知识产权保护方法篇1

二、现有知识产权立法对文化产业的保护

文化产业隶属于知识产权，其保护也主要体现在知识产权的相关法律法规中。目前，我国的文化产业立法主要可以分为国家法律法规和地方性规章两个层面。具体来说，国家层面的法律主要有《著作权法》《商标法》，行政法规主要有《营业性演出管理条例》《著作权集体管理条例》《娱乐场所保护条例》《音像制品管理条例》《出版管理条例》《计算机软件保护条例》，部门规章主要有《动漫企业认定管理办法(试行)》《互联网视听节目服务管理规定》《营业性演出管理条例实施细则》《文化市场行政执法管理办法》等。近年来随着我国对文化产业的进一步重视，中央也出台了很多相关的政策性文件、部门规范性文件，如《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》《文化产业振兴规划》《文化部关于扶持我国动漫产业发展的若干意见》《关于网络游戏发展和管理的若干意见》《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》《关于鼓励数字电视产业发展若干政策》《文化部文化产业投资指导目录》《文化部关于加快文化产业发展的指导意见》《关于进一步推进新闻出版体制改革的指导意见》等。同时北京、上海、深圳等主要城市也都纷纷出台自己的文化产业政策，如《北京市促进文化创意产业发展的若干政策》《北京市关于支持网络游戏产业发展的实施办法(试行)》《上海市加快创意产业发展的指导意见》《上海市创意产业集聚区认定管理办法(试行)》《深圳市文化产业促进条例》《深圳市文化产业发展专项资金管理暂行办法》《重庆市人民政府关于加快创意产业发展的意见》等。［3］这些政策法规基本构成了一个以《著作权法》《商标法》为主体，以行政法规中的管理条例为枝干，以国家政策规划文件为指导，以地方性政策法规为具体实施细则的保护体系。在这样的立法框架中，国家的法律法规和部门规章大多着眼于政府部门的管理职责和管理行为的具体实施，较少或根本没有从产业发展的层面进行调控和保护。国家政策规划文件虽然明确了我国加快文化产业发展的指导思想、基本原则、主要目标和主要任务，对文化产业的发展具有一定的指导作用，但这类文件并没有涉及具体制度的建设和运行规定，更不用说如何来确保文化产业人的权利。因此这些政策规划文件在产业保护上能够起到的作用是非常有限的。地方性的政策法规虽然对文化产业的发展起到了较大的促进和保障作用，但这些政策法规其制定的出发点是为了落实国家法规性文件和部门规范性文件，并没有真正从产业发展的角度给予制度上的保障，导致它们在整体文化产业的发展过程中不能够起到的保驾护航的作用。［4］更有学者指出，有权制定此类政策法规的部门较多，各部门为了实现各自的需要会制定出数量众多的规定，这不仅使得查询法律信息变成一件难事，还往往会因为部门间协调不足导致规定中的内容有颇多重复甚至矛盾之处，这对我国文化产业的发展形成了一定的阻碍。［5］福建省虽然在《海峡西岸经济区发展规划》中对文化产业有专章的论述，也提到了需要促进文化产业的发展和保护，但并没有出台进一步的政策性文件或者地方性法规。

三、文化产业及其保护方法的特殊性

1．文化产业的特殊属性

首先，文化产业的灵魂是文化，文化是一个民族的思想、情感，是历史的积淀，是伟大的人文主义情操，是一切人的表达。表达就需要一种形式，可以是书籍、电影、电视、音乐、电子书等，所有我们可以运用的形式都应该是文化产业的表达形式。这个形式必须也只能够以我们生活中习惯的文化内容为基础。脱离了文化内容的文化形式将不能称之为文化产业的文化产品，而我们所理解的海西文化产业保护，乃至于整个中国文化产业的保护都应该是一个针对文化产品表达形式的保护。其次，文化产业应该是一个有着无数新思想、新创意的产业，“新”在文化产业中有着非常重要的地位。这个“新”可以是新的理解，新的观点，也可以是新的形式。尤其在数字时代、基因时代完全来临的时候，文化产业的“新”更是一种技术手段的新。就像曾经创造了票房神话的好莱坞电影《阿凡达》，实际影片本身并没有内容上的新意，无法摆脱传统好莱坞影片的模式和剧情设计，但因其大量运用了现代科技和后期特效，使得观众在观影时产生了意想不到的视觉冲击，从而获得了巨大的成功。因此，我们对文化产业，特别是像海西的动漫游戏和创意产业的“新”，要有更加宽容的理解:酒再陈，瓶子新也是新，也应该受到法律的保护。再次，文化产业应该是一个产业。这个产业是现代社会才开始出现的，尤其是在第二次世界大战以后，随着科技大爆炸时代的到来，在文化成为了一种可以轻易复制也可以广泛传播的产品之后，文化产业才开始兴盛起来。换言之，产业化本身的特点已经从很大程度上改变了传统意义上文化所具有的独立性和不可复制性。在海西文化产业的核心———动漫游戏和文化创意产业中，产业人对产品的控制和对知识产权的掌控力度更弱，更需要我们从产业发展的角度去建立产业保护的系统化制度。

2．保护手段的综合性

前面提到了文化产业的特殊属性，这些特殊属性从根本上体现了文化产业多维度的本质特征，更进一步决定了我们需要采用不同的知识产权形态来对文化产业进行全方位的保护。我国的《著作权法》已经明确了对文化表达本身的保护制度和保护方法，这是在构建文化产业保护制度中首先需要明确的一个主要的保护模式。而就本文概念限定范围内的文化产业来说，其核心是文化产业和动漫产业，其中动漫产业是用类似摄制电影的方法摄制的作品，属于著作权法保护的范畴，动漫人物的形象在很多时候可以注册成商标用来推出周边产品，这属于商标法保护的范畴，而文化创意产品具体表现为各种实用艺术品、外观设计等，这又属于专利法保护的范畴。同时，必须强调知识产权制度本身是一个互补性很强的制度，制度对知识产权的保护和应用应是多维度多层次多角度的。任何将知识产权制度看做是一个简单的、平行的制度的看法都是有失偏颇的。因此对任何一种文化产品的保护都应该是一个多维度的组合，可以用著作权保护产品的表达形式，用专利权保护产品的使用价值，用商标权保护产品的商品声誉，用商业秘密权保护产品在具体生产、研发和管理过程中的机密不被窃取。这几方面需要互相配合，任何一种保护手段的缺失或是效力不足，都将导致知识产权的功用出现“短板”的情况。

四、海西文化产业立体保护制度的构建

1．著作权保护

海西文化产业尤其是动漫产业的核心保护手段依旧是著作权法，这需要从以下三点来着手考虑:第一，应将创意形成作品。著作权法保护的是作品的表达形式而不是作品的思想、情感和观点。这在理论上称为“思想表达两分法”。《伯尔尼公约》第23条就指出:“一个基本要点在于，创意本身不受版权保护。”Trips协议在第9条第2款中同样指出:“版权保护应延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或者数学概念本身。”文化产品的特色在于创意，最核心最有价值之处也在于此，而著作权法恰恰没有对此进行保护。因此我们需要尽快将创意通过文字、图片、电影等各种方式表达出来，才能得到法律的保护。比如女子十二乐坊案件［3］，如果原始创意人早早将他的创意通过文字或者通过其他有形的形式表达出来，即便他的朋友抢先将这个创意搬上荧幕，他也可以通过相应的著作权制度来维护自己的权利。第二，做好证据留存工作，推动作品登记制度特别是预登记制度的广泛实施。关于著作权的取得，我国采取的是自动取得的原则，这和世界上通行的做法是一致的。实践中，这样的规定难免会发生一些争议，比如作品完成后没有及时固定证据，没有及时发表，导致剽窃或抄袭等行为发生的时候，权利人往往难以举证。所以日常的创作需要注意证据留存，不论是纸质的还是电子档的。尤其是在网络环境中，侵权时刻都有可能发生，对网络作品的证据留存就更加重要。作者本身要具有一定的风险防范意识，同时我们应该大力推进作品登记制度。目前的作品登记制度更多被应用于计算机软件著作权领域，实际上我们大可以将这个登记制度推广到海西地区的动漫产品和游戏产品等领域，只要是符合著作权法保护的作品，就应该适用这个制度。此外，我们在海西地区也可以先行先试地采取更加灵活的方式，比如引入不动产登记中的预登记制度，在作品登记制度中也进行预登记。通过预登记来保护创意本身的归属，避免作品在创作过程中被侵权和抄袭。这完全可以成为福建省在海西地区文化产业保护方法上的创新之处，如此才能给予文化产业人更多的制度保障空间。第二，大胆借鉴他人的创意，丰富自己的文化产品，以实现更大的商业价值。前面我们已经提到了，文化产业保护的是一个新的表达，这个“新”是“新瓶子”，装的可以是“旧酒”。只要这个“旧酒”没有侵害到原著作权人的利益，或者这个“旧酒”已经是公有领域的东西，那么大可以用“新瓶”来装饰它，这同样是受到著作权法保护的创作。［6］我们应鼓励文化产品的创造者大胆在新的角度、新的方式、新的运用上下功夫，将中国特有的传统文化通过新的方式表达出来。这一方面需要我们通过专门的立法来促进相关产业的发展，另一方面也能促进我们对传统文化和传统艺术的保护。

2．专利权保护

文化产业是和技术息息相关的产业。在与现代科学技术的关系上，文化产业不是单向的利用关系，而是一种相互促进的互动关系。海西文化产业的保护就需要积极地运用专利战略，灵活地利用专利制度来为产业发展保驾护航。比如在我们的文化创意产业中，由于新技术的运用，往往会形成新的功能型产品或新的生产工艺，这些产品和工艺是可以被授予发明或者实用新型专利权的。又比如动漫游戏产品在市场上的成功，与之相关的服装、玩具等下游产品将会得到商业开发，而这些创意附带的新产品一般都可以获得外观设计专利权。所以，在形成文化产品的过程中，应该充分挖掘其中可以授予专利权的对象，获取各种形式的专利保护，才能够最大限度为文化产品提供知识产权保护。特别是当技术表达的手段具有唯一性的时候，取得表达手段的专利权可以达到著作权保护无法达到的效果。同时，作为游戏产业的核心内容，游戏模式的保护也是海西地区游戏产业保护中的关键点。可以尝试在海西地区试行游戏模式的专利保护制度，以专利的形式来保护游戏模式的专有性，这样突破性的创新形式更能够在海西地区开创出文化产业保护的新局面。专利保护要求企业和从业人员必须具备专利战略意识和专利战略规划。专利战略是现代企业竞争中取胜的重要法宝，文化产品企业更需要重视这个问题。除了我们前面提到的对产品的深度开发带来的专利申请问题之外，还应包括建立有效的内部保密制度和管理机制。同时需要积极运用专利战略，包括运用专利防御、专利进攻、专利池等一系列手段来实现保护专利的目的。

3．商标权保护

文化产业不同于传统文化的一个重要之处就在于它是一个产业，一个和商业紧密联系的工业化体系。现代商业竞争不再是单纯的产品和服务的竞争，它在某种程度上已经升级为品牌的竞争。在文化产业的发展过程中，海西文化产业企业尤其要重视创建和保护好自己企业的商标。要知道，文化企业本身做的是文化产品，文化产品不应该是简单的今天用，明天过期，后天扔到垃圾堆里的东西，而应该是一个现象，一个有着长久生命力的现象。文化企业在对待自己文化产品的时候，既要本着商业利益的原则，又要有长远的眼光，才能取得良好的社会和经济效益。这就需要文化企业在其创始之初就重视商标的重要作用，重视对自己企业品牌和商标的全方运用，特别是将企业和企业的文化产品进行深度的融合和升级，把产品、商标、商号、域名都统一起来，通过种种手段建立一个整体的商标帝国，以获得最大的商业利益。［7］另一方面，福建省政府也需要在政策引导和舆论导向上为海西文化产业企业创造一个文化品牌发展的良好平台，特别在文化传承方面，应出台有代表性、有良好市场口碑、有福建地域特色的文化产品商标的特殊保护制度。这个制度还应和福建地区的原产地标志、地理标志紧密联系起来，构成一个产品、文化、商标的统一体，把文化贸易和货物贸易更进一步地结合起来。

4．商业秘密权保护

在现代商业社会中，秘密权是一种日益重要的知识产权保护形态。知识产权中的秘密可以分为技术秘密和商业秘密两种。前者主要适用于发明创造领域的技术创新和突破，后者则普遍适用于商业场合中，包括商业开发和经营中的实用性经营信息。密秘权的保护主要针对那些无法或者不适宜用著作权保护的商业信息。比如文化创意，前面我们已经说到了。因为其特殊的属性，我们目前很难用现有的著作权专利或是商标制度来保护它，但往往这种创意又能够带来非常巨大的利益。在这个过程中，文化产业的从业者对文化创意的保护就至关重要。必须指出的是，商业秘密的保护方式更多的是通过企业的管理制度来实现的。这个管理制度应全面包含企业保密机构的建立、文件或硬件的保护措施、企业和员工签订的保密协议等内容。

5．反不正当竞争保护

当前我国文化产业的市场混乱且无序竞争，很多时候体现为一种文化产品的“山寨化”现象。这种“山寨化”现象在著作权的“两分法”原则下很难让原始权利人得到权利的保护和利益的声张，更多的时候却让许多“山寨”企业从中渔利。这其实是制约福建省乃至我国文化产业发展的一个极大的障碍。如何去“山寨化”，如何能够真正做出“中国创造”的文化产品，是业内人士非常关心的问题。法律层面上，我们需要给文化产业的从业者更多制度上的保障，让他们放心地进行文化创造，让所有“山寨化”的文化产品都无所遁形，更重要的是让他们能够从法律的角度更好地保护自己的合法权利。反不正当竞争，能为文化产业的从业企业提供商业信誉上的保护，这种商业信誉既是品牌和产品的社会荣誉，也是一种非常容易被竞争对手不当借用或恶意诋毁而受到损害的无形的财产价值。文化企业在经营和开发过程中会有很多难以适用知识产权法律保护的阶段，特别是有价值的创意由于无法表现为作品或无法表现为技术方案，一旦公开或为他人所用就难以保密，给企业利益带来极大的损害。通过反不正当竞争法则完全可以对此进行阻击。并且，文化企业的价值很多时候还体现为文化企业的文化风格。这个风格是企业在产品开发和产品创意过程中逐渐形成的，很大程度上体现了企业对文化产品本身的追求和定位。但是风格本身又是属于思想范畴的东西，没有办法通过著作权法去保护它，因而可能让其他竞争者通过对风格的刻意模仿或是对风格的完全复制达到“搭便车”的目的。所以必须通过不正当竞争法的规定进行规制。

知识产权保护方法篇2

在日本，侵害知识产权领域的利益，是否构成侵权行为，判例上发生了从不保护发展到予以保护的转变。日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”侵权行为侵害的客体限于权利，而不包括利益。日本民法起草者认为，社会生活上损害涉及他人的情况时有发生，如果侵权行为法保护的客体不局限于权利，那么得以认定的侵权行为责任的范围过于宽泛。因此，即使侵害了尚未确定为权利的利益，也不构成侵权行为，那只能任凭自由竞争。[2]在著名的“云右卫门浪曲唱片事件”判决[3]中，上述立法宗旨被严格遵守。当时有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲由A灌成唱片（蜡盘），B在没有取得任何权利的情况下将其复制出售，因此，A以侵害著作权为理由提起了侵权行为诉讼。对此，大审院认为，浪曲这样的“低级音乐”在演奏之际会多少使共同的音阶曲节发生一些变化……通常均临机应变地进行瞬间创作，其旋律也不经常是一定的，对这种瞬间创作一一承认其著作权，绝不是著作权法的精神，从而以浪曲没有著作权，复制出售该唱片不构成对著作权的侵害，所以B的行为不能称为权利侵害不是侵权行为为由，没有认可损害赔偿请求权。但是，大审院承认这种行为“违反正义的性质是不言而喻的”。在其后的另一则侵害知识财产利益的案例中，大审院放弃了在“云右卫门浪曲唱片事件”中的立场，认为，即使不能称为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为。这一案例就是著名的“大学汤事件”[4].A用950元从B购买了“大学汤”这一老字号，并以每月160元的租金租借了该建筑经营浴室业，6年之后合意解除了该建筑物的租赁合同。B就该老字号未对A给予任何补偿，就以每月380元的租金将该建筑租赁给第三者，仍以“大学汤”这一名称经营浴室业。因此，A对B提起了损害赔偿请求。大阪控诉审法院按照过去的判例，以老字号不是“权利”为由认为该侵害不构成侵权行为。对此，大审院作出了撤销重审的判决。判决认为：“正如民法第709条所规定的那样，因故意或过失的违反法规的行为侵害他人者负有赔偿因此发生的损害之责具有广泛的意义。其侵害的对象，有的可以是其所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓一个具体的权利，有的则可以是尽管尚未与这些对象在同一程度上的严密意义上被视为权利，但亦应给予法律上保护的一种利益，具体地说，是一种我们法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定给予救济的利益。

侵害知识财产利益的侵权行为须具备三个要件：侵害他人利益致生损害；背于善良风俗；加损害的故意。

1、侵害他人利益致生损害。侵害行为包括作为和不作为，在不作为的情形下，行为人须有依善良风俗为作为的义务。受保护的客体，为非权利利益，包括纯粹财产上利益及精神自由等非财产利益。加害行为与权益受侵害之间，权益受侵害与损害之间须具有因果关系。

2、背于善良风俗。善良风俗是指社会一般道德观念。与侵害权利的违法性相比，背于善良风俗比侵害他人权利更具不法内容，可称为加重的违法性。[5]

3、加损害的故意。史尚宽先生认为，故意之所在为加害，不仅在加害之行为，而且在损害之引起，对于损害之程度及范围，则不必有预见。与侵害权利的故意或过失不同，在侵害权利的场合，故意或过失之所在，仅在于权利之侵害，与损害的发生没有关系。对于善良风俗有无认识，并不影响故意的成立，易言之，行为即使不明知自己的行为违背善良风俗，只要他明知自己的行为加害于他人并引起损害，即可认定主观上故意。[6]

第一节 知识产权的物上请求权

一、物上请求权之概念界定

（一）物上请求权的渊源

物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的制度，是物权法的重要组织成部分。虽然罗马法中并未形成“物上请求权”概念，但罗马法确实是物上请求权制度的渊源。在罗马法中，规定了基于所有权提起的“要求返还所有物之诉”和“排除妨害之诉” [7]，基于役权提起的“役权确认之诉” [8]，基于地上权提起的“准对物之所”[9]，基于担保物权提起的“抵押权诉”[10]，基于占有而提起的“维护占有令状”和“恢复占有令状”[11].

