的过错，追究中介机构的侵权责任就成了一句空话。适用侵权　论，将无法保证投资者的利益。

为解决投资者举证困难问题，《通知》设立了行政处罚决定前置程序，投资者无须证　明中介机构是否存在过错，只要依据生效的行政处罚决定，就可向人民法院提起诉讼。　依据《通知》的规定，法院和投资者都依赖于证券监管机构的行政处罚决定来判断发行　人和中介机构是否存在过错，这虽解决了投资者的举证难题，但同时又制造了另一个难　题即限制了投资者的诉权。例如发行人信息披露存在瑕疵，但证券监管机构未积极履行　职责对发行人和中介机构作出行政处罚，抑或证券监管机构认为中介机构不存在过错或　已过行政处罚诉讼时效而不予处罚，此种情形下，即便投资者认为或能够证明中介机构　存在过错，也不能提起诉讼追究中介机构的赔偿责任。而被监管机构处罚的违法者总是　违法者中的少数，行政处罚决定前置程序难以保证投资者的利益，且限制了投资者利用　其他渠道监督发行人信息披露情况的积极性。

所以，在证券信息披露制度中，仅仅依据侵权理论不足以保护投资者，我国应建立中　介机构承担信息披露责任的法定主义。引入国家干预理论，在证券法中明确规定只要中　介机构参与信息欺诈，就应对投资者承担赔偿责任，并确立推定过错原则，明文规定只　要中介机构不能证明自己无过错就推定其有过错。这样中介机构对投资者的民事责任就　变为法定责任，且通过推定过错原则解决了投资者的举证难题。

二、信息披露制度中中介机构承担法律责任的归责原则

(一)从相关法律的规定来看我国追究中介机构法律责任的归责原则

我国《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告　、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员必须按照执业规则规定的工作程序出　具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有　责任的部分承担连带责任。”《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证　券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构，就其所应负责的　内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关　主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿　责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《股票发行与交易管理暂行条例》第73条规　定：“会计师事务所、资产评估机构、律师事务所违反本条例规定有虚假记载、误导性　陈述或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情　节严重的，暂停其从事证券业务或者撤消其从事证券业务许可。”

我国《证券法》规定中介机构“弄虚作假”方承担法律责任，也就是在中介机构存在　主观故意的过错时才会被追究法律责任，而将过错中的过失情形排除在外。而《股票发　行与交易管理暂行条例》规定“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”三种情形中介　机构需承担责任，而误导性陈述或者有重大遗漏情形可能存在中介机构勤勉尽职未能发　现问题的情节，也就是要求中介机构承担无过错责任。

可见，我国相关法律在规定中介机构法律责任时，采用的归责原则既有过错原则，又　有无过错原则，且相关规定互相冲突，令人无所适从。

(二)从中国证监会的处罚案例来看我国追究中介机构法律责任的归责原则

根据《中国证监会公告》统计，自2000年1月至2002年4月，因披露虚假信息被中国证　监会处罚的上市公司共22家，其中16家上市公司的相关中介机构同样受到处罚。在中国　证监会的处罚决定中，对中介机构处罚原因的描述多数只有简单划一的“未勤勉尽职，　没有发现存在的问题”。中国证监会并未说明其判断中介机构未勤勉尽责的凭据，加之　处罚中介机构的法律依据多为《股票发行与交易暂行条例》第73条，可以得出结论，中　国证监会存在采用无过错原则追究中介机构行政责任的情形。事实上，只要发行人披露　的信息存在瑕疵，中介机构所出具报告的相关内容难免也同样存在瑕疵，不区分中介机　构有无过错，就会导致只要发行人受处罚中介机构就难逃处罚，中国证监会近年的处罚　案例正说明了这点。

