知识产权法论文篇1

【中图分类号】 D913 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-052-1

我国为了在竞赛日趋激烈的高科技领域中占据一席之地，并在全球化的经济开展中处于有利位置，实行了知识产权强国战略。一个国家的知识产权战略能否成功，最为要害的即是树立一个合理完善的知识产权准则，并经过知识产权维护构成一个公平合理的技能立异环境，一个赋有功率、有条有理的立异次序。因而，加强知识产权准则建造，加强知识产权立法与法令作业，清晰知识产权法的部分归属，就有着十分主要的含义。

一、现有观念

有些专家以为知识产权法属经济法部分，特别是知识产权法中的工业产权法。其主要根据是知识产权胶葛本来由人民法院经济审判庭审理。？有些专家将知识产权法划入科技法部分，其根据是知识产权法与科技联络密切。且知识产权法中的专利准则、专有技能准则等与科技活动密切相关。知识产权法是民法的分支。许多民法专家持有这种观念，其首要根据是：我国《民法通则》第五章第三节和第六章第三节把知识产权纳入了其调整规模。知识产权是一种与物权、债务并排的独立的民事权力。而且民法中基本准则与基本准则也通常适用于知识产权法。知识产权法是独立的法令部分。有的专家以为，适应部分法适应社会联络调整需求而逐渐分化细化的趋势，将知识产权独立成了一个法令部分。

二、对现有观念的剖析

笔者以为，就经济法与知识产权法的联络而言，经济法是调整经济联络的总称，既不是公法，也不是私法，是一种社会法。经济法维护的不是私法含义上的私家利益，因为那种私家利益是一种特别性的、利己性的私家利益。经济法所维护的是社会公法标准，而经济法标准对比适中的调整，有利于社会私权力与国家公权力的合理运用，经济法标准是一种弹性标准，特别有利于国家公权力根据具体情况审时度势地自在裁量。因而将知识产权划入经济法是不合适的。

就科技法与知识产权法的联络而言，科技法所调整的是科技社会联络，其内容首要包含：

（1）科技基本法；

（2）科技主体法；

（3）科技做法法。

首要包含：

①科技投入法；

②科技研究开发法；

③科技成果法；

④科研奖励法；

⑤科技情报、档案管理及科技保密法；

⑥科技世界协作法；

⑦处理科技胶葛程序法等首要法令。

知识产权法与科技联络有一定的联络，科技成果通常由专利法、商业秘密法等法令调整。

笔者以为，就知识产权的性质看，知识产权属私法。“私权”是归于具体的、特定主体的权力。这就决议了它的“专有权”，即决议了它的专有性。未经权力人答应运用，通常构成侵权。从本质上看，知识产权与别的民事权力并无本质差异。因而，由民法调整并无不当。且从内容上看，知识产权法所调整的最为中心的联络是民事联络。且作为通常民事权力所具有的对等性、自愿性、私利性、对抗性等特征知识产权也悉数具有，而且知识产权的通常准则、通常准则也可以处理知识产权的大多数疑问。

虽然知识产权有一些差异于别的民事权力的特征：无形性、专有性、时间性、地域性等，但这些特点本身即是相关于别的的民事权力而言的，恰是民事权力多元化的一种反映。因而，从知识产权的性质上看，知识产权法归于民法是水到渠成的。但是，仅仅指出知识产权法是民法的分支是不行的，还应当认识到知识产权法客观存在的特别性致使了它不同于民法的通常分支，是民法特别法。即在适用知识产权法，处理案子时，在知识产权法有具体规则的情况下，优先适用其规则，在知识产权法无具体规则的情况下，适用民法的相关准则与规则。

除此之外，在知识产权法全球化的今日，知识产权的世界维护显得极为主要。从19世纪末至今，知识产权的世界维护首要经过世界双边与多边条约完成。维护工业产权的巴黎条约、世界贸易组织的知识产权协议等主要的条约，均归于世界法的规模，变成知识产权世界维护的主要准则。

三、结论

知识产权的权力特点决议了知识产权法归于民法的分支。知识产权本身的特征也是相关于别的的民事权力而言的，笔者以为，首要是相关于物权而言，知识产权的特征体现也是民事权力多元化的具体体现。而且，民法的基本准则大多也适用于知识产权法并为我国现在立法所承认。因而，将知识产权法作为民法的分支是水到渠成的。同时咱们也应当看到，因为知识产权的特别性致使了知识产权法与民法的通常分支（如物权法、债务法）有所差异。因而，知识产权法是民法的一个特别的分支，是民法特别法。

从法理学角度上看，在研究知识产权法时可以精确地找出其在全部法令体系中的定位、研究每一个知识产权准则时都将有一个精确的起点。在订立或修正知识产权法时不只要思考知识产权法本身的准则建造，还应思考是否契合民法基本准则以及与别的相关民事法令准则的联接。这么不只可以找准知识产权法在民法中的定位，而且关于开展与丰厚民法体系也有着非常主要的效果。

从实践角度上看，清晰了知识产权法是民法的分支在适用知识产权法时有着非常主要的效果，在处理知识产权案子中，假如知识产权法有相关规则应首要适用其规则，假如知识产权法没有相关规则，则适用民法的通常规则及准则。而且根据我国《民法通则》第142条的规则，我国订立或许参加的世界条约，除声明保存的以外均将变成我国知识产权法的组成部分。这么，不只节省了立法本钱而且可以极好地完善我国的知识产权法令体系。

参考文献：

[1]何敏.公司知识产权维护与管理实务[M].北京：法令出版社，2002：9.

知识产权法论文篇2

1、WTO体制下的知识产权法律保护

知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平和市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。

2、利益衡量理论简述

（1）利益衡量的由来

利益衡量论（BalanceofInterest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判定的方法，判定哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

台湾学者杨仁寿先生认为摘要：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种新问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判定。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡和取舍的活动。

（2）利益衡量的功用和正当性

简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律和现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，假如利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能和社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院和社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。

需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判定和选择。

利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋向。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思索和客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。

（3）利益衡量的基本原则

显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应和具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和功能，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面摘要：

首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判定，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注重到这些新问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种功能不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化功能，而是影响到法律的安宁性了。然而假如矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注重其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

其次是合理价值判定原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的熟悉同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判定是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判定标准。

3、知识产权国际保护和利益衡平机制

利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益和公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益和社会公共利益的冲突和不协调，无疑是对法律正义的追求。

从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人和社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来和知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。

4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论

（1）知识产权法和反垄断法的利益衡量

知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和功能将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断新问题也将会越来越突出。

由于知识产权法和反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量“知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利和利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用新问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法和反垄断法的目标均能实现双赢的局面。

知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用究竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法和反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，假如知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判定方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。