《法国民事诉讼法典》和《法国民法典》继受了罗马法的传统。《法国诉讼法典》第23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action petitoire），《法国民法典》第526条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法；是实质上的物上请求权。[12]

1990年施行的《德国民法典》最终明确确立了物上请求权制度。按照《德国民法典》的规定，基于所有权的请求权分为：（1）返还请求权，即所有人可以要求占有人返还其物；[13]（2）排除侵害请求权，即所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的侵害时，可以要求妨害人排除妨害；[14]（3）停止侵害请求权，即所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。[15]《德国民法典》，又规定，他物权准用关于所有权保护的规定，[16]占有人得基于占有提起上述请求权。[17]

其后，瑞士、日本，台湾省均在其民法典中或判例中确立了物上请求权制度。瑞士民法典第641条第2项规定了基于所有权的物上请求权，“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”第92 7条、第928条规定了基于占有的返还占有物请求权及排除妨害请求权。但是，瑞士民法典中没有规定基于他物权的物上请求权。日本民法典没有对物上请求权作一般的规定，但对占有规定了：（1）占有保持之诉（第198条）：占有人于其占有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及赔偿损害；（2）占有保全之诉（第199条）：占有人于其占有有受妨害之虞时，可以依占有保全之诉，请求预防妨害或提供损害赔偿的担保；（3）占有回收之诉（第200条第（一）项）：占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物及赔偿损害。上述条款实质上规定了基于占有有的物上请求权。另外，日本理论上都一致承认物上请求权并努力寻找承认其存在的依据。[18]同时，该国判例承认物上请求权，日本最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。[19]台湾民法典深受德国物上请求权制度的影响，该法典对基于所有权的物上请求和基于占有的物上请求权作了详细的规定。第767条（所有权人之物上请求权）规定：“所有权人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”第962条（占有人之物上请求权）规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”第858条还规定了地役权准用物上请求权的规定。虽然台湾民法典中未规定基于他物权的物上请求权，但理论界认为，“除所有权及地役权，‘民法’上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性性质。”[20]

（二）物上请求权的性质

关于物上请求权的性质，有如下不同的见解：（1）物权作用说。认为物上请求权是物权的作用，并非独立的权利。（2）纯债权说。认为物上请求权就是请求特定人为特定行为的权利，因此是纯粹的债权。（3）准债权之特殊请求权说。认为物上请求权是一种准债权的特殊请求权。一方面，物上请求权是请求特定人为特定行为的权利，因此，物上请求权与债权相类似；另一方面，物上请求权从属于物权，其发生，移转、消灭均从属于物权，因此又不是纯债权，只能说是准用债权规定的权利。（4）非纯粹债权说，认为物上请求权是对人的请求权，因此不是物权本身，而是独立的权利。但物上请求权与物权命运相同，于物权存续期间内不断滋生，而不罹于消灭时效；在破产情况下，物上请求权优于普通债权（如有取回权、别除权）。因此，物上请求权强烈地表现出物权特色，不是纯粹的债权。（5）物权效力所生请求权说，认为物上请求权是物权效力所生的请求权，与物不可分离，物权如有移转，此请求权亦当然随同移转。（6）物权派生之请求权说。认为物上请求权是由物权所派生，而经常依存于物权的另一权利。（7）所有权动的现象说，认为物上请求权是物权在向特定人主张时的一种动的现象型态。[21] 上述各种观点中，（1）与（7）说否认物上请求权是一种独立的请求权，（2）说认为物上请求权就是债权，（3）、（4）说认为物上请求权更类似债权而又具有物权的特征，（5）、（6）说则认为物上请求权更接近物权而具有债权的特征。笔者认为，对物上请求权的性质应采折衷的理解。首先，物上请求权是因物权效力所生的请求权。是在物权受到侵害或可能受到侵害物权效力的体现。所以，物上请求权随着物权的发生、移转、消灭而相应变动。因为物权不罹于消灭时效，所以，物上请求权与债权请求权不一样，也不罹于消灭时效。其次，物上请求权是一种请求权，是要求他人为或不为一定行为的权利，而物权是支配权，即对客体进行直接支配的权利，这一点是物上请求权与物权最根本的区别。因为物上请求权是一种请求权，与债权相类似，则于性质许可之范围内，有时债权之有关规定，例如过失相抵、给付迟延，清偿以及债权让与之规定应可准用。

（三）物上请求权不罹于效灭时效

物上请求权是否罹于时效，各国立法与理论上没有一致的结论。根据《德国民法典》194条（1）的规定，要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。根据该法典902条（1）第1句，由己登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。物上请求权也是一种请求权，因此，除登记的物权之物上请求权外，皆应罹于消灭时效。日本民法典没有明确规定物上请求权是否适用消灭时效。不过，日本的判例明确判明物上请求权不罹于消灭时效：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”[22]日本的学说也持同样的观点。[23]在台湾，就此问题有以下几种观点：1、肯定物权的请求权罹于消灭时效；2、认为除登记的不动产物权外其他物权的物上请求权应适用消灭时效；3、否定物上请求权因时效而消灭。第3种观点的主要理由是，支配为物权的主要内容，若物上请求权适用消灭时效，则将造成一个无法恢复支配圆满状态的物权，从而产生畸形的物权，一方面所有权人不能请求所在地有物权的返还，另一方面占有人（用益权人）不享有所有权，这种状况为社会生活徒增困扰。[24]

我国《民法通则》专设一章诉讼时效，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。所谓诉讼时效，亦即消灭时效，我国现行法律没有明确哪些权利适用诉讼时效。笔者认为，物上请求权不应罹于消灭时效，理由如上。

二，知识产权的物上请求权

在知识产权的受到侵害或有被侵害之虞时，依据知识产权的性质，权利人有请求侵害人排除侵害或防止侵害的权利。这种权利类似于保护物权的物上请求权，本文称之为知识产权的物上请求权。[25]

（一）设立知识产权物上请求权的意义

依据我国现行立法体制，权利人的知识产权受到侵害时，权利人须依侵权责任，要求侵害人停止侵害。这实际是将物上请求权性质的权利纳入了侵权责任这一范畴之中。虽然立法将物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权强行统一于侵权责任这一概念中，但却无法排除这两种请求权在适用条件、法律效果上的区别，也就是说，侵权责任这一概念的诸内涵极不统一，实际应用的意义并不大。

1、知识产权的物上请求权不以过错为构成要件。停止侵害、排除侵害的请求权不以侵害人的过错为构成要件。德国《版权法》第97条第（1）款中规定，“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”。德国《商标法》第14条规定，对侵害商标权的行为，权利人可以立即要求侵止侵害，对明知的或因过失产生的侵害，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。在日本，知识产权的物上请求权称为“差止请求权”[26].日本《商标法》第36条规定：“（一）商标权人或专用使用权人，对侵犯或有可能侵犯自己商标权或专用使用权的人，可以请求其停止或预防这种侵犯。（二）商标权人或专用使用权人，根据前款规定提出请求时，可以要求废弃造成侵权行为的物品，撤销供侵权行为所用的设备或为其他预防侵权的必要行为。”台湾《著作权法》第84条规定：“著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。著作权或制版权之权利人，为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其他必要之处置。”第88条规定，“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任”。台湾《商标法》、《专利法》中也有类似规定。从上述立法例可知，在大陆法系中，知识产权的物上请求权不以行为人的过错为构成要件，而侵权损害赔偿则必须有行为人的过错。

2、知识产权物上请求权不以损害为构成要件，而侵权行为损害赔偿则必须发生损害。权利人请求排除或防止侵害发生，不以发生实际损害为必要，所以知识产权的物上请求权是进行事前救济的重要民法方法。

3、知识产权的物上请求权不受诉讼时效的限制。物上请求权不罹于消灭时效，已如前述。知识产权也因同样的理由不受诉讼时效的限制。

4、知识产权的物上请求权的法律效果是停止和防止侵害，而侵权行为的法律效果是损害赔偿，二者的法律效果不同。

（二）知识产权物上请求权的主体

著作权人、 专利权人和商标权人得依其享有的知识产权享有物上请求权。在专利权实施许可的情况下，专利权人或实施权人是否将享有物上请求权，应区分独占实施和普通实施加以讨论，在独占实施的情况下，一般认为，专利权人不丧失物上请求权，而独占实施权具有很强的物权性质，实施权人必须享有物上请求权才能保障其独占实施权。[27]普通实施权人是否享有物上请求权，这一问题与对普通实施权性质的认识紧密相关，在日本的学说中争论很大。其一，认为普通实施权属物权，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍专利的利用，即构成对普通实施权侵害，实施权人享有物上请求权。其二，认为普通实施权为债权，这种观点下又分为三种学说：第一种学说认为，普通实施权既为债权，根据债权相对性原理，不具有对世性，第三人的行为不构成对普通实施权的侵害，实施权人当然不对第三人享有物上请求权；第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质-不可侵犯性，因此，不经许可实施专利侵害了普通实施权，实施权人对侵害人享有物上请求权；第三种学说为违法性说，该学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定行为是否构成对普通实施权的侵害，关键是确认行为是否已经侵害了权利这一点即要看行为的违法性，对普通实施权造成抽象的不利影响，并不足以判断行为的违法性，如果依据具体情况判断行为构成了对债权的侵害时，则普通实施权人应享有物上请求权恢复权利的圆满状态。在日本，违法性说为通说，也曾为日本判例采纳。[28]

著作权、商标权、专利权的共有人可以独立行使物上请求权，而不必经其他共有权人同意。[29]

（三）知识产权物上请求权的内容及构成要件

知识产权的物上请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权及废弃拆除请求权。由于作品、商标、专利等知识产品具有无形性，不能被侵占，因此知识产权的物上请求权不包括返还请求权。[30]

1、停止侵害请求权的构成要件。停止侵害请求权的构成要件有三：其一为侵害行为。侵害行为主要是未经权利人许可，行使或利用权利人对专利、商标或作品的专有权利。宣称自己拥有某项实际属于他人的知识产权，也可能构成对权利人行使知识产权的妨碍。权利人可依据知识产权的物上请求权，要求行为人停止此类侵害。[31]其二为违法性。在侵害著作权、商标权、专利权等知识产“权”的场合，侵害权利即表明了行为的违法性，因此，判断行为的违法性，就是确认有无违法阻却事由。[32]停止侵害请求权的成立不问行为人有无过错。

2、防止侵害请求权的构成要件。在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高的情形下，知识产权的权利人对有实施侵害行为之虞的人有请求防止侵害发生的权利。防止侵害请求权成立的关键在于存在侵害之虞。判断是否存在侵害之虞有主观说和客观说两种标准。[33]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图就构成有侵害之虞，例如就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能。客观说认为，客观上非常明显的情况下即可判断存在侵害之虞。例如，以销售为目的持有侵权产品，为准备销售而产品的目录，处于准备生产状态，上述情况下可判断有侵害之虞而成立防止侵害请求权。采用哪种学说确认“侵害之虞”，实际是一个价值判断问题。强调知识产权人的专有权，则倾向主观说；强调公益则倾向客观说。

3、废弃拆除请求权。对知识产权的侵害行为往往伴随有侵权物品的存在，停止侵害往往要求同时废弃侵权物品。同时，废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或防止侵害请求权附随行使，而其自身不能独立存在。[34]废弃拆除请求权得否成立，关键是确认废弃拆除的范围。在确认废弃拆除物品的范围时，应当遵循两个原则，一是废弃拆除物品足以制止侵权行为，二是不得侵害侵害人的其他合法权益。[35]因此，确定废弃排除物品范围也是进行利益衡量的结果。例如，若建筑已建至中途，根据英国、德国的规定，已经开始建造的情况不允许拆除。

4、三类请求权的关系。停止侵害请求权与防止侵害请求权不会发生请求权竞合，因为停止侵害请求权以侵害行为正在发生或已经发生为要件，而防止侵害请求权以有侵害之虞为要件，二者相互排斥。但废弃拆除请求权得与停止侵害请求权或防止侵害请求权发生请求权聚合，权利人可同时主张两个请求权。

第四节 侵害知识产权的不当得利请求权

一、不当得利之概念界定

不当得利，指无法律上之原因，而受利益，致他人受损害的事实。[36]

（一）不当得利制度的渊源

不当得利制度源于罗马法。在罗马法中，不当得利请求权称为condictio， condictio是一种对人诉讼（actio in personam），以请求给付特定债之标的物为内容。[37]在罗马法中，物权行为与其原因债权，独立发生效力。给付原因虽不存在，如给付行为未有缺陷，目的物之所有权移属于相对人，从而给付者无基于所有权之返还请求权，然相对人无保持其所受给付之原因，因而受其利益，有背于公平原则，故为给付者承认不当得利之诉权。[38]罗马法依不当得利的发生原因，承认个别诉权，但未形成统一的不当得利请求权。不当得利的种类有：（1）无债清偿返还，是指当事人就不存在的债务而误为清偿给付，无债请偿的给付者受“无债清偿返还诉”的保护，按其标的物为金钱、特定物或劳务而享有不同的诉权，受领者则因善意和恶意而异负返还的责任。（2）一方给付以取得对方的给付为目的，而对方却未履行给付的返还诉。（3）不道德的返还诉。这是指给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，给付方就可以提起本返还诉。（4）不法的返还诉。这是指一方不不法受领他方的给付，因而允许依法追回。（5）无因返还诉或“不当得利诉”，这是一种概括的诉权，因为不当得利的原因多样，非上述几种返还诉所能包括，故优帝一世创本诉以补其不足，在旧诉不能适用时，引用该诉。[39]

法国民法不承认物权行为的独立和无因效果，无原因给付的标的物，其所有权不发生移转，故标的物的无原因给付者得基于标的物的所有权请求返还，无不当得利制度的适用。[40]法国民法上没有独立的不当得利制度，在处理不当利益的返还问题时，法国民法中使用准契约的概念。《法国民法曲》第1376条至1381条，就非债清偿作了规定。“因错误或故意而受领不当受领之物者，对给付人负返还其物的义务”。[41]“因误认自己对人负有债务，而清偿之者，对债权人有请求返还的权利。”[42]另外，法国民法典对于无法律上的原因而发生的附合、混合、加工而引起对方受损的情事，规定有相应的条文以解决不当利益的返还问题。尽管法国法上没有独立的不当得利制度，但学说和判例上都创设了这一制度。在十九世纪，Aubry和Rau二位学者倡导不当得利请求权之一般原则，法国最高法院于1882年在Boudier案件中予以承认。[43]

1881年德国民法第一次草案采普通法体系，就个别不当得利设其规定。因受学者批评，现行德国民法设不当得利的一般原则及若干特别类型（第812条至822条）。依原则规定：“（1）无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付的目的所预期的结果时，上述义务仍成立。（2）以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。”[44]从上述规定可以看出，德国法上的不当得利，以给付行为产生的不当得利为基本规范目标，这与德国法上所坚持的物权行为独立性和无因性有着密切的关系。根据该理论，作为原因行为的债权行为自始不存在或者无效，不影响物权行为的效力，物权变动仍然有效，因此，为物权行为人对其标的物丧失了物权，他不能依据物上 请求权返还标的物，只能依据不当得利请求权之债权要求返还标的物。在德国法中，不当得利主要因给付引起，但也不以此为限。除给付不当得利，侵害他人权益而受利益，是当得利的另一种类型。