(三)我国应借鉴其他国家经验，采用过错原则追究中介机构法律责任，并实行推定过　错原则

信息披露制度中应将追究发行人和中介机构责任的归责原则区分开来。对证券发行人　采用严格责任原则，即发行人对其公布的一切文件都负有绝对保证其真实性、准确性、　完整性的义务，如果文件存在瑕疵，不论发行人是否存在疏忽，都毫无例外地对此承担　责任。这是因为所有文件都由发行人参与起草，该等文件披露的事项都是由发行人亲身　经历或控制的，发行人有能力对所发布的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。

对中介机构采用过错责任原则，即中介机构违反执业规则而未勤勉尽职，存在故意或　重大过失情形，才会被追诉。专业人士借助于专业知识作出专业判断，通常有助于一般　人科学决策，减少失误。然而专业人才也非全知全能，纵使其竭尽所能，也无法保证绝　无失误。中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证，如中介机构按照　执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题，属能力有限，中介机构无法做到绝对保证经其　核查的事项不存在任何问题。法律要求人们承担的责任应与其行为能力相适应，不能强　求中介机构对其没有能力控制的事项负责。因此，  允许中介机构在无过错时免除责任，  是世界多数国家及地区的通行规则。美国《1933年  证券法》第11条规定：“除发行人外  ，每个被告都可通过‘恪尽职守抗辩’争取免责。  ”日本《证券交易法》第21条第(2)  项指出“注册会计师若能证明无故意或过失，可以  免责。”

“过错”是行为人的主观心理状态，包括“故意”和“过失”。“故意”是明知不可　为而为之，“过失”是应知不可为而为之。中介机构参与信息披露过程中的具体行为，　外人并不知情，故要求追诉人证明中介机构的“过错”，实属困难。我国应借鉴其他国　家的经验，实行推定过错原则，即中介机构应当证明其遵循执业规则，于合理调查后具　有合理原因相信，且确实相信报告内容真实且无重大遗漏，否则推定中介机构有过错。

三、中介机构过错的界定

目前社会上存在一种错觉，认为凡是发行人信息披露出现问题，券商、律师、注册会　计师、评估师均有责任。实践中虚假陈述有很多类型，有时中介机构并未参与虚假陈述　而是同样受发行人欺诈，如发行人篡改原始资料或伪造政府有关部门出具的文件，中介　机构在调查取证时即使勤勉尽职也难以发现，这种情形下中介机构不应承担责任。故需　要区分不同情况来界定中介机构是否存在过错。

1.中介机构亲自参与制作虚假或重大遗漏的信息披露文件。

此种情形下，无论中介机构在信息披露文件上是否署名，均要承担法律责任。

2.中介机构在文件制作过程中仅仅知道披露文件存在瑕疵。

(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介机构自己没有参与制作虚假文件，但其知道文　件存在瑕疵并在整个披露文件上签名，中介机构应承担法律责任。

(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介机构知道拟公布的文件含有实质性错误或重大遗漏　时，中介机构有义务纠正这些错误，否则应承担法律责任。

3.中介机构不知道披露文件存在瑕疵。

在中介机构不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介机构法律责任的关键在　于判断中介机构是否勤勉尽职，即中介机构是否按照专业人士的合理标准尽到注意义务　。如中介机构已按专业人士的合理标准尽到注意义务，则其无过错，无需承担任何责任　，否则，其有过错，需承担相应法律责任。

“专业人士的合理标准”即以本行业合格专业人士所应采取的通常和习惯行为作为标　准。国家已颁布行业准则的，所谓专业人士的合理标准即为行业准则。如目前尚未制定　行业准则或规定不详细、不完善的，则应当根据“一个具有相同专业职能并且审慎尽职　的第三人在同等条件下能否合理地作出或采纳同样的执业行为”作为判断标准。具体案　件中，判断中介机构是否勤勉尽职，还需要考虑专业人士的知识水平、对发行人情况的　熟悉程度和取得资料的可能性。