总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。

（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量

知识产权法论文篇3

新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。

关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。

要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。

关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。

要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。

知识产权法论文篇4

关键词: 知识产权；保护水平；中国国情；制度变迁 内容提要: 改革开放之初，中国在经济和技术发展水平极其落后的背景下，迅速建立了具有国际保护水平的知识产权制度，发动了一场知识的产权革命。这场革命有着深刻的外部压力和内在动因。高标准立法带来了高昂的知识运用成本，主要是通过政府扶持、宽松的法律实施来缓解，同时也付出了制度的不适应成本。随着知识领域利益格局的大变革，高水平的立法获得了中国社会内在需求的支持，呈现出强大的生命力。 一、问题的提出 产权的保护范围和水平与一个国家或者地区的经济增长和社会发展有着积极的正相关。在知识产权发展史上，西方发达国家走过了一个从“选择保护”到“全方位保护”、从“弱保护”到“强保护”的历程。以美国为例，1790年颁布版权法时，只保护本国公民的作品，排斥对外国公民的保护，这种做法持续了近一个世纪，同时，“盗版”现象之猖獗，各国无出其右。立法者的逻辑非常简单，“美国社会大众得到廉价书籍远比保障少数几位作家（或更糟的是保障英国作家）的收入来得有价值。”其他发达国家，如瑞士、荷兰、日本、韩国等国家知识产权制度的发展也都经历了一个惊人相似的过程。 历史的经验和逻辑似乎告诉我们，知识的保护与知识的利用之间存在某些紧张关系，在经济与社会不同的发展阶段宜采取与之相匹配的知识产权保护水平。当经济发展水平较低时，采取严格的知识产权保护措施，尽管在理论上能形成创造知识的激励，但是，知识的传播与利用成本高昂，会妨碍知识的普及、推广和运用。如果一国的知识产权保护水平高于其本土技术能力、经济能力和相关公共政策体系的支持能力，那么，这种制度不仅不能达到刺激发明创造，刺激科技投资和引进、吸收外来技术的目的，而且还会加大知识的学习和传播成本，抑制本土的模仿行为，阻碍自主创新能力的提高。因此，发展中国家的发展水平与知识产权保护水平之间存在一定的反向关系，严格而高标准的知识产权保护也意味着高昂的制度成本，未必是发展中国家的一剂灵丹妙药。 现代知识产权制度在中国的建立已走过了将近30年的历程。然而，从知识产权立法的历程看，我国似乎是走出了一条不符合各国发展一般经验的道路：在极其短暂的时间内建立了完备的、高水平的知识产权法律体系，走过了发达国家通常需要几十年甚至上百年才能完成的立法路程，在经济、科技水平都非常落后的情况下，在改革开放的时间起点上，建立了世界先进水平的立法制度。 中国的经验无疑是世界知识产权发展史上的一个“奇迹”，前WIPO总干事阿帕德·鲍格胥就评价道：“这在知识产权发展史上是独一无二的。”如何看待中国这一制度变迁的过程？委实值得思考。近年来，围绕著名的“李约瑟之谜”，知识产权学界进行了饶有兴致的讨论。如果说，“李约瑟之谜”是在“有知识无产权”的时代背景下提出的，顺着这一逻辑，现代中国知识产权30年的立法奇迹要求我们回答：在一个知识极度困乏的社会中，产权的保护又将如何展开并呈现出何种特征，其发展轨迹又将如何？本文基于这一问题意识展开思考。 二、“中国奇迹”的时间节点 现代知识产权制度在中国的建立，可以说，就是一场深刻的、有关知识的产权革命。说其是一场知识领域的产权革命，乃是由于：(1)在观念形态上。改革开放之初，科学技术落后，知识的生产和运用水平极端低下，产权意识和法制观念尚待启蒙，在计划经济的社会思潮和政策管制之下，即使是有形物也难以按照现代的财产制度加以界定与维护，知识产品涉及到思想形态，具有公共物品的属性，这是那一时代最为敏感的话题，在知识极度稀缺的年代，明确将知识产权纳入“私权”的范畴加以保护，这是观念形态上的一个根本性跨越。(2）在产权的保护方式上。知识产权制度建立在中国改革开放的时间起点上，起步早，发展速度快，从1979 年开始到二十世纪90年代初，仅仅10年的时间，中国就初步建立了自己的知识产权法体系，[11]而以《物权法》的颁布为标志的现代物权制度的最终确立则是2007年的事了。在没有过多实践经验和理论准备的情况下，在如此短暂的时间内形成如此完整的法律保护体系，在红头文件盛行、尚未完全摆脱集权式管理的社会中，这无疑是一场制度上的革命。(3）在产权的保护标准上。知识产权的保护标准起点高，标准严，在对外开放的初期就真正做到了与国际标准的接轨，甚至可以 认为，它是真正意义上、最早达到国际水平的立法领域。早在1994年我国就宣布：“中国知识产权的保护范围和保护水平逐步同国际惯例接轨，已对知识产权实行高水平的法律保护。”[12]在我国其他立法领域，尽管也存在借鉴和移植的情形，总体而言，还是以一种渐进的方式逐步推进的，[13]相比这些领域，中国知识产权的保护水平是以一种飞跃性、突变和超常规的方式建立的，其演进的曲线呈现出明显的起点上的上陡性特征（见图1) 。 知识产权法缘何以一种疾风骤雨的“革命”方式迅速建立？ 强大的外部压力是我国知识产权制度建立的一个重要因素。在一定意义上，它极大地影响乃至决定了知识产权法的成长方式和发展格局，有学者就认为中国知识产权法律的建设与其说是自身知识产权保护的需要，毋宁说是外来政治、经济压力的结果，知识产权法制的建立是被动的、功利的。[14]外部压力折射出，在改革开放之初，国际政治、经济和法律环境之艰险，立法出台之无奈。在此当中，有两个因素是不可忽略的： 其一，中美贸易关系与知识产权保护。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中国的知识产权立法带有浓厚的美国色彩。[15]此言一语道破天机，不管你是否愿意正视或承认，现代中国知识产权的建立存在挥之不去的美国“阴影”。美国是当今世界唯一的超级大国，当中国1978年蹒跚学步走向世界时，美国成为必须逾越的 “险峰”。数据显示，我国自1972年与美国恢复经贸关系以来，两国进出口贸易额逐年上涨，到1987年，美国已经成为中国的第二大出口市场。[16]然而，双方贸易据以展开的比较优势则是至为悬殊的，中国出口到美国的多为原材料和初级产品，美国出口到中国的多为知识产权产品。在美国看来，缺乏严格的知识产权保护，就不可能有正常的贸易往来，就会出现严重的贸易失衡，不可能真正扭转双方日益扩大的贸易逆差。为此，保护知识产权成为最敏感的问题，贸易往来的首要因素是知识产权保护问题，知识产权成为交往的核心问题。[17]这样，知识产权一开始就“绑架”在中美贸易关系的“战车”上：1979年，在中美两国签订的《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》中，美方都执意要求订人一个“知识产权保护条款”，要求中方提供专利、商标和版权保护以及限制不正当竞争。或许是历史惊人的巧合，在这两个协议签订后，中国即全方位开启了知识产权的系统立法。[18]此后，中美的每一次贸易摩擦似乎都以知识产权保护上的歧见为导火线，而每一次矛盾的解决又无不以知识产权保护某种共识的凝聚为结果。 其二，复关谈判与加入世界贸易组织（WTO)。中国从1984年开始正式申请恢复关贸总协定（GATT）的缔约国地位，并参与了乌拉圭回合多边贸易谈判，2001年中国加入WTO。期间，1990年11月，在关税与贸易总协定（乌拉圭回合）多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs）草案，它标志着保护知识产权新的国际标准的形成。游戏规则的制定和具体内容从来都与参与者的谈判能力密切相关，西方国家注定了是这一规则的主导者。WTO框架下的TRIPs旨在为各成员设定知识产权保护的国际最低标准，显然，发达国家主导下的低标准成为了发展中国家的高标准。急于融入国际社会的中国没有更多讨价还价的机会和余地，贫穷落后的现状也注定了缺乏国际要价的能力，现代列强同样在演绎着一个“枪口下”的逻辑：要么接受，要么走开。作为世界贸易体系的后来者，中国始终扮演着接受者（充其量是参与者）的角色。[19] 当然，如果仅仅将中国知识产权立法视为是外部力量压迫之下逆来顺受的产物，也是缺乏足够说服力的，它至少不能解释，知识产权立法缘何在如此一个特定的时节点出现？事实上，在改革开放之前，中国面临同样的甚至更为恶劣的国际形势，为何却未能导致知识产权制度的出现？中国知识产权立法的快速发展同样有着深厚的内部因素，存在推动这一进程的强劲内部动力：(1)对知识的重视非常紧迫地提到了党和国家的议事日程。发展生产力，对内搞活，对外开放，这既是经过“文革”浩劫后中国迫切需要解决的问题，也是中国发展的长期目标。随着1978年党的十一届三中全会决定将全党的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，要大幅度地提高生产力，首要任务就是发展科学技术，知识分子的地位重新得到肯定，“尊重知识、尊重人才”成为党对知识分子政策的主旋律，[20]科学技术开始被视为是第一生产力。显然，过去“吃大锅饭”的做法难以形成有效的激 励，如何激励人们投身于知识的创造，如何高效地生产知识、公平地保护知识，成为制度上必须解决的问题。(2）在中国自身的知识创造还难以满足经济社会发展需要的情况下，一种可行的方法是大力引进国外的先进技术。在改革开放初期，我国较早推行了技术资本化（投资人股）、技术的许可转让、以技术换市场等等措施。但是，无论是跨国投资，还是引进技术，或者是购买成套设备，都必然涉及到知识产权问题，如何取信于人？关键要看立法。在一定意义上，在产权意识不强，执法不严的社会现实下，知识产权立法的符号象征意义远远大过其实际意义，[21]它向世界宣示，开放中的中国对待知识的产权立场。这一点对于刚刚走向国际社会的中国来说至为重要。对于外国投资者来说，与红头文件和行政手段相比，法律至少提供了一个可预期的、透明的合作框架。(3）时不我待、只争朝夕的改革开放运动，反映在立法思潮中，在处理立法进程和改革开放的关系上，我国采取了超前立法或者赶超型立法的策略，用立法引导改革开放。法律是社会实践的产物，这种超前立法当然会脱离社会现实。但是，法律作为一种经验理性，尤其是在知识产权这一特殊领域，各国的做法具有很大程度上的趋同性，具有可借鉴和可移植的特点。改革开放不是一个特定时间点上的努力，而是一项长期奋斗的伟业，即使制度在其推出的时间点上显现出与现实生活的不适应性，但是，假以时日，社会演进的潮流始终会呈现出与世界各国共有制度的一致性。实际的情况确实如此，从今天来看，知识产权保护中被视为是高标准的“早产儿”，今天都已经成为习以为常、天经地义的东西。 法律从来就不是一种单纯的技术性建构，而是社会进程中不同利益集团共同促进和达致的。分析中国知识产权制度建立之初的政治、经济与社会背景，外部压力是一个重要的因素，但外部因素必须被置于内在视角之下加以理解和叙述，才能是真实和全面的，外部力量实际上是给内部问题的解决提供一个契机，加快了解决既有问题的进程，外部力量当且仅当内部因素具有接纳、运用的意愿和时机方会发挥作用。历史学家汤因比“挑战和应战”的历史分析法是富有启发性和解释力的，在他看来，制度的创新是国家面临某种特殊困难的挑战而进行的回应，“足以发挥最大刺激能力的挑战是在中间的一个点上，这一点是在强度不足和强度过分之间的某一个地方。”[22]在改革开放之初这一特殊的时间节点上，外部力量和内部力量的共同作用，使知识产权的制度变迁到了一个临界点，高标准的保护成为一件顺理成章的事情，这场悄无声息的产权革命也就发生了。从这一角度出发，知识产权立法是中国面对世界经济新秩序和中国未来走向所作出的一个积极回应。 三、双刃剑：高标准立法的制度成本 政府主导下以强制性变迁方式所催育出来的高标准立法，是一把“双刃剑”，无论其采取何种方式实施，都有可能面临不同的制度成本：一方面，在经济与社会发展的初期，一个国家的当务之急是如何低成本地获得、传播和运用知识，而一定范围和程度上的宽标准、弱保护会有利于满足这一要求。中国作为一个发展中国家，在经济发展的初期，如果真正严格执行这些高标准的立法，社会将付出很大的法律实施成本，这未必能真正顺应国内经济和社会发展的现实诉求。另一方面，中国推行高标准的知识产权保护制度绝不仅仅是一种书面上的政策宣言，而必须实实在在地践行，过于宽松的法律实施，甚至有法不依，表面看来可以带来一时的好处，却会动摇法制的根基，挫败国际社会的信心，社会也将为此付出巨大的成本，这就是制度经济学家经常指出的“国际性制度接轨成本”。[23]中国知识产权制度变迁的一个关键问题在于：必须化解高标准保护下所带来的高昂的制度成本，缓解知识的传播和利用成本；同时又要在严格实施和宽松实施之间达致某些稳妥的协调，降低与国际接轨带来的不适应成本，抑制有法不依有可能带来的种种弊端。 从中国知识产权保护的历史来看，缓解高标准立法的制度成本的努力，主要体现在两方面：一是政府的扶持；二是法律的宽松实施。 先看政府的扶持。几乎所有的国家，尤其是发展中国家，知识产权的发展都离不开政府一定范围和程度上的扶持。在改革开放之初，与拥有知识产权优势的外国企业相竞争，成长中的中国企业显得力单势薄，没有政府对知识产权的扶持就难以参与国际竞争。一个非常实际的做法是，在先天不足的情况下，举一国之力，动用政府的一切资源培育知识产品。在这方面，我国采取的措施和做法可谓门类繁多、花样百出，如：制定知识产权战略安 排，财政支持，税收优惠，提供信贷、融资支持，政府采购的便利，市场准入，品牌评选，资格认定，免检制度。此外，还有简化行政手续，优先推荐参选上级评定，技术开发、能源供应、运输等方面优先保证、给予优惠，支持组建企业集团，优先列入“打假”和“挂牌保护企业”，优先安排宣传推介，等等。 政府对知识产权的促进措施有着一定的合理性：一些知识产品有“准公共物品”的属性，容易产生“搭便车”的社会心态，必须借助公共财政来解决；知识具有正的外部性，政府必须采取有效的激励手段来促进其生产；有些知识成本高、周期长、见效慢，必须有合理的风险负担和成本缓解机制。国家干预的本质在于减少知识开发中私人成本的开支，提供知识创造的强大动因。30年改革开放的实践证明，在知识产权发育先天不良的不利环境下，中国企业能够如此迅速的成长壮大起来，在激烈的国际竞争中承受挑战，政府的扶持确实功不可没。在一定意义上，它确实抵销或者缓解了对知识产权高保护措施带来的制度成本。 但是，政府的干预始终是有着边界的，中国对知识产权的政府扶持在抵销知识产权高昂的运用成本、为企业带来收益的同时，无所节制、过于宽泛的政府扶持和干预措施也在带来新的制度成本，我们必须对此保持足够的警惕。最典型的例子是：目前中国普遍存在的由政府主导的“评优造牌”活动。不加节制的形形色色的评优、评选活动，实际上是政府垄断了“声誉”市场，这在很大程度会诱发不正当竞争和“寻租”行为。在此过程中，政府提供的一些扶持行为，更是带来了诸多的社会问题，引发了极大的社会危机，比如：“中国名牌产品”的评选方式和证书制度，评选过份强调政府部门对产品客观质量的话语权，导致消费者严重缺位，忽略了“口碑”的主观价值，其结果是企业找“市场”不如找“市长”，不对消费者负责。[24]“免检制度”的推行，导致一些企业罔顾产品质量，诱发了类似“三鹿”毒奶粉事件的发生。[25]更深远的危害还在于，企业的“知识产权”打上了深深的行政胎记，失去了私权必要的独立性和自足性，演化为一种行政权力支配下的 “特许权”，比如：一些地方对著名商标、名牌产品的保护期限、地域范围和转让规定了非常苛刻的条件，这实际上是对声誉的品牌扩张进行了时间、空间和产权让渡上的限制，有违财产权和市场法则的本意。[26] 历史是诡谲的，在西方知识产权的演变过程中，不管是著作权还是专利权都历经了从特权向私权的过渡。[27]跨入20世纪后叶的中国，知识产权的兴起似乎仍旧摆脱不了这种宿命，只不过“特权”的内容、方式和目的以不同的方式在显现，实在令人唏嘘嗟叹。原因或许是，缓解知识产权运用成本的需求导致了政府的过渡干预，这是我们为“早产”的高标准立法所付出的社会成本。 再看法律的实施。立法只是为知识产权的保护提供了一个“蓝本”，条文的拟定有国际通行做法和外国经验作为借鉴和参考，纸面上的保护水平具有可以观测和度量的特征，满足国际水平并非难事。法律实施则不同，法律在多大程度和范围内得到切实履行，本质上是尽最大努力的义务，其主观努力往往是难以通过指标化、标准化的方式来度量和检测的。再严格的法律，只要其网开一面，就不可能有效地对违法行为施加成本，也不可能高标准地保护权利人的利益。这大抵不难理解，从 1994年以后，中美知识产权谈判中，美方已经不再将谈判重点放在立法上，而开始将注意力转向中国的执法问题。[28] 这是一个长期来一直忌讳的、难以启齿的话题：在我国，严格而高标准的知识产权保护，在一段时间里是通过宽松的、低水平的实施状况来缓解其制度运行成本的。我国20年（1985-2011年）知识产权保护强度的计算结果表明：中国知识产权立法强度与执法强度呈现出巨大的“落差”，其中，立法强度已接近西方发达国家，但是执法强度不足，至2011年，我国知识产权保护立法强度高达3. 857，但是，同期的执法强度只有0.657，意味着高水平的知识产权立法强度只得到2/3的执行，相当于加拿大1990年的水平，远低于美国。[29] 最优的法律实施程度如何界定？取决于违法行为的查处概率与责任追究强度的合理配置。在波斯纳看来，这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点，“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要的目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。” [30]一般来说，如果知识产权的违法查处概率高，即使是较低的实际损害赔偿也足以有效遏制违法行为，而当违法行为的查处概率不充分时，采取更为严格的责任追究，甚至是惩罚性赔偿才足以克服“履行差错”所致的责任不足。之所以说我国处于一种低水平的法律实施状况，原因在于：中国对违法行为的查处概率和处罚责任都同时低下。 从违法行为的发现和查处情况看。一般认为，知识产权的违法行为与知识产权的发展速度具有一定的正相关，呈现出增长的某种联动性。但是，在我国，知识产权违法行为的查处数量与知识产权的发展速度呈现出极大的不协调，发展曲线极不相称。以专利为例，从1998年到2007年，专利授予量从67 ， 889件跃升到351，782件，10年之间翻了5倍，专利授权曲线呈现出一种放量上扬的发展态势。但与迅速增长的专利授予量相比，专利执法数量曲线几乎是一条平滑的直线，最低年份仅为1，726件（2007年），最高年份也才为3，901件（2005年）[31]（见图2)，每个地级市的行政执法机关平均每年处理不到9个案件，执法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份仅有6宗案件。[32]与知识产权的发展速度和规模相比，违法行为的检举概率和查处概率明显偏低。商标授予量和商标案件执法数量也呈现出同样的不协调态势（见图3)。不单是行政执法，知识产权民事诉讼案件整体上呈现出偏少的现象，从 1985至2008年9月底，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件分别仅为135，475件和124，851件。[33]在此当中，2001至 2007年，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件就占了77，463件和74，200件，也就是说，从1985年至2000年16年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件仅为58，012件和50，651件，平均每年受理和审结的案件仅为3 ， 625件和3，165件。 从责任的追究看。当违法的查处概率偏低时，理应采取较为严格的责任追究措施才足以遏制违法行为。但是，整体上，我国对知识产权违法行为的责任追究严重不足。以商标行政执法中处罚为例：对违法行为的罚款数量明显偏低，即使是到了1998 -2007年，中国平均单个案件行政罚款的数额最高也没有超出10000元的，最低年份平均每个案件罚款数量不到3000元；收缴的商标标识也惊人之低，有些年份平均每个案件收缴数量只有 600件；收缴的作案工具在绝大多数年份中，平均每个案件收缴的工具不到一件（见下页表1)。处罚太轻意味着违法者的违法成本过低，当违法行为有利可图时，实际上是为违法行为提供了一种激励。 （表1：商标执法处罚表，资料来源：根据1998-2007年《中国知识产权保护状况》整理。） 再以民事赔偿的数额为例，我国对侵犯知识产权的不适用惩罚性赔偿，采取全面损害赔偿规则，按照权利人的实际损害或者加害人侵权期间的非法所得计算，在实践中两种计算方法都涉及到举证困难的问题。我国现行法律都规定了法定赔偿，赔偿数额除2008年新修订的《专利法》规定在100万以内外，《著作权法》、《商标法》都规定在50万以内。实际上，我国过去司法中的定额赔偿一度掌握在5000元至30万元之间。[34]具体到案件中的运用，我国目前尚缺乏这方面权威的司法统计资料，根据浙江省高级人民法院的统计，该省2008年共审结一审知识产权案1694件，个案平均判赔额也为18.36万元。[35]这已经是较高的赔偿数据了。根据国际上著名的诺恒（NERA）经济咨询公司公布一份题为《中国知识产权保护：诉讼和经济赔偿趋势》的调查报告，中国司法判罚的知识产权损失赔偿金额与美国、或与侵权引起的损失程度相比，都是非常低的，尽管中国知识产权获赔案件数量增加了，其平均获赔金额并未增加，2006-2007年，中国所有知识产权损失赔偿金额的中位值约为15，000美元，损失赔偿金额的中位值大约是知识产权所有者申请赔偿金额的 15%，专利、版权和商标侵权的赔偿金中位数分别为34，722，18，109和18，488美元，尽管知识产权赔偿额增长的趋势已显现，但是损害赔偿金额目前依然很低。[36] 30年来，中国的法律实施似乎一直处于矛 盾的“夹缝”中：高标准的立法必须更多借助于低水平的实施来缓解知识产权的制度推行成本，舍此，我们似乎难以找到更为有效的成本分摊机制；但是，过于宽松的执法，又会使我们重回无法无天的年代，破坏一个社会的法制价值，影响健康的市场环境。这或许注定了法律的实施临界点是，既能有助于抵销高保护制度下的知识利用成本，又不会危殆和动摇法制基础。这或许能解释，为什么我国知识产权尚未形成常规化的执法“纪律”，执法多是运动型的“节假日执法”、“灾难性执法”、“突击性执法”，执法活动常常以“专项行动”、“集中治理”的形式展开。[37]这些非常态、选择性的执法，深刻的社会背景在于，它一方面要契合发展中的企业、地方政府对知识产权保护水平的现实需要，另一方面，又必须维持法制起码的颜面。 不管是政府扶持还是法律实施中出现的种种问题，它实际上就是制度为此付出的不适应成本，或者说接轨成本。令人吊诡的是，这些高水平保护制度付出的不适应成本，恰好缓解了企业运用知识产权的成本，这或许隐含着这么一个深刻的道理：任何制度的变迁都是要付出成本的，中国知识产权高标准保护制度，同样付出了沉重的社会代价，而绝非象一些人想象的那样平坦和顺利。 四、制度缘何能扎根中国 新制度经济学将制度演进的类型分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁，诱制性变迁主要是指内在制度的自发性演进，是一种分散化的试错过程，是进取性发现的；而强制性变迁必须由政府的干预来实现和促进，并由权威机关来推行。[38]在中国，现代知识产权的兴起出现在20世纪末叶，在激烈的国际竞争和复杂的国内环境当中，知识产权立法不可能是一种自生自发的、合乎循序渐进逻辑的、田园牧歌式的演进过程，它注定了是在政府强劲的主导下被动的、跳跃式的、乃至类似于基因突变的方式，完成了时代的洗礼，历史没有留给我们任何充裕的时间做出更多选择的余地。 知识产权制度如果不能成为中国社会的内在需要，获得其存续和发展的自身动力，将不可能在中国血肉丰满的存活下来。不论政府扶持还是法律的宽松实施，都只能在一定程度上缓解制度运行的成本，而无法解决高标准立法赖以维系的社会根基问题。高水平的保护文本还只是中国的奇迹一方面，真正的奇迹，或者说革命性的进步还在于，这种肇始于西方的知识产权制度最终能深扎于中国的土壤，成为中国社会自生自发的一种自我选择，并获得了独立发展的原动力。 一个不争的事实是，今天，中国不再是被动地接受国际社会强加的规则，也不再是国家将规则简单地强加于社会，中国获得了制度制定和完善的自觉和反思能力，以一种更为积极和进取的方式推进着制度悄无声息的演进。《国家知识产权战略纲要》的出台，对知识产权指导思想、战略目标、战略重点、不同知识产品的专项任务、战略措施进行了详细而系统的规划和设计，[39]通过制度上的主动建设、完善和配套，用高水平、高标准的知识产权制度推进知识产权的创造、运用、管理和保护，而不再是制度上被动的头痛医头、脚痛医脚。在此当中，当然包括了立法的完善，2008年修改《专利法》，正在推进的《商标法》第三次修改，积极推进中的《著作权法》第二次修订以及《反不正当竞争法》的修订，都是顺应本国的需要主动进行的。[40]30年的努力探索，我国终于有了制度完善的自觉行为，而不再对他人看脸行事；我们终于能从自己的经验中去沉淀制度理性，按照自身的需要设计和选择规则，而不再仅仅是国外法律的移植和模仿者。 那么，是什么力量促成了高标准保护制度扎根中国的土壤？在笔者看来，有两方面的因素是不可忽缺的。 其一，改革开放以来，中国经济社会的巨大进步，在很大程度上是知识的进步。知识翻天覆地的发展，利益格局的巨大调整，使产权观念深入人心，知识的产权保护成为一种内生性需求，这是高标准法律制度赖以生存的根基。 在这方面，我们几乎可以开列长长的一个有关知识进步的清单：1998年，中国科研人员共发表科研论文约2万篇，到2008年，这一数字剧增至11. 2万篇，论文发表量位居世界第二。[41]1978年我国共制作电影故事片46部，2007年增长到402部；全国电视节目制作时1995年仅有 383，513小时，2007年已经长达2，553，283小时。[42]中国受理的专利申请量第一个100万件历经15年的时间，而第二个100万件 仅仅用了4年零2个月，到2007年，中国受理的专利申请量突破400万件，仅仅用了1年半的时间就实现了从300万到400万的突破。