民间借贷案例经典案例篇1

一、典型地区民间融资风险处置举措

（一）加强分析预警，合理引导公众预期。温州、鄂尔多斯、榆林等地区在民间融资风险爆发初期，都采取措施对民间融资风险进行了分析预警，及时提示各单位防范民间融资风险演变为非法集资，防止民间融资风险向金融体系传递。同时，在应对民间融资风险时始终坚持正确的舆论导向，加强正面宣传引导，统一口径、统一形式，提高信息的公开透明度，防止负面舆论引发公众的恐慌。通过多角度、全方位的宣传教育，合理引导公众预期，提高投资者区分民间融资与非法集资的识别能力。

（二）通过民间融资管理立法，促使民间融资行为法制化、规范化。一是鄂尔多斯市于2012年6月5日的《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（以下简称《暂行办法》），成为我国首部比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。《暂行办法》明确规定，放贷人只能利用自有资金进行放贷，不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为;鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台，创建民间借贷登记服务中心，探索通过信息技术和金融创新推动实现民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展;规范民间借贷纠纷，即由民间借贷登记服务中心发起成立鄂尔多斯市民间借贷协会，积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题;设立由民间借贷协会发起、在民间借贷登记服务中心登记的民间借贷风险基金，建立民间借贷风险处置机制和行业自救机制。

二是温州市于2014年3月1日起施行的《温州市民间融资管理条例》（以下简称《条例》）和《温州市民间融资管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》），作为全国首部金融地方性法规和首部专门规范民间融资的法规。根据《条例》和《实施细则》的规定，民间借贷具有下列情形之一的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案：单笔借款金额三百万元以上的;借款余额一千万元以上的;向三十人以上特定对象借款的。为了让大额民间借贷备案制度落到实处，《条例》做了正向鼓励和反向约束两方面的制度设计。一方面，处理民间融资纠纷时，备案的材料可以作为效力较高的证据。国家机关处理涉嫌非法集资等案件时，备案的材料可以作为民间融资行为合法性的重要依据。另一方面，应当备案而没有备案的，或提供虚假备案材料的，由地方金融管理部门责令限期改正;逾期不改正的，予以公示;情节严重的，对个人和单位处以一定数额的罚款。《条例》和《实施细则》的一个亮点就是创新了定向债券融资和定向集合资金两种融资模式。此外，《条例》和《实施细则》还对民间融资服务主体、风险防范与处置以及法律责任等进行了规定。

二是鄂尔多斯市民间借贷服务中心于2012年11月18日开业并运营，是在工商部门登记注册的有限责任公司，是鄂尔多斯市民间资本投资服务中心的子公司。民间借贷服务中心的主要职能和服务项目有：收集和借贷供求的各类信息;建立信用信息数据库;本市不同时期的民间借贷指导性利率;邀请银行、小贷、担保、典当、公证、法务、评估、支付结算等组织机构入驻中心，根据借贷当事人意愿，提供“一站式”服务，为民间借贷提供完备的法律服务;为借贷当事人提供规范借贷合同文本、合同公证、交易支付结算和登记备案服务;建立健全保密制度，依法保护借贷双方的商业秘密和个人隐私，确保各类信息的安全。

三是陕西神木县金融综合服务中心于2014年3月19日正式运行，工作职能是：规范民间借贷行为，推动民间借贷阳光化、规范化;加强政府对民间借贷的宏观把控，为地方政策的制定和执行提供信息依据;提供资金利用率，加大对支柱产业、朝阳产业的支持力度;运营神木金融网，借助网络平台实现信息共享;设立公共法律服务窗口，为当事人提供真实、有效、合法的国内民事经济证明服务;开设中小企业服务区，帮助解决中心企业融资困难。

（四）分类对待，科学处置，提高针对性和有效性。一是鄂尔多斯市根据民间融资关系实行分类处置措施，第一类是进入崩盘的，即资金链临近断裂的融资人，摸清大部分资产，掌握其活动状况，在适当时候作为典型打击，要求扣押其护照，冻结资产，清偿本金，特别是对5000万元以上的融资者进行“居住监禁”，防止其外逃。第二类是信誉度、抗风险能力较差的，将其列为融资“黑名单”，对其进行重点监控，定期、不定期进行查账、询问，并责令其限期改正。第三类是信誉度、抗风险能力一般的，列为融资重点调查对象，公安机关对其进行警告，限期缩小融资额度和规模，监控资金去向。

二是榆林市按照“区分性质，分类处置，一案一策”原则，对非法集资保持高压态势，坚决依法打击。第一，对非法集资用于个人挥霍享受、中饱私囊、侵害群众利益的，从严、从快、从重依法打击和处理;加大资产追缴力度，帮助参与集资的群众尽可能挽回经济损失;对采取暴力和变相暴力手段讨债或以高价抵顶财物的，坚决予以打击。第二，对具有生产能力的融资主体，加强对其服务协调，根据产业发展前景和资金链条状况，提高银企对接的履约率，引导企业帮扶等措施，协力度过难关。第三，对一些讲诚信、有偿还能力的借贷主体，加强法律法规教育，促进完善内部运行机制，引导其合法经营，依法管理，妥善处理好借贷问题。第四，从严查处公务人员参与非法集资，司法机关对公务人员参与非法集资又背后煽动群众群访以达到个人目的、影响稳定大局者依法严惩。 二、规范民间融资行为中存在的难点

（一）规范民间融资行为的法律规定缺乏统一性和衔接性。我国法律对民间融资行为的规定分散于各个部门法，且不乏存在冲突之处。一些符合《民法通则》、《合同法》的民间融资行为，按照《贷款通则》、《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定就有可能被认定为非法金融业务活动而被取缔。相关法律法规的零散、笼统、模糊，使得相关部门不能很好地掌握相关规定，极易陷入“一放就乱、一打就死”的怪圈。