专业人士的合理标准应与一国中介服务行业的发展水平相适应。在我国企业具有强烈　的造假上市动机、企业法人治理结构不完善、部分地方政府支持甚至直接参与造假上市　行为，加之中介服务行业内存在大量恶性竞争、从业人员的普遍业务水平及经验与发达　国家有一定差距等情形下，我们应该正视我国中介机构执业环境恶劣、执业水平不高的　现状，不能完全以美国等发达国家的标准要求我国的中介机构。确立专业人士的合理标　准时，考虑我国现阶段该行业合格专业人士的通常水平就显得非常重要。中国证监会有　必要在行政处罚决定中，详细描述作出处罚决定的依据和中国证监会对专业人士合理标　准的判断，这样才能逐步确立信息披露制度中对中介机构的处罚原则，作到公开、公平　、公正，有利于中介机构的健康成长，有利于证券市场的规范发展。

4.中介机构是否有义务向投资者发出信息瑕疵的警告。

当中介机构没有制作、修改、参与、评论或建议发行人进行错误信息披露时，中介机　构是否有义务向合理依赖该信息的投资者发出中介机构认为或知道该信息存在瑕疵的警　告?这种情形下，中介机构的性质不同，承担的义务也不同。对于承销商而言，由于其　承担保荐责任，所以其发现发行人的任何问题都应及时和发行人一起向投资者作出披露　，否则构成共谋。对于会计师而言，因为投资者依赖会计师的专业判断，会计师实质起　到监察人的作用，会计师有将其知道的信息瑕疵向投资者发出警告的义务。《美国私人　证券改革法》要求会计师遇到发行人可能存在违法行为时，应直接向发行人提出其合理　的怀疑，并通过发行人向SEC作出报告，否则只有立即辞去发行人所委任的职务。对于　律师而言，其有不披露的特权，因为律师只与客户之间存在一种相互信任的义务，律师　应遵守职业操守保护当事人的秘密。

四、对我国追究中介机构法律责任制度的评价

由相关法律的规定和中国证监会对中介机构的处罚案例来看，我国证券信息披露制度　中，追究中介机构法律责任的制度存在如下缺漏：

1.没有明确追究中介机构法律责任的归责原则。由于我国法律未明确追究中介机构法　律责任的归责原则，导致实践中采用的归责原则相当混乱，影响我国信息披露制度的发　展与完善。

2.没有确立追究中介机构法律责任的举证规则。《证券法》未确立对中介机构推定过　错原则，则依据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，投资者主张中介机构具有　过错需要提供证据，导致投资者举证困难。

3.没有明确中介机构所承担责任的划分原则。《证券法》规定中介机构需承担连带责　任。那么，当中介机构和发行人一起制作错误信息时，中介机构与发行人如何分担责任　?当发行人的几家中介机构共同参与制作错误信息时，他们之间的责任如何划分?这些问　题没有弄清，所有的法律规范都将无从操作。

4.没有明确中介机构的免责事由。如本文第二项、第三项所述，追究中介机构法律责　任，需区分不同情况来界定中介机构有无过错，法律应明确中介机构的免责事由，以利　各方正确判断责任归属。

5.没有明确承销商、会计师、律师等中介机构是否有向投资者发出警告的义务。

6.没有明确损失赔偿范围。

五、对相关立法的建议

1.基于法定主义，确立一个总的原则，即无论任何人采取任何方式，只要进行了欺诈　活动或制作了错误信息都必须对投资者负责，并依法承担行政、民事、刑事责任。

2.确立过错归责原则和中介机构的免责事由。明确中介机构只对自己的过错(包括故意　和过失)负责，并明文规定出现如下抗辩事由，中介机构可免于承担责任：

(1)中介机构能够证明其在出具报告或签署文件前，对有关事项已作深入调查，并未违　反有关执业规则，其有正当理由确信所陈述事项是真实的且不存在重大遗漏。

(2)中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件的真实性不负调查义务。

法律责任的构成篇10

一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。

二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。

三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。

法律责任的构成篇11

中图分类号：F803.91

文献标识码：B

文章编号：1009-9166(2009)026(C)-0031-02

一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。

(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。

(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。

(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。

二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、《证券公司管理条例》、《上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律性规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的《立法法》的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但《立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范性文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如《证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审批I生规定多、监管性规定少的问题。