[43]中国甚至已有公司登上全球专利申请量的榜首，多年来首次夺得此项桂冠。[44]自1983年《商标法》实施以来，第一个十年在中国有效注册的商标仅有41万件，而 1998年以后每年的有效注册商标都在10万件以上，仅2006年一年的有效注册商标就高达27.6万件，截至2008年，中国的各类商标申请总量和商标注册申请量已连续七年居世界第一。2008年，中国企业国际商标注册申请量达1，585件，名列世界第八位，这是我国首次进入国际商标申请的前十位。[45] 枯燥的数字是会说话的，隐含其中的是中国利益变动格局中的制度需要问题：(1)知识产品相对价格的提升，界定产权显得更为重要。正如诺斯的研究表明的，中世纪欧洲人口的增长和土地的相对稀缺导致土地相对价格提高，使得欧洲开始由对人的产权到对土地的产权的制度转变；科技产业、文化产业以及贸易的发展会使知识产品的相对价格得到提高，因而人们对知识进行产权保护的需求也就相应地提升。[46]中国建立知识产权制度的诉求也正源自知识财产价值的提升，[47] 无形知识财产成为一种有价值的稀缺资源，其相对价格提升了，这就产生了对这一要素加强产权保护的制度需求。随着我国自有知识产权和民族品牌的大量出现，改变了知识的来源结构，也促使新兴的民族企业、中小企业从内部对知识产权提出更高的要求；随着产业的升级，产品的更新换代，使人们意识到，商品的价值不仅仅凝结在有形的物体上，而且更多地凝结在产品所蕴含的知识或者品牌之上。(2）知识的创造导致了知识存量的不断增加，其结果是，身在市场经济中的企业和个人都成为无形资产的拥有者，都是知识的受益者。在改革开放初期，国内企业通过模仿、复制等方式完成了财富和知识的“原始积累”，随着这一过程的完成，一些企业开始将战略重点转移到自主创新和品牌提升上来，曾经从模仿、仿制中尝到甜头的企业对待他人的此类行为却有着切肤之痛，自己不再是知识产权严格保护的“局外人”，而是一个实实在在的利益攸关者。随着知识产权客体的增加，社会成员的每一分子都成为潜在的知识创造者，其智慧性成果同样都有受到法律保护的必要。当知识的创造不再遥不可及，产权的安排和保护不再是少数人的事情时，多元化的知识创造主体和多元化的知识利益，使知识产权的保护有了更为广泛而扎实的民意基础和社会根基，产权的保护就不再是一种被动的强加，而成为了主动的需求。(3)权利的本质是厘定人际关系的手段，当我们说一人就某一知识产品拥有权利时，它意味他人必须对其劳动所得保持容忍、尊重、认同和避让。当知识作为社会的一种基本财富形态和财产形式时，知识产品已经深刻地影响人们的交往关系和思想观念，相互竞争的企业在相互冲突的利益博弈中，自生自发地催生了更为强烈的知识产权意愿和要求，产权受保护的思想深入人心，从而对制度的协调规则提出了更为精细而严格的要求。 其二，知识产权制度一旦在中国落地生根，知识的创造也就获得了更为持久的动力，制度安排与知识创造之间相互依存、协同发展呈现出良性互动的局面。 经过30年的改革开放，知识产权的观念和制度已经深扎于中国，展现了其强大的生命力，反过来，具有强大生命力的制度安排又能成为推动中国经济发展和科学技术进步的动力，从而进一步夯实和巩固制度赖以存续的社会根基。在改革开放之初，知识产权保护的几乎全部含义就是防止知识产权侵权，就是查处违法和诉讼维权，今天，知识产权的制度安排获得更为广阔的视野，成为知识的开发、流通、治理、保护和救济的综合性制度安排。一个最为明显的例子，在当前的世界性金融危机下，我国有关部门不约而同将知识产权作为应对金融危机的主要举措，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》专门规定了“加快中小企业技术进步和结构调整”的各项知识产权对策，国家知识产权局发布了《关于促进企业运用知识产权应对金融危机的若干意见》，“充分发挥知识产权在抵御金融危机、促进经济发展中的重要作用，引导帮助企业运用知识产权提升核心竞争力”，最高人民法院发布了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，“使知识产权审判更好地服务于有效应对国际金融危机冲击，促进经济平稳较快发展的大局”。显然，30年的发展，我国已经驯熟地掌握了如何运用知识产权制度服务于本国经济建设和社会发展的能力，并成为处理危机的制胜法宝。 五、结语 中国是个发展中国家，在改革开放之初，百废待举，百业待兴。这种低水平的生产力本来应该与宽松的知识产权制度相匹配。但由于内外因素的影响，中国最终选择了迅速建立高标准的知识产权法律体系，创造了一个“中国奇迹”。在当时法制凋敝、产权缺失、知识极端困乏的环境下，它无疑是一场来势凶猛的“知识的产权革命”。这在一定时期内带来了高昂的知识运用成本，这种制度成本主要是通过政府扶持、宽松的法律实施等方式得到缓解的。但是，在缓解知识的运用成本的同时也付出了制度的不适应成本，或者说接轨成本，出现了国家干预过多、不公平竞争、法律执行不严等社会问题，这是社会转型时期的阵痛。随着经济社会的持续发展，知识创造力的提升，知识产品的大力开发，知识产权逐渐成为企业提高竞争力的核心要素和实现可持续发展的重要战略资源，这时，高水平的知识产权立法获得了中国社会内在需求的支持，而不再是外部强求的结果，高标准的立法不再仅仅是象征符号，而是一种实实在在的现实需要。改革开放是一项长期的事业，迅速发展的经济社会需要国家在制度上做好长远的准备，在经济发展与知识产权立法的相互关系上，中国无疑是典型的“立法推动型”，曾经“过高”的标准放在三十年后的今天、放在一个更长远的时间框架下，并不会显得突兀。“中国的奇迹”发生在中国这一特殊的国度和土壤之中，是历史与现实，国际潮流与本国国情等因素因缘巧合的结果。中国的经验未必具有可复制的特征，同样的做法运用到其他发展中国家未必能走出一条相同的道路。 注释:参见吴汉东：《知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》，载《中国版权》2007年第2期。 [美]冈茨、罗切斯特：《数字时代，盗版无罪？》，周晓琪译，法律出版社2008年版，第27页。美国对待专利也采取了大致相同的做法，1790年至1836年期间，美国作为当时的技术净进口国一直限制对其公民和居民的专利权授予，而对外国人收取的专利申请费则高出美国公民的9倍。 这些国家知识产权立法的发展历程可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，http://www. iprcommission. org。 自1970年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，因此由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser， “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual PropertyRights On Economic Activities In Developing Countries. WIPO. Available at：http://www. wipo. int/about-ip/en/ studi es/ pdf/ssa_lesser_tnps. pdf. 参见王林、顾江：《技术差距、知识产权保护与经济增长—基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清、张岩贵：《知识产权保护、 FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期；英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，第 19-25页。 1982年《商标法》的颁布实施是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志，参见《中国知识产权保护状况（1994)》。 《中国知识产权保护状况》(1994）的评价是：“中国知识产权保护制度的建设，在初始阶段就显示了面向世界、面向国际保护水平的高起点。在改革开放的推动下，中国知识产权立法速度之快，也是史无前例的。”参见http://www. people. com.cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601 ， html. 据专家的定量分析，单从立法上看，中国知识产权保护水平早在1993年就已经超过部分发达国家；至2001年，已超过绝大多数发达国家和发展中国家。参见韩玉雄、李怀祖：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，载《科学学研究》2005年第3期；许春明、陈敏：《中国知识产权保护强度的测定及验证》，载《知识产权》2008年第1期。 国务院新闻办公室：《中 国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www. people. com. cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601 ，html. 关于“李约瑟之迷”的解释非常之多，知识产权这方面的论述可参见：蔡宝刚：《私有产权保护的意义追问》，载《法学评论》2005年第3期；姚颉靖：《李约瑟之谜对我国知识产权法制建设的启示》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2007年第5期；贺敏等：《破解“李约瑟难题”的法学视角一论知识产权法制的功能及产生原因》，载《电子知识产权》2005年第7期；李建华：《知识生产论：知识生产的经济分析框架》，中国社会科学出版社2008年版，第 285页以下。 [11]1979年颁布的《中外合资经营企业法》是中国对外开放的第一部重要法律，其中规定，合营企业各方可以工业产权等进行投资，这也是中国改革开放第一部提到知识产权的法律。1980年3月，中国政府向世界知识产权组织递交了加入书（从1980年6月起，中国成为该组织的成员国）;1982年8月通过了《商标法》，1984年3月通过了《专利法》，1985年3月，中国正式加入《保护工业产权巴黎公约》，1990年9月通过了《著作权法》。 [12]国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www. people. com. cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601，html. [13] 就民法而言，有论者称其发展“命途多舛”，私法自治基石地位的奠定以及私权保障体系的建立，经历了从1986年《民法通则》到1999年《合同法》再到 2007年《物权法》逐步确立的过程。1999年《合同法》本身也由《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三部法律根据当时的经济发展需要逐渐调试发展而来（参见王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期）。同样，从公司法的演进过程来看：在80年代初以“企业法”的形式进行，一开始是为了吸引外资的需要，回应经济改革的要求，该时期的企业法并没有改变“所有制”的权威话语。后来的立法逐渐从对国有企业改革的政策指导转变为更为一般的、适用范围更广的、真正的公司法。然而1993年《公司法》所规范的公司类型依然十分有限，仅仅有有限责任公司和股份有限公司两种。在进行现代企业制度改革的过程中，政府还采取遴选试点单位的方式进行改制的尝试。总之，整个立法的过程显现出缓慢推进的特点（参见方流芳：《试解薛福成和柯比的中国公司之谜—解读1946年和1993年公司法的国企情结》，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社 2002年版）。证券法历程亦然，1991年以前中央政府基本上只出政策，甚至仅仅是“默许”，而由地方政府从事执行政策、制定可操作的制度、管理等具体工作。后经历从1996年到1999年中央政府的逐步介入，才逐步确立了证券市场的中央集权管理模式，于1999年通过并实施《证券法》。这个过程也是在尝试调整中逐步推进的（参见毛国权：《证券法律制度变迁：中央地方的竞争与合作（1980-2000) 》，载《中外法学》2011年第1期）。 [14] 参见曲三强：《被动立法的百年轮迥—谈中国知识产权保护的发展历程》，载《中外法学》1999年第2期。还有学者甚至认为中国的知识产权立法过程是法律文化帝国主义在知识产权方面的体现，是西方强势法律文化对弱势法律文化的征服过程（魏森：《法律文化帝国主义研究—以中国知识产权立法为中心》，载《法商研究》2009年第3期）。 [15]参见李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第176页。 [16]2002 年到2006年，美国是中国的第一位出口市场， 2002年占21.5%，2003年占21.1%，2011年占21.1%，2005年占21.4%，2006年占21 % 。 2007年和2008年美国是中国的第二大出口市场，分别占19. 1％和17.7%。数据来源：商务部统计数据http://zhs. mofcom. gov. cn/tongji. shtrnl。最后访问日期：2009年11月22日。 [17]参见凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989-1996》，上海世纪出版集团2007年版，第264页。 [18] 当然，能否将1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》的颁布视为兑现对美国的承诺，有待进一步的思考。但是，有些问题似乎还不能完全用历史的巧合来解释：1991年，美国根据“特别301条款”将中国列为“重点外国”。在这样的背景下，中美双方于1992年达成了《关于保护知识产权的谅解备忘录》。此后，中国认真地履行了备忘录中的承诺。按照美国的要求，1992年修订的《专利法》对药品等化学产品提供方法和产品的保护；发明专利的保护期限从15年延长至20年；专利授权增加进口权；重新规定实施强制许可的条件，限制强制许可的范围；1993年通过《反不正当竞争法》，首次将商业秘密列为保护对象；《商标法》开始保护服务商标，加重对商标侵权行为的惩罚；1992到1993年先后加入了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《日内瓦公约》，并将计算机软件作为文字作品加以保护。此后，美国又于1995年、1996年与中国达成两项谅解备忘录，进一步推动了中国提高知识产权执法水平。 [19]参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。 [20]参见邓小平：《尊重知识，尊重人才》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第40-41页；江泽民：《论科学技术》，中央文献出版社2001年版，第35页。 [21] 在徐听教授看来，国家对法律规则的规定总有过度性的特点，“有些法律制定出来原本就不是为了得到执行……而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。虽然行动重于语言，但无可质疑，语言—不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言—也影响着行动”（参见徐听：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第246-251页）。 [24]详细的分析可参见谢晓尧：《“中国名牌”：一个商誉文本的契约反思》，载《洪范评论》第4卷第1辑，中国政法大学出版社2007年版，第174-201页。 [25] 国务院1999年发布《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》实行免检制度，国家质检总局2001年先后发布《中国名牌产品评价管理办法（试行）》、《中国名牌产品管理办法》对中国名牌产品实行免于检查。2008年，三鹿集团公司生产的婴幼儿配方乳粉发生重大食品安全事故，这次震惊中外的“三鹿”事件成为国家废除食品领域中国名牌产品制度和免检制度的导火索：国家质量监督检验检疫总局先后发布了《关于停止实行食品类生产企业国家免检的公告》、《关于不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动的公告》、《关于废止＜产品免于质量监督检查管理办法＞的决定》、《关于做好停止实行食品类生产企业国家免检工作的通知》，国务院办公厅也发布了《关于废止食品质量免检制度的通知》，国家工商行政管理总局《关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》。实际上，免检制度只不过是大量行政扶持政策中的一种。 [26]如《北海知名商标认定和保护暂行办法》即规定：“北海知名商标注册人依法转让其注册商标，导致商标所有人住所不在北海市内的，资格自行丧失。”《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》规定：“广西著名商标注册人依法转让其注册商标的，该商标的广西著名商标资格自行丧失。” [27]参见金海军：《16-18世纪英国知识产权的历史与功能：一种社会结构整体观》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版；李雨峰：《从特权到私权：近代版权制度的产生》，载《重庆大学学报》2008年第2期；袁晓东、孟奇勋：《知识产权制度变迁中的公私权结构之演进》，载《知识产权》2008年第1期。 [28]1994年中美知识产权谈判中，美国主要提出了三方面的内容：第一，美国要求中国建立执法队伍，以打击主要的侵权者，没收和销毁侵权产品，并起诉侵权者；第二，美国要求中国加强知识产权的执法体制，建立一个真正起作用的法院系统；第三，美国要求中国对其知识产权产品开放市场。 [22][英]汤因比：《历史研究》（上），上海人民出版社1997年版，第174页。 [23]德国学者柯武钢等人指出：不同的习俗、常规、法律会造成特有的“国际性制度接轨成本”，在极端的情况下，可能出现国际执行失灵问题（参见[德]柯武钢、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策 》，韩朝华译，商务印书馆2011年版，第431 [29]详细分析可参见许春明：《知识产权制度与经济增长关系的实证研究》，知识产权出版社2009年版，第42-69页。 [30] [美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学2003年版，第313页。波斯纳在分析初民社会中的侵权制度时指出，在私人执法并且发现和惩罚违法的概率都很高的社会中，实施很严厉的惩罚结合不是最佳的，它会导致惩罚过度。惩罚的高概率与不很严厉的惩罚相结合，这从经济学上看，很有道理，—经济学的分析显示，低概率的惩罚与非常严厉的惩罚结合最佳，因为，只要是收取罚金或赔偿金的费用很低，惩罚的概率降低（这可以节省用于调查和起诉的费用）就可以以很低的费用通过对被抓获的（少数）违法者加大惩罚的严厉性来补偿（[美]理查德·A·波斯纳：《正义／司法经济学》，中国政法大学出版社2002年版，第205页）。 [31]按照《专利统计年报》的做法，专利行政执法案件包括专利纠纷（包括专利侵权纠纷、其他纠纷两类）、冒充专利、假冒他人专利三类。1998 -2000年的数据是根据《中国知识产权保护状况》整理的。2001年开始的数据根据《专利统计年报》整理，其数据与《中国知识产权保护状况》有出入，通常前者较后者高。 [32]根据2008年《中国统计年鉴》，2007年我国共有地级市287个。http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。专利侵权执法数量则来自1998年到2007年《中国知识产权保护状况》和《专利统计年报》。由于未能查到2000年行政机关查处冒充专利立案数量，为保证分析的准确性，本文在分析时不采用该年执法数据。 [33]其中，受理专利案件31，005件，商标案件19，985件，著作权案件 42，072件，技术合同案件23，755件，不正当竞争案件8，727件，其他知识产权民事案件9，931件。最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》(2008年11月），http://www. chinaiprlaw. cn/file/2008110713818. html。 [34]参见最高人民法院：《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年7月20日）。 [35]《浙江知产审判工作会首邀境内外媒体列席》，载《人民法院报》2009年4月16日。 [36]NERA：Intellectual Property Rights Protection in China; Trends in Litigation and Economic Damages，http;//www. nera. co-mimagePUB_IPR_Protection_China 0109_final. pdf. [37]许多知识产权执法活动多是因外交需要而展开，比如1995年1月1日起开展的为期半年的打击侵权活动的专项执法，1996年关闭现有光盘工厂的一半并对剩下的15家工厂进行积极调查的执法行动，都是在与美国谈判期间向美方表现我国的积极姿态。一个非常有趣的现象是，某国总统，或国务卿，或商贸部部长来华前，或者某些主要的协议要谈判或签订，中国的知识产权管理部门、海关、工商部门通常都会进行大规模的整治活动，在电视中，我们经常能看到这些会出动推土机将盗版光碟销毁的过程。 [38]参见林毅夫：《诱致性制度变迁与强制性制度变迁》，载盛洪主编：《现代制度经济学（下卷）》，北京大学出版社2007年版。 [39] 《国家知识产权战略纲要》丝毫不掩饰我国存在的问题，相反，一系列的战略计划和措施，恰好是基于现存的问题而作出，这些问题诚如纲要指出的：“从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。” [40]权威人士在全国人大常委会新闻发布会就《专利法》第三次修改发表谈话时指出：如果说前两次专利法的修改主要是更注重引进国外的先进技术，对外资加强知识 产权保护的话，那么这次专利法的第三次修改，重点就是在我们全国科技大会提出“增强自主创新能力、建设创新型国家”这样一个发展战略的背景下，与我们转变经济发展方式的要求相吻合。在修改的内容方面，前两次的修改更多的是注重履行国际承诺和与国际规则接轨这方面，主要借鉴引进国际上比较成熟的经验。这次专利法的修改，是在认真总结我们国家专利工作和专利法制建设20多年实践的基础上，根据我们自身的发展需要，从解决我国经济社会发展面临的实际问题出发（参见《全国人大常委会办公厅举行新闻发布会解答专利法修改有关问题》，http : //www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2008/200812/t20081228-435535.html)。曹新明教授在谈到我国《专利法》第三次修改的时候认为，专利法的制定以及前两次的修订有一个共同特点：需求中的被动。这里所说的“需求”，是指我国改革开放和经济建设对专利法和专利制度的需求；这里所说的“被动”，主要是指我们在制定和修改专利法的过程中，有形或无形地受到了某些国家或地区的干扰或干涉，难以充分地根据我国的实际，按自己的需求办事。而这次的修订则是需求中的主动，这体现了专利法修订的三大特殊背景：第一，为实施国家知识产权战略而修订专利法；第二，改革开放30年来，我国在科学技术方面已经具有了更加强劲的实力，在许多方面已经走到了世界前列，现行专利法已经不能完全适应了，需要进行修订；第三，我国专利法在20多年的实施过程中，我们已经准确地掌握了现行专利法的优点和缺点，而且能够在符合我国承担了的知识产权保护的国际义务的前提下，突显我国的特色。参见黄燃：《从需求主动到需求被动专利法修改三大内容》，载《《21世纪经济报道》2008年8月16日。 [41]参见汤姆森-路透集团：《新科学地理—研究和合作在中国》。转引自清华大学新闻网：http://news. tsinghua. edu.en/new/news. php? id =21530。 [42]数据来源:《2008年中国统计年鉴》 ， http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。 [43]1977年到1987年中国在美国的专利数量是35件。数据来源：美国联邦专利与商标办公室网站：http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all. pdf。 [44]根据2008年世界知识产权组织公布的数据，中国华为公司在全球专利申请公司（人）排名榜上首次占据榜首。/www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2009/200903/t20090312-444535.html。 [46] 参见[美]道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，蔡磊译，华夏出版社1999年版，第18-20 页；[美]道格拉斯·诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆2007年版，第151页。 [47]美国的经验也支持了同样的论点：“在20世纪50年代，美国的对外出口仅有10％依赖于知识产权保护，而到了90年代末期，则有近50％的美国对外出口额依赖于某种形式的知识产权保护”ATOLL R. Policy and Property in the Development ofKnowledge-Based Economy [R] //WIPO International Symposium On IP and Knowledge-Based Economy. Beijing， October] 3-15，1999．转引自李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第172页。