我国台湾民法规定的不当得利，构成债的发生根据之一。民法典第179条规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”台湾民法继受了德国民法物权行为独立性和无因性理论，不当得利制度适用的范围与德国民法相同。

我国的不当得利制度，源于民法通则的规定。民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

（二）不当得利的构成要件

不当得利的构成要件有三个：取得利益，致他人损失，无法律上的原因。

1、取得利益。不当得利请求权的目的，在于使不当取得利益的受益人将其所得到益返还给受害人，以符合公平理念，所以，取得利益构成不当得利的要件之一。取得利益，有两种表现形式，一是财产利益的积极增加，二是财产利益的消极增加。财产利益的积极增加，是指权利的增强或义务的消灭以增广财产的范围；财产利益的消极增加，是指财产利益本应当减少而因减少之减免所生的利益。[45]

2、致他人受损。根据衡平思想/！/，虽然一方得利，但他方没有损失，不会有不当得利的返还问题，所以，不当得利请求权的发生以致他人受损为必要。但是，因为不当得利制度的功能，不在于填补损害。而在于使受益人返还其没有法律上的原因所取得的利益，所以，作为不当得利构成要件的损失不同于侵权行为或违约行为造成的损失，不当得利中的损失应全采更宽泛的理解。王泽鉴先生认为，“在给付不当得利类型，一方当事人因他方当事人为给付而受利益，即为他方之损害”“在非给付不当得利类型，其所谓受利益致他人受损害基本上系指取得依权利内容应归属于他人之利益。例如物之使用收益，为所有权之内容，归属于所有人（权益归属或财货归属），设有某人无权占住他人的房屋，使用他人汽车或擅在他人墙壁上悬挂广告，均系取得应归属他人之权益，即属受利益致他受‘损害’，至于所有人是否有出租，使用房屋、汽车或墙壁之计划，在所不问”。[46]

“致”他人受损，是指受利益与损害之间须有因果关系，即一方之受利益与他方之受损害须互为因果。[47]对因果关系的理解，有两种不同的学说，其一为直接因果关系说，该学说认为，因果关系是否存在，应以受益之原因事实与受损之原因事实是否同一为断。例如，法院与拍卖查封的不动产，以其价金分配于各债权人，但嗣后查明，不动产不属于债务人所有，不能移转于买受人，而买受人因此所受的损害依照直接因果关系说，只能向直接受其利益的债务人请求偿还，各债权人所受请偿之利益，是另一原因事实上，不能认定与买受人所受损害有直接因果关系。[48]其二为非直接因果关系说，该学说认为，若无受益的事实，其他人即不致受有损害，如果有这一牵连关系存在，则可认为有因果关系。例如，以骗取的金钱，清偿自己的债务，被骗取者的损失与受清偿者的利益，不能说没有因果关系。[49]直接因果关系学说的目的在于限制当事人不当得利请求权的范围，排除了受损害的人向间接获利的第三人的不当得利请求权；非直接因果关系说以社会一般观念为认定因果关系的依据，更符合不当得利制度的衡平观念，其缺陷是不利于交易安全。可见，在解释不当得得制度的因果关系时，纯属价值判断问题，即公平与交易安全二者谁更优先。[50]

3、无法律上的原因。如果受益人取得利益有法律依据，则虽致他人损害，法律仍应予以保护，不存在不当得利返还的问题，所以，无法律上的原因，是不当得利请求权的构成要件之一。在学说上，对无法律上原因的理解有统一说和非统一说。统一说认为，无法律上的原因，应有统一的含义，可以对任何情形的不当得利作统一说明；非统一说认为，各种不当得利各有其基础，不能求其统一，因而对于不当得利的构成变件也难以统一说明，应就各种不当得利分别判断，分别探求有无法律上的原因。[51]

（三）不当得利请求权的类型

不当得利以其是否基于给付行为发生，可以分为给付不当得利和非给付不当得利。基于给付而成立的不当得利，称为给付不当得利，基于其他事由（例如基于受益人、受损人或第三人的行为，基于法律规定或基于自然事件）而发生的不当得利，称为非给付不当得利。[52]给付不当得利的功能在于，当给付欠缺目的时，使给付者有请求受领者返还其给付的权利。[53]给付不当得利与物权行为理论有密切的关系，依物权行为无因性理论，债权行为不成立、无效或被撤销，不影响物权行为的致力，受领仍能依有效成立的物权行为取得物的所有权，但因为债权行为不成立、无效或被撤销，给付欠缺目的，受有利益无法律上的原因，因而成立不当得利，在不承认物权行为的立法例下，债权行为无效，物权当然不发生变动，给付者仍享有所有权，给付者依据物上请求权，要求原物返还。所以，在不承认物权行为的立法例下，给付不当得利的适用范围有所减少。但是，给付不当得利仍有广泛的适用范围。在给付不能返还的情况下，给付者只能享有不当得利请求权，例如给付劳务，或者受领者又将物转让给第三者而使第三者取得所有权。

从不当得利的历史渊源上看，不当得利的传统形态为给付不当得利，非给付不当得利其后逐步发展成体系，王泽鉴先生认为，非给付不当得利请求权可归纳为三个类型：（1）侵害他人权益之不当得利。这一不当得利类型，狭义上，是指发生于因受益人行为（事实行为或法律行为）而受益，广义上，也可包括基于法律规定，基于自然事件等情形在内。（2）费用支出不当得利请求权，这一类型发生于受损人非以给付的意思，于他人之物支出费用。（3）求偿不当得利请求权，这一类型发生于清偿他人债务，而不具备委任、无因管理或其他法定求偿要件的情形。[54]

二、侵害知识产权的不当得利请求权

在行为人因侵害他人知识产权而获有利益的情形，受害人应享有不当得利请求权。侵害知识产权的不当得利，属于“侵害他人权益不当得利”类型。首先，行为人因侵害他人的知识产权而获有利益，例如未经许可出版发行他人作品而获利，假冒他人专利、商标而获利。其次，知识产权的权利人受有损害。依照权益归属理论[55]，知识产权包含使用、收益、处分的利益内容，归权利人享有，只要因侵害应归属他人权益而受利益，即可认为基于同一原因事实致他人受损害。最后，无法律上原因，侵害应归属于他人的知识产权的权利范畴而受利益，致他人受损害，欠缺正当性，构成无法律上原因。根据上述三个要件。知识产权的权利人对侵害人享有不当得利请求权。

虽然我国《民法通则》第92条规定了不当得利，但在保护知识产权的司法实践中，却没有发现明确适用不当得利的实例，笔者认为，不当得利请求权作为保护知识产权的一种方法，与其他保护方法相比，在适用条件及法律效果上均有明显区别，不容混淆。

（一）侵害知识产权的不当得利请求权不以过错的为构成要件

侵权行为损害赔偿旨在填补因不法行为所产生的损害，因此，一般侵权行为的成立，须以加害人的过错为要件。反之，不当得利的功能，在于使受益人返还其无法律上原因所受的利益，受益人的行为是否有过错在所不问，其应考虑的，是受益人保有利益的正当性，即是否有法律上原因。

（二）不当得利的“损害”不同于侵权行为的“损害”

在侵权行为中，损害谓就法益所受之不利益。侵害知识产权的不当得利中，行为人取得依知识产权的内容应归属于权利人的利益，即可以认定致人损害。所以，不当得利请求权中的损害，其外延比侵权行为中的损害更宽泛。

（三）不当得利的法律效果不同于侵权行为的法律效果

侵权行为损害赔偿以填补损害为目的，其赔偿范围为实际损害。在知识产权领域，因侵害行为所致损害往往难以确定，所以，各国 在立法或实践中，将侵害行为人因侵害所获利益推定为损害，以此赔偿受害人。例如，“最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间的批复”（1985年11月6日）规定，“在侵害商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际的失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”《最高人民法院关于审理专利纪纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）规定，专利侵权的损害赔偿额可以为侵权人所得的全部利润。

笔者认为，以侵害行为所得利益作为损害赔偿额，违反了侵权行为法赔偿实际损失这一原则，实有不妥。知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益的，应当以不当得利请求权为依据提出。[56]实际上，以不当得利为依据保护知识产权，比侵权行为之债更有利于权利人。因为权利人不必证明侵害人主观过错。

三、侵害知识产权的不当得利请求权之类型

（一）返还对价请求权

依据侵害知识产权的不当得利请求权，未经许可使用他人著作权、商标权、专利权等知识产权，应将所受利益返还给权利人。无权使用他人知识产权，使用本身是侵害人所受利益，[57]但是，对知识产权的使用本身性质上不能返还，故应返还使用他人所应支出的对价，此项价额应依使用此项知识产权通常应支付的报酬计算。[58]

（二）返还利润请求权

无权使用他人知识产权，依不当得利请求权应返还使用报酬，学界没有争议。但是，权利人能否进一步请求侵害人返还远远超过此报酬的获利，学说上颇有争议。通说认为，应返还者是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其所获得的利益。[59]因为根据通说，不当得利的返还范围利益大于损失的，以损害为准，损害大于利益的，则以利益为准。[60]

上述通说使不法侵害他人知识产权的侵害人能够保有侵害所获得益，诉诸情理，并不妥当。于是有学说以其他方法解决所获利益的返还问题。一种方法是认为受损人得类推适用无因管理的规定，向受益人请求返还不法管理他人事务所得的利益。但是，不法无因管理的成立，须以管理人明知为他人事务，仍作为自己之事务而管理为要件，对过失情形并不适用。于是，学者又主张第二种解决途径，即适用侵权损害赔偿，从宽认定损害赔偿范围（尤其在侵害著作权或专利权情形），使损害赔偿的范围包括通常使用此等权利可获得的利益。[61]但是，侵权行为损害赔偿的成立，须有加害人有故意或过失，受主观要件的限制，于是学说又回到不当得利制度本身再寻解决之道。德国及瑞士不少学者主张，在侵害他人权益不当得利情形，债务人应负返还所获得全部利益（扣除费用等）之义务，其主要理由有三：（1）任何人不能因其不法行为而获利，侵害他人权利者，应返还其所获利益，如此可避免鼓励不法，具有预防作用；（2）不当得利请求权的功能在于剥夺受益人无法律上原因之全部利益，一方之受益，不以方财产上受有损失为必要；（3）如果以不法无因管理或侵权行为损害赔偿解决利益返还问题，须以主观过错为要件，对权利保护未臻周全，不法侵害他人权益者，纵无过失，也不得保有其利益，所以，依不当得利请求返还获利最为妥适。[62]

笔者认为，在侵害知识产权而获有利益的场合，依据不当得利，权利人得请求返还该利润。侵害人未经许可使用他人知识产权而获有利润，侵害了权利人的合法权益，侵害人保有其利润，有不正当性，而不当得利的目正在于剥夺受益人无法律上原因所获利益。因此，权利人得依不当得利请求侵害人返还利润。当然，在确定返还利润数额时，还应考虑所获利润是否全部源于对知识产权的使用，因为侵害人所获利润，除源于对知识产权的使用外，还有的源于其他投资及其他技能，如果将利润不加区分，全部返还给权利人，似有不公。所以，史尚宽先生认为，“一方面应就甲所利用之专利权或者著作权，他方面应就甲之技能及其为此利用所需之设备，各为评价，按其评定额之比例，以定甲应返还之部分。”[63]

（三）返还对价请求权与返还利润请求权的关系

受害人有权要求返还使用知识产权的对价或者要求返还使用知识产权所获利益，但受害人只能选择其一，二请求权发生竞合（Anspruchskonkurrenz）。权利人只能选择上述两种返还额的一种，而不能叠加，否则相当于重复计算了侵害人获利的数额。

四、侵害知识产权的不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权的竞合

侵害知识产权而获有利益的，构成不当得利，在一定情形下，也可构成侵权行为，从而发生请求权的竞合，例如行为人明知是他人所有的商标，而在自己的劣质产品上使用该商标，销售并获利。上述情况，符合不当得利的要件，也符合侵权行为的要件，受害人如何行使权利？关于不当得利请求权与其他请求权的关系，瑞士实务向来采取所谓不当得利请求权辅说，法国通说亦采同样见解。德国早期也有学者倡导此说。所谓不当得利辅有两个意义：一是指有其他请求权存在时，一方并未受利益，致他方受损害，不当得利请求权要件不具备，不发生不当得利；二是指不当得利请求权仅限于当事人不能依其他请求权得到完全满足时，始能行使。[64]笔者认为，不当得利请求权具有独立性，在不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权相竞合时，当事人可以在综合考虑构成要件及法律效果的基础上，择一最佳请求权予以主张。请求权因目的到达而消灭时，他请求权亦因目的到达而消灭；一个请求权因目的到达以外的原因消灭时，另一请求权仍得行使。[65]

第四章 结论及应用

一、保护知识产权的请求权体系

在知识产权受到侵害或有侵害之虞时，知识产权派生出三类型请求权对知识产权予以保护，即：侵权行为损害赔偿请求权，物上请求权、侵害知识产权的不当得利请求权。这三类请求权构成要件各异，法律效果不同。每一类型请求权又各包含了若干独立的请求权，侵权行为损害赔偿请求权包括侵害知识产“权”的侵权行为损害赔偿请求权与侵害知识财产利益的侵权行为损害赔偿请求权。物上请求权包括停止侵害侵求权、防止侵害请求权和废弃拆除请求权。侵害知识产权的不当得利包含返还使用知识产权对价的请求权和返还利润请求权。

当前，我国现行法尚未构建出保护知识产权的请求权体系，因此需要完善民法和知识产权法，在立法中确立保护知识产权的请求权基础（Anspruchsgrundlage）[66].

二、请求权体系在实例中的运用

在德国，“当今流行最广的案例分析方法，是根据请求权（nach Ansprüchen）进行操作的”，[67]请求权方法（Anspruchsmethode）是指处理实例题时应以请求权基础（Anspruchsgrundlage）为出发点。[68]以下运用上述请求权体系和请求权方法，分析本文开头提出的案例。

在本文第一章的案例中，原告对绘画作品《武松打虎》享有著作权，被告未经许可使且原告作品，则原告根据上述请求权体系。享有三类型请求权：

（一）侵害知识产“权”的侵权行为损害赔偿请求权

1、被告的侵害行为具备构成要件（Tatbestand）。（1）被告有使用原告作品的行为；（2）被告未经许可使用原告作品，侵害了原告的权利；（3）原告受有损害；（4）被告的因为与侵害权利之间，侵害权利与原告所受损害之间有因果关系。

2、被告的行为具有违法性。被告的行为具备构成要件，又无阻却违法事由，则可判断被告的行为具有违法性。

3、被告主观上有过错。被告明知或应知未经许可，使用了他人作品，仍然实施该行为，可认定主观过错

综上，被告的侵害行为构成侵权行为。依侵权行为，原告享有侵权行为损害赔偿请求权，可以要求被告赔偿实际损失。

因为侵权行为损害赔偿请求权受2年诉讼时效的限制，原告丧失产生于2年前的损害赔偿请求权，但对产生于2年内的损害赔偿请求权仍得主张。

（二）知识产权的物上请求权

1、被告实施了侵害著作权的行为，没有阻却违法事由，故原告享有停止侵害请求权。

2、侵害过程中伴随有侵权物品存在，原告可以同时请求废弃侵权物品。

3、上述请求权发生请求权聚合，权利人得同时主张。

原告的物上请求权不受诉讼时效的限制。

（三）侵害知识产权的不当得利请求权

1、请求返还使用作品的对价。被告使用原告享有著作权的作品，获有利益，其获利为使用作品本身；此利益依权属应归原告，故原告受有损失；被告受有利益与原告受有损失系基于同一原因事实，有因果关系；侵害他人著作权而受利益，构成无法律上原因。综上，原告对被告享有不当得利请求权。被告所获利益为使用作品本身，但使用本身性质上不能返还，故原告享有返还使用作品对价的请求权。

2、返还利润请求权。被告使用原告享有著作权的作品，通过使用作品而获有利润；其他构成要件同上。因此原告对被告享有返还利润的不当得利请求权。

3、上述两个请求权发生请求权竞合，原告得选择行使。

侵害知识产权的不当得利请求权属于债的请求权，受诉讼时效的限制。

（四）三类型请求权之相互关系

原告所享有的侵权行为损害赔偿请求权与不当得利请求权发生请求权竞合，原告得择一主张，物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权或不当得利请求权发生请求权聚合，物上请求权得与其二者之一一起主张。

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王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第78页。

刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年。

程永顺：《专利诉讼》，专利文献出版社，1993年。

刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996，

郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社，1997年。

郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998.