（三）民间融资强制登记备案约束力较弱且依据不足。由于民间融资大多处于不公开状态，如果不使其浮出水面，就难以找到实施监管的对象，也就无从谈起规范、引导和监测、监督，到头来发生风险，只能是东一榔头西一棒，处于到处“救火”的状态，不能从根本上解决问题。鄂尔多斯市民间借贷服务中心与温州市民间借贷登记服务中心相比，不仅要对场内交易进行登记备案，场外达成的交易也应到中心进行登记备案，但实际情况是场内交易冷清，场外交易登记备案的也寥寥无几。《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》第10条规定，民间借贷达成交易后，借贷双方应提供合同文本及摘要，到民间借贷登记服务中心备案。同时，该暂行办法第31条规定，人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人起诉案件。但这些原则性规定，实际操作意义并不大，因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷，只要当事人提出诉讼请求，人民法院也应该受理。因此该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。继温州、鄂尔多斯建立民间借贷登记服务中心后，全国一些地方也成立了类似机构，但整体效果有限，突出表现为民间借贷双方对登记备案积极性不高，进场登记的民间融资笔数和金额均较少，主要是由于民间借贷行为约束和强制登记备案的依据不足，借贷双方未能从中受益，且考虑隐私信息被公开等因素。

（四）民间融资与正规金融之间的风险相互交织，难以监管。民间融资与正规金融的风险传递路径主要表现在，民间融资主体既有民间资金又有银行贷款，一旦资金链断裂就无法归还债务，部分企业或个人无法偿还银行贷款采取从民间拆借资金的方式进行借旧还新。从小额贷款公司、典当行等民间融资中介机构了解到，其大部分业务都是作为过桥资金放贷给个人或企业用于偿还银行贷款，然后个人或企业再从银行贷款偿还民间借贷，实现信用增信和降低利息支出的双重目标。当前对民间融资的外部监管较为薄弱，没有明确专门的机构对民间融资活动实施统一监管，相关部门都有一定的监管责任，但是未能形成有效的监管合力，而且各个部门之间缺乏及时有效的信息沟通和共享，对防范和化解民间融资风险存在一定的滞后性。

三、对策建议

（一）采取顶层设计与基层创新的方式，建立健全民间融资法律法规。一是从国家层面加快制订规范民间融资行为方面的立法，应对民间融资活动重要事项，如借贷主体、交易方式、契约条件、期限利率、风险控制和法律责任等事项作出相应规定，以便确定民间融资活动的合法性和规范性，为我国民间融资活动的健康发展提供立法保障。

二是结合地方实际充分发挥基层创新的作用。鉴于各地民间融资活动存在差异性，由各级地方政府在不违背国家民间融资管理法律法规的前提下，建立符合地方实际情况的民间融资管理具体实施办法，如规定民间融资的利率区间、融资方式、资金投向，多少金额以上的民间融资必须进行登记备案等，制订民间融资突发事件应急预案和风险处置机制，建立起完整的民间融资管理法规体系。

（二）建立权责清晰的监管架构，完善民间融资监管体制。一是树立分类监管的理念，明确监管主体职责和其他职能部门之间的具体分工，实现监管的无缝隙对接。对小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等民间融资中介机构应按照“谁审批、谁负责、谁主管、谁整顿”的原则，明确主管部门的权责，完善风险问责机制。

二是创新监管手段，加快监管方式转变。按照合法性和审慎性原则，完善对民间融资中介机构的市场准入与退出，业务范围和经营行为的合法性规定。加强对民间融资中介机构资本充足率、资产质量和流动性管理，有效防范和化解民间融资风险。

民间借贷案例经典案例篇2

一、民间金融制度现状

（一）合会（或称“打会”、“标会”）习惯

通过走访江苏省镇江市约四十周岁至五十周岁的父辈，便可以了解到在本地区“合会”俗称“打会”或“标会”，上世纪九十年代在镇江市京口区大西路一带曾风行一时。“打会”（即“合会”，下均称“打会”）发展于“互助会”，“互助会”是上世纪在国家经济发展起步之初国营企业里的一种帮助员工的机构。“互助会”的主要模式为以企业科室为单位，十至二十人的规模，每月每人缴纳十元左右成为互助金，科室中谁家里有急事便可支配该互助金，下月返还即可。“打会”与“互助会”最大的不同便是“互助会”不具有盈利性质，而“打会”却有盈利性。

上世纪九十年代，在镇江市京口区大西路存在许多“打会”团体，经过口耳相传，许多老百姓见有利可图纷纷加入进来，一时之间“打会”规模扩展到千人之广，而在那时浙江一带“打会”更为盛行。经过一段时间的发展，“打会”拥有了自己较为完善的整体结构，其主要模式为大约一百人左右构成一个“打会”，每人每月缴纳大约一百元的钱款，由标头（即“打会”发起人）确定标期和标值，“打会”成员根据自身经济需求进行打标（例如：标值为1000元，成员可出价900元，及要求获得1000元中的900元，但在归还时仍需归还“打会”1000元），打标后价低者得，在标期届满后返还钱款至“打会”，标头在抽取一定利润后，将其他利润按比例分派给其他成员，这样参加“打会”的成员便可从中获利。由于该组织规模一直在扩大，并且毫无章程约束，标期和标值都存在着很大的随意性。

到1993年末至1994年年初，国家执法机关逐渐开始关注“打会”这一社会金融团体，虽然，那是国家还未有明确的法律法规，但是，为了维护国家金融制度的稳定，防止“打会”的暴利性损害公民权益，国家公安部门对“打会”发起人与管理人实施了抓捕，而“打会”中所收的款项也被公安部门收缴。至此，“打会”彻底被瓦解，而本来觉得“打会”有利可图的参与人员也通通损失惨重，有部分人更是倾家荡产参与其中。而据有关人士回忆，当时法院是以其他名义对“打会”发起人进行定罪量刑。由此看来，那时国家的法律法规存在着很大的漏洞与弊端。时至今日，“打会”这个词虽然早已淡出老百姓的视野，但是在镇江，仍有一些老年人进行着小额的类似于“打会”的活动，而更多的是“打会”一件件演变成我们熟知的“民间借贷”和“民间集资”这两种民间金融制度。