知识产权法论文篇5

[摘 要]在“物必有体”的传统民法原则掩盖下，权利客体具有无体性的知识产权当然地被排除在物权范畴之外。然而，在将知识产品与物、知识产权与所有权对比后可以发现，知识产品与物在本质上是相同的，知识产权从属性上讲与物权并无牛氐牾之处。因此，以是否“有体”作为划分物与权利标准的做法已经不合理了，而应以“纯粹客体性”和“实在性”取而代之。在此基础上，应当以知识产品为中心，参照物权体系构造一个大于知识产权的知识产品权体系，以加强对知识产品权的保护，完善民法和知识产权法的理论体系。 [关键词]知识产品；知识产权；物权；知识产品权 众所周知，知识产权是一项重要的财产权，然而从其诞生以至今日，知识产权法却长期游离于作为主要民事财产法的物权法之外。可是，自从上个世纪末，人类便已进入了知识经济时代，所以，那种传统的物必有体的理念，早已成为社会发展的严重桎梏。改变这理论的滞后，建立崭新完备的知识产权立法，实在是时代督责我们必须尽快完成的重任。为此，本文对知识产权法中物权理论应用的相关问题略陈管见，以就教于师长。 知识产品——物、非物 为探究传统物权理论与现实之牛氐牾，我们有必要先从“物必有体”观念之沿革谈起。 在古代罗马，人们所称的物，是指一切为人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物。（P276）由此，罗马法学家盖尤士做出有体物和无体物的划分。罗马法以降，作为近代民法典鼻祖的法国民法典沿袭了罗马法的观点，认为无体物为动产中的一类。然而，同样继承罗马法的德国民法典却一改罗马法的做法，规定“法律上所称之物，仅指有体物而言”（德国民法典第90条）。“物必有体”原则的提出，对大陆法系国家影响深远。继德国民法典之后，日本、台湾等国家和地区的立法及理论上都承认物仅包括有体物。同属大陆法系的中国也不例外。但是，面对现代科学的迅猛发展，如此一成不变地将物限定为有体显然与现实生活龃龉之甚。因此，学理上纷纷对“物必有体”原则做出修正，将那些虽然不符合“有体”条件，但在性质上却与物的特征相符的客体归入到物的范畴之内，如热、光、电、频道等等。尽管如此，对知识产品，人们还至多承认其为与物相并列的一类权利客体，（P129）使之脱离于物权法的调整范围之外，在保护方法和力度上难以满足现实需要，这不能不说是传统民法理论留给我们的一大缺憾。所以，对于知识产品性质的认识早应冲破自德国民法以来形成的陈旧观念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已变，法曷不变？现在，我们应该理直气壮地将知识产品划归为物，这实在是乾转坤旋之道也。 民法上的物具有五大属性：可支配性、独立性、非人身性、价值性和有体性。依此，我们应当对知识产品是否具有物的一般属性进行重新认识： 1.知识产品能为人们所控制和支配。知识产品是一种精神产品，因此对知识产品的支配不像对有形物的控制那样显而易见。实际上，在没有知识产权法的时代里，对知识产品的控制一直处于无所适从的境地。一方面，由于知识产品的无体性，权利人除非采取保密手段，否则无法对其进行实际支配，也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。另一方面，处于非公开状态的知识产品在多数情况下是没有利用价值的，或者一旦利用之后就难以保持秘密状态。由于时代的原因，这一矛盾 在近代以前还不十分突出。然而，当经济、科技与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时，这一困境就得到了解决的契机和动力。各类知识产权法的制定使得知识产品的创作人获得了对其知识产品的排他性专有权，并因此实现了知识产品权利人对其知识产品的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制，它体现为权利人可以依法对其知识产品进行使用、收益和处分，并排除他人的非法侵害。 2.知识产品具有独立性。知识产品是否具有独立性，受到学者的质疑。他们认为“知识产权的客体实际上是一种必须依附于某种‘物’上之后方可获得保护的存在。用知识产权领域的一个专用术语来说，就是必须被‘固定’在某种有体物上才能获得享有法律保护的资格”。因此知识产品是一种“须借助一定的有体物加以体现的人类‘智慧’的结晶”（P431）。我们认为，以知识产品必须依附于某种物而否定其独立性，进而否定知识产品为物的论证是值得商榷的。因为这种把知识产品“固定”下来的物，只是人们借以认识和感知知识产品存在的“媒体”。这一现象其实是由知识产品的无体性派生出来的。正因为知识产品是无体的，不能直接为人们的感观所感知，因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识，并起到公示作用。不能因为认识知识产品的间接性而否认其独立性和实在性。其他一些现代民法所承认的无体物往往也要通过间接的形式为人们所感知，如磁场、辐射和感觉不到的弱电流等等，都需要间接地通过仪器才能测量到。表现知识产品的物所起的作用和这些仪器的作用是相同的。因此，既然承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物，也就应当承认知识产品是不依赖于其载体而独立存在的。 3.知识产品存在于人身之外。知识产品虽然是人类意识的产物，是人们创造性脑力劳动的成果，但知识产品并不等同于人的意识，它是人们思想的外部表述、表达，而非思想本身。（P10）因此，知识产品具有非人身性。 4.知识产品具有巨大价值和使用价值。随着知识经济的发展与网络信息时代的到来，知识产品这类无形财产的价值越来越受到人们的重视。事实上知识产品已经取代了有形财产成为当今社会财富的象征。微软所创造的商业奇迹就是这一转变的例证之一。因此，知识产品毫无疑问是具有价值性的。 5.对于“物必有体”的反思。否定知识产品为物最简单的方法就是否定其有体性。知识产品是无体的，这一点无可辩驳。但是追本溯源，把物限定于“有体”的理由究竟何在呢？依笔者之见，主要是为防止把“权利”也纳入到物的范畴之中，例如债权、人身权、用益物权等。如果在这些权利之上还可以成立物权的话，则会造成权利体系上的混乱。这种考虑当然是必要的。但是通过“有体”的硬性规定来排除权利为物的作法是不明智的，越来越显得不合时宜。如前所述，当代物权法理论已经突破了这一点，有的甚至直接提出：“物”不限于有体（P31）。我们认为，应当对传统民法中“物”的概念进行反思，重新加以界定，抽象出相异于权利的全新特征，以取代“有体”性作为区分物与权利的标准。这种新的特征有两个： （1）“纯粹客体性”。它是指物（包括知识产品）是一种单纯的客体，在权利链条 中，物永远处于末端，它只能作为被指向的对象。而权利则不同，它虽然可以成为其他权利的客体，但权利自身也是有客体的，例如债权的客体是行为，人格权的客体是抽象的“人格”。 “实在 性”。它是指物不依赖于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而权利则是法律上或观念上的拟制，它总是伴随着一定的道德观念或者法律规范的产生而产生的。知识产品的所有者虽然只能依靠法律来保护和行使其权利，但是知识产品的存在与有形物一样，是先于法律保护的。在人类没有知识产权制度的漫长岁月里，知识产品一直在发挥着它的使用价值。人类文明的进步、法律的发达往往体现在保护一些以前未曾保护的事物。知识产品在受到法律保护之后，其“产品”属性得到了完全的体现，权利人可以通过交换来实现知识产品的价值，也可以通过自己使用或者许可他人使用来实现知识产品的使用价值。知识产品和一般的有体物一样构成了人类财富的一部分，而权利则是一种制度产品，“尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。 实际上，“物必有体”的传统所导致的弊端在国外也有人注意到了。日本民法学界有人主张通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体（P46）。在德国，虽然民法上严守“物必有体”的原则，但在其民事诉讼法中，作为执行对象的物不仅包括有体物，也包括无体物，甚至包括权利。而在《德国民法典》的其他各编中，例如债务关系法编中，作为客体的物也是包括无体物的。（P2） 我国有学者认为：在社会化大生产和商品经济尚未高度发展，无形财产尚未大量出现，地位不很重要的历史条件下，认为所有权的客体仅指有形财产并做出相应的法律规定是可以理解的。但是联系到变化了的客观实际深入研究以后，应该指出，作为所有权客体的财产，不仅包括有形财产，而且包括无形财产.笔者不同意这种把所有无形财产不加区别都作为所有权的客体作法，这将造成权利体系上的混乱。但是笔者认为具有纯粹客体性和实在性的知识产品应当适应时代的发展，同有体物一同构成现代意义上“物”的范畴。 知识产权是一种特殊的物权 “知识产权”一词虽然为大陆法系国家所广泛接受，但对于“产权”的含义，有不同理解。有学者认为产权就是所有权，“知识产权（IntellectualProperty），如果不失原意翻译的话，应为‘知识（财产）所有权’”。一般认为，产权制度来源于英美法系，其含义接近于大陆法系的“财产权”。尽管人们习惯上把知识产权作为一种所有权来看待，但在理论上，学者们几无例外地反对把知识产权划归到物权（所有权）范畴，论据有四，我们认为都不能成立： 1.“知识产品具有不可占有性”。这种论点认为，所有权是一种全面的物权，它的四项权能：占有、使用、收益和处分中的后三项虽然为知识产权所具备，但知识产权人却不能对知识产品实施占有，因此知识产权不能与所有权相等同。这一点其实国外学者早有论述[11]（P56）。笔者认为，从一般意义上说，知识产权人的确不能对其知识产品进行排他性“占有”。然而，知识产权人之所以无法独占其知识产品，其实也是由知识产品的无体性所决定的。有形物为某人占有之后，他人在事实上就无法在同一时间段内对此物再为占有，而对无体物的占有则不妨碍他人的同时占有（当然技术秘密的所有人可以通过保密措施来防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味着不能占有。占有对于知识产品来说其意义远不如对有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是权利人对物为使用、收益的基础，也是动产的公示方式；但对知识产品而言，不需要这种排他性的占有，权利人即可依法律规定禁止他人使用并保证自己对知识产品的独占使用权。而且知识产品的公示通常采用登记方式，一般也无需占有。因此，占有对于知识产权的意义已大大下降，不能因此否认知识产权是全面的物权。 &nbs p; 2.“知识产权具有期限性”。这种论点认为，所有权的存在不受时间限制，是一种无期物权。而知识产权不论是何种类型，法律对它们的保护都是有期限的。我们认为，期限性并非适用于所有的知识产权种类，技术秘密便不具时间性，只要权利人能保守住秘密，这项技术甚至可以世代相传。商标权虽然有期限，但由于权利人可以无限续展，其时间性有陷于名存实亡的可能。所谓期限性，只是在著作权和专利权中体现得比较明显而已。法律规定知识产权的保护期限主要是出于两方面的考虑。首先，因为知识产品是无形的，因此知识产权的存在不以有关“物”（如雕塑、书画的原件）的灭失而转移，这种所有权才真正本应具有“永恒性”（P9）。但如果真的赋予知识产权以永久性，那么这项权利几乎就没有什么灭失的可能了。其次，基于前一点分析，假如对知识产权不加以期限限制的话，差不多所有知识产品都将永远无法进入公共领域，这显然难以充分发挥知识产品的功能，对于科技的进步，生产的发展都是不利的，也不符合知识产权立法的目的。依照西方学者的解释，知识产权是一种社会契约，知识产品的所有人为获取国家的保护，必须以公开其成果并加以时间限制为代价[12]（P12）。因此，法律规定超过保护期限的知识产品进入公有领域，也是出于立法政策的需要，这是法律对知识产权的一种特殊限制，并非知识产权在事实上不能具有恒久性。 3.“知识产权的保护具有地域性”。这种论点认为，所有权的保护具有普遍性，不受地域限制，而知识产权不论为何种类，都是依照各国本国法进行保护的，在一国取得的知识产权，一般不会在另一国得到承认，除非依照当地法律另行申请。我们认为，只要充分注意近年来国际知识产权保护的现状，就不会以地域性来排斥知识产权为物权。当前，知识产权立法呈现出全球化、一体化的趋势，知识产权的地域性不断地受到挑战，这一方面表现为跨国知识产权的出现，另一方面还体现在涉外知识产权管辖权与法律适用的发展[13].一些重要的国际知识产权协定已经开始影响到各国的立法。某些特殊的知识产权（如驰名商标）的保护，其地域性已经很不明显了。实际上，任何一种权利的保护都有地域性，都是依照当地法律来行使权利的。所有权也不例外。在国际私法中，关于涉外物权关系法律适用的一条最普遍的原则，就是适用物之所在地法[14]（P259）。只不过各国法律一般都承认依照他国法律取得的所有权在本国也具有效力，其地域性不明显而已。我们也不妨设想，随着知识经济时代的到来，国际知识产权领域的合作必将大大加强，很有可能对知识产权的保护会跨越国界，达到类似所有权的程度。 4.“知识产权是一种具有人身性的财产权”。这种论点认为，所有权为纯粹的财产权，不具有人身性，而任何类型的知识产权都是由人身权和财产权两部分组成，因此认为知识产 权具有人身性。不过，至今还没有人顺理成章的讲清楚商标权中的“人身权”究竟指的是什么。专利权中的“署名权”虽然也往往被认为是“专利权中的人身权”，但其实这种“署名权”一方面是产生在根本无“专利”可言的获专利之前；另一方面，即使专利申请被驳回，发明人就其发明享有的人身权依然存在着。这表明这种“人身权”并非专利权的一部分。只是在版权领域，由于版权在绝大多数国家是作品一经创作完成即依法自动产生的，故作者就其作品享有的人身权与作为版权之一部分的人身权方才合为一体。所以只有在版权中才谈得上“人身权”或“精神权利”。（P10）因此，我们不能把仅在版权领域中具有的 “人身权”看作是整个知识产权体系所具有的特征。即使是这种不完全的“人身权”性也不是知识产权所独有的。在有形产品上使用商标或者标明由某厂（公司）生产，对于这些产品的制造者来说也可以看作是一种署名权，只不过这种权利往往体现为义务罢了（法律禁止无产品名称、生产厂厂名和厂址的产品流入市场①）。 总之，由上分析可以认为，知识产权并没有足够的特殊性使其能够与物权中的所有权在性质上相区分。当然，这并不是要否认知识产权与一般意义上的物权相比没有自己的特征，只是说知识产权的这些特征（地域性、时间性等）都是相对的，相较于其物权属性而言，是共性与个性的关系。知识产权毕竟是以具有无体性的知识产品为客体的，而传统物权的某些特征却是基于其客体的有体性总结出来的，二者在这一层面上没有可比性。现代社会不再仅仅是有体物的世界，大陆法系以对有体物所有权为核心的物权制度难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。因此有学者提出构筑我国财产法体系的设想，即：保存传统的所有权制度，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。[15]笔者并不反对这一构想，但是应当注意的是：在构筑更为宽泛的财产权体系时，应把知识产权与一般无形财产权区别开来，将传统的物权体系加以改造和拓宽，以容纳以无形的、但具有“纯粹客体性”和“实在性”的知识产品为标的的权利。知识产权就是这样一种特殊的物权。 以物权体系建构知识产品权体系 基于前所论述，我们认为知识产品是物的一种，与其他无体物（主要是权利）相比，它与有体物更相类似，而知识产权则不过是一种特殊的所有权。因此，应当仿照物权概念，把以知识产品为标的的权利统称为知识产品权，而这一知识产品权体系又应与以物（有体）为标的的物权体系具有同构性。可以参照物权的理论体系建构知识产品权体系。 知识产品权与物权一样是一个上位概念，它包括以下权利： （1）知识产品所有权，即通常所说的知识产权。知识产品所有权如同所有权一样，是一种完全物权（自物权）。专利权、商标权、著作权都是知识产品所有权的具体类型。享有知识产品所有权的人可以对其知识产品为完全的支配权利。既可以自己对其知识产品为使用收益，也可以许可他人使用其知识产品（通过设定他物权或出租的方式）；既可以在其知识产品上设定担保物权，又可以依法以赠与、转让或抛弃等方式处分其所有的知识产品。 用益知识产品权，即知识产品使用权。用益知识产品权属于用益物权的一种。知识产品的所有人将其知识产品许可给他人使用之后，受许可方即获得了这种知识产品用益权，如专利使用权，商标使用权、出版权、改编权等。获得知识产品使用权的人，其权利性质应当是物权而非债权。 （3）担保知识产品权。知识产品与物一样具有交换价值，因此就知识产品设定担保物权亦无不可。享有担保知识产品权的权利人在其债权未获清偿时，可就被担保的知识产品行使优先受偿的权利。 值得注意的是，由于上述三种权利都具有物权的性质，因此在原则上，其设立、变更、转让与抛弃的过程中，都应当履行物权的公示方式，即在相应的登记机关进行登记。不经登记的，不发生物权效力。关于知识产品权的体系建构，对知识产权法和民法的理论和实践都有重要意义： 1.有利于增强知识产权理论的整合性。现有的知识产权教科书和学术专著中，在体系上几乎都采用了零乱的块状组合结构。即对知识产权的概念、特征等做出概括性说明之后，就分别对商标、专利、著作权及其他一些归于知识产权名下的权利分而述之。知识产权是许多相对独立的权利总 称，因此这种体系上的安排是有一定道理的。但这种结构也有一个重大缺陷，即不能把知识产品权及其客体知识产品作为上位概念进行整体性的理论构造，缺乏理论上的宏观性。建立知识产品权体系后，我们就可以采用总———分式结构，专设一个总论部分，把各类知识产品权的共同特征抽象出来。尤其可以与一般物权相对比，进行更为深入的理论研究。 2.有利于加强对知识产品权的利用和保护。以往的知识产权理论研究和立法实践总是从知识产权人（即知识产品所有人）的角度出发，着重对产权人进行保护。这其实是由于理论构造的缺陷造成的。将物权理论应用于知识产权领域之后，就可以凸现出一些以前为人们所忽视的权利，如知识产品使用权。我国现行的《专利法》、《商标法》等规范性文件中都只是从权利许可使用合同的角度来规定的。至于知识产品使用权的性质以及权利范围则少有规定。依照重新构造的知识产品权体系，就会发现知识产品使用权（特别是独占性和排他性许可使用权）不是一种债权，而是具有对世性的物权，任何人都不得侵犯，否则权利人可以独立地提起诉讼。①知识产品使用权与土地使用权之类的用益物权有着相同性质，既然土地使用权可以依法转让，设定担保，并在公司（合伙）成立时作为出资，破产（清算）时作为破产财产分配，那么知识产品使用权也可以转让（只要不为合同约定或法律所禁止），设定担保，并作为无形财产成为出资的一部分或破产财产的一部分。这在传统理论和司法实践中往往是不被允许的。这种禁止实际上损害了知识产品权的价值，不利于充分发挥知识产品的效用。物权法的其他具体制度，例如物上请求权的理论，对于知识产权的保护也具有十分重要的意义。[16] 3.为具体制度的建构和修正提供了理论基础。例如与动产优先权、不动产优先权相并列的知识产品优先权，如果没有知识产品权作为基础理论，则无法就知识产品使用权成立优先权，知识产权优先权的实际价值就会大大下降，失去应有的意义。②再如在传统民法中，担保知识产品权（知识产权质权）往往被看成是权利质权的一种，作为担保物权标的的不是知识产品而是知识产权。这种观点值得商榷，因为，它混淆了权利的客体与权利本身的区别。这等于说在不动产抵押时，抵押权的标的物不是“不动产”而是“不动产所有权”。诚然，在对知识产品进行拍卖时，不可能有一个“物”的交付过程，看似移转的只是权利。但这其实也是由于知识产品的无体性造成的，对知识产品这样的无体物 ，人们只能进行观念上的占有，相应地，知识产品的交付也只能是观念上的交付，履行登记手续即为这种观念上交付的形式。不能因为这种交付没有直观的物的移转形式而认为它只是权利的移转。当然，这并不是说就知识产品权不能成立权利质权。但是，应当认识到此时作为权利质权标的的是属于用益物权的知识产品使用权，而非知识产权。 4.有利于知识产品权在立法中的正确定位。我国当前正在进行着物权法和民法典的立法工作。在这两部最重要的民事法规中，如何对知识产品及知识产品权进行理论定位呢？如果仍然坚守“物必有体”的传统观念，把知识产品排除在物的范畴之外，无疑是难以满足知识经济时代的需要，难以体现这两部法律作为民事基本法的地位，这对于知识产品权的有效保护也是不利的。我国的法制建设，必须注意当今民法发展的最新动向。在法国，所有权的定义一直有扩大的趋势，这首先并主要表现于知识产权领域，出现了文学及艺术产权（直译为“文学及艺术所有权”）和工业产权（直译为 “工业所有权”）。尽管人们认为知识产权有许多特殊规则，但它还是被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种[11]（P121-122）。在德国，虽然物权法上的物一般情况下不包括精神产品这种无体物，但这并不妨碍他们依据物权法的原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用（P2）。在日本，精神创造物“虽然不能成为所有权（物权）之客体，但关于这一原则，法律上实际承认有不少例外”[17]（P205）。这些经验都值得我们借鉴。我国也有学者提出应把知识产权作为无体物，纳入民法典的物权编，并把知识产权理解为一种特殊的所有权，放在物权编的后面[18].笔者同意将知识产权看作是一种特殊的所有权，但仅有知识产权的规定是不够的，还应当把知识产品权纳入民法的调整范围之内，给予其系统地、充分地保护。至于是否将有关知识产品权的全部法律都纳入民法典，笔者持谨慎态度。法国1992年将二十三个与知识产权有关的单行立法编入统一的《知识产权法典》后，六年的时间里就对该法典进行了十二次修改，如果真的编入民法典，无疑会影响民法典的稳定性和权威性。但在民法典的物权篇中明确把知识产品归入物的范畴，并规定有关知识产品权的法律关系适用特别法，则在理论上和操作上都是行得通的。民法典的稳定性和完整性庶几可以两全。 [ 周·罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994。 魏振瀛。民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000。 郭明瑞，唐广良，房绍坤。民商法原理（二）[M].北京：人民大学出版社，1999。 郑成思。知识产权法[M].北京：法律出版社。1997。 梁慧星。中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998。 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知识产权法论文篇6