郑成思主编：《知识产权研究》第一、二、三卷

曾陈明汝：《专利商标法选论》，1977年自行出版。

孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》，中国法制出版社，1998年。

周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994版。

[意] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年。

注释：

[1] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第202-203页。

[2] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998，第138-139页。

[3] 于敏：《日本侵权行为法》，第139-140页。

[4] 于敏：《日本侵权为法》，第140-141页。

[5] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第328页。

[6] 史尚宽：《债法总论》第120-121页。

[7] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第227页及第230页。

[8] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第263页。

[9] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译（三）》，范怀俊译，第197页。

[10] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994，第405页。

[11] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》278-280页。

[12] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载于《民商法论丛》第6卷，第675页。

[13] 《德国民法典》，第985条。

[14] 《德国民法典》，第1004条第（1）项第1句。

[15] 《德国民法典》，第1004条第（1）项第2句。

[16] 《德国民法典》第1017、1027、1133、1134、1227条。

[17] 《德国民法典》，第861、862条。

[18] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载于《民商法论丛》第6卷，第671页。

[19] 日本大审院昭和12年11月19日民集1881页，转引自前揭文。

[20] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999，第37页。

[21] 谢在全：《民法物权论》，第38页。

[22] 日本大审院判例大正5年6月23日民录，第1161页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998，第100页。

[23] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第100页。

[24] 上述观点转引自梁慧星前揭书，第101—102页。

[25] 有人直接将之称为知识产权请求权，见蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》，载于《著作权》，2000年第3期，笔者认为，“知识产权请求权”似没有语源上的依据，不如称为知识产权的物上请求权。

[26] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载于《外国法译评》，1999，4.

[27] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载于《外国法译评》，1999，4.

[28] 杜颖，前揭文。

[29] 杜颖，前揭文。

[30] 也有人认为“返还请求权是知识产权请求权制度不可或缺的组成部分”。蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》，载于《著作权》2000年第3期。显然，该观点混淆了返还所有物的物上请求 权与返还不当得利的债的请求权。

[31] 有观点认为，可以将“知识产权权属确认之诉的请求权”归入知识产权的请求权的范围，见蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》。此观点殊难认可，请求法院确认权属的权利与请求侵害人排除侵害的权利怎能归为一类！

[32] 参见本文侵权行为的违法性。

[33] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》。

[34] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》。

[35] 辛尚民：《试论著作权侵权纠纷中停止侵害的适用》，载于《著作权》2000年第4期。

[36] 王泽鉴：《不当得利》，三民书局，1994年，第4页。

[37] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第71页。

[38] 史尚宽：《债法总论》，第71页。

[39] 周楠：《罗马法原论》，第770-772页。

[40] 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载于《民商法论丛》第5卷。

[41] 《拿破仑法典》第1376条。

[42] 《拿破仑法典》第1377条第1款。

[43] 王泽鉴：《不当得利》，第6页。

[44] 《德国民法典》，第812条。

[45] 史尚宽：《债法总论》，第73-74页。

[46] 王泽鉴：《不当得利》，第34-35页。

[47] 王泽鉴：前揭书，第35-36页。

[48] 王泽鉴：《不当得利》，第36页。

[49] 史尚宽：《债法总论》，第75页。

[50] 邹海林：《我国民法上的不当得利》

[51] 王泽鉴：《不当得利》，第17页。统一说和非统一说的各种学说，参见王泽鉴：《不当得利》，第17-19页；史尚宽：《债法总论》，第76-83页。

[52] 王泽鉴：《不当得利》，第126页。

[53] 王泽鉴：《不当得利》，第23页。

[54] 王泽鉴，前揭书，第179-181页。

[55] 权益归属说认为，权利均有一定利益内容，属于权利人，归其享有，违反权益归属而取得其利益者，系属侵害他人权利范畴，欠缺法律上原因，应成立不当得利，参见王泽鉴：《不当得利》第127-128页。

[56] 刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，载于《著作权》1996年第4期，文中提出，法人返还不当得利的义务不能以侵权行为的无过错责任取代；姚欢庆：《知识产权上民法理论之适用》，载于《浙江社会科学》，1999年第3期，文中认为TRIPS第45条第2款规定的“返还所得利润”是不当得利返还请求权；台湾学者曾陈明汝认为，侵害他人知识产权而获得利益受益人应当按照不当得利之原理返还其所受之利益，见曾陈明汝：《专利商标法选论》，1977年自行出版，第186页；王泽鉴先生认为，对著作权、专利权或商标权（无体财产权，智慧财产权）之侵害，可以成立不当得利，应负返还义务，见王泽鉴：《不当得利》，第155页；德国1985年《著作权暨邻接权法》第97条第1项规定，著作权或本法保护之其他权利受不法侵害时，被害人得请求加害人交付因侵害所得之利益，学说上认为这是指不当得利请求权，见王泽鉴：《不当得利》，第156页注解>！<2.

[57] 王泽鉴先生认为，无权使用他人土地者，其所受利益，为使用本身。见王泽鉴：《不当得利》第153页；使用他人物品者，不当得利受领人所获之利益，为物品使用本身。见王泽鉴：《使用他人物品之不当得利》，载于《民法学说与判例研究》第三册。

[58] 王泽鉴：《不当得利》，第156页，第194页。

[59] 王泽鉴：《不当得利》，第156页。

[60] 史尚宽：《债法总论》，第91页；曾隆兴著并发行：《民法债编总论》，1994年，第100页；郑玉波：《民法债编总论》，第122页。

[61] 转引自王泽鉴：《不当得利》，第195页。

[62] 王泽鉴：《不当得利》，第197页。

[63] 史尚宽：《债法总论》第92页。

[64] 王泽鉴：《不当得利》，第227-228页。

[65] 史尚宽：《债法总论》，第230页；邹海林：《我国民法上的不当得利》。

知识产权保护方法篇3

摘要：土家族据三元学说形成了具有自己民族特色的诊疗方法，然而目前这些诊疗方法正因为得不到有效的保护正在渐渐消亡，本文从法学视角出发，介绍土家诊疗方法，分析其知识产权保护的可行性，并构建具体的制度设计，探讨了土家族诊疗方法的知识产权保护问题。

关键词：土家族诊疗方法；知识产权；保护制度

一、土家族诊疗方法介绍

土家族是一个充满神秘色彩的民族，拥有800万人口，聚居于鄂、湘、黔、渝四省市交界的武陵地区。在漫长的历史发展过程中，智慧的土家族人民创造了古朴的民俗民风和丰富灿烂的民族文化，特别是原始超然而独具魅力的土家族医药文化，不仅为土家族人民，而且为整个中华民族乃至全世界都作出了巨大的贡献。

土家族医学用天、地、水来认识人体，土家医据三元学说形成了具有自己特色的诊疗方法。土家医通过“五诊法”(看、问、听、脉、摸) 来全面收集有关疾病发生的相关依据，为准确判断疾病的病因、病变部位、疾病的性质和疾病的程度提供依据。其中，脉诊是土家医诊断疾病的主要方法之一。土家医脉学丰富，脉种、脉象较多，流传土家族民间的脉种有30多种，各具其特色。在治疗方法上有两大类：一是内治法，二是外治法。内治法包括赶清法、活消法、温补法、收涩法。外治法是土家族传统疗法的重要治法，概括为 “五术一体”，将“刀、针、火、水、药”融为一体，以提高临床治疗效果，是土家族医学史上的经典传统疗法。

目前，这些具有民族特色且疗效显著的土家诊疗方法由于没有传承人，或者不为世人所知，正在面临着消亡的危险。如何保护这些有价值的诊疗方法，社会各界的学者和有关人士都正在进行深入细致的研究。

二、土家族诊疗方法知识产权保护的可行性分析

1.从知识产权的概念上看，土家族诊疗方法属于知识产权的范畴。

在民事权利制度体系中，知识产权这一用语是与传统的财产所有权相区别而存在的一个概念。从知识产权的概念来看，它是一个动态的、开放的概念，它包含的内容不仅仅就是现有理论所概括的内容，而应该是容纳了诸多非物形态财产权的一种概念。

而我们要讨论的传统医药知识当中的土家族诊疗方法，它实际上就是这样一种可以被囊括在知识产权概念中的一项内容。土家族诊疗方法是勤劳的土家族人民经过世世代代的反复尝试和实践，经过千锤百炼以后留下来的行之有效的治疗疾病的特色诊疗方法，凝聚了土家先民的智慧和汗水，是土家族人民创造的智力成果，是土家族乃至全国、全世界人民的宝贵财富，基于这些诊疗方法而产生的权利是属于精神领域的非物质化的财产权，属于知识产权的范畴，应该被纳入知识产权的保护范围。

2.从知识产权的性质上看，土家族诊疗方法符合知识产权的性质。

土家诊疗方法具备知识产权的私权属性，《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律形式，而知识产品就是这种私权的另类客体，它独立于传统意义上的物。

土家族诊疗方法就是具备这样属性的知识产品。虽然土家族的诊疗方法是土家先民世代相承和集体智慧的结晶，但它却是一种具有很强人身依附关系的技术方法，它是土家医个人持有的一种专有技术，是一种私人权利，具有私权的属性，可以成为知识产权的客体。

3、从知识产权的制度设计上看，土家族诊疗方法可以不局限在现有的知识产权框架内

现有知识产权制度的专利法将疾病的诊断和治疗方法列为不授予专利的情形，从而将诊疗方法排除在知识产权保护的范围之外。专利法将其排除在外，不授予专利，这一立法的精神实质其实是为了使诊疗方法更好地传播，能够更广泛的被公众适用，而并不是说它没有保护的价值，相反，这一排除更加说明了其对社会的重要性，法律才没有将它作为专有权和独占权赋予个人垄断的权利。

土家族诊疗方法世代相传，在族群内部都是靠师傅的言传身教传授给徒弟，一般也只传给族内的人，一旦传承人出现意外，传承就有可能中断，而且，目前这些诊疗方法越来越难以找到传承人，这很不利于诊疗方法的延续。所以针对这一特点，立法更应该对其进行保护，而对于它的保护不应以限制为主，更应该侧重鼓励。立法可以不局限在专利法保护的范围内，另辟蹊径，寻找一个更加合适的途径去保护它。

三、土家族诊疗方法知识产权保护制度的具体构想

1.价值目标。

知识产权制度的立法目标和功能应该是正义与效益。正义目标主要是为了保障创造者的权利而存在的，如果创造者投入的智力活动无法得到补偿，那么精神生产领域的活动将陷入无序的状态，整个社会就不存在秩序可言。然而，正义的目标并不能完全涵盖知识产权的效益目标，植根于经济生活中的知识产权制度，不仅应该具备维系社会正义的功能，还应该担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命。总之，知识产权的宗旨在于保护创造者的权利，促进知识产品的广泛传播。

将土家族诊疗方法纳入知识产权的保护范围，我们依然应该遵循这样的价值目标，而且更应该侧重效率的目标。在保护创造者权利的前提下，尽可能广泛地扩大它的传播范围，使更多的人了解土家诊疗方法，并进而成为这一知识产品的受益者。然而，由于诊疗方法存在和传承的特殊性，我们不能仅仅按照其他保护传统医药知识的普遍方法去保护，而应该看到其特殊性，采用适合它自身特点的方法进行保护。

2.制度设计。

第一，在地方建立或者明确专门的土家传统医药保护管理机构。这些机构主要负责“民间医师”资格的认定，诊疗方法疗效的认证、诊疗方法的研究和创新、民族间诊疗方法的交流等工作。国家应给予这些机构必要的经费保障土家传统诊疗方法的传承，给医师发放一些津贴和补助，鼓励其将技术传承给他人，且设立专项资金用于奖励有突出贡献的“民间医师”。目前，大部分的土家医都是靠自己的医疗技术为当地的居民诊疗疾病，收入一般也比较微薄。建立这样的机制，一方面能够让更多的人了解土家诊疗方法，有利于土家诊疗方法的传播；另一方面，给予土家医经济上的支持，有助于鼓励他们延续并传承诊疗方法。

第二，鼓励土家医创办土家特色门诊及诊疗技术培训机构。这两个机构都可以由专门保护土家传统医药的管理机构协助设立，国家对其给予一定的经济支持，并对其收入免征税收。开办土家特色门诊，让患者亲自体验土家特色诊疗的疗效，同时也让更多的土家医走出乡间，服务于更广泛的社会群体。将持有土家诊疗方法的传承人聚集起来，设立诊疗技术培训机构，招募学员，学员学满期，也授予“医师”资格，以便更为广泛的传承土家诊疗方法。

第三，制定专门的地方性法规和制度，对土家族传统医药知识提供法律保护，将诊疗方法的保护纳入其中，并针对诊疗方法的特殊保护设计具体的实施细节。这其中可以包括上述医师资格认定制度的规定，医药保护管理机构的设置及管理细则，特色门诊及诊疗技术培训机构的设置规范等等。以专门的法律法规来保护传统的诊疗方法，不仅有利于传统医药知识的保护建立一个统一的体系，也避免将其纳入其它知识产权体系而造成混乱。

四、结语

土家族诊疗方法具有巨大的医疗价值和实用价值，对于其进行保护不仅有利于推动少数民族聚居地医疗事业的发展，也有利于推动少数民族经济的发展。而合理可行的土家族诊疗方法的知识产权保护体系的构建也能够为我国土家族传统医药真正走向现代化和国际化提供可靠保障。

参考文献：

[1]宋红松《传统知识与知识产权》，“ 遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达研讨会” 2002年6月。

知识产权保护方法篇4

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1003-2738(2011)12-0120-01

摘要：土家族据三元学说形成了具有自己民族特色的诊疗方法，然而目前这些诊疗方法正因为得不到有效的保护正在渐渐消亡，本文从法学视角出发，介绍土家诊疗方法，分析其知识产权保护的可行性，并构建具体的制度设计，探讨了土家族诊疗方法的知识产权保护问题。

关键词：土家族诊疗方法；知识产权；保护制度

一、土家族诊疗方法介绍

土家族是一个充满神秘色彩的民族，拥有800万人口，聚居于鄂、湘、黔、渝四省市交界的武陵地区。在漫长的历史发展过程中，智慧的土家族人民创造了古朴的民俗民风和丰富灿烂的民族文化，特别是原始超然而独具魅力的土家族医药文化，不仅为土家族人民，而且为整个中华民族乃至全世界都作出了巨大的贡献。

土家族医学用天、地、水来认识人体，土家医据三元学说形成了具有自己特色的诊疗方法。土家医通过“五诊法”(看、问、听、脉、摸) 来全面收集有关疾病发生的相关依据，为准确判断疾病的病因、病变部位、疾病的性质和疾病的程度提供依据。其中，脉诊是土家医诊断疾病的主要方法之一。土家医脉学丰富，脉种、脉象较多，流传土家族民间的脉种有30多种，各具其特色。在治疗方法上有两大类：一是内治法，二是外治法。内治法包括赶清法、活消法、温补法、收涩法。外治法是土家族传统疗法的重要治法，概括为 “五术一体”，将“刀、针、火、水、药”融为一体，以提高临床治疗效果，是土家族医学史上的经典传统疗法。

目前，这些具有民族特色且疗效显著的土家诊疗方法由于没有传承人，或者不为世人所知，正在面临着消亡的危险。如何保护这些有价值的诊疗方法，社会各界的学者和有关人士都正在进行深入细致的研究。

二、土家族诊疗方法知识产权保护的可行性分析

1.从知识产权的概念上看，土家族诊疗方法属于知识产权的范畴。

在民事权利制度体系中，知识产权这一用语是与传统的财产所有权相区别而存在的一个概念。从知识产权的概念来看，它是一个动态的、开放的概念，它包含的内容不仅仅就是现有理论所概括的内容，而应该是容纳了诸多非物形态财产权的一种概念。

而我们要讨论的传统医药知识当中的土家族诊疗方法，它实际上就是这样一种可以被囊括在知识产权概念中的一项内容。土家族诊疗方法是勤劳的土家族人民经过世世代代的反复尝试和实践，经过千锤百炼以后留下来的行之有效的治疗疾病的特色诊疗方法，凝聚了土家先民的智慧和汗水，是土家族人民创造的智力成果，是土家族乃至全国、全世界人民的宝贵财富，基于这些诊疗方法而产生的权利是属于精神领域的非物质化的财产权，属于知识产权的范畴，应该被纳入知识产权的保护范围。

2.从知识产权的性质上看，土家族诊疗方法符合知识产权的性质。

土家诊疗方法具备知识产权的私权属性，《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律形式，而知识产品就是这种私权的另类客体，它独立于传统意义上的物。

土家族诊疗方法就是具备这样属性的知识产品。虽然土家族的诊疗方法是土家先民世代相承和集体智慧的结晶，但它却是一种具有很强人身依附关系的技术方法，它是土家医个人持有的一种专有技术，是一种私人权利，具有私权的属性，可以成为知识产权的客体。

3、从知识产权的制度设计上看，土家族诊疗方法可以不局限在现有的知识产权框架内

现有知识产权制度的专利法将疾病的诊断和治疗方法列为不授予专利的情形，从而将诊疗方法排除在知识产权保护的范围之外。专利法将其排除在外，不授予专利，这一立法的精神实质其实是为了使诊疗方法更好地传播，能够更广泛的被公众适用，而并不是说它没有保护的价值，相反，这一排除更加说明了其对社会的重要性，法律才没有将它作为专有权和独占权赋予个人垄断的权利。