（二）民间借贷

通过走访参与民间借贷的借款人和相关信息查询，民间借贷是由和会发展而来，主要表现为公民之间、公民与法人之间、法人之间的借款行为，是否有偿通常由当事人协定达成，但贷款利率不得超过同期银行利率的四倍，如若存在复利，则折算成利率，若超过四倍，也按违法处理。目前在江苏省镇江市发生的民间借贷，多为有偿。

本地区民间借贷主要分为两种类型。一种为亲友熟人之间的借贷，此借贷具有当事人熟识、利息较低、一般无借款凭证这三个特点。此种民间借贷也是民间借贷中历史最悠久，发生最容易的一种借贷方式。然而这种民间借贷，一旦有借无还时，由于当事人碍于情面、缺乏证据等种种情况，使得债权人的利益受到很大损失而无法得到法律救济。

另一种便是成立民间借贷公司，公开向外界借款，此借贷具有高利息、管理混乱等特点。在镇江，一些借款“公司”的民间借贷模式为：（1）借款人限定为男性且不得从事公安、工程等相关工作。（2）在有抵押的情况下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再无抵押情况下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均为一个月。（3）即便无抵押是不需要抵押物品即可取得相应钱款，但仍需出示名下房产证明以确保借款人的债权。（4）借款时，需写下欠条。（5）如不能按期还款，则需每天支付一定的违约金。从这个模式我们不难发现以下问题：其一，其公司的合法性有待确认；其二，其具有很强的暴利性并且其利息也具有高度的随意性甚至具有黑社会组织性质；其三，对于要求支付违约金这一行为又是否具有合法性。而通过网上搜索“镇江民间借贷”便可搜索出一个名叫“镇江贷款网”的贷款网站，网站上提供的有抵押的贷款利率为，六月以下（含六个月）贷款利率6.10%、六月至一年（含一年）贷款利率6.56%、一年至三年（含三年）贷款利率6.65%、三年至五年（含五年）贷款利率6.90%、五年以上贷款利率7.05%。相比于前者，所谓的“镇江贷款网”显然是要正规许多，然而网上贷款会产生的问题源于电子数据的不安全、容易篡改以及取证困难等方面，由此看来电子贷款债务人同样背负着重大风险。

从上述两个例子可以看到，时至今日，民间贷款在镇江以及经济发达的南方沿海城市已发展成民间资金流通的一个不容小觑的力量，其发展壮大的主要原因便是其高度的便利性、即时性以及一定程度的无需抵押性。是老百姓在手中没钱却家中发生紧急事件时不得不采取的一种借款方式。

（三）民间集资

民间集资是另一种由民间合会发展而来的民间金融制度，其产生要晚于民间借贷，也有人认为民间集资是民间借贷的一种，是指公民或法人发起，已公开或不公开方式向多个不确定单位或个人筹集资金，并承诺在一定期限后返还本金及一定的利息的民间金融制度。而根据2010年12月13日最高人民法院陪审委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以明确，“非法集资”是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收未经有关部门依法批准的资金或者借用合法经营的形式的资金，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为。

在江苏镇江2000年左右，曾发生特大非法集资活动，案值巨大，受害者人数极大，后受害人被骗取筹集的资金由当地政府赔偿。此案，当年轰动一时、人心惶惶，却也足以给人警示、发人深省。通过网络搜索，日前在江苏镇江市管辖的句容县级市中，某村委会的副主任非法集资千万放高利贷被举报案发。由此可见，在数十年的发展历程中，民间集资仍然在民间金融中起到一定作用，非法集资也仍然在让老百姓利益受损，非法集资的涉案数额也逐年增加。

与民间借贷相比，民间集资大多都具有非法性，虽然时至今日仍未有明确的司法解释对其界定，但是除却企业或亲友内部的集资外，在镇江发生的大多数民间集资均出于非法目的或诈骗，而参与集资的人员通常都是竹篮打水一场空，更甚者是拿着救命钱去集资，最终血本无归。此外，在镇江发生的民间集资所筹措资金数值都较大，动辄上亿，少则千万，可见其对镇江地区的民间金融状况的影响之大。

二、关于民间金融制度案件的统计

（一）合会

由于民间合会在江苏镇江存在的时间主要在上世纪九十年代，案件已经很难查询到，唯一可获得的案件便是上文在调查合会习惯时通过被采访人口述而得的那起案件。该案件，涉案人员多、影响力大，是典型的合会案件，但由于当时法律不完善，此案在定罪量刑上仍存问题。

（二）民间借贷

通过网络查询，江苏省镇江市中院公布的数据显示，2011年镇江法院共受理民间借贷纠纷案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度较大，并呈现涉案资金数额巨大、“疑似”非法债务、多层次放贷增多等特点。

（三）民间集资

众所周知，前段时间“吴英集资案”轰动全国，“江苏泗阳全民集资案”震惊世人。而在江苏镇江除却在2000年发生的特大非法集资案，在近年该地区民间集资案也层出不穷，虽然无法得到2011年总计处理的具体案件数目，但是从近期在“江苏镇江句容村长集资案”可见一斑。

三、民间金融制度的现存问题

不仅是在江苏镇江地区，在南方沿海发达省份也一样，由于民间资金金额总数大且大多闲散，相较于银行存贷款利率或投资方式，民间金融制度更加便利快捷，利息更加可观。于是在这些地区（以江苏镇江为例）民间金融制度历史悠久、发展时间长、发展迅速、方式多样。从经济学角度来看，民间金融制度是社会金融制度中不可或缺的一个领域，其存在模式也趋近完善，但其暴利性却毫无疑问威胁到国家金融制度的存在。然而从法学角度看来，民间金融制度属于高度混乱的一块领域，没有完善的法律制度制约、没有统一的市场模式、没有强有力的管理措施，这些都导致了民间金融制度在给小部分人带来利益的同时，却伤害了大多数人的利益。

四、完善民间金融制度法律规制

（一）关于合会的法律善后工作

对于合会，虽然现在在大多数地区已不复存在，但是对于历史遗留问题，法律应当做出明确，即是否以非法集资等确立起罪名，而绝非让“糊涂账”遗臭万年。

（二）关于民间借贷的法律制度建设

民间借贷目前是我国三种常见民间金融制度中最重要的一种，对于其法律发展完善主要有以下四点。

第一，建立独立完善的有关民间借贷的单行法。在其中应具体包含：其一，诚实信用原则和公平原则；其二，确定民间借贷含义及适用范围；其三，规范民间借贷合同的形式和内容；其四：修改民间借贷4倍利率的法定上限，明确复利计算方法和确定逾期利息的计算和限制。