三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例》、《保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例》、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、《香港公司购回本身股份守则》和香港《单位信托及互惠基金守则)》等法律。(一)证券民事责任制度在《证券条例》、《公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、《失实陈述条例》等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例》对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港《证券条例》第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法

法律责任的构成篇12

法律责任是违法行为人依照法律规定对其违法行为应当承担的、具有国家强制性的法律后果,是法律规范的重要组成部分。会计法律责任是指违反《会计法》的行为人,依据会计法律或相关法律规范应当承担的责任。《会计法》规定了违法行为、违法行为主体、法律责任的种类。

1会计违法行为

根据《会计法》的规定,会计违法行为主要有以下13种:1、不依法设置会计帐簿的。2、私设会计帐簿的。3、未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的。4、以未经审核的会计凭证为依据登记会计帐簿或者登记会计帐簿不符合规定的。5、随意变更会计处理方法的。6、向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的。7、未按照规定使用会计记录文字或者记帐本位币的。8、未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失的。9、未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的。10、伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编制虚假财务会计报告,隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的。11、授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的。12、单位负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复的。13、财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监督管理中、、或者泄露国家秘密、商业秘密,将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被检举人个人的。

2会计法律责任主体

《会计法》规定了违法会计行为,有违法会计行为的存在,就必然有违法行为主体即法律责任主体,因为违法者必须对其违法行为后果承担责任。这里使用责任一词,主要是想讨论哪些人应当对一个单位的会计违法行为承担责任。实践中,会计违法行为较为突出,但对其责任人却难以追究责任。究竟哪些人应当对会计违法行为承担责任,《会计法》必须作出明确规定。就现行会计法的规定看主要有这样几种:单位负责人(或单位领导人)、会计人员以及单位的外部关系人(如政府部门、注册会计师等)都是会计责任人,但如何界这些责任人及其相互间的关系,有必要进行讨论。

2.1单位负责人

单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。负责本单位全面工作,对会计违法行为负当然责任。单位负责人应当如何承担责任,《会计法》作出了明确规定。(1)单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。应当保证财务会计报告真实、完整。(2)财务会计报告应当由单位负责人…签名并盖章。(3)位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。从这些规定可以看出,单位负责人的责任主要有两种,一是保证会计工作和会计资料的真实性和完整性。二是保证会计机构和会计人员依法履行职责。但是《会计法》没有明确规定单位负责人不履行这些职责的法律责任。仅在第四十六条规定了单位负责人对依法履行职责、抵制违反《会计法》规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,应承担的法律责任。

2.2会计机构、会计人员

会计机构、会计人员是会计工作的主要承担者。《会计法》明确规定各单位应当根据会计业务的需要,设置会计机构,或者在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员。国有的和国有资产占控股地位或者主导地位的大、中型企业必须设置总会计师。会计机构内部应当建立稽核制度。出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务帐目的登记工作。会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算,实行会计监督。会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核,对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受,并向单位负责人报告;对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回,并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。另外,《会计法》第三十一条规定,按照有关法律、行政法规规定,须经注册会计师进行审计的单位,应当向受委托的会计师事务所如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况。任何单位或者个人不得以任何方式要求或者示意注册会计师及其所在的会计师事务所出具不实或者不当的审计报告。财政部门有权对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督。

通过以上规定可以看出,《会计法》规定的会计机构和会计人员应该包括两类,一类是根据会计法规定,各单位内部设置的会计机构和会计人员,另一类是外部会计机构,主要指会计师事务所。在实践中,会计师事务所往往会因某种原因,出具虚假会计报告,作出违法会计行为,影响会计信息的真实性,使相关单位和个人蒙受不必要的损失。因而外部会计机构也应当成为会计法律责任的承担者。