土家族诊疗方法世代相传，在族群内部都是靠师傅的言传身教传授给徒弟，一般也只传给族内的人，一旦传承人出现意外，传承就有可能中断，而且，目前这些诊疗方法越来越难以找到传承人，这很不利于诊疗方法的延续。所以针对这一特点，立法更应该对其进行保护，而对于它的保护不应以限制为主，更应该侧重鼓励。立法可以不局限在专利法保护的范围内，另辟蹊径，寻找一个更加合适的途径去保护它。

三、土家族诊疗方法知识产权保护制度的具体构想

1.价值目标。

知识产权制度的立法目标和功能应该是正义与效益。正义目标主要是为了保障创造者的权利而存在的，如果创造者投入的智力活动无法得到补偿，那么精神生产领域的活动将陷入无序的状态，整个社会就不存在秩序可言。然而，正义的目标并不能完全涵盖知识产权的效益目标，植根于经济生活中的知识产权制度，不仅应该具备维系社会正义的功能，还应该担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命。总之，知识产权的宗旨在于保护创造者的权利，促进知识产品的广泛传播。

将土家族诊疗方法纳入知识产权的保护范围，我们依然应该遵循这样的价值目标，而且更应该侧重效率的目标。在保护创造者权利的前提下，尽可能广泛地扩大它的传播范围，使更多的人了解土家诊疗方法，并进而成为这一知识产品的受益者。然而，由于诊疗方法存在和传承的特殊性，我们不能仅仅按照其他保护传统医药知识的普遍方法去保护，而应该看到其特殊性，采用适合它自身特点的方法进行保护。

2.制度设计。

第一，在地方建立或者明确专门的土家传统医药保护管理机构。这些机构主要负责“民间医师”资格的认定，诊疗方法疗效的认证、诊疗方法的研究和创新、民族间诊疗方法的交流等工作。国家应给予这些机构必要的经费保障土家传统诊疗方法的传承，给医师发放一些津贴和补助，鼓励其将技术传承给他人，且设立专项资金用于奖励有突出贡献的“民间医师”。目前，大部分的土家医都是靠自己的医疗技术为当地的居民诊疗疾病，收入一般也比较微薄。建立这样的机制，一方面能够让更多的人了解土家诊疗方法，有利于土家诊疗方法的传播；另一方面，给予土家医经济上的支持，有助于鼓励他们延续并传承诊疗方法。

第二，鼓励土家医创办土家特色门诊及诊疗技术培训机构。这两个机构都可以由专门保护土家传统医药的管理机构协助设立，国家对其给予一定的经济支持，并对其收入免征税收。开办土家特色门诊，让患者亲自体验土家特色诊疗的疗效，同时也让更多的土家医走出乡间，服务于更广泛的社会群体。将持有土家诊疗方法的传承人聚集起来，设立诊疗技术培训机构，招募学员，学员学满期，也授予“医师”资格，以便更为广泛的传承土家诊疗方法。

第三，制定专门的地方性法规和制度，对土家族传统医药知识提供法律保护，将诊疗方法的保护纳入其中，并针对诊疗方法的特殊保护设计具体的实施细节。这其中可以包括上述医师资格认定制度的规定，医药保护管理机构的设置及管理细则，特色门诊及诊疗技术培训机构的设置规范等等。以专门的法律法规来保护传统的诊疗方法，不仅有利于传统医药知识的保护建立一个统一的体系，也避免将其纳入其它知识产权体系而造成混乱。

四、结语

土家族诊疗方法具有巨大的医疗价值和实用价值，对于其进行保护不仅有利于推动少数民族聚居地医疗事业的发展，也有利于推动少数民族经济的发展。而合理可行的土家族诊疗方法的知识产权保护体系的构建也能够为我国土家族传统医药真正走向现代化和国际化提供可靠保障。

参考文献：

[1]宋红松《传统知识与知识产权》，“ 遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达研讨会” 2002年6月。

知识产权保护方法篇5

论文摘要：信息技术的发展引发了商业方法软件的法律保护问题，而知识产权保护的地域性使得该问题的有效解决不仅需要各国知识产权法的协调，而且需要国际知识产权法的全面拓展。古祖雪《国际知识产权法》一书为这一问题的有效解决提供了新的理论论证。 论文关键词：商业方法软件；国际知识产权法；古祖雪；《国际知识产权法》 在“工业经济”时代的传统民法体系中，物权法与合同法（其中主要是货物买卖合同）是立法重点。而在今天以及今后相当长的知识经济时代中，这个重点自然而然地转到了知识产权法上面.随着信息时代的到来，互联网的全球性和知识产权保护的地域性之间的矛盾便突显出来，从而产生了一系列新兴法律问题。例如商业方法软件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保护问题最具有典型意义。因此，深刻理解和运用对各国知识产权制度进行协调的国际知识产权法律制度，将逐渐成为立法的重点。但是国际、国内对此的研究还非常有限，甚至对国际知识产权法还没有统一的定义。古祖雪教授《国际知识产权法》的出版刚好满足了这一需求。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入和系统的剖析和透视，提出了中国实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。这些都可以切实有效地用来指导我国解决包括商业方法软件的法律保护在内的一系列新兴问题。 一、商业方法软件的浮现呼唤国际知识产权法的全方位发展 商业方法软件的法律保护是随着电子商务的发展而产生的国际性问题。在电子商务中，不管是通过B2B模式还是B2C模式，消费者/购买方在网上确定购买产品的种类、数量、质量，输入帐号以偿付价款等等行为的时候，都是通过商业方法软件完成的。而在这一过程当中，除了销售公司的品牌、诚信效应以外，影响购买方做出购买行为的主要是这种商业方法软件的简便易用性和安全性问题。如果商业方法软件使用起来很麻烦，以至于需要阅读大量的帮助文件才能完成交易行为的话，那么购买方就会不愿意甚至无法使用这种商业方法软件进行交易，从而和其它厂家交易；安全性问题涉及到购买方在什么时间进行了什么样的交易、偿付价款时输入的银行帐号和密码等信息从网上泄露出去被第三方获得，从而使个人消费者隐私、购买企业的商业信息以及银行存款面临风险。然而，更重要的是，这种商业方法软件是否体现了商业上的内容，如是否有利于节省公司营运成本，缩短生产和经营周期，是否反映市场需求进而指导企业的生产和经营以及营销策略等，都需要经过大量市场研究和周密的策划以及一段期限的运作试验。这其中必然包含有大量的市场风险。因此，为了在电子商务的竞争中取胜，销售方必须投入极大的人力、物力、财力，以研究开发出极其简便易用的，具有一定安全程度，同时又具有极好的商业运作效率的商业方法软件。但是，由于软件复制极其简易，可能会被其竞争对手轻易地加以复制并用来销售其产品。因此，对商业方法软件的法律保护的重要性就可想而知了。 商业方法软件是商业方法以软件的形式存在的，按照各国法律都可以版权模式进行保护；其符合条件的商业方法的内容、特点按照各国法律都可以商业秘密模式进行保护。在20世纪80年代前，计算机程序和商业方法都被认为属于智力活动的规则和方法范畴，从而在国际上被普遍排除在专利法保护范围之外.然而，因为前两种保护模式的种种缺陷，随着1998年 美国联邦巡回上诉法院在StateStreet一案的判定中确认了有关商业方法软件的专利保护，美国、欧盟、日本这几个专利大国转向于对商业方法软件采取专利保护.另外，澳大利亚、加拿大等国家也在考虑做出这种变化。 由于商业方法软件特定的使用空间，其专利保护将面对许多困难。首先，专利权保护的地域性和知识产权全球流动性之间的矛盾显得更加突出。比如，美国弗吉尼亚东区法院判决中国的cnnews.com域名构成对美国的CNN商标的侵害，其中一个理由就是中国公司在网站cnnews.com上以中文文字提供新闻服务构成了在美国的商业使用，因为在美国有许多熟知中文的人可以通过互联网享受到这样的服务，所以构成了美国法律上的商业损害.照此推理，A国授权的商业方法软件专利被他人通过B国的服务器未经许可在互联网上使用可否被认为在授权国受到了专利侵害？如果是，就等于承认了A国的专利法可适用于整个网络空间，根据国家主权平等原则，其它国家都可以使用自己的法律对整个网络空间进行管辖，由此带来的混乱和冲突是大家不愿见到的；如果不是，该商业方法软件专利权就无法得到有效保护；其次，商业方法软件“在先技术”问题的解决非常困难。在先技术的检索一般有以下三种：本国公开的专利文献、外国公开的专利文献、非专利文献。长期以来，商业方法软件在我国和其它许多国家被认为不能授予专利，所以，许多公司对其商业方法软件没有申请专利保护，而是采取商业秘密的保护模式或者公开使用而没有采取任何保密措施，这就使得专利文献很少，而非专利技术文献的检索对于审查机构来讲又过于困难，很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入了专利保护范围。这在客观上降低了专利的审查标准，将造成了专利的泛滥，对真正的发明人也是不公正的。而且，各国授予的商业方法软件专利可能会由于在先技术检索的差别而有很大不同的结果。 这些问题的解决需要各个国家知识产权制度的协调。美日欧三方专利局已认识到“在先技术”问题的重要性，三方专利局于2000年10月30日至11月3日在日本东京举行了第18次三方会议，把合作框架中的有关商业方法领域中“在先技术”文献检索方面的合作作为重点.但是，这还远远不够。由于互联网这种高速信息工具的出现，使得“这种传播的国境无限性与国内保护制度的国境有限性”之间的矛盾扩展到前所未有的高度。对这些问题的解决，迫切需要签订协调各国知识产权制度的国际条约以及建立有关国际组织，在客观上呼唤着国际知识产权法的浮出和进一步的发展。因此，目前加强对国际知识产权法的研究具有时代的紧迫感，在这种国际背景下，古祖雪教授《国际产权法》一书的出版，体现了“与时俱进”的精神，代表了国际知识产权法学发展的新阶段。 二、《国际知识产权法》为商业方法软件的保护提供了新的理论支撑 古祖雪教授经过5年的潜心研究，其《国际知识产权法》终于在2002年10月由法律出版社出版了。在第1章，作者明确提出国际知识产权法是一个新的国际法特殊部门，从而把它独立出来加以研究。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，从国际法的角度，采用理论分析与综合比较相结合的方法，对知识产权制度 国际协调的法律和实践进行了比较深入而系统的剖析与透视。从理论上揭示了国际知识产权法的特征、体系、效益和社会基础，又从历史中再现了国际知识产权法的形成与发展过程；从条约法角度分析了国际知识产权条约的体系结构、法律特 征、方法技术，又从国际组织法方面研究了国际知识产权组织的系统构成、宗旨职责、成员资格、组织结构和决策制度；论述了知识产权制度国际协调的基本原则，又分析了知识产权保护的国际标准；剖析了知识产权获得与分类的国际合作体制，又阐述了国际知识产权争端解决的原则、程序和方法；通过回顾知识产权制度国际协调的进程，揭示出知识产权保护的国际标准不断提高，知识产权制度的协调范围逐步扩大，知识产权制度的协调力度愈益加强，知识产权制度的统一步伐有所加快（323～325）。 在此基础上，该书认为，在众多的知识产权条约中，WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是迄今为止保护标准最高的国际知识产权条约。和巴黎公约、伯尔尼公约等传统知识产权条约相比，它不仅规定了知识产权保护的最低标准，而且对知识产权的执法、获得与维持进行了规定，对成员规定了义务；更重要的是，它把贸易争端解决制度引入知识产权保护领域，使得知识产权争端的解决具有程序化、多边性和强制性等特点。因此，从巴黎公约到TRIPS，是一个由比较“软”的法向比较“硬”的法的发展过程。这是该书的一个重要结论。从这里可以看出，要对知识产权在国际上进行切实有效的保护，TRIPS协议是知识产权国际保护以后的发展方向。各种知识产权保护的协调问题都会逐步拿到TRIPS协议中来加以解决。因此，以上所说商业方法软件的法律保护问题要在国际上得到有效解决，在发达国家的推动下，迟早会明确纳入到TRIPS协议的专利范围中来，而发展中国家肯定会对此尽力反对。但是从双方交锋的历史来看，这种反对成功的可能性似乎不大，就看在谈判时各方所做出妥协的程度了。既然我们无法阻挡商业方法软件被纳入TRIPS协议中，那就应该认真考虑在实施TRIPS协议的过程中最大限度维护自己利益。《国际知识产权法》的一个重要性结论就是针对此问题。古祖雪教授在该书的最后，从国际法与国内法互动的观点出发，总结和分析了中国参与知识产权制度国际协调的法律与实践，提出了实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。作者认为“以主动实施为主，以被动实施为辅”原则是中国的明智选择。主动实施TRIPS协议，可以解决中国知识产权法律制度的“超国民待遇”问题，有利于合理调整国内各种利益主体的关系，充分调动他们的积极性和创造性；在此基础上，辅之以被动实施的方式，可以减轻TRIPS协议对我国知识产权保护造成的冲击，并且可以争取制度创新时间（323～325）。“何况即使是法制最健全的欧美等国，也经常要根据WTO争端解决机构的有关裁定来修改国内立法或者措施”.古祖雪教授还认为，在实施TRIPS协议的时候，必须根据中国的国情和利益，对其中的法律规范进行分类选择，比如首先区分义务性规范与权利性规范，对于具有宣示性地权利性规范，可以根据对中国的利弊分析来决定是否与之“接轨”；义务性规范又可以分为原则性的义务规范和强制性的义务规范，对于前者，可根据我国情况“讨价还价”，尽可能拖延实施，对于后者，如果考虑到利益关系的调整还暂时不具备成熟的条件（包括利益主体的承受能力），也可以争取一些时间暂缓实施，在用尽争端解决机制并败诉后再考虑其在国内实施（323～325）。根据这个办法，我们可以先原则性实施较抽象的规定，比如先在我国有关法律中明确可以对商业方法软件采取专利保护，同时对我国企业大力宣传和培训，在我国企业提出较多的商业方法软件专利申请时，可根据所提出申请的创新性、实用性以及技术性程度等具体情况来具体确定我国商业方法软件的“三性”问题。 古祖雪教授论著《国际知识产权法》的出版，适逢其时地满足了我们在加入WTO后进一步加强对国际知识产权制度的理论研究和实际运用的需要。商业方法软件的法律保护问题，可以在国际知识产权法的框架中找到解决的方案———即在TRIPS协议当中解决。从《国际知识产权法》这本书中，我们可以看到包括商业方法软件的法律保 护在内的知识产权新命题的解决方向，并对我国目前可以采取的对策提出了切实可行的建议，以最大限度地促进我国知识产权的独立创新。正如梁西先生在该书的序中所作的评论：“不乏独到见解，富有新意，是一本理论与实践价值俱高的好书。” 郑成思。知识产权论[M].北京：法律出版社，2001.2。 蒋志培。网络与电子商务法[M].北京：法律出版社，2001.98。 张平。论商业方法软件的可专利性。网络法律评论[M].北京：法律出版社，2002.147。 古祖雪。国际知识产权法[M].北京：法律出版社，2002。 陈卫东。从国际法角度谈WTO协定的实施。法学评论[J].2001，：160。 蒋新苗 王海浪

知识产权保护方法篇6

中图分类号：TU913 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）42-0317-01

一、中国农业知识产权保护的现实意义

农业知识产权，即在农业生产过程中农业知识产权所属人按照相应的法律法规制定有效的智力成果、商标、版权和农业商业机密、经营管理活动以及信誉等所持有的权限。而这一内容具体表现了以下两点涵义：其一，农业知识产权只应用在农业生产范围内，法律对在农业生产中的智力成果给予确认。第二，农业知识产权不仅仅对农业知识产权所有人的智力成果进行确认与保护，并且还对其信誉、商标等予以确认。加强农业知识产权保护具有重要的现实意义。

（一）加强农业知识产权保护有助于提高我国农产品的竞争力

随着各国经济往来不断加强，国际贸易不断增加，经济全球化的发展已经成为必然趋势，所有国家都可以参与到国际贸易当中，分享国际贸易这一块“大蛋糕”在国际贸易中竞争是非常激烈的，各国所获取利益不尽相同，甚至可以说所获悬殊。其中的一个重要原因就是核心竞争力―――知识产权。因此在国际农业贸易当中我们更应该注意保护农业知识产权，调动农业科研人员的研究积极性，通过农业科技创新来增强中国农产品的竞争力。

（二）加强农业知识产权保护有利于调动农业科研人员的积极性

从事农业科研工作的人员通过不断地刻苦钻研，最终研制出自己的农业科研成果，这种通过科研人员辛勤工作换来的成果应该受到法律的保护。通过加强法律对农业知识产权的保护，又能够调动农业科技人员研发积极性，创造更多的农业科研成果。

（三）加强农业知识产权保护有利于我国农业结构的调整

运用法律手段对农业知识产权进行强有力的保护可以更好的保证农业科技工作人员的科研成果，同时还可以将农业科技工作人员的工作激情有效的激发，使其为农业科技研发做出更多贡献。多数农业科研成果的涌现势必能有效调整当前小规模、粗放型的农业结构，推动农业现代化的快速发展。