第二，修改和完善现行的法律、法规。目前我国有《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这三部主要的法律法规来规制民间借贷，这三部之间存在着种种的冲突与漏洞，所以立法机关应当尽快修改完善这三部法律。

第三，增强民间借贷违法犯罪活动的打击力度。不管是修改现行法还是期待尽快建立的单行法，其间均需要明确违法民间借贷活动的处理问题，不能仅仅依靠刑法解决问题。当问题上升至刑法层面，一切就为时已晚了。应当从根源抓起，取缔非法金融组织，惩戒以民间借贷为幌子的非法集资和高利贷。从基层做起，全面、广泛、多方位的打击非法民间集资行为，让民间借贷在合法合理的环境中发展。

第四，从行政法规角度出发，建立多层次的民间金融体系和民间借贷机构，开发多层次的民间借贷监督管理和协调机制，允许民间借贷利率市场化，建立统一信用评价机制。

（三）关于非法集资的执法问题

虽然2011年初最高院给出了相关的司法解释，但是从近年案例中不难发现，对于案件中“非法集资”的认定在学界仍然争议繁多，通过最高院司法解释，我们通常会问在特大非法集资案件中，非法集资的金额如何计算，“单位内部针对特定对象吸收资金”用于不合法经营怎么办等等，这一系列的问题都有待法律的解决，并且“民间集资”的存在往往是伴随着“民间借贷”，二者之间的区别与联系也有待法律的解释。

五、结语

民间金融制度从古发展至今，其存在具有必然性，所以其发展能力不容小觑。如何规制民间金融制度发展的方向，是立法机关不得不面对的问题。对比《台湾民法典》、《德国民法典》我们不难发现，虽然法律的发展永无止尽，但是我们应当运用谨慎的思维、全面的追上时代的步伐去建立法律从而保护国家、社会、集体和个人的利益。希望在不久的将来，民间金融制度可以得以在一片净土之上茁壮成长。

参考文献：

[1]法律出版社，《中华人民共和国合同法》，[M]

[2]镇江贷款网，《无效民间借贷合同的法律后果》，[EB/OL]

[3]江苏法院网，《镇江法官走进直播间》，[J/OL]

[4]镇江新闻网，金山网，《镇江民间借贷案件明显增多提醒：谨慎借贷》，[J/OL]

[5]镇江市润州区法院，《倾力调解巨额民间借贷纠纷》，[J/OL]

[6]人民法院报，《最高人民法院将制定民间借贷司法解释》，[N]

[7]经济观察报，《泗洪17亿民间借贷秘链》，[N]

[8]法制网句容，《村主任非法集资千万放高利贷被举报案发》，[J/OL]

[9]北京晚报，《个人非法集资20万追刑责内部集资不属非法吸储》，[N]

[10]扬子晚报，《高利诱惑：江苏泗洪民间集资逾3亿万元月息3000元》，[N]

[11]最高人民法院网，《最高人民法院关于省里非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，[EB/OL]

民间借贷案例经典案例篇3

2010年11月22日，原告上虞某典当公司与被告陈某签订房地产典当合同一份，合同约定：当金300000元，月综合费率1.98%，典当具体期限以当票为准，综合费用在支付当金时预先扣除，并按照月利率0.7%计收利息，并由被告陈某以其座落于上虞市某处的房产提供抵押担保。同日，原、被告办理了最高额抵押的登记手续。次日，原告向被告签发当票一张，载明当金为300000元，当期自2010年11月23日至2011年5月22日，实付金额264360元。因被告未及时归还借款，原告诉至法院，要求对方返还本金300000元，并按约支付利息、综合费、罚息。

二、房屋典当合同的性质

传统的房屋典当是以使用、收益为目的，性质上便属于用益物权，这也是理论通说。然我国物权法没有将典权规定在内，因此，根据物权法定的原则，典权在我国应不属于物权范畴。

目前规范典当关系的法规只有公安部、商业部在2005年联合制定《典当管理办法》。根据该规定，房屋典当是指当户将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可知，目前房屋典当已与传统的典当已存在较大差异，：

（一）房屋占有、使用、收益权的转移上不同。传统的房屋典当中，典当行占有、使用房屋，出典人占有、使用典金，但承典人不付租金，出典人不付利息。可见，传统的典当行追求对当物的占有、使用和收益价值。目前的房屋典当要求房屋进行抵押，可见典当行注重房屋的交换价值，并不关心房屋的实际占有或使用。

（二）在当户不能赎回的法律后果方面不同。在传统房屋典当中，在典期届满当户不回赎典物时，典当行直接取得当物的所有权。但是，目前在当户无力赎回典当的房屋时，由于房屋价值往往大于3万，典当行应根据物权法、担保法的规定处理当物，进行变价受偿。这一规定颠覆了房屋典当的“到期不赎即为绝当”的传统法则。

根据上述分析，目前的房屋典当业务与运作方式与银行抵押贷款相似，典当行以房地产抵押为担保发放贷款，并收取一定的费用及利息，其表现形式、实质内容更符合担保物权的特征，相关纠纷还是应适用物权法、担保法的相关法律规定。可以说，目前以房地产作抵押的典当，实际上是典型的借款抵押行为，本案同样亦不例外。

三、“当票”在房屋典当中的作用

在传统实践中，当票是当铺收取当物，付给收据，作为赎取当物的惟一凭证。当票上一般印有当铺名称、地址、抵押期限、抵押利率等内容，交当物人收执，到期凭此赎取当物。《典当管理办法》第三十一条就规定可以看出现代的当票与传统形式基本无异，具有如下两方面的作用：