注47 也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义，因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第11页。 注48 见黎国智主编《法学通论》，法律出版社1998年9月第1版第150页。 注49 著作权的取得为自动取得，不以登记作为先决条件，这有别于商标、专利权的取得。但这同样被法律所确认。在这种意义上，著作权、技术秘密权等同样具有法定性。 注50 见笔者撰稿《知识产权法》部分，黎国智主编《法学通论》1998年9月第1版第150-151页。 注51 在不正当竞争"权"中，有些属于法人的名誉权问题，如诋毁、诽谤、贬损法人名誉、商誉等行为侵犯了民事主体的不正当竞争权。其法律关系受到反不正当法的调整。 注52 参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第10页。 注53 参见注40第83页。 注54 知识产权制度无论中外均产生于封建社会，最早的知识产权法律也是依据由"地域"观念极强的封建君主发布的命令在其权利所及的地域发生效力。而此种在君主一定领域内的效力，就成为"古老"的地域性。 注55 知识产权制度在后来的历史发展进程中发生了很大的变化，逐渐成为国家法律赋予民事主体的一种民事权利。但知识产权仍旧依赖于国家法律关于知识产权的制度，而主权原则又是国家法律最基础的制度，不论国家大小，在其主权上一律平等，各国均对其他国家的法律制度给予尊重，以求别国对自己的尊重。因此，专利权、商标权和版权等传统知识产权仍旧均只能以一定国家法律产生，又只能在其依法产生的地域内生效。参见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第19页。 注56 见郑成思著《知识产权法》第231页，1997年7月法律出版社第1版。 注57 同上第168页。 注58 该法于1709年被议会通过。 注59 郑成思著《版权法》（修订本）第13页，中国人民大学出版社1997年8月第2版。 注60 同上。 注61 同上第13-14页。 注62 张平著《知识产权法详论》第9页，北京大学出版社1997年第1版。 注63 参见陈有西著《反不正当竞争法适用概论》第27页，人民法院出版社1994年9月第1版。 注64 同上第29-30页。 注65 同上。 注66 同上第31页。 注67 见《回顾中国知识产权制度的建立》，任建新著，《中国知识产权二十年》第18页。 注68 见《近百年来专利商标法之变迁》第4页，台一国际专利商标事务所著。 注69 同上。 注70 参见郑成思著《知识产权法》第231页。 注71 同上。 注72 参见《近百年来专利法之变迁》第7页。 注73 参见同上第18页。 注74 参见郑成思著《知识产权法》第232页。 注75 参见同上第29-30页。 注76 同上第169页。 注77 参见《近百年来专利商标法之变迁》第143页。 注78 参见同上第146页。 注79 参见同上第157-191。 注80 详见郑成思著《知识产权法》法律出版社1997年7月出版，第310-312页。 注81 任建新著，《回顾中国知识产权制度的建立》，《中国知识产权二十年》第18页。 注82 同上第19页。 注83 有学者认为台湾游离于国际知识产权界多年，他们的知识产权制度建设和理论研究没有大的进展，加上台湾面积较小，其知识产权制度影响也小，并不重视对近年来台湾知识产权界的研究成果。其实，我国台湾地区的经济、科技的发展在亚洲乃至国际上都有其地位，特别是其电子信息业的发展早为世界所瞩目，市场经济机制也逐渐趋于成熟。在交流中，我们发现台湾知识产权界的同行中归国留学者很多，国际性很强，人才济济、理论功底雄厚、作风也扎实，有许多好的著作不断涌现。这些应当 引起国内学者的重视。 注84 有的专家对此不以为然，认为正是行政机关的以罚代刑、以罚代赔加剧了商标假冒等各类商标侵权行为的泛滥。 注85 笔者在其他文章中也阐述了我国知识产权司法保护问题，参见《我国知识产权的司法保护与展望》，《中国知识产权二十年》第235页，专利出版社出版。 注86 1994年月日最高法院民庭发函答复中国音乐著作权协会来函。

知识产权法论文篇7

【论文关键词】知识产权 法律文化 专利法 法律制度 论文论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。 一、前言 知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。 世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。 二、知识产权法律文化定义 知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。 “法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，作者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。 当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点: 第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。 第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。 第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。 第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。 可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。 三、发展国家的知识产权法律文化 作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知 识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。 (一)完善我国的知识产权法律制度 法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。 这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。 当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。 值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。 (二)强加知识产权执法人员的队伍建设 有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。 我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。 山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。 (三)提高群众的知识产权文化修养 任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。 1.让群众了解知识产权法律制度 2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》 的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。 就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G， 4G通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。 2.让知识产权法律文化接近群众 各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。 只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。 四、结语 我国的传统法制的特点在于身份伦理而非权利本位，行为理性上表现为中庸、循古、效法先贤，而非勇于创新和独立创造，作为奉行权利本位的知识产权法律文化与我国的传统法制理论有着巨大的冲突。因此，人民群众对于知识产权及其法律制度的认知，以及在其基础上知识产权文化的建立，需要一个长期而艰巨的过程，知识产权法律文化建设任重而道远

知识产权法论文篇8

论文摘要：权利穷竭原则，是知识产权法上的一个重要原则。这一原则是基于私人利益与社会利益的平衡而产生的，其直接理论依据就是经济利益回报。它在传统知识产权领域得到广泛认可，并被用来分析国际贸易中的平行进口问题。它与知识产权的地域性特征相结合，产生了权利国内穷竭和国际穷竭两种学说，国际穷竭说是用来支持平行进口的。尽管权利穷竭说与平行进口关系密切，但它并不能完全用来评判平行进口是否侵权。 论文关键词：知识产权；权利穷竭；理论基础；地域性；平行进口 权利穷竭原则，是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对它的进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。凡是合法地取得该知识产权产品的人，均可以对该知识产品自由处分，只要不侵犯知识产权人的独占权。权利穷竭原则是知识产权法的一个重要问题。权利穷竭不但与知识产权的特点、知识产权客体的特点及知识产权法的宗旨等知识产权基础理论问题相关，而且同现实生活中出现的平行进口问题相联系。如何使知识产权保护在不损害权利人利益的情况下实现社会利益的平衡，保证商品的自由流通，即是研究该课题的意义所在。 一、权利穷竭原则的理论基础 从知识产权功能的角度来说，权利穷竭的理论基础就是经济利益回报。知识产权制度的建立，旨在保护发明创造人、作品创作者的权利，使其在没有别人同其竞争的条件下充分利用自己的知识产品以实现自己的经济利益。知识产权的本质乃是利益问题。 它将经济特权授予个人或是单位完全是为了产生更大的公共利益。而权利穷竭原则，则是对知识产权所有人的权利所进行的一种限制，“是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应所设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。”（P62）目前，学界普通认为，知识产权的基本特征之一是其独占性或者说是专有性，这和商品的自由流通恰恰是矛盾的，权利穷竭原则正是为了解决这种矛盾而产生的。保证商品的自由流通是权利穷竭原则的目的所在。但是笔者认为，权利穷竭原则的理论基础是经济利益回报理论，即知识产权所有人基于法律的规定而独占性地制造并销售其知识产权产品后，他已经从这种独占性的制造、销售活动中获得了应得的经济利益，知识产权的基本功能已经实现。知识产权制度赋予了权利人独占性的权利，保证权利人在没有他人假冒、仿造的情况下充分利用其智力成果制造、销售知识产权产品，从而实现自己的经济利益。权利人在依靠这个独占性保证条件获得充分的经济利益回报后（第二次利益回报），知识产权的功能已经实现，他不应该再继续对该知识产权产品施加进一步的控制。否则，就有碍于商品流通，有损于社会公众的利益。 从法理学的角度来说，权利穷竭的理论基础就是私人利益与社会利益的平衡。如果将权利穷竭原则纳入法理学、法哲学分析，则可以这样认为：从法律思想上看，19世纪末，权利本位由个人本位逐渐向社会本位转化，特别是进入20世纪后，这种转化更为明显。早期的权利本位主义崇尚自由，倡导权利，这一思想表现在知识产权领域就是知识产权是一种绝对性的、排他性的权利，除了具有时间性和地域性这两个特征外，它被赋予了与所有权相同的意义。最初的知识产权几乎不受任何限制。而随着社会的发展、法律思潮的进步，个人权利本位逐步让位于社 会权利本位。社会权利本位则由极端尊重个人权利自由转变为更加注重社会利益，更加注重社会利益的维护和社会的全面发展和进步，注重个人利益与社会整体利益的平衡。社会本位思想体现在知识产权领域，即是对知识产权人的权利加以必要的限制。权利穷竭原则即是限制措施之一，它体现了知识产权保护中的个人利益和社会利益的平衡。知识产权法中的权利穷竭原则(第2页)的价值目标就是为了平衡个人利益和社会利益以实现社会的公平和正义。 二、权利穷竭原则在知识产权各领域的表现 在专利权领域，专利权人自己制造、进口的专利产品或者专利权人授权他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，一旦投放到市场上去之后，专利权人对其专利产品即失去了控制。产品的受让人或其他人使用、销售或许诺销售该专利产品的，不视为侵权。从所有权的角度说，权利穷竭原则是合情合理的。专利产品的受让人在支付了产品的价金后取得了产品的所有权，作为所有权人，专利产品的受让人当然可以自由处分其产品。在此专利产品和一般产品并无区别。只不过在专利产品上同时存在着两种不同的权利，即专利权和所有权，但这两种权利分属于不同的权利人———专利权人和专利产品的受让人。专利产品的受让人取得的仅仅是专利产品的所有权，专利权仍属于专利权人（知识产权与载体物权相分离）———适用专利权穷竭原则，体现在该产品上的使用权和销售权应该穷竭，否则专利产品的受让人购买该产品就失去了意义。 把握专利权穷竭原则需要注意的是：专利权穷竭的对象是投放到市场上的每一件专利产品的专利权，这可以用利益回报理论来解释。对投放到市场上的专利产品，专利权人已经从销售中获得了相应的利益回报，专利权已发挥了其作用，因此，他不应该再对专利产品实施进一步的控制，但专利权人就整个发明创造的专利权并没有穷竭。专利权穷竭原则只适用于合法地投入到市场的专利产品，未经许可而投放市场的所谓专利产品不存在权利穷竭问题。合法投放市场的专利产品包括：专利权人投放到市场上的专利产品；专利权人授权他人（被许可人）投放到市场上的专利产品；由先使用权人投放到市场的专利产品；由强制许可受益人投入到市场的专利产品；政府机关批准推广应用专利而投放到市场上的专利产品。（P185） 专利权穷竭原则不仅适用于经专利权人同意而投放到市场上的专利产品，而且适用于专利权人因为某种道德义务或法律义务所投放到市场上的专利产品。首先，对于先用权人向市场上投放专利产品，我国《专利法》第63条第2款规定不视为侵权行为。毕竟先用权人是在专利权人专利申请日以前就已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，他并没有利用专利权人的发明创造，而是利用自己独立搞出的发明创造。为了保护先用权人的在先权利及其先行投资，法律做出这样的规定，实质上是在先用权人和专利权人之间进行了利益平衡。因此，专利权人对由先用权人投放到市场上的专利产品也没有进一步控制的权力，即附着在这批产品上的专利权穷竭了。如果允许专利权人对先用权人投放市场的专利产品施加控制，必然会妨碍该产品的流通。如此不但损害了消费者的利益，更损害了先用权人的利益，造成先用权人的先用权事实上被限制 的后果，这与法律承认先用权人的先用权的规定是相悖的。其次，对于由于强制许可和推广应用而投放到市场上的专利产品，虽然对专利权人来说是非自愿的，但专利权人同样对这种产品失去了进一步控制的 权力，即专利权穷竭。因为专利权人对于该种产品已实现了其经济利益（我国《专利法》第14条、第54条明确规定，推广应用实施单位和强制许可的被许可人应当向专利权人支付合理的使用费），这种经济利益是一次性的。独占权的实质是权利人享受专利法所授予的独占性条件而独自获利，在颁发强制许可证的情况下，专利权人对被许可人投放市场的专利产品也实现了其经济利益。专利权的目的已经实现，因此专利权人无权再对该产品进行控制。如果说专利权人对强制许可和推广应用而投放到市场的专利产品依然享有专利权，产品的使用和销售依然受制于专利权人，那么专利的强制许可和推广应用就失去了意义。 在商标权领域，权利穷竭表现为：一旦注册商标所有人将载有其商标的商品合法置于流通领域后，商标权人即丧失了对该批产品的控制权，表现在该商品上的商标权即归于消灭，商标权人的商标权穷竭，任何人再销售该商品的行为，均不视为侵权。如果商品受让人在转售商品过程中，未经注册商标所有人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又重新投入市场，则转售人的这种行为是一种侵犯商标专用权的行为。在此情况下，商标权人的商标权并未穷竭。修订后的《商标法》第52条第4项对此作出了明确的规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换注册商标的商品又投入市场的；”属于侵犯注册商标专用权的行为。最著名的案例即是1994年发生在北京的“枫叶、鳄鱼”之争，（P12）专家们见仁见智，各抒己见。但由于当时的《商标法》对此没有明确规定，该案曾长期搁置。笔者认为新《商标法》之所以增加了第52条第4项这一规定，或许就是因为该案的启示。 为什么转售者在转售过程中撤换商标，是侵犯商标专用权的行为呢？按照商标权穷竭理论，商标权人对第一次投放到市场上的商标商品不是无权控制了吗？笔者认为：商标的基本功能是区别商品或服务的来源，基于此商标所有人享有以他所有的商标销售其产品的独占权。在“枫叶、鳄鱼”一案中，转售人撤换商标的行为，恰恰破坏了商标区别来源的基本功能。消费者从产品上的“鳄鱼”商标上看不到“枫叶”的影子，“鳄鱼”误导了消费者，欺骗了消费者，而“枫叶”企业创出自己品牌的希望也被断送了。“枫叶”表示商品来源的功能完全丧失，“枫叶”商标和商品的联系被切断。因此，这种撤换他人注册商标、又将产品置于流通领域的行为是一种侵犯商标专用权的行为。在这种情况下，商标权人的商标权并没有穷竭，他有权要求最终消费者在购买的商品上看到自己的注册商标。 在著作权领域，权利穷竭原则体现在发行权的穷竭上。即著作权人将作品原件或复印件以出售或赠与的方式向社会公众发行后，他人可以自由传播作品而不受著作权人的限制，即发行权只能行使一次。著作权人从作品的首次销售中获得了相应的经济利益，他就不能再对作品的转销、分销等加以控制。我国著作权法对发行权穷竭问题无明确规定，但实践中一般不承认著作权人在正常行使一次权利后可继续控制其作品的流通。和专利权穷竭相同的是，著作权人发行权的穷竭也是针对合法投放到市场上的版权产品而言的，是附着在这些产品上的发行权穷竭了，其整个作品的发行权并没有穷竭。我国修订后的著作权法将出租权独立于发行权，在原《著作权法》的规定中，出租是发行的一种方式，既然著作权人的发行权实行穷竭，那么发行权项下的出租权同样也适用权利穷竭。而新《著作权法》将出租权独立列出，就意味着著作权人的发行权可以一次穷竭，但其出租权并未穷竭。对著作权作品的出租，著作权人有权加以控制。对出租权不穷竭作出明确规定的是国务院于1992年9月颁布、施行的《实施国际著作权条约的规定》。其中第14条规定，外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制件后，可以授权或禁止他人出租其作品的复制品。也就是说，在著作权人的发行权穷竭后，出租权依然存在，并未穷竭。 &nb sp; 三、权利穷竭原则与地域性的关系 知识产权的基本特征之一是具有地域性。依照一国法律产生的知识产权只在本国或本地区内有效，一旦越出国界，知识产权便失去其法律效力。正因为如此，各国为了加强相互间的知识产权保护，而签定了一系列的双边协定、互惠协议及国际公约，等等。 权利穷竭是对知识产权的一种合理限制。知识产权具有地域性，那么权利穷竭有没有地域性呢？对于这个问题主要有两种观点：权利穷竭和知识产权本身一样，都具有地域性，权利在一国穷竭并不导致其在国际市场上穷竭，权利人一旦自己或经其同意将知识产权产品投放市场，在世界范围内的对该批产品的权利便穷竭了。如何看待这个问题？笔者认为，首先要正确地理解权利穷竭和地域性这两个不同概念的内涵。权利穷竭原则本来是国内法的规定，其初衷是为了平衡知识产权权利人和知识产权产品所有人的利益关系，保证商品在国内的自由流通。而地域性则是知识产权的基本特征之一，知识产权是国家法律的产物，对知识产权的取得、保护等都是由一国法律规定的，不受其他国家的影响。尽管这是两个不同的问题，但是二者之间是有一定联系的。权利是国家法律赋予的，具有地域性，而权利穷竭作为对权利的一种限制自然也就具有地域性。何况，当时国际贸易并不发达，知识产权产品主要在国内流通。但是后来，随着国际贸易的发展，知识产权产品也开始走向国际市场，而不局限在一国内流通。尤其是随着全球经济一体化的发展，这种情况更为明显。而知识产权产品在国际市场流动过程中，就有可能损害他国知识产权权利人的利益，于是知识产权产品进口国的知识产权人往往以知识产权的地域性、独立性等来反对平行进口，平行进口商则以权利穷竭为由进行抗辩。由此，产生了权利穷竭是否具有普遍性或说权利国际穷竭的问题。可见，最初并无权利穷竭的普遍性与地域性之争的，只是随着国际贸易的发展和平行进口的出现才产生了这样的争论。其次，要正确地解读国际穷竭学说。权利穷竭普遍性是对权利穷竭地域性的发展。承认一国知识产权权利穷竭的普遍性并未扩大该权利的效力范围，它仍然要立足于知识产权产品的进口国。只不过同一权利人在另一国行使其知识产权的行为对他在本国的相关知识产权的效力产生影响，这种影响是具体的。按照权利穷竭的普遍性，权利穷竭不仅仅是权利人对投放本国市场的产品的权利穷竭，对于由权利人自己或其被许可人投放国外市场的产品被平行进口到本国时权利同样穷竭。对这一问题存在认识上的误区，那就是脱离具体的知识产权产品谈权利穷竭。撇开具体的知识产权产品去谈权利穷竭的普遍性是没有任何意义的。权利穷竭是针对具体的知识产权产品而言的，是权利人“对由其本人或经其同意投放市场的知识产权产品”的权利穷竭，是体现在具体知识产权产品上的某些权利的穷竭，是具体权利的穷竭，而非抽象的、全部的知识产权权利的穷竭。以往的论述都离开具体的知 识产权产品来谈权利穷竭，结果得出了错误的结论。 笔者认为，国际穷竭说有其存在的合理性。国际穷竭说基于知识产权的功能或目的，强调权利人只能获得一次回报。不管权利人在多少个国家获得多少个权利，对同一批产品权利人只能获得一次收益，不能重复获利。其优点是可避免权利人利用国内独占权人为地分割市场，实行差别定价；缺点是降低了一国知识产权的商业价值，降低了对权利人的保护程度。 四、权利穷竭与平行进口的关系 权利穷竭原则（国际穷竭说）是支持平行进口的理论支柱，而地域性原则则是反对平行进口的理论依据。平行进口，是在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权权利人或者独占许可证持有人的许可，第三人所进行的进口并销售知识产权产品的行为。（P61）它的特征：一是平行进口的商品是通过购买等合法手段取得的，而不是通过走私等非法渠道获得的；二是平行进口的商品是知识产权权利人制造或许可他人制造并销售的，是正宗商品而非冒牌货。三是平行进口所涉及的知识产权在进口国受到法律保护。四是平行进口的进口行为未得到进口国知识产权人的同意。平行进口是否侵权在知识产权不同领域不尽相同。有人主张在专利权和版权领域，我们应采用地域性原则，禁止平行进口，在商标领域采用权利穷竭原则，有条件地允许平行进口。（P61）适用权利穷竭原则就能判断平行进口是否侵权？ 首先，在专利领域，对于平行进口行为来说，争议的焦点是：专利权人就同一发明创造在甲、乙两个国家同时享有专利权时，如果专利权人在甲国自己销售或许可他人销售其专利产品，并且没有附加任何限制条件，购买者将其合法购买的专利产品进口到乙国的行为是否侵犯专利权人在乙国的专利权？（P67）采用权利穷竭原则分析，可以得出这样的结论：进口商并没有侵犯专利权人在乙国的专利权。无论这批专利产品是专利权人自己在甲国销售的，还是许可他人在甲国销售的，他都从销售中得到了利益回报，他的专利权经过专利产品的首次销售已经穷竭，他不能从这批专利产品中获得二次回报。因此，进口商的进口行为没有侵权。如果一国政府从自身的经济政策以及贸易政策等方面出发，在法律中规定专利权人享有进口权，则此时进口商未经专利权人许可的进口行为就构成了侵权。我国专利法第11条也规定专利权人享有进口权，专利权人可以此对抗第三人的平行进口行为。这体现了国家对专利权人的保护程度的提高，即允许专利权人对其专利产品获得二次回报。 其次，在商标领域，根据商标权穷竭原则，一般情况下，平行进口不构成侵犯商标权。商标商品的平行进口或说商品的转售、分销是一种正常的商业活动，它不是针对商标进行的，一般来说和商标权无关，它是一种非商标行为。平行进口商进口的商品是合法货物———合法制造并使用合法商标，并非假货或冒牌货。既然平行进口的商品使用的商标不存在假冒和非法使用的情形，那么平行进口就不侵犯商标权。商标注册人通过直接使用或许可他人使用已经实现了经济利益，他就无权对别人的非商标行为———平行进口加以限制。在一般情况下，商标商品的平行进口不侵犯商标权。世界上大多数国家也都认为商标商品平行进口不侵权。当然，并非在所有的情况下平行进口都不侵权。在商品流通过程中，如果商品的质量发生了变化，商标已经不能标示商品的稳定质量，则商标权人有权禁止平行进口。甚至有的时候，商品的质量并未发生变化，只是转销商在转销过程中对商标商品重新进行了包装或重贴标识，而商标权人认为转销商的行为破坏了商标的识别功能或是损害了商标的声誉，在这种情况下商标权人也有权禁止平行进口。 再次，在著作权领域，关于平行进口的问题和专利领域相似。著作权人在甲、乙两国享有对某部作品的专有权，现权利人将其在乙国对该作品的发行权以独占许可的形式授予被许可人。甲国的进口商从乙国的独占被许可人那儿购得被许可人发行的作品，并输入到甲国，那么，进口商的行为是否侵犯了著作权人在甲国的发行权？从权利穷竭的角度分析，进口商的行为不侵权。最根本的原因还是著作权人已经从独占许可使用费中获得利益回报，其发行权已经穷竭。但是如果甲国法律侧重保护本国著作权人的利益，在法律中规定著作权人享有进口权或者明确禁止平行进口，则平行进口行为就构成侵权。 & nbsp; 世界知识产权组织也倾向于赋予版权人以进口权。我国《著作权法》中没有规定版权人的进口权，但《实施国际著作权条约的规定》赋予了外国作品的著作权人以进口权。美国政府原则上是反对平行进口的。这说明在版权领域权利穷竭原则并不能完全用来支持平行进口。 综上所述，权利穷竭原则可以用来支持平行进口，但它并非是判定平行进口是否侵权的唯一依据，平行进口是否侵权最终要取决于一国政府的经济政策、贸易政策以及体现该政策意图的相关的法律、法规的规定。而法律是由利益决定的，它对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。 张永艾