二、中国农业知识产权保护存在的问题及成因

近阶段，虽然我国对农业知识产权的保护力度不断强化，可是和其他国家相比还是存在一定的差距，也有很对问题亟需解决。目前，我国农业知识产权中还存在着保护体系的标准以及国际知识产权保护体系之间不均衡的现象，这就造成了我国农产品在国际市场的竞争力有一定下降，对中国农业科研人员的知识产权保护不够到位。因此，我们仍然要加强农业知识产权保护方面的研究，更大限度地保护我国农业科研人员及农民的农业知识产权。中国农业知识产权保护现存的问题及原因如下。

（一）农业知识产权法律保护意识不足

随着中国对外开放不断加深，中国对外贸易越来越多，中国越来越重视农业知识产权的保护，但是与发达国家相比仍然存在一定的差距。中国农业科研人员及农民对农业知识产权的保护还比较薄弱，人们对农业知识产权保护这一概念还知之不多。在中国科研领域中对农业科技科研的重视不够，很多人认为农业科研成果就应当无偿提供给社会，人们头脑中根本就没有农业科研工作者的知识产权这一概念，因此虽然在农业科研领域成果很多，但是人们往往忽视了对农业知识产权的保护。正是我国对农业知识产权保护的轻视，导致近年来我国许多农业科研成果被国外轻易窃取，致使我国农业科研工作者的合法权益受到侵害。

（二）农业科研工作者的积极性调动不够

由于我国农业知识产权保护的法律法规没有形成完整的体系，人们对于农业知识产权的界限划分不是特别清晰，并且当前我国在对农业知识产权保护制度当中不太重视农业科技人员应当依法通过发明创造获取正当的物质利益，与科研投入成本相比，农业科研人员通过专利制度等方面获得的物质收益并不算高，知识产权保护并没调动起农业科技人员从事农业科技研究的积极性。因而农业科研人员即使有新的发明创造，也不愿意去主动申请农业知识产权保护，甚至有些农业科研工作者根本就没有知识产权保护的意识，把自己的农业科技发明直接无偿让别人使用。在大多数市场经济中经济交易中，这样的现象司空见惯。

（三）农业知识产权保护执法力度不够

打击农业知识产权侵权问题需要许多相关部门的配合，这就增大了农业知识产权保护的难度，因此，有时农业知识产权侵权问题判定难以定论，也无法得到及时的处理。这就导致农业知识侵权成本不大。低成本的侵权高收益的牟利使农业知识产权的侵权问题时有发生，这与中国在农业知识产权保护的执法力度不够有关。打击力度不力削弱了我国对农业知识产权保护的程度，对农业知识产权侵权者难以起到震慑作用。

三、中国农业知识产权保护的应对之策

（一）增强人们农业知识产权保护的法律意识

如果人们对农业知识产权这一概念了解不够，那么对农业知识产权的保护就根本无从谈起，因此提高人们农业知识产权的保护意识是加强农业知识产权保护的前提条件。在当今这个新传媒时代，我们应当运用多种媒体工具，利用多种渠道，广泛地宣传农业知识产权保护的理念和重要性。

（二）完善奖惩机制，调动广大科研人员创新积极性

由于当前中国农业知识产权的创新奖励机制并不完善，在农业知识产权的创新与保护当中农业科研人员积极性难以调动起来。构建并完善中国农业知识产权评价体系成为农业知识产权保护的基础，明确农业知识产权的归属，明确农业知识产权的主体成为农业知识产权保护体系规范的重点。依法规范农业知识产权管理机构的职权，切实保障农业科研人员的正当权益。

（三）加大农业知识产权保护的执法力度

不断强化我国农业知识产权保护的执法力，有效保证农业科研者的合法权利，保证中国农业知识产权的安全性。这就需要将执法人员的综合素质进行不断的提高，按标准严格执行，同时还要和每个部门之间有效的链接，增强执法力度，创造出良好的农业知识产权保护的法制环境。还需要加强农业知识产权的宣传，通过多种途径宣传农业知识产权保护的法律法规，充分发挥各个部门的优势，提高人们对农业知识产权保护的认知程度，帮助人们树立知识产权保护意识。

（四）完善农业知识产权法律保护体系

中国农业知识产权保护方面的法律法规在近几年得到了健全和完善，可还是存在一定的缺点需要增强改善。目前，中国农业知识产权保护的法律还没有制定明确的针对农业知识产权的范围和要点，而且还有部分法律和现在我国农业知识产权保护的现状完全不符，随着经济的发展我们在法律的制定当中更应该注意农业知识产权为农业科研工作人员带来的经济利益，保证农业知识产权所有人的利益不受侵害。

参考文献

知识产权保护方法篇7

10月17日下午，由最高人民法院知识产权审判庭指导，上海市浦东新区人民法院、上海市法学会主办、同济大学法学院（知识产权学院）协办的第四届东方法治论坛――“聚焦‘一带一路’建设 服务保障自贸区发展 自贸区知识产权司法保护研讨会”在上海市浦东新区人民法院召开，本次会议是全国法院在自贸区知识产权司法保护领域的首次研讨会和交流会。最高人民法院知识产权审判庭审判长夏君丽、上海市知识产权局局长吕国强、上海市高级人民法院副院长茆荣华、上海市法学会专职副会长施基雄、上海知识产权法院副院长黎淑兰、上海市浦东新区人民法院院长张斌、同济大学法学院院长单晓光出席会议，会议由上海市浦东新区人民法院副院长朱丹主持。

最高院夏君丽审判长表示，本次会议具有很强的开拓意义和示范效应，希望各级法院在最高人民法院知识产权审判庭自贸区知识产权司法保护调研联系点的平台上，进一步推进自贸区知识产权审判的交流与协作。上海市知产局吕国强局长、上海市高院茆荣华副院长、上海市法学会施基雄副会长、同济大学法学院单晓光院长等充分肯定了浦东新区法院自贸区知识产权审判工作，并认为本次研讨会的召开将进一步推动各自贸区间知识产权司法保护工作的深入交流，有助于探索总结新类型知识产权案件的审理思路和裁判规则，为自贸试验区建设提供更有力的服务和保障。本次“东方法治论坛”的举办，将进一步推动该领域知识产权司法保护的理论研究工作。

上海市浦东新区人民法院张斌院长介绍了上海市浦东新区人民法院自贸区知识产权审判的案件情况和主要做法，并表示上海市浦东新区人民法院将进一步做好最高法院自贸区知识产权司法保护调研联系点工作，在深入调研、充分论证的基础上不断提升自贸区知识产权司法保护水平。

本次会议围绕自贸区货物出口贸易、平行进口和过境转运贸易、电商平台经营中的知识产权司法保护等热点问题展开研讨，会议发言踊跃、气氛热烈。来自最高法院、全国十一家自贸区所在地高院、北京知识产权法院、上海知识产权法院，福州中院、上海三中院，黄浦、杨浦、徐汇、闵行、普陀区法院、上海海关法规处、同济大学、华东政法大学、中国外商投资企业协会品保委和有关企业的代表近60人参加会议。

知识产权保护方法篇8

关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。

知识产权保护方法篇9

1.1 WTO中知识产权协议（TRIPS）的产生……………………………1—3

1.2 WTO的知识产权规则的特点及…………………………………..2

1.3 知识产权保护的意义…………………………………………………...3

2.我国知识产权保护的现状………………………………………………4—6

2.1我国知识产权保护面临的挑战………………………………………....4

2.2我国知识产权法的改进…………………………………………………4

2.2.1我国知识产权立法状况…………………………………………….…4

2.2.2我国知识产权执法的状况………………………………………….…5

3.新形势下我国的知识产权保护展望……………………………………6—8

3.1不断完善知识产权法规，修改知识产权法以适应的客观实际需

要…………………………………………………………………….….6

3.2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨..7

3.3强化以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权

意识……………………………………………………………………..8

内容摘要：WTO的前身是1947年成立的关贸总协定（简称GATT），WTO是各国与国际体系联系与合作的重要桥梁。参加WTO是参与经济全球化的重要渠道之一。1995年1月1日，WTO专门成立知识产权理事会，管辖作为世贸组织组成部分的《与贸易相关的知识产权协定》（简称TRIPS）。该协议共涉及《巴黎公约》《伯尔尼公约》《罗马公约》和《关于集成电路知识产权公约》，包括了保护与贸易有关的知识产权，统一了知识产权执法的基本原则。2001年12月11日，我国正式成为WTO的成员国。加入WTO以后，我国国内企业面临着各种冲击和挑战。由于“世贸”已经把与贸易有关的知识产权纳入其管辖领域，因而对我国的知识产权保护工作也会产生相应。一方面我国拥有了和WTO成员公平竞争以及公平解决知识产权争端的权利，另一方面也对我国的知识产权保护提出了更高的要求，使我国企业面临更多的知识产权方面的竞争。我国的知识产权保护工作不是特别完善，人们对知识产权作用的认识不够，对知识产权保护意识也较差。致使我国企业在知识产权的创造、利用与保护方面落后于国外企业，另外，我国的知识产权制度的有些地方与国际惯例不太一致，这都将导致我国企业在国际竞争中处于不利地位。面临入世后的严峻形势，我国必须提高全的知识产权意识、建立健全知识产权制度，提高技术创新能力，拥有自主知识产权，加强知识产权保护，鼓励和保护知识产权穿凿，与国际惯例接轨，才能真正实现“双赢”。

关键词：WTO ；知识产权 ；保护

2001月12月11日，我国正式加入WTO，众所周知，WTO有三大支柱组成：货物贸易协议、服务贸易协议和知识产权协议。因此，“入世”问题与知识产权保护密不可分。对于我国的知识产保护来说，加入WTO，就意味着要全面履行《与贸易有关的知识产权协议》 (简称TRIPS )“TRIPS”条约给我国带来的不仅是机遇，更是压力与挑战。我国对知识产权的保护已基本达到WTO对发展中国家的要求，但对知识产权的保护与TRIPS仍存在一定差距。因此，在成为WTO正式成员后，我国将按照TRIPS的要求进一步加大我国的知识产权立法、司法以及行政保护的力度，采取相应措施，逐步提高我国知识产权保护的水平。

1 WTO与知识产权保护的关系

1.1 WTO中知识产权协议（TRIPS）的产生

世贸组织与知识产权保护是什么关系呢？这首先可从世贸组织知识产权协议产生的过程中寻求答案。知识产权国际保护制度从建立至今已有100多年的历史， 随着商品经济的发展，技术的进步以及文学、创作的繁荣、智力性创造成果财产价值以及对其应采取的法律保护措施愈来愈受人们的关注。国际社会基于跨国界的知识产权保护的需要，先后签订了一系列的知识产权保护国际公约，并建立了相应的知识产权国际保护组织或国际机构，形成了一整套知识产权国际保护体制。但是，1986年开始并于1993年结束的乌拉圭回合知识产权谈判及其所达成的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》，将知识产权保护问题引入国际贸易领域，把知识产权保护与关贸总协定的基本原则相结合，从而引起了国际社会的广泛关注。WTO的前身关税贸易总协定GATT自1947年至1994年，共经历了八轮多边贸易谈判，悭吝论坛的都是减让关税，第七轮东京回合首次把冒牌商品贸易纳入会议议题；第八轮乌拉圭回合则把与贸易有关的知识产权整个纳入议题，并形成了一个与贸易有关的知识产权协议，与其他十四个协议期，作为对方成员方、缔约方具有法律约束力的一揽子协议。任何一方，要参加WTO，必须一揽子接受所有十五个协议。随着TRIPS协议的生效，知识产权国际保护原有的体制已被打破，知识产权国际保护新体制已经形成。它在许多方面改善了原有体制的不足，并对各国经济以至和外交产生引人注目的影响。

1.2 WTO的知识产权规则的特点及内容

1.2.1 WTO的知识产权规则的特点

TRIPS协议是WTO中最为复杂、条款数目最多的协议，它不仅涉及知识产权问题，还直接渗透到货物贸易和服务贸易大部分领域，是当前世界范围内知识产权保护问题领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，受到各国和各个关税独立区的高度重视。与其他知识产权国际公约相比，TRIPS协议具有如下特点:内容涉及面广，几乎涉及到知识产权的各个领域;保护水平高，在多方面超过了现有国际公约对知识产权的保护水平;将GATT和WTO中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权的保护领域;强化了知识产权执法程序和保护措施;强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护与贸易制裁紧密结合在一起;设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构，监督本协议的实施。

1.2.2 WTO的知识产权规则的内容

TRIPS协议涉及的知识产权包括版权与有关权、商标、地理标志，品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息等七个方面，涉及工农生产、交换、服务、乃至文化、艺术等上层建筑的各个领域。

TRIPS关于知识产权规定的主要内容：第一，重申保护知识产权的基本原则:国民待遇原则，这是在巴黎公约中首先提出，在TRIPS中(第3条)再次得到强调，各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则;保护公共秩序、社会公德、公众健康原则，这是立法、执法的一条基本原则;对权利合理限制原则;权利的地域性独立原则;专利、商标申请的优先权原则;版权自动保护原则。第二，新提出了保护知识产权的基本原则:最惠国待遇原则，这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域，对知识产权的国际保护将产生深远的影响。第三，确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系。

1.3 知识产权保护的意义

知识产权是源于人类智力活动形成的无形财产权。从广义来说，知识产权是指人类智力创造的一切成果。根据1970年生效的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款的规定，知识产权包括文学艺术和科学作品、人类一切活动领域内的发明、科学发现、商标、服务标记、禁止不正当竞争等，以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。从狭义来说，知识产权主要包括工业产权和文学产权两部分。工业产权又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争等权利；文学产权则包括著作权及其邻接权。

随着科学技术的发展，产品、服务价值内含有知识产权比重日益增长。因此，如果说，二十世纪七十年代前，为促进国际贸易的增长和世界经济的发展关贸总协定悭吝论近三十年的谈判主要涉及关税转让；但从二十世纪后二十年起，人们越来越清楚地认识到，促进世界范围内的知识产权保护是促进技术创新，鼓励文艺创作繁荣，从而推动世界经济发展的意必不可少的有力杠杆。知识产权保护的重要性，还可从另一方面得到证明。关贸总协定及十年的谈判，使发达国家平均总体关税水平大幅度下降。四十多年来，世界贸易额增加了十倍以上，缔约方增加到120多个国家和地区，其贸易量占整个世界贸易量的90%左右。根据世贸组织的协定，为促进世界贸易进一步自由化，关税还要进一步下调，直至取之于领馆关税。在这种情况下，贸易的发展主要支柱是靠知识产权保局提供一个公正的法律环境。知识产权保护日益显示其极端重要性，也是和高科技的迅速发展，知识经济在经济为主要增长越来越起到关键作用分不开的，人类正进入一个以知识经济为特征的二十一世纪。以信息技术等新技术群为核心的新技术革命正在蓬勃展开。而新技术的与开发，要求高水平人员，花大量精力和经费研究开发出来。为保护这些成果不被无偿占有，也为了今后进一步研究开发，需要对这些成果实施强有力的知识产权保护。可以说，知识经济的高速发展对知识产权保护不断提出新的、更高的要求。

2 我国知识产权保护的现状

2.1 我国知识产权保护面临的挑战

中国"入世"后，要全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务，这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在世界贸易组织协议管辖的范围内，与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起，构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求，我们必须完善有关的知识产权法律。我国专利法经过1992年修改，在保护范围与保护水平上，已经基本上符合了协议的要求。我们拥有的权利和承担的义务是，当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时，可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为，使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端；另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国“入世”后必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应"入世"后国际知识产权保护形势的要求。

2.2我国知识产权保护法的改进

2.2.1中国知识产权立法状况

20世纪80年代，在改革开放的初期，中国就开始了知识产权保护的法制建设。为了适应经济发展和科技进步的要求，根据中国国民经济发展的客观需要，通过借鉴国际公约、条约规定和其他国家在知识产权保护立法方面的先进经验，中国不断建立健全了知识产权保护的立法体系。中国现有的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章3个部分组成。其中，专门法律主要包括《商标法》、《专利法》、《著作权法》等；专门行政法规包括《商标法实施条例》、《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》、《知识产权海关保护条例》、《机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等；专门行政规章包括《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《专利实施强制许可办法》等。此外，中国的民法、刑法、对外贸易法以及最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释中也包括了知识产权保护的专门规定。总之，中国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系，这已经得到了世界各国及国际组织的普遍认可。此外，中国还在不断积极研究/制定有关知识产权保护的新法律、新法规，如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体法律若干问题的解释》，将于2005年3月1日开始实施的《著作权集体管理条例》以及目前正在研究制定的《信息传播权保护条例》等。相信随着这些新法律法规的出台，中国的知识产权保护法律体系会进一步得到健全与完善，中国的知识产权保护法制建设也会不断向前发展。