（一）当票是一种付款凭证，能够起到证明借款合同实际履行的作用。房屋典当中，当票上载明的“当金数额”实为“借款数额”。按照房屋典当的惯例，典当行在发放当金时，通常会要求当户签署当票，以最终对当金交付履行、当金领受等事实予以确认。当户签字确认的行为，类似于在借条上签字，只是表现形式有所不同。

（二）当票是一种格式合同。根据《典当管理办法》的规定，当票上均需载明合同主体信息、借款金额、抵押标的、合同对价等合同内容。实践中当票类似于保险公司的保险单，属于格式合同，是典当行为行为重复使用而预先拟定的。当票上记载的合同内容一般已在借款合同、抵押合同中约定，因此，当票实际是在最后履行阶段，对借款合同、房屋抵押合同相关主要的权利义务内容予以再次简要的明确。

需要注意的是，房屋典当诉讼中，当事人一般既会提供当票，又会提供借款合同、房屋抵押合同等证据，在当票与后两者在借款金额、当物估价金额、利率等方面的内容，可能会存在不一致之处，这就会产生合同依据的选择问题。由于当票签定在后，因此当票可视为双方最后的意思表示，如果借款合同、房屋抵押合同与当票不一致，则说明双方通过当票对之前的权利义务约定进行了变更，根据意思自治原则，应以当票载明的合同内容为准。例如，本案中双方在合同中虽约定借款金额为300000元，而在当票上载明的实际支付金额为264360元，在确定实际借款金额时就应以264360元为准。

四、名为房屋典当实为抵押借款合同的效力问题

在认定典当行所签定的抵押借款合同的效力问题时，需要首先界定典当公司的性质，即是属于一般从事非金融业务的企业法人，还是属于特殊的金融机构。

虽然1996年中国人民银行颁布的《典当行管理暂行办法》（现已失效）规定，典当行是一种特殊的金融企业，但是自2001年、2005年商业主管部门相继颁布《典当管理办法》之后，典当行的设立，仅需通过逐级申报，经商务部批准后即可取得《典当经营许可证》。而根据《银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定，未经银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。可见典当行应不再属于金融机构的范畴。

根据最高法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但是企业以借贷名义向职工非法集资、非法向社会集资、向社会公众发放贷款等违法行为的，则借贷合同应认定无效。本案中双方的借款合同应认定为有效，理由是目前典当行经营的房地产抵押贷款的对象一般是急需资金的少数融资人，而非社会上的不特定大多数人，其目的是提供生产生活急需的小额资金，而非如银行等金融机构那样通过货币运营获取企业的基本利润。

综上所述，典当行不能从事信用贷款业务，即在房屋典当借款中，如没有办理房屋抵押登记，该典当合同因违反法律强制性规定而无效。

五、房屋典当中“综合费”的性质及处理

民间借贷案例经典案例篇4

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间或公民与其它组织之间借贷双方当事人表示真实即认定有效的借贷关系，是社会经济发展到一定阶段，企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、而正规金融又不能有效满足需求时的必然产物。近几年，我国民间借贷空前发展，对社会经济生活的影响也愈加深刻，有必要对其进行认真的分析和研究，探寻规范、有序发展之策。

传统观点认为，民间借贷会严重影响正常的经济金融秩序，破坏社会的安定团结，我国对民间金融活动一直采取比较严厉的管制态度。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。据此，所谓民间高利贷，是指发生在自然人与自然人以及自然人与单位之间的借贷利率超过了人民银行同期贷款利率4倍的情况。

注：1.判例抽样于武侯区人民法院，2007年、2008年、2009年分别为7份、51份、5份。 2.判例中无因民间借贷利率超过银行同期同类贷款利率的4倍限制引起纠纷的案例。

从所收集到的案例分析看，民间借贷纠纷中没有一例是因为借款利率超过四倍利率限制引发的纠纷。现实中借贷利率超过银行同期存款利率的四倍限制是存在的，高利率也特别容易引起纠纷，可是法院为什么没有相关判例呢？

第一，民间借贷不得超过银行同期贷款四倍利率限制太好规避。借贷双方自愿合意交易，在民间借贷四倍利率限制下产生了大量的机会主义，为了突破四倍利率限制，现实中往往采取收咨询费、手续费、把利息纳入本金计算等等方式规避。

第二，高利贷债主通常雇用打手讨债等行为，对届时归还不了借款的债务人往往利用黑势力“一讨二逼三要命”，除了威胁债务人本人，有时还会找到债务人的亲友威胁逼讨，要求他们代还。相关纠纷通过暴力手段解决，没有进入司法程序，所以法院几乎没有相关判例。

目前我国居民的投资渠道仍然比较狭窄，选择到银行存款仍是居民最主要的投资方式。由于银行存款收益过低，部分闲散资金必然寻找其他出路，这就为民间借贷提供了充足的资金来源。许多中小企业也会经常遇到资金短缺或周转不过来，他们也只能千方百计去借高利贷渡过难关。民间资本具有天然的逐利性，这是民间借贷发展的主要因素。而相对银行放贷而言，民间借贷由于自身的特点，如短期资本行为，长期风险投资成本等，成本高、风险大，贷方需要提高利率，一次性获得回报。现实中总是想方设法突破四倍利率限制，对民间借贷利率不得超过银行同期贷款利率4倍的限制规避得合法、合理、正当。这就带来一个问题，民间借贷利率不得超过银行贷款利率4倍的规定无用武之地，成了执行不了的法律。

从法律上讲，民间融资一直没有一个明确的地位，民间借贷通常被称作“地下金融”、“灰色金融”。而由于“吴英非法吸存案”等事件的出现，更是给民间金融蒙上了灰色调。正常的民间金融对于民营经济的发展有很好的促进作用，但长期以来，民间金融的发展受到诸多限制，对于民间金融，应该理性看待其作用，运用积极的手段进行规范。如何既保持民间资本的活力，又能使民间借贷不滑向高利贷，这是一个值得探讨的问题。