2.3财政部门及有关行政部门的工作人员。

《会计法》明确规定财政部门有权对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督。财政部门对各单位是否依法设置会计帐簿,会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料是否真实、完整,会计核算是否符合本法和国家统一的会计制度的规定,从事会计工作的人员是否具备从业资格等情况实施监督。同时明确规定,财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查。由此可知,以上财政及相关部门是会计工作的监督主体,应当承担监督不力的法律后果。至于其是否应当承担违法会计行为责任(主要指经其监督检查后仍发生的违法行为),《会计法》则没有规定。还规定,财政部门及有关行政机关是违法会计行为的行政处罚部门,其工作人员在实施监督管理中、、或者泄露国家秘密、商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

3法律责任及其完善

3.1会计法规定的法律责任类型。

《会计法》规定的会计违法行为应承担的法律责任主要有两种,包括行政责任和刑事责任两种。行政责任包括行政处罚和行政处分。目前我国会计法律责任以行政责任为重,并以财政部门为主,由审计、税务、银行、证券、保险等多个部门参与共同对会计违法行为追究行政责任,其他法律对会计违法行为也作了追究行政责任的规定,如税法规定,未按照规定设置、保管账簿或者保管记账凭证和有关资料的;或者未按照规定将财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的,由税务机关责令限期改正,可以处二千元以下的罚款;情节严重的,处二千元以上一万元以下的罚款。《会计法》和《公司法》中都规定了对会计违法行为根据情节严重程度分别做罚款、吊销资格证书等行政处罚。行政处分主要有降级、撤职、开除等。《会计法》规定的刑事责任主要体现在第四十二条到四十九条,明确规定,违法行为严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

3.2会计法律责任的完善。

完善《会计法》关于法律责任的规定

(1)应当明确,《会计法》应当制裁哪些违法行为。因为会计工作是一种社会性活动,其影响对象具有不确定性,一张不合法的原始凭证,不仅影响本单位会计信息的准确性和以此为依据进行分配、投资等工作的其他会计信息使用者,还可能影响原始凭证开出方的会计信息的准确性和其他相关会计信息,而准确认定该原始凭证对各利益关系者的危害程度是非常困难的。因此《会计法》只能规定,凡不符合《会计法》规定的,即为违法行为,应当承担法律责任,而不联系该违法行为所造成的实际后果,如果该违法行为造成了实际后果,当按照其他法律规定进行制裁,如《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定,纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,…,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。如果一种会计违法行为没有确定的侵害对象而给予法律制裁,是否会有失公平?笔者认为,由于会计违法行为所侵害对象的不确定性,只能一经发现存在违法行为即给予相应法律制裁,就像对违法持枪者并不考虑其是否造成实际危害一样,这是法律实施所必须付出的社会成本,不这样就无法根治会计秩序混乱的顽症。

(2)应考虑《会计法》与刑法的衔接问题。一般而言,会计工作中的违法行为只是实施其他违法目的的手段,如通过造假账而偷税、贪污、行贿等,单纯为了会计工作自身目的而故意违法似不多见。由于刑法等相关法律对偷税、贪污、行贿等违法行为有相应的制裁规定,因而《会计法》仅仅原则性规定追究刑事责任。但《刑法》中关于会计犯罪的规定仅是提供虚假财务会计报告罪,打击报复会计人员罪,而且主体上有所限定(如提供虚假财务会计报告罪仅适用于公司制企业),相对于会计秩序混乱的状况而言,其惩治力度稍感不够,或相应增加罪名,或扩大主体范围,以打击会计工作中的违法犯罪行为。如可增加扰乱会计秩序罪名,以制裁乱设账、假造凭证以及隐匿、故意销毁会计资料等违法报告罪的基础上,扩大主体范围,凡是对外筹资以及对外提供会计报表的单位,都适用该条规定,以制裁假造会计报表的违法犯罪行为。另外,《会计法》关于刑事责任仅规定,构成犯罪的,追究刑事责任。至于在什么条件下构成犯罪,如何追究刑事责任,应当承担哪些刑事责任,则没有明确规定。刑法仅在第201条规定了伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入偷税的法律责任,在第229条提到提供虚假证明文件的违法会计行为应承担的责任。

(3)关于会计责任的承担问题。