2.2.2的知识产权执法状况

中国的知识产权执法保护有行政和司法两个平行的渠道。权利人在被侵权时可以向法院起诉，也可以向知识产权主管机关申诉。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。根据专利法的规定，国务院有关主管部门或地方人民政府可以设立专利管理机关；为有效实施著作权法，中国政府专门成立了国家版权局，各省市、自治区、直辖市和较大的城市也建立了版权行政管理部门；根据商标法的规定，商标管理实行中央统一注册，地方分级管理的原则，从中央到省、市、地、县级的工商行政管理局，都设有商标管理机构；另外，1995年6月，中国海关总署设立了知识产权边境保护处，全国各海关也指定了本地区内负责知识产权保护的主管部门和联系人。因此，知识产权权利人除通过司法途径外，还可以通过这些行政途径保护其知识产权。对于侵犯知识产权的行为，权利人可以向行政主管机关申诉，行政机关也可以依职权进行查处；知识产权行政主管机关可以在查处过程中对侵权物品进行查封和扣押，可以采取停止侵权的禁令、罚款等救济手段。由于行政程序在打击侵权方面速度较快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。在司法方面，中国各级法院已经建立起专门负责审理知识产权案件的审判庭；在诉讼中，法院可以采取财产保全和证据保全的临时措施；对于民事侵权行为，人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除、道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以对行为人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁；构成犯罪的，依法追究其刑事责任，中国《刑法》规定，对知识产权犯罪最高可以判处7年有期徒刑。

3. 新形势下我国的知识产权保护展望

3.1不断完善知识产权法规，修改知识产权法以适应的客观实际需要。

进一步完善知识产权法律体系，我国涉及知识产权的基本法是《民法通则》，专门法则有《反不正当竞争法》《专利法》《商标法》和《著作权法》等。但是我国无论是《商标法》《专利法》还是《著作权法》，与TRIPS相比，都仍存在一定的差距。因此，完善知识产权法律体系，扩大知识产权的保护范围，对我国的知识产权建设来说显得尤为重要。在专利保护方面，我国可以将范围扩大到对植物新品种的专利保护上;在专利保护的执法方面应参照TRIPS的有关条款进行补充，以强化民事执法的力度;在专利的强制许可方面应取消国家计划许可的规定;在商标保护方面，应该强化对驰名商标的保护，增加对地理标志的保护和商标确权的司法审查，并对商标权人的权利做出限制性的规定等等。总之，在知识产权立法上，应从我国的具体情况出发，尽快缩小与TRIPS协议的差距，完善我国的知识产权保护法，做到有法可依。

修改现行知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。为了激发人们进行科技知识创新的热情，保护科技知识创新主体的合法权益，并使我国的知识产权法与相关国际惯例和国际公约相协调，应根据科技发展的客观实际要求修改新型的知识产权法。以机软件法律保护为例，尽管依著作权法这种方式保护计算机软件是不可缺少的，但是由于计算机软件自身得体特点。只有著作权法单一保护模式还是不够的，所以国际上大多数国家用著作法、专利法、商标法、反不正当竞争法对计算机软件进行保护。目前，我国对计算机软件时仅拥有著作权法保护的单一模式，不能对计算机软件提供充分的法律保护。因此，有必要修改专利法把符合专利条件的计算机软件纳入专利法的保护范围并授予专利权。是使计算机软件可以得到著作权法和专利法的全面保护。另外，条件成熟时应制定知识产权法典。积极参与知识产权国际立法。

3.2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨。

知识产权制度与WTO接轨早在“关贸总协定”(GATT)乌拉圭回合谈判达成“与贸易有关的知识产权协定”(TRIP'S)协议之后，我国就已经注意到与其接轨的，并且对商标法、专利法、著作权法等其他知识产权法律作了相应的修改。应该说，我国知识产权制度与TRIP'S的有关规定，特别在权利保护方面，已经是相当接近的。但是，还存在一些问题。(一)我国现行各项知识产权专门立法，在某些具体上与TRIP'S的规定尚不尽相同，甚至留有空白，仍需要做更进一步的、细致的完善工作。例如:TRIP'S要求各成员将“出租权”作为计算机软件作品和电影作品的版权人的权利之一，而我国现行著作权法中尚无“出租权”的规定;TRIP'S规定任何专利的撤销和丧失均应通过司法审查，但我国现行专利法则规定对实用新型和外观设计专利的宣告无效和撤销的行政决定是终局的;TRIP'S规定了对“未公开披露的信息”(即“商业秘密”)的知识产权保护，并规定政府应当对提交给政府的此类信息承担保密义务，以避免不正当的商业性使用，而我国现行的反不正当竞争法中虽有保护商业秘密的内容，但尚无关于政府保密义务的专门性规定。(二)缺乏对知识产权人滥用权力的限制。在我国逐步强化对知识产权保护的同时，除了散见于相关知识产权法中“强制许可”或“权利限制”的内容及反不正当竞争的个别条款外，还缺乏必要的反垄断和限制知识产权人滥用权利的综合性制度。因此，尽快出台我国的反垄断法，应是在加入WTO之后的当务之急。特别应当引起我国立法界和司法界重视的是，TRIP'S在强调保护知识产权的同时，也规定了“对被告的保障”(IndemnificationsoftheDefendant)，即在知识产权人滥用请求权和滥用诉讼权的情况下，司法当局有权要求申请人(或原告)赔偿被告损失(包括律师费用)。而在我国目前的司法实践中，一些产权人滥用请求权或诉讼权的现象时有发生，使无辜的对方当事人备受行政性强制措施或诉讼之累;而法院或有关行政当局往往只能驳回起诉(或请求)，判令原告承担程序费用，有些法院还动员原告撤诉并退还部分诉讼费用，而对被告由此蒙受的损失却爱莫能助。因此，有必要在修订民事诉讼法或相关专门性知识产权法时，增加相应的内容，以制裁和限制这种权利滥用。利用WTO维护自己的利益WTO与TRIP'S的根本目的在于维护国际间正当、公正的市场竞争和秩序。但是知识产权的保护与国际保护，最终着眼点仍然是国家利益和利益。如当今世界上实力和技术实力最为强大的美国，也是把知识产权作为维护贸易利益的手段而非目标，以特殊301条款为矛，以337条款为盾，攻于境外而守于境内。

3.3强化企业以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权意识。

一种制度得以建立、贯彻和实施，必须有群众基础，而这种基础中最根本的是实现公众观念的转变。一种文明观念的流行并不是短时间内可以完成的。目前我国企业知识产权意识淡薄，在科技、经济、贸易、企事业单位，特别是多数国有大型企业、高校、科研等单位，没有真正建立起知识产权工作制度，缺乏必要的专利知识，在外国企业精明高超的专利战略和策略面前，往往是被动挨打，无意中进入其专利陷阱或圈套。这种状况严重不适应市场经济发展和全球化的要求。目前我国知识产权保护水平，特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比，存在相当大的差距;专利在大量企事业单位还是一片空白。统计数字表明，2000年全国企业共注册专利45840件。我国上万个大型企业一年的发明专利申请数量还赶不上日、美一个公司的申请数量，向国外申请的专利更是微乎其微。2000年，我国专利局注册的发明专利共有51755件，其中国内企业注册25280件，而国外企业注册数量居然比我国还多，达到26457件。十几年来我国内企业在国外申请的专利只有2000多项，而日本索尼、日立等公司一年在国外就申请4000多件，差距之大，可想而知。虽然我国的企业专利申请从2001年到2002年上升了24%，但全国现在还有60%的企业没有专利申请。我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。 ：

[1]郑成思.《WTO与知识产权法》[J]，中国法学，2000年（3）：26.

[2]郑成思.《知识产权伦（第三版）》[M]，北京，法律出版社，2003.

[3]《世界贸易组织的法律制度》[M].长春：吉林人民出版社，2000.319.

[4]国家统计局.国民经济和发展统计公报[EB/OL].

知识产权保护方法篇10

中图分类号：F426.4 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）42-0316-01

最近几年，我国对知识产权保护方面的工作提高了重视度，使得知识产权保护获得了很大的成效，从而带动了社会创新能力也得到了极大的提升。可是，将我国知识产权保护工作的成效和国外发达国家比较，我国的知识产权保护还没有和经济社会的发展相吻合，存在很大的距离。时代在不停的发展，知识产权保护工作会越来越受到重视，怎样将知识产权保护工作中存在的问题进行解决，这成为了未来相当长的一段时间内我国发展中必须要直面的一项重大课题

一、知识产权保护重要意义

知识产权在经济社会发展中的重要作用决定了知识产权保护工作的重要意义，做好知识产权保护无论是对于国家而言，还是对于产权所有人以及相关实体产业来说都具有重要的意义

1.创新型国家战略需要

一个国家和地区只有不断的改革创新才能够保持充足的战斗力，随着我国成立构建创新型国家战略之后，知识产权保护工作在其中占据了十分重要的地位，有着非常重要的意义。我国的自主创新能力长时间以来都是比较薄弱的，这就造成了我国和其他国家和地区在竞争中尽处下风，而究其原因，知识产权保护不力难辞其咎，知识产权得不到切实的保护影响到了整个社会的创新积极性，从而对于国家创新型战略的实现带来了负面影响。

2.保护产权所有人利益

保证知识产权保护工作能够顺利开展的同时也可以将知识产权所属人的利益有效的维护和实现，知识产权的所属人在前期会注入大量的成本才可以收获成果，对于所属人人来说，耗费了其大量的精力、成本等。在知识产权保护不力的情形之下，这种知识产权就会遭到滥用，影响到所有人的利益，因此做好知识产权保护工作，可以保障知识产权所有人的利益不受到侵害，从而进一步激发其创新的积极性

3.推动实体产业的发展

在实体产业的发展中也离不开知识产权保护工作，其有着不可替代的作用，目前，我国各种重要的资源都非常的丰富，唯独知识产权资源欠缺，正因知识产权资源的短缺造成了这一要素资源成为了决定实体产业发展的关键所在，可以说知识创新已经成为了引领实体产业发展的重要环节。通过切实开展知识产权保护工作，可以给实体产业的发展补足知识产权要素资源，从而有效整合资本、劳力等资源，实现实体产业的发展

二、我国知识产权保护中存在的不足

我国知识产权保护方面还存在比较多的不足，不仅仅有立法层面的不足，同时也有政府职能缺位以及产权保护意识不强的问题，这些问题的存在使得我国知识产权保护受到了极大的负面影响，影响到了知识产权保护效果

1.立法层面存在不足

想要保证知识产权保护工作能够顺利的开展是离不开法律法规的有效保障，如果没有法律的有效保证，将对知识产权保护工作的成效严重降低，现阶段，我国知识产权保护工作存在最大的缺陷就是没有成立强大的立法制度。即使近几年我国有成立一些有关知识产权保护方面的法律法规，但是这些法律无论是从立法层次来看，还是从立法内容来看，都存在不少的问题，远远没有办法满足知识产权保护工作开展的需要，使得我国知识产权保护陷入了一个无法可依的尴尬状态之中。

2.政府职能缺位严重

从世界各国的情况来看，政府是知识产权保护的主体，政府在知识产权保护方面承担着重要职能，而我国的现实情况却是政府在知识产权保护方面存在职能缺位的问题，不能够给知识产权保护工作的开展提供完善的服务，举例而言，在知识产权保护法律法规执行方面、在知识产权管理方面，由于各种利益层面的因素以及政府职能定位层面的偏差，政府都没有尽到应有的知识产权保护职责，结果影响到了知识产权工作的有效开展

3.产权保护意识不强

产权保护意识层面，我国无论是政府也好，还是知识产权所有人也好，普遍存在产权保护意识不强的问题，政府方面对于知识产权保护的长远重要性认识不足，对于各种侵犯知识产权的行为打击力度不够。对于产权所有人，意识不到申请专利的必要性以及重要性，同时也没有利用法律手段维护自身利益的意识，从而影响到了知识产权保护工作的有效开展

三、我国知识产权保护改进路径

针对当前我国知识产权保护中存在的各种不足，需要政府部门给予更多的重视，通过充分借鉴国外在知识产权保护方面的成功经验，结合我国的实际情况，从立法、职能以及意识等方面不断努力。

1.完善相关立法

我国需要尽快完善知识产权保护相关法律法规，一万面提升立法层次，增加法律震慑力，另外一方面要完善立法内容，让知识产权保护工作做到有法可依。通过法律法规的完善来让知识产权保护步入一个法制化轨道，确保知识产权保护长效机制的建立，这样才能够切实有效地提升知识产权保护水平

2.调整政府职能

政府需明确自身在知识产权保护工作中所起到的作用和职能，严格树立有所为有所的工作原则进行工作，必须将自身所要担负的责任切实履行好。对于在知识产权工作中出现的犯罪行为要大力打击，强化建设执法力度，从而确保知识产权工作的顺利开展

3.强化保护意识

在知识产权保护意识层面，政府要转变落后观念，充分意识到知识产权保护的重要性，同时加强知识产权保护专题宣传，让社会公众对于知识产权保护有一个更加全面的认识以及把握，塑造良好的知识产权保护风气以及氛围，助推知识产权保护水平的提升。

四、结语

知识产权是由于人们智力成果所产生的，时代在不断的进步和发展，知识产权在国际经济竞争中的地位也随之不断的提高。由于我国经济结构的转型和产业结构的调整，需要各级政府高度重视知识产权保护工作，从而有效推动自主创新能力的改善，为经济社会的持续健康发展注入更多的正能量

知识产权保护方法篇11

摘要运用文献资料法、逻辑分析法，根据知识产权的有关法学理论及保护机制，结合民族传统体育的内涵与发展规律，探寻民族传统体育知识产权保护的现状及存在问题，认为民族传统体育应当受到知识产权的保护，加强我国民族传统体育知识产权的保护势在必行。

关键词民族传统体育民间文学艺术知识产权保护

一、保护途径

民族传统体育知识产权的保护有多种途径。其中立法保护和行政保护是首要途径，司法保护是前者的辅助手段，知识产权人的自我救助和集体管理组织的保护是保护体育知识产权的最直接、最有效的途径。到目前为止，在民族传统体育知识产权保护方面，我国并没有对保障民族传统体育权利人的合法权利，维护民族传统体育运动的尊严制定出具体的保护法规来，无论是全国性还是地方性的。我国现行的体育知识产权方面的法律法规仅仅是在奥林匹克知识产权上做出了具体的保护。我国成功取得奥运会举办权之后，由于奥运会的赛事级别较高，我国为了配合国际奥委会的奥林匹克知识产权的保护工作，专门制定了《奥林匹克标志保护条例》，在制定此条例此前，北京市也曾颁布了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》的地方性法规。多项关于北京奥运会知识产权保护的法律法规分别就奥林匹克的客体、主体、侵权行为及处罚作出了明确规定，使北京奥林匹克知识产权做到了有法可依，这样就有效地遏制了侵权行为。在这种情形下，一旦当奥林匹克知识产权被他人非法利用时，中国工商行政管理部门则有权干预、制止侵权行为，甚至对侵权者作出处罚。针对我国公民体育知识产权法制意识淡薄、文化层次较低的情况，民族传统体育知识产权要想得到应有的保护，也应同奥林匹克知识产权一样，通过立法保护、行政保护等途径多管齐下，多措并举。

二、保护策略

（一）完善法律、法规体系使保护民族传统体育知识产权有法可依

如果一项权利不能得到相关法律的保护和救济，则该权利则不能称不上是真正的权利。从这种意义上说，无救济即无权利。另外，民族传统体育知识产权的私权特性使得其法律的保护和救济则显得尤为重要，除此之外，同其他传统的民事权利相比，民族传统体育知识产权更加依赖法律的保护[1]。完备的知识产权法律、法规体系是保护民族传统体育知识产权的基础，在保护体育知识产权方面发挥着核心作用。我国知识产权发展至今，己经形成了一系列完整的知识产权保护法律、法规体系。在诸多的法律体系中，民族传统体育知识产权方面的保护法规文件却几乎没有。所以，我国各级立法部门都要认真研究民族传统体育知识产权保护，尽快制定并完善相应法律、法规体系。一旦制定出完善的保护民族传统体育知识产权方面的法律、法规等有效保护措施，那么如果民族传统体育知识产权受到侵权后，权利主体就可以在申诉过程中做到有法可依，对保护民族传统体育知识产权发挥重要的作用。例如，国家知识产权局为了应对侵犯奥林匹克标志新特点，出台了涉及奥林匹克标志的外观设计专利申请审查规定。从而有力地保护了奥林匹知识产权。

（二）加紧发掘整理和发扬光大传统民族体育项目

全国少数民族运动会各地重视不够，宣传不力，不能够最大程度发掘民族传统体育项目。现在全国各地大小规模的武馆如雨后春笋般的开了起来，各种拳法鱼目混珠，对于正宗的拳种权利主体人带来了一定的侵害，暴露出我国在民间体育项目管理上的漏洞。中国式摔跤，在许多国家很受欢迎发展很快，而我国却不重视，很少开展比赛，如果政府出面进行推广，配合具体的法律、法规，我国的民族传统体育项目很快对散发光芒。