什么样的利率水平才能算做是高利贷，这是一个随时间和空间不断变化的概念很难用一个恒久不变的统一标准来涵盖。因此，对高利贷设限必须考虑到民间金融市场上高利率存在的合理性，在标准的设立上要尽量宽松，否则将使一些原本正常的借贷行为转入地下，加大高利贷的风险溢价，使被保护者承受更高的代价。解决高利贷利息过高，必须采用“疏”而不是“堵”的办法。一方面，我们应该在社会文化上承认民间借贷对社会的贡献.另一方面，通过法律建设令放贷人的权益得到保护，这两个方面直接决定有多少人愿意放贷和有多少钱用于放贷，更多的人进入这个市场，资金供应就会随之增多，供求趋于平衡，高利贷的利息也就可以降下来。

为了规范民间金融，使之在阳光下运行，笔者提出以下建议：

第一，民间借贷因其资金来源以个人为主，其融资渠道和形式已趋于多元化，除个人之间、个人和企业间直接借贷、企业集资(集股)外，小额贷款公司、典当行、担保公司、自发性金融与产业协作组织等机构都有大量参与。对机构参与者，要加强引导和监管，例如在银监会、央行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》的基础上，可以进一步开放小额贷款公司试点名额，允许民间资本利用自有资金做借贷业务，对单笔贷款金额占自有资金的比例进行限制，贷款在符合司法部门规定的前提下放开上限，让市场调节。

第二，各地人行对民间借贷利率进行监测，然后定期予以公布。这对一些机构制定贷款利率有指导作用，而借贷人心中也知道自己的借款处于一个什么样的水平，更为重要的是民间借贷是一种游离于银行信用之外的信用行为，未纳入国家统计范畴，此举有利于包括央行在内的宏观调控部门及时准确掌握其具体动态，对宏观经济和区域经济金融运行状态作出准确判断，从而制定正确的经济金融政策。

第三，为了不让民间金融滑向地下钱庄，非法吸存等，对于私募基金、合会或抬会以及“高利贷”类的地下钱庄等非法融资组织要坚决取缔，对于那些欺行霸市的高利贷行为，地下钱庄圈钱放贷雇用打手讨债等扰乱了信用环境，威胁社会稳定与安全的行为，要坚决打击。( 作者单位：重庆工商大学财政金融学院 重庆市400067)

主要参考文献：

[1] 郭晓鸣.农村金融:现实挑战与发展选择[J].经济学家，2005，(03):107-112.