知识产权法论文篇9

论文摘要：熵理论的发展和应用变革了人们的思维方式和价值观念。熵表征序，知识产权制度鼓励着信息负熵的创造。知识产权是基于创造性信息负熵产品依法产生的权利的统称，其对象就是创造性信息负熵产品。应通过熵思维模式对传统知识产权法哲学进行新的解构。 论文关键词：熵；知识产权；有序；负熵 现代科学的迅猛发展深刻地变革了人们的世界图景和思维方式，也深深地变革了人们的价值规范和生活方式。熵理论也是如此。这一源于热力学的科学理论划时代的发现，突出了人类用以理解和把握世界的某种“认识成分”——熵，吸引着各学科都运用 “熵”来研究自己的对象。诺贝尔奖获得者Frederick Soddy曾说过：热力学第二定律最终支配着政治系统的盛衰、国家的自由乃至专制、商业和产业活动的动向、贫富的产生，它是物理学对于人类做出的贡献。 “当代的讨论特别围绕着有向性和熵增减之间的关系进行。”熵表征序，而人为有序表现为一种连续的创造链条；信息即是负熵，而知识产权对象的价值在于反映信息……等等这一切，昭示着熵理论和知识产权之间天然的血亲关系。揭示这一关系，能从一个全新视角有助于实现知识产权的体系化。 一、熵理论简介 1865年，克劳修斯找到一个普遍的热力学函数——熵，来定量说明自发过程的方向和限度。系统的熵值直接反映了它所处状态的均匀程度或有序程度。所谓有序，是指事物内部的要素和事物之间有规则的联系，其表现是事物按照一定的客观秩序进行有规则的排列、组合和运动，反之则称为无序。系统的熵值越小，它所处的状态越是有序、越不均匀；反之，系统的熵值越大，它所处的状态越是无序、越均匀。 引人熵概念以后，热力学第二定律可以表述为“熵增定律”：在一个孤立系统中，自发的能量转换总是指向熵值增大（无序）方向发展，而不是相反（即熵值减小、有序）。但是对于非孤立系统来说，它能够通过从外界取得负熵的办法来抵偿系统内部的熵增，使系统总的熵变为零甚至为负值，从而使该系统的有序化程度越来越高——生物体就是其中典型。 在对麦克斯韦妖的解释中，科学家发现“信息即负熵”。正是由于信息的作用，才使系统的熵减小——这一发现揭示了信息与熵之间存在的密切关系。信息论的创始人香农（C·Shannon）把熵作为一个随机事件的不确定性或信息量的量度，从而奠定了现代信息论的科学基础。信息熵的出现，被视为熵泛化的标志。 薛定谔认为：“有机体就是靠负熵为生”.其界定的“负熵”是由物质、能量和信息综合转化成的人工或非人工自然物，已经超出了热力学负熵的范畴。维纳也认为：“信息就是信息，不是物质也不是能量。不承认这一点的唯物论在今天就不能存在下去。”显然，信息是与物质、能量一起构成生物体存在的三大要素之一。 负熵的界定，最终是以人类作为主体来考察的。从交换（流动）的角度出发，任何有机主体需求的或者交换的三大要素可以相对应地划分为物质负熵、能量负熵、信息负熵。其中，除信息负熵之外的负熵可以统称为“负物熵”。 二、知识产权制度的作用和知识产权的概念 熵是序的表征，时空上或结构功能上的有序正是生命世界的一个基本特性——生物有序，同时也深刻反映了生物界和人类社会各种导致生存、发展和进化活动的结构根本机制。人从自然界中获得的负熵流向可分为五种：生命生理、劳动、教育、科学研究、公共活动.可见，在整个人类的全部活动中，包括与知识产权密切相关的劳动、科学研究、公共活动中，都徘徊着一个负熵的幽灵——当下存在的且有同一系综的逻辑结构元素。 （一）知识产权制度的作用 负熵的力量是生物进化的动力。与动物不同，人类实现熵减过程的方式不是自然进化，而是通过“人+劳动手段耗散系统”来完成的。人通过劳动摄入外界负熵的同时，劳动本身输出人的负熵，由此可知，不同的劳动手段对于负熵的进出之比值必然有影响。于是，人类便有了推动劳动手段不断进步的动力机制——以较少量的负熵付出获得较大量的负熵摄入——这在现今的高熵社会特别明显。对人类来说，该动力机制的运行过程是通过创造来完成的，也是一个靠创造来完成加速的过程。 人和人类社会都是一种耗散系统，要依靠负熵为生。在原始社会，人类的生存和发展主要依靠发现和摄入自然界天然存在的负熵，如太阳的光、树上的苹果等。虽然原始人类通过一些简单的劳动创造负熵，但此时原始社会自然负熵相对人类数量而言极为丰富，并且知识水 平极为低下，因此人类在这个时候创造负熵便相对容易，人和自然都相得益彰。 随着人类的壮大和需求的提升，自然界的负熵逐渐变得稀缺起来，财产权的观念出现了。同时，人类的生存和发展需要依靠信息负熵对遭受破坏的自然秩序做出修补。但是，随着科学技术的发展到了较高阶段，此时如果不付出创造性的努力，是不可能输出信息负熵产品的。 按照熵理论，生产力就是把潜在的负熵变为现实的负熵的能力。信息负熵的凝集对生产力三要素起着主导作用，这与“科学技术是第一生产力”是契合的。为了发展生命，人类必须要获得更多的负熵和扩大负熵的种类，从而必须要提高获取负熵的条件和能力。同时也正是这个动机，激励了人的创造精神，这是一种族类的、群体性的精神。知识产权制度，激励人们创造层出不穷的科学技术与文学艺术的智慧结晶，始终引导人类追求与探索着有序之路。 从人类获取生存负熵的整个过程来看，非创作者的劳动是创作者劳动价值得以实现的必要条件和前提——这是人类不同于动物的摄取负熵的方式所决定的，同时也是因为“知识产权的价值量取决于其对象被社会利用的程度和范围”.因此知识产权主体从单一主体发展到多元主体，并不能说明应当放弃“鼓励创造”的伦理，否则将会导致两种不良后果：其一，社会生活中将会充斥着无用的信息产品，徒增熵耗。其二，表现为人才竞争的现代竞争将倒退到产业资本和金融资本竞争的年代。发达国家可以仅仅依靠雄厚的货币资本垄断知识产权，“阳光下任何人造的东西都应该在专利保护之列”将成为知识霸权者冠冕堂皇的借口。 （二）知识产权的概念 古往今来，人类所谓的创造成果，无论是科学技术还是文学艺术，都是人类在认识世界和改造世界的过程中产生的种种思想认识和情绪感受。把这些思想或情感传达给别人，无不表征为信息。各个领域所呈现的不同序列化信息贡献出来的特殊的“能量”，具有强大的有序动因，促使着秩序的形成。 在熵看来，知识产权是基于创造性信息负熵产品依法产生的权利的统称。较之知识产权传统定义，用“创造性信息负熵产品”替代了“创造性智力成果和工商业标记”。 在传统的知识产权的三分法中，专利中的发明和实用新型作为利用自然规律解决人类生产、生活中某一特定技术问题的构思成果，显而易见是一种信息负熵产品。作为有序符号组合表现的著作权对象，文学和艺术作品与人的内心情感和对时间节律的感受密切相关，对人类有着重要性。它们宣泄了人的情绪（信息），而且引起欣赏者的共鸣而引发同一种感受秩序。而商标本身是一种创造性信息负熵产品，但在知识产权制度上更重要的表现是创造了某种标志与某种品质的商品或服务来源之间的对应关系。这种对应关系具有创造性，它建立了一种新的对应关系，并区别于其他标记与商品或者服务之间的已有的对应关系，为商品或服务起到有序化作用，由此减少商家、消费者尽量减少在琳琅满目的市场中为达到区别、品质保证、广告及竞争目的需要所产生熵增。至于说外观设计，正如其在不同国家获得保护的法律形式的不同，它主要具有著作权法上的作品和商标权法上的标记这两个意义上的信息负熵性。 知识产权法中的新成员，如基因技术、布图设计乃至商业方法等等，都具有同一个特性——信息负熵，而且其最终的价值都与知识产权法的价值取向趋于同质——尽管是否保护以及如何保护这些新生事物取决于立法者基于利益平衡所进行的抉择。 三、知识产权的对象 人类社会在社会生活及生产中不断地交流、传递、利用及创造着信息。这一复杂过程的产物便是信息产品，突出体现为以信息负熵的凝集为主题的人类财富。知识产权的对象就是创造性信息负熵产品。其特征在于： 第一，知识产权的对象是一种产品，具有负熵性。 这里的产品是专指人类劳动所得到的成果，区别于动物所进行的一些简单的、乃至人类看起来是复杂的甚至是不可想象的行为所得到的“物品”。 信息与信息负熵之间是有原则差异的，并非所有的信息都具有负熵性。在前文介绍“信息即负熵”论断时隐含着一个前提，即麦克斯韦妖得到信息所产生的结果是使系统走向有序。省略这一前提是为了满足论述的简洁和理解的方便。现在单独论述知识产权对象的特征，自然不能再以信息所产生的结果必然使系统走向有序这一前提了。负熵的界定最终是以人类作为主体来考察的，因此在产品的提供和选择上，可能造成有序和无序的不同后果。产品作用的结果如果能够符合人的要求，那么该信息具有负熵性；否则不具 有负熵性。违犯社会公德或者妨碍公共利益的发明创造即是不具有负熵性的产品的典型代表。 第二，知识产权对象的负熵特性是指信息产品的负熵特性。 传统知识产权的三分法对象和其他的新对象具有的负熵性，都是基于信息产品之上。在熵看来，权利对象负熵性特征的不同是导致法律关系不同的决定因素。债权的对象是“行为”，不论行为是否使其他事物走向新的有序状态，其本身必然导致熵增，而且不能够反复——时间不可逆。所以，债权与知识产权的区别是非常明显的。这一特点同样也适用于物权的对象。而且，物权的对象不过是作为人所需的现实意义上的物化负熵而已。授之鱼不如授之以渔，较之知识产权对象，意义完全不一样。 另外，物权对象和知识产权对象具有相生相克的矛盾关系。物质熵、能量熵、信息熵这三熵的确立，说明了民法体系中物权与知识产权的分立。在负物熵和信息负熵这一对矛盾中，物权对象表征为一种熵增的自发倾向，只有依靠知识产权对象的负熵特性，才能有效扭转物权对象被利用后的无序化（熵增）结果；同时，信息的产生、传播和利用必然以物权对象的熵增为代价，故表现出知识产权对象对物权对象的相克作用。但如果没有物权对象的熵增，也就没有必要追求更多的信息负熵，故此时物权对象对知识产权对象有相生作用。由现今民法体系的构建来看，在广义上，能量熵和物质熵（统称为负物熵）属于物权法的对象，而信息熵属于知识产权的对象。 第三，信息负熵产品应当具有创造性。 信息论这门学科回避信息内容（信息质）这一重大问题，而单就信息量的问题上下功夫，乃是因为信息的价值和意义是相对的，对它的认定是随着信息接受者的条件和状态不同而改变的，实际上牵涉到对价值的评估，显然超出了自然科学的能力.但在现实生活中，信息既有量上的区别，又有质的不同。一段文章的字数多少反映了量的差别，而其蕴含的内容则反映了质的不同。比如对于热力学第二定律的说法有很多种，字数差别很大（信息量不同），但它们蕴含的意义（质）并无差别；反过来，同样字数的一段话，就信息的量而言并无区别，而其含义或价值却有着天壤之别。 信息质反映在知识产权制度上，主要表现为知识产权对象的创造性。在知识爆炸的今天，我们对于信息质的要求是远远高于对信息量的要求。知识产权确定保护对象时，理所当然要考虑创造成果的质量。专利审批、产品发明和方法发明的权力效力范围不同即是典型例子；著作权要求作品应当具有独创性，亦是对质的要求。数据库的保护，实际上也是缘于对信息质的保护，因为数据库并非其内容的杂乱无章的集合，而是根据一定的目的和要求，按照一定的方式，经过系统地筛选、编排而形成的一个有规则的排列和组合的有机整体，提升了某类信息的有序集中程度，能够使其它众多人在浩瀚如海的数据中减少收集数据所花费的熵增。用信息熵的语言来说，信宿本身由此信源得到有序化自身的条件和手段也越多。 虽然知识产权制度对不同的对象有着不同的对质的要求，这是完全可以理解的：法律只要确定对保护的对象的质的最低要求即可，至于性价比的确定在原则上交由市场处理就可以了。 总之，本文认为知识产权对象为创造性信息负熵产品，是从有序理念出发，着重分析知识产权对象的共同内涵，将创造性智力成果权和工商业标记权统一起来。它为三大财产权的划分提供了依据，而且为现今的和将来的知识产权对象的规范类型提供了归类的理由。 四、熵论知识产权法哲学 传统的知识产权法哲学研究，一般是借助自然法中的财产权劳动学说、源于德国古典哲学的人格理论以及较晚的激励理论为知识产权制度提供正当性。然而，熵已经通过哲学层次的理论总结而变革了人们的思维方式和价值观念。我们应通过确立一种从整体上来把握事物之间相互关系的熵思维模式，对传统知识产权法哲学进行新的解构。 （一）熵与劳动 人类的劳动分为重复劳动和创新劳动。所谓创新劳动，就是创造人类尚未有或部分尚未有的新使用价值的劳动；而重复劳动则不创造人类尚未有的新使用价值，也不创造部分尚未有的新使用价值。从人类的最终追求来看，在现今的高熵社会中，重复劳动并不是人本身的需要，而只是为了谋取个人生存的一种手段，它不断地消耗着现存的负熵。洛克的财产权获得模式中存在的先决条件的限制——“至少应当在公有中为他人留下足够而良 好的部分”[12]——是建立在一个基本错觉或者说历史局限之上，即人们的劳动是在生产而不是在寻找能源和物资。事实上，能源和物资作为自然负物熵，是地球所赋予的、不可代替的有限的资源。在当代，人口过多、资源短缺，先决条件从来不会被满足[13]. 而人类通过创新劳动所得到的信息负熵产品，拥有人类在以前尚未有或者部分尚未有的新的使用价值，引导我们开源节流以获取新的负熵，使其他事物走向相对于人类而言的新的有序状态。所以，在高熵的社会结构中是排斥人类重复劳动的，只是在考虑整个生产过程的合理性时，才有重复劳动的介入。于是在某种意义上，重复劳动在高熵社会中就成了“坏”的东西，只有创新劳动才是高熵社会所首要的。 概而言之，人能够做创造（创作）的具体行为，通过这些具体的行为显示出自然存在最终的有序化的巨大可能性[14].人类今天取得的成就总体来说是人类社会体现出来的一种高度秩序化的体系，这个体系主要是源于人为有序而不是自然有序，而人为有序表现为一种连续的创造链条。现今，这条链条所仰仗的激励机制就是知识产权制度。 （二）熵与激励 在激励理论的视野中，赋予人们通过自己的劳动所产生的智力产品的某些权利，通过增加社会智力产品的总量而促进了社会进步。但是，我们也应看到，科学技术应用在给人类历史发展产生重大推动作用的同时，也产生了许多负面后果，如环境恶化、核武器威胁等。而且，社会发展的过程是复杂的、不平衡的，一些发达的国家或地区（相当于一个非孤立系统）使它自身稳定在一个高度有序水平上（等于相当低的熵的水平上）所用的办法是侧重从其他国家或地区（相当于非孤立系统的外界）不断地汲取负熵，于是争夺负熵成为社会发展的主旋律。负熵争夺得越多越快，社会的不平等现象将更加令人心痛……等等这种掠夺他人甚至子孙后代的负熵行为，与知识产权法的有序理念是南辕北辙的。 熵思维告诉我们，应建立一个对于全人类社会和自然界都合理的、合适的最佳利益平衡模式，在整个地球村范畴内把系统与环境相匹配、发展与公平相衡平作为知识产权激励制度设计的出发点和激励程度的选择和确立的价值尺度。 （三）熵与人格 解释知识财产权的另一个传统的法哲学思想是关于财产和财产权的人格理论。该理论是建立在为发展人格而有必要确立财产权的理念的基础之上。在该理论中，人格是作为自我表达而被赋予正当性的。但值得追问的是，没有（或否定）人格意味着无论是在思想上还是行为上都整齐划一——这是一种典型的有序、低熵的状态。而追求（或肯定）人格是基于个性主义思维，强调个人的至上尊严。每个个人可以得到极大的自由空间，可以按照自己的想法任意地取向——这种状态是一种均匀的、紊乱的无序高熵状态。令人诧异，人格发展的熵增效果与知识产权制度的熵减追求似乎背道而驰。 其实在人格理论对知识产权正当性的论证中，如能增加以下两个熵思维方面的考量则可更为圆满： 其一，某个范围（系统）内的人格多元化虽然具有熵增特征，但人类作为物竞天择的胜利者，有权享受超出其作为动物所只能获得的待遇。而在人类的物质生活不断得到满足和提高的同时，人类个体自身存在的价值和尊严具有正面的福利效应，可以增进人民的幸福感。 其二，我们要避免一个错觉：以负熵增加为价值提高，以熵增为价值降低。从机会成本来说，过程进行中的个人主义虽然导致熵增，但会带来一定的信息，完全有可能实现熵减的结果。为实现知识产权制度的理念，从昨天“有序的划一”进入现在“无序的创新”是必要的，因为只有在“人格张扬”的环境下，才有可能出现新的创造成果，进而迈入新的更高层次的有序状态。 五、结语 英国作家斯诺认为，人文知识分子不懂热力学第二定律（熵增定律），就好像科学家未读过莎士比亚一样令人遗憾。[15社会科学与自然科学相结合是当代科学发展的重要特点和新的趋势，而且，“借助一般科学理论是有裨益的，只是条件为，这有利于去发现表达或解决法学的本来问题。”[16]本文应用熵理论研究知识产权所做的初次尝试，希望对未来的法学研究提供一个新的视角。 [注释] 王维．熵理论的哲学意义[A]．新疆维吾尔自治区科学技术协会编．熵与交叉科学[C]．北京：气象出版社，1998．8． ［法］P·利科主编．李幼蒸，徐奕春译．哲学主要趋向[M]．北京：商务印书馆，1988．130． ［奥］埃尔温·薛定谔．罗来鸥、罗辽复译．生命是什么[M]．长沙：湖南科学技术出版社，2003．72． ［美］N？维纳．郝季仁译．控制论 [M]．北京：科学出版社，1963．133． 张锡纯．二熵——源事理[M]．北京：北京航空航天大学出版社，2000．159． 张明．负熵与货币经济学的重构[M]．杭州：浙江大学出版社，2002．92－93，51． 刘春田．知识产权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2002．19． 张锡纯．二熵——源事理[M]．北京：北京航空航天大学出版社，2000．52． 冯端、冯少彤。熵的世界[M].北京：科学出版社，2005. 243． 赵培興．论创新劳动及其价值定位[M]．北京：中央文献出版社，2002．15． [12] Locke， bk. Ⅱ。 §45～50，341，34， 27，39. [13] Vinginia Held，Rights and Goods （Glencoe， IL：The Free Press，1984），at 172. [14] 冯令沂．文商：一种可能的形而上学[M]．广州：花城出版社，1997．381． [15] 参见［英］C·P·斯诺．纪树立译．两种文化[M]．上海：三联书店，1994．14，69． [16] ［德］阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔．郑永流译．当代法哲学和法学理论导论[M]．北京：法律出版社，2002．448．