（三）加快我国民族传统体育知识产权保护的理论研究

加强民族传统体育知识产权保护的理论研究对民族传统体育知识产权保护具有重要的意义。理论研究的开展会为有关保护部门政策的制定、管理模式的确定提供有力的帮助，从而找到保护民族传统体育知识产权有效途径。对体育知识产权中具体问题展开深入研究，诸如知识产权的归属问题、保护客体的研究，国内重要体育组织与运动竞赛中的标志权与电视转播权归属问题等可以为进一步完善民族传统体育知识产权保护相关法律和立法提供事实依据。现阶段，我国乃至世界民族传统体育知识产权的理论研究还处于初级起步阶段，理论观点也存在较大的差异。因此我们更应该从总体上把握知识产权的本质，加快理论研究工作。

（四）从民族传统体育知识产权特点出发，树立全面保护观念

在如何保护知识产权的问题上，西方国家主要采取的是单一的司法保护形式，相形之下，中国则实行“双轨制”保护，即行政保护和司法保护双管齐下[2],实际上，知识产权的每个环节都会涉及法律保护，不仅仅是行政执法和打“官司”，而是全方位的保护，是一个系统工程[3]。民族传统体育知识产权作为知识产权的一个方面，在其保护问题上也应该采取“双轨制”保护策略，因此，对民族传统体育知识产权保护的概念要有一个全面、科学和深入的理解，应从知识产权特点出发，树立全面保护观念。

（五）完善组织管理机制，中央统一保护与地方个别保护相互配合

在民族传统体育知识产权的保护过程当中，单纯依靠中央或单纯依靠地方的力量都是不够的，二者的关系不是相互独立、互不相干的，而是相辅相成，协调统一的。中央与地方的各有关部门应当在各自的职权范围内，各司其职，分工合作，通过制定层次不同但又相互协调、相互配合的法律、法规及政策，对民族传统体育知识产权进行综合保护。

三、结语

我国有着极其丰富的民族传统体育文化遗产，应该对其知识产权保护引起重视并制定完善的保护法律。既要列人著作权法、专利法，还要制定专项法律，尤其要有配套的行政法规和规章，如管理制度、注册制度、命名制度、审核制度、责任追究制度等。

参考文献：

知识产权保护方法篇12

2001月12月11日，我国正式加入WTO,众所周知，WTO有三大支柱组成：货物贸易协议、服务贸易协议和知识产权协议。因此,中国“入世”问题与知识产权保护密不可分。对于我国的知识产保护来说，加入WTO，就意味着要全面履行《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)“TRIPS”条约给我国带来的不仅是机遇,更是压力与挑战。我国对知识产权的保护已基本达到WTO对发展中国家的要求,但对知识产权的保护与TRIPS仍存在一定差距。因此,在成为WTO正式成员后,我国将按照TRIPS的要求进一步加大我国的知识产权立法、司法以及行政保护的力度,采取相应措施，逐步提高我国知识产权保护的水平。

1WTO与知识产权保护的关系

1.1WTO中知识产权协议（TRIPS）的产生

世贸组织与知识产权保护是什么关系呢？这首先可从世贸组织知识产权协议产生的历史过程中寻求答案。知识产权国际保护制度从建立至今已有100多年的历史，随着商品经济的发展，科学技术的进步以及文学、艺术创作的繁荣、智力性创造成果财产价值以及对其应采取的法律保护措施愈来愈受人们的关注。国际社会基于跨国界的知识产权保护的需要，先后签订了一系列的知识产权保护国际公约，并建立了相应的知识产权国际保护组织或国际机构，形成了一整套知识产权国际保护体制。但是，1986年开始并于1993年结束的乌拉圭回合知识产权谈判及其所达成的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》，将知识产权保护问题引入国际贸易领域，把知识产权保护与关贸总协定的基本原则相结合，从而引起了国际社会的广泛关注。WTO的前身关税贸易总协定GATT自1947年至1994年，共经历了八轮多边贸易谈判，悭吝论坛的都是减让关税，第七轮东京回合首次把冒牌商品贸易纳入会议议题；第八轮乌拉圭回合则把与贸易有关的知识产权整个纳入议题，并形成了一个与贸易有关的知识产权协议，与其他十四个协议期，作为对方成员方、缔约方具有法律约束力的一揽子协议。任何一方，要参加WTO,必须一揽子接受所有十五个协议。随着TRIPS协议的生效，知识产权国际保护原有的体制已被打破，知识产权国际保护新体制已经形成。它在许多方面改善了原有体制的不足，并对各国经济以至政治和外交产生引人注目的影响。

1.2WTO的知识产权规则的特点及内容

1.2.1WTO的知识产权规则的特点

TRIPS协议是WTO中最为复杂、条款数目最多的协议，它不仅涉及知识产权问题，还直接渗透到货物贸易和服务贸易大部分领域，是当前世界范围内知识产权保护问题领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，受到各国和各个关税独立区的高度重视。与其他知识产权国际公约相比,TRIPS协议具有如下特点:内容涉及面广,几乎涉及到知识产权的各个领域;保护水平高,在多方面超过了现有国际公约对知识产权的保护水平;将GATT和WTO中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权的保护领域;强化了知识产权执法程序和保护措施;强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护与贸易制裁紧密结合在一起;设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构,监督本协议的实施。

1.2.2WTO的知识产权规则的内容

TRIPS协议涉及的知识产权包括版权与有关权、商标、地理标志，工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息等七个方面，涉及现代工农生产、交换、服务、乃至文化、艺术等上层建筑的各个领域。

TRIPS关于知识产权规定的主要内容：第一,重申保护知识产权的基本原则:国民待遇原则,这是在巴黎公约中首先提出,在TRIPS中(第3条)再次得到强调,各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则;保护公共秩序、社会公德、公众健康原则,这是立法、执法的一条基本原则;对权利合理限制原则;权利的地域性独立原则;专利、商标申请的优先权原则;版权自动保护原则。第二,新提出了保护知识产权的基本原则:最惠国待遇原则,这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域,对知识产权的国际保护将产生深远的影响。第三,确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系。

1.3知识产权保护的意义

知识产权是源于人类智力活动形成的无形财产权。从广义来说，知识产权是指人类智力创造的一切成果。根据1970年生效的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款的规定，知识产权包括文学艺术和科学作品、人类一切活动领域内的发明、科学发现、商标、服务标记、禁止不正当竞争等，以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。从狭义来说，知识产权主要包括工业产权和文学产权两部分。工业产权又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争等权利；文学产权则包括著作权及其邻接权。

随着科学技术的发展，产品、服务价值内含有知识产权比重日益增长。因此，如果说，二十世纪七十年代前，为促进国际贸易的增长和世界经济的发展关贸总协定悭吝论近三十年的谈判主要涉及关税转让；但从二十世纪后二十年起，人们越来越清楚地认识到，促进世界范围内的知识产权保护是促进技术创新，鼓励文艺创作繁荣，从而推动世界经济发展的意必不可少的有力杠杆。知识产权保护的重要性，还可从另一方面得到证明。关贸总协定及十年的谈判，使发达国家平均总体关税水平大幅度下降。四十多年来，世界贸易额增加了十倍以上，缔约方增加到120多个国家和地区，其贸易量占整个世界贸易量的90%左右。根据世贸组织的协定，为促进世界贸易进一步自由化，关税还要进一步下调，直至取之于领馆关税。在这种情况下，贸易的发展主要支柱是靠知识产权保局提供一个公正的法律环境。知识产权保护日益显示其极端重要性，也是和高科技的迅速发展，知识经济在经济为主要增长越来越起到关键作用分不开的，人类正进入一个以知识经济为特征的二十一世纪。以信息技术等新技术群为核心的新技术革命正在蓬勃展开。而新技术的研究与开发，要求高水平人员，花大量精力和经费研究开发出来。为保护这些成果不被无偿占有，也为了今后进一步研究开发，需要对这些成果实施强有力的知识产权保护。可以说，知识经济的高速发展对知识产权保护不断提出新的、更高的要求。

2我国知识产权保护的现状

2.1我国知识产权保护面临的挑战

中国"入世"后，要全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务，这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在世界贸易组织协议管辖的范围内，与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起，构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求，我们必须完善有关的知识产权法律。我国专利法经过1992年修改，在保护范围与保护水平上，已经基本上符合了协议的要求。我们拥有的权利和承担的义务是，当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时，可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为，使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端；另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国“入世”后必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应"入世"后国际知识产权保护形势的要求。

2.2我国知识产权保护法的改进

2.2.1中国知识产权立法状况

20世纪80年代，在改革开放的初期，中国就开始了知识产权保护的法制建设。为了适应经济发展和科技进步的要求，根据中国国民经济发展的客观需要，通过借鉴国际公约、条约规定和其他国家在知识产权保护立法方面的先进经验，中国不断建立健全了知识产权保护的立法体系。中国现有的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章3个部分组成。其中，专门法律主要包括《商标法》、《专利法》、《著作权法》等；专门行政法规包括《商标法实施条例》、《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》、《知识产权海关保护条例》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等；专门行政规章包括《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《专利实施强制许可办法》等。此外，中国的民法、刑法、对外贸易法以及最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释中也包括了知识产权保护的专门规定。总之，中国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系，这已经得到了世界各国及国际组织的普遍认可。此外，中国还在不断积极研究/制定有关知识产权保护的新法律、新法规，如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将于2005年3月1日开始实施的《著作权集体管理条例》以及目前正在研究制定的《信息网络传播权保护条例》等。相信随着这些新法律法规的出台，中国的知识产权保护法律体系会进一步得到健全与完善，中国的知识产权保护法制建设也会不断向前发展。

2.2.2中国的知识产权执法状况

中国的知识产权执法保护有行政和司法两个平行的渠道。权利人在被侵权时可以向法院，也可以向知识产权主管机关申诉。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。根据专利法的规定，国务院有关主管部门或地方人民政府可以设立专利管理机关；为有效实施著作权法，中国政府专门成立了国家版权局，各省市、自治区、直辖市和较大的城市也建立了版权行政管理部门；根据商标法的规定，商标管理实行中央统一注册，地方分级管理的原则，从中央到省、市、地、县级的工商行政管理局，都设有商标管理机构；另外，1995年6月，中国海关总署设立了知识产权边境保护处，全国各海关也指定了本地区内负责知识产权保护的主管部门和联系人。因此，知识产权权利人除通过司法途径外，还可以通过这些行政途径保护其知识产权。对于侵犯知识产权的行为，权利人可以向行政主管机关申诉，行政机关也可以依职权进行查处；知识产权行政主管机关可以在查处过程中对侵权物品进行查封和扣押，可以采取停止侵权的禁令、罚款等救济手段。由于行政程序在打击侵权方面速度较快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。在司法方面，中国各级法院已经建立起专门负责审理知识产权案件的审判庭；在诉讼中，法院可以采取财产保全和证据保全的临时措施；对于民事侵权行为，人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以对行为人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁；构成犯罪的，依法追究其刑事责任，中国《刑法》规定，对知识产权犯罪最高可以判处7年有期徒刑。

3.新形势下我国的知识产权保护展望

3.1不断完善知识产权法律法规，修改知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。

进一步完善知识产权法律体系，我国目前涉及知识产权的基本法是《民法通则》,专门法则有《反不正当竞争法》《专利法》《商标法》和《著作权法》等。但是我国无论是《商标法》《专利法》还是《著作权法》,与TRIPS相比,都仍存在一定的差距。因此,完善知识产权法律体系,扩大知识产权的保护范围,对我国的知识产权建设来说显得尤为重要。在专利保护方面,我国可以将范围扩大到对植物新品种的专利保护上;在专利保护的执法方面应参照TRIPS的有关条款进行补充,以强化民事执法的力度;在专利的强制许可方面应取消国家计划许可的规定;在商标保护方面,应该强化对驰名商标的保护,增加对地理标志的保护和商标确权的司法审查,并对商标权人的权利做出限制性的规定等等。总之,在知识产权立法上,应从我国的具体情况出发,尽快缩小与TRIPS协议的差距,完善我国的知识产权保护法,做到有法可依。

修改现行知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。为了激发人们进行科技知识创新的热情，保护科技知识创新主体的合法权益，并使我国的知识产权法与相关国际惯例和国际公约相协调，应根据科技发展的客观实际要求修改新型的知识产权法。以计算机软件法律保护为例，尽管依著作权法这种方式保护计算机软件是不可缺少的，但是由于计算机软件自身得体特点。只有著作权法单一保护模式还是不够的，所以国际上大多数国家用著作法、专利法、商标法、反不正当竞争法对计算机软件进行保护。目前，我国对计算机软件时仅拥有著作权法保护的单一模式，不能对计算机软件提供充分的法律保护。因此，有必要修改专利法把符合专利条件的计算机软件纳入专利法的保护范围并授予专利权。是使计算机软件可以得到著作权法和专利法的全面保护。另外，条件成熟时应制定知识产权法典。积极参与知识产权国际立法。

3.2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨。

知识产权制度与WTO接轨早在“关贸总协定”(GATT)乌拉圭回合谈判达成“与贸易有关的知识产权协定”(TRIP''''S)协议之后,我国就已经注意到与其接轨的问题,并且对商标法、专利法、著作权法等其他知识产权法律作了相应的修改。应该说,我国知识产权制度与TRIP''''S的有关规定,特别在权利保护方面,已经是相当接近的。但是,还存在一些问题。(一)我国现行各项知识产权专门立法,在某些具体内容上与TRIP''''S的规定尚不尽相同,甚至留有空白,仍需要做更进一步的、细致的完善工作。例如:TRIP''''S要求各成员将“出租权”作为计算机软件作品和电影作品的版权人的权利之一,而我国现行著作权法中尚无“出租权”的规定;TRIP''''S规定任何专利的撤销和丧失均应通过司法审查,但我国现行专利法则规定对实用新型和外观设计专利的宣告无效和撤销的行政决定是终局的;TRIP''''S规定了对“未公开披露的信息”(即“商业秘密”)的知识产权保护,并规定政府应当对提交给政府的此类信息承担保密义务,以避免不正当的商业性使用,而我国现行的反不正当竞争法中虽有保护商业秘密的内容,但尚无关于政府保密义务的专门性规定。(二)缺乏对知识产权人滥用权力的限制。在我国逐步强化对知识产权保护的同时,除了散见于相关知识产权法中“强制许可”或“权利限制”的内容及反不正当竞争的个别条款外,还缺乏必要的反垄断和限制知识产权人滥用权利的综合性制度。因此,尽快出台我国的反垄断法,应是在加入WTO之后的当务之急。特别应当引起我国立法界和司法界重视的是,TRIP''''S在强调保护知识产权的同时,也规定了“对被告的保障”(IndemnificationsoftheDefendant),即在知识产权人滥用请求权和滥用诉讼权的情况下,司法当局有权要求申请人(或原告)赔偿被告损失(包括律师费用)。而在我国目前的司法实践中,一些产权人滥用请求权或诉讼权的现象时有发生,使无辜的对方当事人备受行政性强制措施或诉讼之累;而法院或有关行政当局往往只能驳回(或请求),判令原告承担程序费用,有些法院还动员原告撤诉并退还部分诉讼费用,而对被告由此蒙受的损失却爱莫能助。因此,有必要在修订民事诉讼法或相关专门性知识产权法时,增加相应的内容,以制裁和限制这种权利滥用。利用WTO维护自己的利益WTO与TRIP''''S的根本目的在于维护国际间正当、公正的市场竞争和秩序。但是知识产权的保护与国际保护,最终着眼点仍然是国家利益和企业利益。如当今世界上经济实力和技术实力最为强大的美国,也是把知识产权作为维护贸易利益的手段而非目标,以特殊301条款为矛,以337条款为盾,攻于境外而守于境内。

3.3强化企业以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权意识。

一种制度得以建立、贯彻和实施,必须有群众基础,而这种基础中最根本的是实现公众观念的转变。一种文明观念的流行并不是短时间内可以完成的。目前我国企业知识产权意识淡薄,在科技、经济、贸易、企事业单位,特别是多数国有大型企业、高校、科研等单位,没有真正建立起知识产权工作制度,缺乏必要的专利知识,在外国企业精明高超的专利战略和策略面前,往往是被动挨打,无意中进入其专利陷阱或圈套。这种状况严重不适应市场经济发展和全球化的要求。目前我国知识产权保护水平,特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比,存在相当大的差距;专利在大量企事业单位还是一片空白。统计数字表明,2000年全国企业共注册专利45840件。我国上万个大型企业一年的发明专利申请数量还赶不上日、美一个公司的申请数量,向国外申请的专利更是微乎其微。2000年,我国专利局注册的发明专利共有51755件,其中国内企业注册25280件,而国外企业注册数量居然比我国还多,达到26457件。十几年来我国内企业在国外申请的专利只有2000多项,而日本索尼、日立等公司一年在国外就申请4000多件,差距之大,可想而知。虽然我国的企业专利申请从2001年到2002年上升了24%，但全国现在还有60%的企业没有专利申请。我们面临的重大任务是,必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平,以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。

参考文献：

[1]郑成思.《WTO与知识产权法研究》[J]，中国法学，2000年（3）：26.

[2]郑成思.《知识产权伦（第三版）》[M]，北京，法律出版社，2003.

[3]《世界贸易组织的法律制度》[M].长春：吉林人民出版社，2000.319.

[4]国家统计局.国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].