民间借贷案例经典案例篇5

关键词: 高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合同自由，利息，私法社会化 内容提要: 从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。 引言 对利息的研究，可以有多重视角。首先，利息作为最重要的货币政策手段，被各国中央银行作为经济调控的杠杆。其次，也是本文所关注的问题，利息被作为杠杆，用以管制私人之间的借款合同。就前者而言，目前的调控主要集中在中央银行再贴现率，以提高或降低商业银行的资金成本。对于商业银行对外放款的利息水平，我国法是不直接干涉的，尤其是商业银行对外放款，已不实行上限管理。 长期以来，我国民间的利息水平就普遍较高。当前这种情况仍存在。 在管制上，关于交易中的利息，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这些规定是本文的研究起点：法律应否管制借款合同的利息？如果应该管制的话，具体应如何进行？在已有民法通则（第58条第3款、第59条）、合同法（第54条）规定乘人之危、显失公平的法律行为可被撤销的情况下，是否还应该对借款合同的利息做特殊规定？从笔者浅薄的研究体会来看，虽然自由是私法的核心精神，但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。对利息管制这样一个有代表性问题的讨论，将不仅有助于恰当评价现行法制度，厘清借款合同中意思自治的边界，也有助于提炼限制合同自由的一般理论，为民法上诸如显失公平、违约金调整（合同法第114条）、约定解除的限制（合同法第93条第2句）等制度提供具体的参考。此外，本文也将对与利息管制密切相关的个人破产制度进行分析，并以此为中心讨论管制效果与成本的相当性问题，以进一步呈现私法中的自由与强制的界限。 想充分论证利息管制的合理性并不容易。边沁早在1816年的“为高利贷辩护”（Defense of Usury）一书中就逐项批评了管制高利贷的理由。第一，“既然双方都出于自愿，为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率？”为什么“非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平——比如低价买入房屋再高价卖出——而管制借贷的利息？为什么法律不禁止收取过低——比如低于5%——的利息？”第二，“利息管制可以防止过度浪费么？如果一个人愿意以牺牲未来的幸福为代价生活，为什么法律要横加干涉？须知现实中大多数的挥霍是在现有财产的基础上而并不是通过借贷完成的，管制利率防止浪费的效果微乎其微。”第三，“怎样的利率为合理？如何确定适当的利率？”边沁的分析，可以说为此后几个世纪对利息管制的论证奠定了基本框架：首先是利息管制的正当性问题，主要体现为其与合同自由的关系；其次是管制效果与管制成本的相当性，即管制成本的问题；第三是如何（以及是否可能）制定合理的管制规则。以下的分析亦将大体依这一框架展开。考虑到对现行制度的梳理能够为正当性判断提供基本材料，下文首先讨论利息管制的具体制度，然后再分析管制正当性。一、利息管制制度 利息管制制度的触发或高利贷的构成，可以从主观要件和客观要件两个层面讨论。当然，在我国和美国大多数州，并不要求有主观要件，只要在借款合同中约定的利息率超出法定最高利率即可。（ 一）客观要件：法定最高利率 有些国家以统一具体规定的方式调整法定利率。如美国各州高利贷管制法大多设定一个基本利率（通常在6%至16%之间），然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别作出相关规定。我国也曾采取类似的管制方式，如最高人民法院在1952年《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出，私人借贷利率一般不应超过3分。1964年由中共中央批转的邓子恢同志《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》明确规定“高利贷和正常借贷的界限，主要按利息的高低来确定：“一切借贷活动，月息超过1分5厘的，视为高利贷”。与此相比，现行法更为灵活，采取的是一种与“市场利率”[11]挂钩的方式，利率上限是“银行同期贷款利率四倍”。当然，何为“银行同期贷款利率”并不明确。从“民发【1991】21号”解释的文义来看，这里的“银行”可能指商业银行。目前商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的[12]，后来随着经济的改革，贷款上限被取消，此时再计算四倍，便只能根据各商业银行的实际利率计算了。当然，这里的“银行”也可能限于人民银行，若以人民银行2008年12月23日的基准利率为基准，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%。究竟以何者为准，尽管早有学者呼吁澄清[13]，但最高法院至今未有回应。人民银行在2002年颁布的“中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知”（银发【2002】30号）[14]中提及应按人民银行的基准利率计算，但是否与最高法院的本意相符，仍值斟酌。考虑到人民银行并不对外“贷款”，单从字面含义看，将“银行”理解为商业银行更为合适。不过如此一来，我国的利息管制可谓相当之宽松（允许最高达104.8%的年息）。 须说明的是，上述最高法院的司法解释并非唯一的法源，部门规章关于法定利息的规定也颇值重视。如根据商务部、公安部2005年的《典当管理办法》第37条，典当金利率“按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。”表述非常清楚，数额也不为高。不过，典当行可以通过其他形式——典当综合费用（包括各种服务及管理费用）——获取相当于高额贷款利息的收入。在该办法中，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰；房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。将这一费率折合为年利率，则分别是50.4%，32.4%和28.8%。如果加上当金利率和从绝卖（第43条）中获取的收益，典当行的实际利率水平也是很高的。[15] 相比我国法与美国法，在客观要件的认定上，德国法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般条款。该法第138条第1款规定：“违背善良风俗的法律行为无效。”第2款规定，“尤为无效的法律行为是，被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱而向另一方当事人或第三人承诺或履行与对待履行不相当的财产利益。”这两款的适用，需要从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观要件而言[16]，德国法区分消费者信贷和企业信贷而进行不同程度的利息管制。[17]对消费者信贷，利息管制相当严格，年利率值超过30%（在利率较低的年代，超过18.6%）通常即可被认为满足了暴利的客观要件。[18]而对企业借贷，法院在认定暴利的问题上通常采取较为宽松的态度。如在年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。[19]除过高的利息会构成暴利外，第138条第2款还调整“价格暴利”（Preiswucher）的情形。对此，德国法上有丰富的案例资源。在买卖合同中，一宗价值80000马克的土地被卖为45000马克，价值64000马克的土地被卖为13800马克，被认为构成暴利。[20]在服务合同中，作为40年墓地看守报酬的11600马克被认为构成了暴利。[21]在婚介合同中，以4500马克提供4次婚姻介绍为暴利。[22] 德国法放弃利息管制的具体、固定标准，是经历了一番周折的。在德国民法典制定时，的确曾讨论过是否将非常损失规则（laesio enormis）[23]纳入到民法典中的问题。后来立法者放弃了这一选择，按照立法理由书，当时的主要考虑是认为非常损失规则采纯客观主义，容易危及交易安全，而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据，难免会削足适履。[24]作为替代，立法者最终选择了以第138条对违反善良风俗的行为和暴利行为做抽象性规定的方式。二者都要求主观要件，尤其是要构成138条第2款的暴利，需要 一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱”。（二）主观要件 在德国民法典制定后的司法实务中，第138条第2款严格的主观要件要求导致法官被迫转而适用主观要件较为宽松的第138条第1款（违反公序良俗的行为）。