知识产权法论文篇10

权利限制即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束，既有来自公法上的约束，也有来自私法上的约束。就知识产权而言，其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。

1、权能的限制

知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。

2、行使的限制

前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利管理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。

3、时间的限本文内容

按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”

4、主体的限制

不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上，只有参与创作的人才能成为作者，从而对其创作出的作品享有著作权，而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上，也同样如此，只有参与发明创造的人才能成为专利权人，而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上，2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围，增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言，要想在中国成为知识产权主体，必须符合一定的条件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则。

5、客体的限制

不是任何客体都可以成为知识产权的客体，这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例，第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。”

6、地域的限制

知识产权是一种专有权，但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。

二、法定的权利限制

权利限制是对权利人的外在拘束，在奉行私权至上的理念下，宜坚持不得已而为之的原则，因而，应在平衡各方利益的情况下由法律做出明文规定。

1、宪法上的限制

宪法作为国家的根本大法，既为其他法律设定权利提供依据，也为其他法律设定权利的限制奠定合法基础。我国宪法51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

2、民法上的限制

知识产权法作为民法的特别法，民法的规定毫无疑问也适用于知识产权法。民法上规定了诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则，意指民事主体在行使权利的时候要诚实信用、不违背公序良俗、不得滥用权利。同样，权利人在行使其知识产权时就要受到这些民法基本原则的限制，不得恣意妄为。例如，民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

3、知识产权法上的限制

在知识产权法律制度发展与完善的过程中，相继产生一系列权利限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、反向工程、公共秩序保留、不视为侵权等制度。著作权法规定了合理使用、法定许可制度，专利法规定了强制许可、不视为侵权制度。商标法规定了权利穷竭制度。软件保护条例规定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公约、伯尔尼公约还规定了公共秩序保留制度。同时，我国的知识产权法中还在一般条款中做出了对知识产权的行使具有限制性质的规定。例如，著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”

4、反不正当竞争法上的限制

反不正当竞争法既给知识产权提供附加保护，也对知识产权施以一定的限制。反不正当竞争法以促进市场竞争为己任，因而，任何限制或排除竞争的行为就成为其规制的对象。权利人在其生产经营活动中，基于逐利的目的，有可能滥用其拥有的知识产权。知识产权滥用行为的产生是权利行使方式不当造成的，在知识产权法上是无法解决的问题，只有通过反不正当竞争法从外部入手，制裁知识产权滥用行为，从而保持权利人、竞争者、消费者及社会公众的利益平衡。

5、反垄断法上的限制

知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可使用。权利人或拒绝许可，或利用许可合同施以苛刻的要求，过度限制被许可人，构成限制贸易或竞争的行为，从而应受到反垄断法的规制。知识产权具有独占性，权利人有可能凭借独占权利在市场中处于优势地位。若权利人不滥用此种优势地位，就不会受到反垄断法的规制，否则，反垄断法就会予以干涉，以免垄断的出现。只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候，违背了自由公平竞争的原则，才会构成对反垄断法的违反。我国反垄断法草案第64条规定：“经营者依照中华人民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行使合法权利的行为，不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受到本法约束。”

6、物权法上的限制

知识产权都要借助一定的载体表现出来，因而必定会存在知识产权与物权的冲突，所以，物中知识产权的行使，必然受到物的所有权的限制。例如，美术作品的展览权依法由物权人来行使，而著作权人则无法行使。

三、意定的权利限制

民事权利具有可处分性，权利人可依自由意志处分，或放弃全部权利，或放弃部分权利，也就是说，依个人意愿对自己享有的权利施加一定的限制。知识产权也不例外。权利人可与相对人协议约定；相对人在约定的范围内，以约定的方式使用权利人的知识产权，权利人不得干涉，必要时还须予以协助。开源软件与知识共享就是近年来出现的两个典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美国加利福尼亚州发起设立一个非营利性组织“开放源代码首创行动组织”(OpenSourceInitiativeAssociation，简称OSIA)，目的是尽可能统一开源软件的认证标准。[3]OSIA从软件许可入手，结合证明商标的使用，成为开源软件认定、的权威组织。截至2006年3月，OSIA的开源软件许可证共计58种。使用人在愿意遵守许可证条款的条件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在许可使用中，开放源码软件是受著作权保护的作品，未经权利人许可不能随意使用，软件作者仅放弃部分权利，如修改权、保护作品完整权以及复制权，除此之外，作者还享有包括署名权在内的其他权能。这说明作者只是有条件地将自己享有的权利作了一些限制，换言之，接受开放源码软件许可证的人只是有条件地获得了某些著作权权能的非排他的使用权，而权利仍归属于原作者。知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，由斯坦福大学法学院Lessig教授倡议发起，于2001年在斯坦福大学正式成立。该组织以知识共享为理念，在现有的法律框架下，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性成果提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法，以克服传统著作权保护方式的不足。传统的著作权保护模式实行“所有权利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有规定，任何未经著作权人许可的对受著作权保护作品的任何使用都构成侵权。各国及各地区著作权法保护的实践表明，这种“所有权利保留”模式实际上不能使权利人的利益得到充分的实现，尤其是数字技术出现以后更是如此。在“所有权利保留”模式下的授权方式适应不了网络技术出现以后涌现的对作品的海量使用需求，在许多情形下使用者避开成本高昂的授权转而直接采用，由此加剧了网络环境下的著作权保护的无政府状态。与此同时，作品的创作规律表明，所有的创作都是一种积累的过程，一个社会的文化也正是通过这样一种积累，通过全社会共享创造性成果而得以丰富与发展。因此，与“所有权利保留”相对应，知识共享组织倡导“一些权利保留”(SomeRightsReserved)，也即在现行著作权法的框架下，通过免费向权利人提供一系列经过精心设计、合理安排的许可协议（即知识共享许可协议，简称CC许可协议），由权利人自己来对其作品的使用做出合理的决定，决定放弃哪些权利，保留哪些权利。知识共享许可协议有6类，权利人可以根据自己的需要选择其中的任何一种。目前知识共享组织已建立了一个庞大的国际合作项目。该项目通过由该组织任命的在各个国家和地区的项目负责人主持完成有关知识共享许可协议的翻译、本地化与推广工作。显而易见，权利人通过许可协议对于自己享有的权利作了一些限制，使用人在协议约定的范围内使用作品不构成侵权。

四、权利限制的法理分析

一般认为，在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑，亦即是说，旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时，也注重对社会公众利益的保护。一方面，权利人与社会公众之间具有相互协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得以实现。使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求；一般而言，使用者在使用他人知识产权的基础上，才能创造出更多的智力成果，从而成为权利人。权利人与使用者是可以相互转化的，在很多情况下是合二为一的。另一方面，我们也要看到，权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利，未经权利人许可，他人不得使用，否则，就有被追究侵权责任的可能。若放任权利人的“个人本位”，权利人不许可使用，他人则永不能接近权利人的知识产权，知识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益，对权利人施以严格的限制，他人可任意使用权利人的知识产权，权利人的利益则失去保障，从而也失去了进一步从事知识创新的动力。可见，在权利人与社会公众之间取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性。必要性在于权利人与社会公众之间的相互冲突性。就后者而言，要通过相应制度的创设使两者相互冲突的利益趋于平衡，这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限制，削弱权利人的“个人本位”，但又不至于不合理地损害权利人的合法利益，实现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。

此外，对知识产权加以适当限制也符合《世界人权宣言》的精神。《世界人权宣言》第27条在宣布每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时，也宣布每个人都有权利自由参与社会文化知识，以享受艺术和分享科学的进步与利益。因此，实施权利限制，发挥知识产权促进科学文化进步的作用，确保社会公众对知识产权的接触和使用，是保障人权所必需的。

五、权利限制的限制

权利限制既为对知识产权的抑制，就有可能在维护社会公共利益的名义下，不合理地限制权利人的知识产权，因而，有必要对知识产权的权利限制予以限制，即权利限制的限制。伯尔尼公约和世界版权公约在缔结之时，就已认识到这一点；尽管在其中规定了强制许可制度，但要求使用人在使用作品时既不能损害作者的精神权利，也不能损害作者的经济权利（即获得报酬的权利）。我认为，伯尔尼公约有关合理使用的三步检验法，与其说是对著作权予以限制的合理使用制度，倒不如说是对著作权合理使用制度的限制。再者，随着科学技术的迅猛发展，原有的权利限制制度已不能适应当今现实的需要，越来越多的人，包括权利人，呼吁限制知识产权法中权利的限制性规定。以著作权为例，许多国家的著作权法迅速对此做出反应，荷兰于1972年颁布复印法，主张删除“为私人使用目的而自由复制”的条款；澳大利亚1980年的版权法修改草案规定：“为教学目的而复印有版权的作品”的使用者应支付报酬。TRIPS因应时代的发展，也做出了与伯尔尼公约类似的规定。

权利限制的限制也为了在权利人与社会公众之间维持一种利益上的平衡，以免权利人受到过多的限制而使利益的天平向社会大众倾斜，其作用方式是对社会公共利益施以适当的制约。因此，知识产权的限制与反限制有助于维持权利人与社会公众之间的利益平衡。

六、选择权利限制时应考虑的因素

在创设新的权利限制以及调整已有的权利限制时，除考虑权利人与社会公众之间的利益平衡之外，还应考虑诸多其他因素，主要有国家的社会经济发展水平、科学技术发展水平和权利限制引发的成本。权利限制是否合理，取决于一定时期内一个国家政治、经济、文化、科技等因素；在一个时期内被认为是合理的权利限制，在另一个时期内就可能被视为不合理。

1、社会经济发展水平

近几年来，发展中国家与发达国家在对待知识产权保护的态度上存在明显的差距，原因之一就在于社会经济发展水平的差距上。发达国家拥有较高的社会经济发展水平，作为知识产权强国、出口国，主张知识产以强保护，保障权利人的利益，对于权利限制予以严格限制。而包括中国在内的广大发展中国家，因其社会经济发展水平较低，强调知识产权的社会价值，主张知识产权的适度保护，鼓励社会公众使用权利人的知识产权。因此，在发展中国家，知识产权就会较多的权利限制。

2、科技发展水平

科学技术的发展往往会引起各社会主体利益分配的变化，法律必须对此做出应有的反应，以发挥社会关系调节器的作用。科技的发展一方面也会引发新的权利限制。以著作权为例，因特网的出现，作品拥有信息网络传播权，但与此同时因特网著作权限制制度也应运而生。

3、权利限制引发的成本

限制的成本主要有制度的成本和牺牲效率的成本。任何权利限制的制度都有制度的成本。如由行政机关执行权利限制的规定，必须设置相应的行政机关并配备必要的人员，机关运转费用及人员工资则是必须支出的成本。即使交由司法机关裁判，因权利限制有时使法律关系复杂化，法官要绞尽脑汁，思考判决结果、裁判理由，必要时还要调查相关证据，这必将增加审判案件所消耗的人力、物力和财力，也必将影响其他案件及时审理。此外，权利的限制增加了权利人行使其知识产权的成本，从而影响知识产权利用的效率。

七、结语

尽管知识产权有各种各样的权利限制，但我认为，作为民事权利中的一种，知识产权还是应当遵循自由为原则、限制为例外的精神。只有这样，知识产权才能称得上名符其实的私权。

【参考文献】

知识产权法论文篇11

一、前言

知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。

世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。

二、知识产权法律文化定义

知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。

“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。

当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:

第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。

第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。

第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。

第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。

可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。

三、发展国家的知识产权法律文化

作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。

(一)完善我国的知识产权法律制度

法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。

这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。

当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。

值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。

(二)强加知识产权执法人员的队伍建设

有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。

我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。

山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。

(三)提高群众的知识产权文化修养

任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。

1.让群众了解知识产权法律制度

2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。

就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G， 4G通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。

2.让知识产权法律文化接近群众

各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。

知识产权法论文篇12

平行进口涉及三重关系，一是涉外产品销售合同关系；二是知识产权关系；三是竞争关系。对于平行进口的知识产权解释与研究如火如荼，但其他两层关系的重要性却被人们忽略和淡化了。如果将平行进口作为一个过程看待，平行进口的知识产权关系仅是平行进口过程的一个环节，是控制产品过境的“关卡”。准确认识和把握平行进口法律关系，还应当关注产品入“关”后的关系，即与本国同类产品的竞争关系。

一、单一维度下知识产权法对平行进口的调整

任何一门法学学科总能体现出理论比法律规范丰富、实践比理论更丰富的特点。理论往往是沟通丰富实践和抽象规范的桥梁。近年来，知识产权法上平行进口理论获得空前繁荣和发展，其理论建构的基础已经从传统的贸易合同中对“有形物”客体的补偿转向对产品上附着的“无形物”价值的保护，主要涉及对私权的影响的评价。由于知识产权法的绝对国内法的属性，使得从这一角度评判对私权的认定与维护的价值标准也相去甚远，所形成的一些有代表性的理论观点决定了平行进口的不同结局。一是“权利国际穷竭”理论。该理论是指某知识产权产品被合法售出之后，权利人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，对他人的“使用权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成侵权。由此可得出产品的平行进口是合法的，不构成知识产权侵权。二是“权利国内穷竭”理论，即“地域性理论”。该理论是指按照知识产权的属地原则，同一项智力成果按照各国法律，分别于这些国家取得相应知识产权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域内得以承认。依此理论，权利穷竭仅适用于国内，平行进口对于平行进口国的知识产权仍然构成侵权。三是“有限权利限制”理论，这是学者最近提出的一种折衷观点。该理论强调只在一定的条件下权利限制原则才应用于平行进口，“一定条件”指依照本国法律取得的知识产权，即只有依照本国法律取得的知识产权才能阻止平行进口，基于授权享有的知识产权对平行进口无约束力。这使平行进口问题在该条件下分别与权利用尽、合理使用、强制许可等制度结合起来，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。

各国的经济技术发展水平的差异以及出于维护本国利益的需要，使得这些理论在立法上的应用无统一的章法可循，加上随着国际贸易关系的不稳定引发国内政策不断变化进而导致司法判例与法律原则的背离更加深了人们对平行进口把握的难度，即便在同一理论之下也很难找到相互一致的法律规范。如专利方面，德国盛行的是权利国际穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。美国对专利权与平行进口问题一直比较严厉，坚守“地域性理论”，即权利国内穷竭理论。凡是有效的美国专利持有人都有权请求美国海关禁止侵犯其专利权的商品进口。这源于美国是世界上最大的知识产权国，其要维护本国知识产权人的垄断地位，进而维护本国在知识、技术上的垄断地位。也有无视上述理论的做法，如英国有关专利权基于“默认许可”原则，在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议，即意定优先。还有的委身于某一理论但又未能从一而终，如日本1994年之前是禁止平行进口的，当时日本强调的是专利的地域性，即强调权利国内穷竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”案的判决{1}，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利。此后日本对平行进口究竟采取哪种措施变得很含糊。虽然其出发点主要是考虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。但这种含糊的态度使政府掌握着主动，对平行进口商未免有些不负责任。

各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同形成知识产权产品成本的高低不同，导致产品的流向也不同，成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击从而失去一定的市场份额。我国《专利法》规定了专利权人有“进口权”，但并未明确独占许可人是否享有该权利。有人担心如果不能给予独占许可人以进口权的保障，技术引进后其独占的权利得不到保护，独占许可人追求高额利润的目的就会落空，从而将影响我国的技术引进。就目前来看，平行进口现象在我国并不突出，劳动力成本低的优势转化为产品竞争优势，根据市场运行的自然法则，产品由（成本）低处向高处流，外国产品对我国同类技术产品在价格上不具有竞争优势。所以，我国对平行进口的专利法规制一直处于朦胧状态，而商标法和著作权法规制则更处于空白状态。理论上反对继续维持这种朦胧状态和空白状态的呼声很微弱，以至于难以形成新的逻辑推理以指导实践。我国发生的平行进口第一案——1999年5月上海利华与广州某公司进口895箱泰国生产的“LUX”牌香皂发生的纠纷，最终就是以缺乏法律依据为由认定平行进口行为不构成侵权。这就意味着，平行进口产品可以在中国无需许可直接销售。

可见，对平行进口的知识产权法规制是个理论落后于实践的特殊法律问题，其特殊性来源于各国技术水平、法律发达程度、劳动力成本、贸易政策等诸多方面的差异。

知识产权关系只是平行进口所涉及的若干法律关系中的一种，知识产权法之于平行进口而言如同一道闸门，是控制产品流向的工具，它解决的是跨越国界的经营者基于同类商品而产生的法律关系。在知识产权上对平行进口的放任只是表明本地商对进口商进口同类产品行为的容忍。当平行进口产品合法进入一国境内，国与国之间的贸易关系已告完结，也就意味着知识产权的这道“控制关卡”已经被跨越，有关平行进口产品的知识产权问题已告一段落，转而进入下一个环节，即其在流转过程中对相关环境的影响的评判。所谓“相关环境”，主要是指竞争环境，显然这已经僭越了知识产权法的“权利能力”范围，平行进口规制问题就此发生法域上的转移，由知识产权法领域转移到竞争法领域，通过反不正当竞争法和反垄断法两个层面的调整，以弥补单一维度下知识产权法规制的制度性缺失。因此，平行进口不仅仅涉及知识产权法问题，也涉及竞争法律问题，对其由单一法律规制转为若干法律的复合规制。而如何通过竞争法保障本国消费者利益以及企业竞争生存的问题，是决定贸易政策的更为本质的核心问题。

二、平行进口的反不正当竞争法规制

平行进口的反不正当竞争法规制和知识产权法规制相比较，有两点不同。第一，竞争环节解决的是动态的权益关系而不是静态的产权关系。现代市场经济国家对产品流转环节的态度有别于市场经济发展初期，市场规制法的逐渐发达使合同关系和产权关系由自治走向法治。由一元的法律关系到多元法律关系，其关涉的不仅仅是私权——财产权利是否受到侵害，或财产流转是否顺利，而且同时还涉及到秩序——财产的流转和使用是否有序，即消费者的整体利益或经营者的竞争利益的维护。第二，这个环节的主体主要是消费者和具有竞争关系的相关经营者。进入这个环节的平行进口产品可以卸载知识产权权利担保的负担，产品的控制关系由知识产权领域转向处于同一市场内形成的竞争关系领域。平行进口的产品越多，国内同类产品的竞争越激烈，破坏竞争秩序的不正当竞争行为的发生概率就越大。

首先，对本地消费者来说，进口商的不正当竞争行为主要体现为商品信息的混淆，包括有关产品的质量、制作成分、工艺等信息。产品的质量对消费者的消费行为非常重要，甚至是影响消费的首要问题。即使承认进口产品符合一国的产品质量法的强制规定（尽管各国法律规定的标准不一致），或再退一步，承认进口产品不存在不合理的危险，但仍不能否认进口产品和本地产品在质量方面的某些微小差异。由于各国的自然地理条件不同形成的原料差异、工艺传统的高低或劳动者技能的熟练程度甚至劳动者的工作态度不同等都可能在产品上被放大，造成同类产品的风味、耐久性等方面细微的差异。特别是当制造商有意迎合本地消费者特殊要求而加以改造的产品平行进口到他国时，产品间的差异将更大。尤其对一些需由消费者直接“感知”、“品味”的产品，这种差异可能被放大并成为“挑剔的”消费者的选择因素，例如一般饮料、含酒精饮料等，不同的制造商在不同国家投入制造产品的原料成色和地区水质的不同，同一商标的产品质量在不同国家会不完全一样，如雀巢咖啡在中国的口味与在意大利、英国的口味差别就很大。总之，主客观原因导致来源于不同产地的使用同一商标的产品在品质上存在差异，如果销售者销售产品时未明确标明产品的产地、原产地{1}，误认误购的现象就会发生。所以，隐藏真实信息的产品的平行进口可能损害消费者的利益，构成不正当竞争行为。一是当平行进口商品较当地相同商标商品的质量差，或与当地商品相比当地产品已根据市场环境、消费兴趣、消费偏好等做了必要的改动并取得了消费者广泛的认同，这时平行进口商如果没有明确标示其产地，消费者因对“灰色市场”一无所知，可能会误认误购，由此平行进口商的行为构成不正当竞争。二是平行进口商品比国内商品的售后服务水平低，因未标明来源，若消费者以为平行进口商品是本地商品并接受该商品，意味着其必然依附较差的售后服务，消费者的利益将受损。

在竞争法中消费者利益处于中心地位，该利益是判断企业竞争行为正当性及解决企业间竞争冲突的一种重要标准和依据。因此，“权力机构以及企业通过参考消费者的地位来说明自己的立场”［1］。对于给消费者造成认知上的模糊或使消费者对产品的真实“身份”产生混淆的行为，重视市场调节机制的国家或地区的反不正当竞争法都有明确的态度，即强制经营者详细准确披露商品的真实信息。从《巴黎公约》第十条之二到世界贸易组织（WIPO）《反不正当竞争示范法》第二条；从大陆法系的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我国《反不正当竞争法》第9条对此也做了明确的规定。因此，即使通过了知识产权这一关的平行进口产品在一国境内销售也并非高枕无忧，知识产权法解决的是平行进口环节权利人和进口商之间的私权关系，竞争法解决的是销售商和消费者之间的具有公益性的法权关系。因为在这种平行进口的条件下，必定会有一些“粗心”的顾客或购买者怠于行使自己的权利，后果是对利用平行进口进行不正当竞争行为的放纵，直接危害的是市场秩序和竞争秩序。此时法律所保护的利益的天平已经越过某个具体的顾客或购买者而向竞争秩序倾斜，这已经超越了个体利益而上升为社会公益。即便有“挑剔”的顾客或购买者向销售商发难，但以私权维护公益、以合同关系来规制竞争秩序，执法成本似乎也太高了。所以，合乎逻辑的做法是通过构筑公益性的法权关系来保障私人的权益。其次，不正当竞争也可能源自进口商的不当行为给本地经销商的“商标或商品独立信誉”造成损害。包括两种情况：一是“搭便车”行为。本地经销商为开发、建立、维持该进口商品的信誉，在当地市场投入了大量的物力和人力进行大量的广告宣传，提供了优质的服务和质量担保，或者本地经销商对商品进行了更适合于本地消费习惯的改变等，产品在本地消费者心中已树立了良好的形象和信誉。如果进口商品没有标明真实来源，便可以不付任何代价分享本地产品的信誉利益，鱼目混珠地加入本地产品通畅的销售渠道。进口商所享受的利益是本地商的无形资产而不是公共资源，从成本和收益关系上分析，进口商销售产品时对他人创造的营销环境的利用不付任何成本，这种“搭便车”行为具有隐性抢夺本地商竞争利益的性质。平行进口中的“搭便车”行为不同于假冒行为，前者涉及的产品是真品，后者则属赝品；前者的性质是显失公平，后者属于侵权。二是不当风险转嫁。如果进口商品没有标明真实来源且产品存在质量问题或售后服务质量很差，因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉，进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的，商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。

除了产品来源之外，本地商可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而受到损害，降低了商标的声誉以及享有专利权、著作权的产品的声誉，此时应援用反不正当竞争法关于混淆的禁止性规定加以规范。

对上述种种行为的法律规制即体现了在平行进口方面知识产权法和反不正当竞争法的复合调整，也体现了后者对前者的补充规范作用，这种现象是法在现代化过程中产生的竞合和补充的必然结果。同一种经济关系上升为两种或两种以上的法律关系这是现代法区别于古代法和古典法的显著特征。因此，现代经济的复杂性使得经济、技术等公共性因素直接改变了在平行进口中知识产权法调整的单一性和在同一范畴中的稳定性，法的复合调整成为一种常态，这种复合调整在反不正当竞争法领域发生的机率很高，并且在反垄断法领域依然保持这一特点。

三、平行进口的反垄断法规制

平行进口反垄断法规制的前提是平行进口和垄断行为之间存在交叠关系。合同是成就平行进口之产品销售关系的纽带，如果平行进口中当事人以合同限制产品销售地域则有可能涉嫌违反反垄断法；反过来讲，反垄断法中的强制限制契约可能成为平行进口和垄断行为之间的唯一交错点。当然，这一交错点的形成条件比一般的横向限制契约或纵向限制契约条件要苛刻，因为合同履行需跨越国界。具体而言，平行进口的反垄断法规制应该具备如下条件：

第一，以合同限制对方的产量或产品行销地域。理论上，一个可执行的民事合同至少应当满足这样的条件——没有不利于第三方的效应；而竞争过程中的销售合同则至少应当满足的条件为——存在足够的买主或卖主。以合同窄化销售渠道使生产商与销售商或销售商与买主在一对一的环境中营销，这尽管可能符合订约人的主观意图，但客观上涉嫌破坏竞争秩序和侵夺消费者福利。以合同限制平行进口的反垄断法条件——不存在足够的卖主、产生不利于第三方的效应。合同在限制平行进口中充当工具角色，实现这种限制的基础是支配力。市场份额是形成市场支配力的前提。市场支配力可以来源于采购量、生产量，尤其是采购量，大采购量可以限制生产商的经营策略。沃尔玛公司是世界上最有影响力的销售企业，它的采购决策足以使一个地区繁荣或结束贫穷。它建立起来的国际供应系统能够将其影响力直接渗透到任何一个与其共事的生产者的计划之中，甚至成为一些国家工业政策的决定因素。支配力也可以来自于生产商提供的独具特性的产品或服务。在现代复杂经济条件下，大企业的经济力使古老的合同平等、自由原则发生扭曲，销售合同中经济力强大的一方能够主导合同过程。如果销售者、生产者滥用其市场支配力，就可能限制销售者的市场地域，阻碍产品的平行进口。

第二，他国的生产者或销售者享有生产或销售特许权，并滥用特许权限制生产或销售。

第三，处于不同地域的国家的市场被视为统一的市场。在合同法的语境内，欺诈、胁迫合同给被欺诈、胁迫方以一种柔性保护——合同主体利益的自我平衡，救济的被动性使合同关系可以排斥权力的直接干预。平行进口中的销售合同关系是涉外关系，通常一国的反垄断法对他国市场行为无权干预，如果平行进口关系成为可干预的法律关系，必须满足进出口国间的市场在法律上被视为一个统一大市场。第三方不能从其他国购买专卖产品进口到本国，使整体市场的销售结构凝固，处于无竞争状态。经济共体国家拆除了国与国之间的地域界限，消除了市场壁垒，形成统一市场。

欧盟便是很好的例子。欧盟竞争法可以制止任何两国之间分割地域市场的限制协议。欧盟法院曾处理过这样的案件：一个德国制造商Drundig把其产品在法国的专卖权授予了一个销售商Consten。为了保证此专卖权，Consten在合同中加入了四个条款：（1）制造商承诺自己不在法国直接销售任何商品；（2）在法国不再指定别的销售商；（3）在制造商与其他经销商的合同中必须加进一个条款，禁止别的经销商在Consten的授权区域销售任何Drundig的产品；（4）在任何销售环节与购买者订立的所有合同中都应该加进同样性质的禁止条款，防止购买者从销售网中购买Drundig的产品后再将它在Consten授权的区域转卖［2］。通过这些条款，法国市场被完全分割。另一个法国公司UNEF发现这些产品在法国的销售价格非常高，于是UNEF从德国的销售商（该销售商没有遵守销售网规定的义务）处购买这种产品进口到法国。这就形成了平行进口关系。UNEF的行为受到Consten的指控，Consten以合同中约定的专卖权控告UNEF；UNEF以合同违反竞争法属于无效合同进行抗辩。欧盟委员会和欧盟法院均支持了UNEF的抗辩，并强调两点：这个阻碍产品平行进口的协议具有地域保护性质；Consten的产品价格具有垄断价格的性质。

在此有必要区分以销售合同限制的平行进口和以知识产权的使用许可合同限制的平行进口。知识产权属于反垄断法的适用例外。平行进口中隐含的垄断若来源于知识产权，则由知识产权法决定平行进口的后果。知识产权法从产生时起就带有国内法的明显特征，各国的态度很难协调一致。欧洲法院20世纪60年代就遇到涉及知识产权的平行进口案件，当时占主导地位的观点是，知识产权可以合法地限制竞争。但平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。70年代以后，商品自由流动原则和自由竞争规则开始处于优先地位。欧共体法院为了协调工业产权和商业产权的冲突在审判中创造了知识产权的基本功能和特殊权能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此确立了这样的原则：知识产权人若阻止从其他成员国进口受本国知识产权保护的产品，知识产权的特殊权能就会被视为与其基本功能不协调，从而与欧共体市场不协调，因而被认定为不合法。有关限制平行进口行为的合法性原则可以概括为两种状况：第一，在知识产权许可之下由合同约定产生的价格差别或地域分割等需要考查是否存在“反限制竞争的后果”和“知识产权滥用”。第二，单纯依销售合同导致的价格差别或地域分割则是公权力介入的理由，这种干预符合商品的自由流通规则和竞争规则。上述Drundig案件就属此类。

平行进口的反垄断法规制本质上反映了缔约自由权和进口权的冲突，初看起来，被视为合法地运用了缔约自由权，但这样的授权协议干扰了其他经营者的自由经营权。因此，不管是自愿协议还是强制协议都应受到反垄断法的复合规制。