[25]例如，帝国法院（RG）（1936年）在裁判中认为获利的一方主观上有“应受谴责的态度”（die verwerfliche Gesinnung），有对“健康的国民感受”（das gesunde Volksempfinden）的背离，即可构成违背善良风俗，进而宣告合同无效。[26]二战后，联邦德国最高法院（BGH）基本上顺承了RG的做法。不过，因证明获利人的主观状态颇为困难，自1970年代末期开始，BGH开始发展更有利于受损人的证据规则。[27]如在有的案例[28]中依交易价格为市场价格的3倍，在有的案例[29]中依贷款利率为市场利率近2倍的事实，推定满足了第138条第1款下所要求的主观要件。BGH的这一做法遭到了著名学者Flume教授的批评，认为这样做是回复了原本被放弃了的非常损失规则。[30]不过BGH并未因此放弃其选择，其在后续的判决中，进一步明确了有关的论证思路：第一，此种推定更多是一种认定当事人主观状态的规则，与“表面证据”（der prima-facie-Beweis）规则类似，不过是在一定程度上增加了获利人的证明责任（获利人可以通过证明自己没有‘应受谴责的态度’或至少没有重大过失来推翻有关推定，具体如证明在进行交易时双方曾共同指定第三人出具中立评估意见），并未完全放弃主观标准。[31]第二，为防止滥用该推定性规则，BGH对其适用也作了限制，即只适用于消费者合同（企业与消费者之间和消费者相互之间的合同），而不涉及商人、自由职业者或其他主体。[32]在后一类合同中，受损一方当事人原则上仍须证明超额受益一方当事人在主观上具有可谴责的态度[33]，或至少应证明受益一方对于价格的明显偏高有所了解。[34]在商事主体之间，合同签订后一方因他方获得了巨额利润而反悔的情形，通常不能获得法院的支持，除非存在其他特殊情形。[35] 总体而言，德国法这种主客观相结合的规则与通常认为的纯客观化的非常损失规则相比，虽然在可预见性与确定性层面有所不足，但更灵活，更适合个案考量。另一个非常值得注意的方面是，德国法上将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则（利息管制）与公序良俗原则合并在一起，规定在同一条文之下（第138条），在构成要件与法律后果上均有相似之处。这也在很大程度上说明，实际上利息管制规则与公序良俗原则背后的价值考量完全可以为解释（我国法上的）显失公平制度提供参照。 与德国民法典的路径选择不同，奥地利民法典继受了罗马法的非常损失规则，规定于第934条中的买卖、互易等合同中：若在合同订立之时，一方的付出少于另一方给付的一半，在合同订立之日起的三年内，若另一方未补足全部价差，则该方可以向法院申请撤销合同。在标的物存在瑕疵时，该条亦发生适用。[36]就适用范围而言，虽然历史上曾有所摇摆，但根据通说和目前的实在法规定，该规则只适用于民事主体，商事主体不受其约束，除非商事主体以约定选择适用之。[37] 在具体适用上，第934条受两方面的限制。其一，要在一定程度上考察当事人的主观状态：若受损一方当事人在缔约时明知价格明显不公平，则不得请求撤销合同（第935条）。也就是说，在这里，价格的明显不对等被用来推定受损人在主观上处于价值认识错误（Wertirrtum）的状态：若受益一方当事人能证明受损人明知交易不对等，则受损人便不得再主张撤销合同。[38]第二，在价格确定上，奥地利民法典上另有具体规定。该法首先在第304条关于“法院估值的标准”（Maßstab der gerichtlichen Schätzung）中原则性地规定物品之价值即为其价格，然后在第305条分别规定了正常价格和特殊价格（ordentlicher und außerordentlicher Preis）：若物品按照其使用价值进行估值，且在估值时考虑了有关交易的时间、地点、习惯与通常之履行，则所得估值为正常价格；若估值时考虑交易中的主观因素，则所得估值为特殊价格。第306条在第305条定义的基础上，规定除非有法律规定或合同约定，物品价值的确定应以其正常价格为准。第935条后半句规定，若在订立买卖合同时，一方当事人明确表示了自己特殊偏爱（die besondere Vorl iebe），则在确定价值时应考虑该主观因素，适用特殊价格。如在一个案例中，集邮者购买了一批邮票，后经鉴定，其交易价格远高于邮票的实际价值。但买方根据第934条请求撤销合同的主张遭到法院拒绝，理由是买方在购买时表现出了“特殊偏爱”。[39]实际上，在几乎整个二十世纪，奥地利最高法院（OGH）都认为，原则上所有购买艺术品的合同都包含了“特殊偏爱”的因素。[40]由是观之，奥地利民法上所规定的非常损失规则与罗马法上相关制度[41]还是有相当之差别——通过价格确定的条款（第935、305条）将主观因素纳入进来。 此外，与德国法类似，奥地利民法上也规定了关于暴利（Wucher）的规则（§ 879 II AGBG）。与第934条不同，这里的“暴利”在构成上并不要求有一半以上的价差，但主观要件的要求较为严格。[42]相比德国法在主观要件上的要求，我国现行法上的利息管制制度并未规定主观要件。按照民发〔1991〕21号解释的规定，凡是超过利息上限的约定，一律构成法律所禁止的高利贷。美国法上的利息管制与我国类似，也未对主观要件作出规定。[43]（三）利息管制与显失公平 需注意的是，在我国法上，民发〔1991〕21号解释并非利息管制的唯一法源。如前所述，就利息管制而言，我国现行法上其他可用于处理高利贷的规则还有合同法第54条第1款第2项，第2款（第59条第1款第2项、民法通则第58条第3项）所规定的显失公平制度与乘人之危制度以及合同法第6-7条（民法通则第4条、第7条）所规定的诚实信用原则与公序良俗原则。但对此我国目前仍未形成确定的案例类型，具体标准仍不明晰。学理上对显失公平与乘人之危也仍有不同的认识。不过若以这类一般条款作为调整规范，便不能再认为我国法上对于高利贷管制一律以客观要件为准，毕竟这些一般条款都很大程度地考虑了主观要件的问题。 须注意的是，有学者认为，关于显失公平的构成要件，国外立法上有不同的规定，学理上也存在不同的认识。具体而言，认为显失公平的构成可以分为单一要件与双重要件两种不同的立法选择。后者如“民通意见”第72条规定，认为需同时具有主观要件与客观要件；前者则认为仅包含客观要件，即只要客观上双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利，就足以构成显失公平。[44] 笔者认为，依单一要件说完全排除显失公平中的主观因素是不妥当的。在判断权利义务是否明显不对等、一方是否遭受“重大不利”时，估值是需要解决的前提性任务。而估值的过程，必不可少地要揉入主观判断的因素。[45]前述奥地利民法典第935条后半句的规定就是例证。[46]若仅规定客观要件，在当事人自己认为物有所值而以高出“市价”很多的价格购买时（如果可以将当事人此时的交易价格排除在“市价”之外的话），事后还可以因某种原因而反悔，引用显失公平制度寻求救济，容易导致随意破坏合同的约束力，损害交易安全，破坏市场正常运作。 当然，利息管制有其特殊性。毕竟利息是一种金钱债权，而对金钱债权以及其他高同质性物品而言，确定一个相对客观的价值是可行的，也正是出于这个原因，法律实践中高利贷的主观要件多以推定的形式出现。而对于艺术品等类似的高异质性物品，客观上的显失公平由于“特殊偏爱”等因素就很难认定，此时须更加注重主观要件。 若显失公平可用于限制过高的借款利息，并且在构成上加入主观要件的要求，则现行法关于利息管制的规则在很大程度上可以更为周全，现行法上的一些漏洞也能得到弥补。例如，对于超过市场利率但尚未达到法律规定的四倍于银行贷款利率上限的借贷，若允许借款人通过证明存在显失公平的情形而主张撤销，便可以弥补救济上的漏洞。若能在解释上更进一步，承认一般条款“价值桥梁”的功能——将新的价值考量引入裁判过程，与法条原有价值基础进行比较权衡，并在新的价值考量更契合社会现实需要并且没有重大体系冲突时，在通过立法终局性改变现有规则之前，适当修正原有规则的规定——更可以考虑通过显失公平的一般条款，对于超过法定利息上限的借款，若放款人证明自己主观上并无损害借款人利益的要素，赋予其对抗债务人提出的要求确认有关条款无效的请求。如此调整，则有关司法解释关于利息管制的规则便可被现行法上的显失公平制度所替代，或至少退化为一种在确定是否构成显失公平时的（客观）参考标准。 相比而言，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，其显失公平规则（unconscionability）[47]在调整利息过高乃至价格不对等情形中的作用也日益提升。 在Wollums v. Horsley[48]一案中，法院认为被上诉人作为一名多年在某地区从事购买土地与矿产开采经营的商人，以40美分/公顷的价格向上诉人——年近60岁、健康状况很差的文盲，购买市价15美元/公顷的土地，是显失公平的。[49]在另外一个被广泛引用，但不无争议的案件（Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.[50]）中，法院认为上诉人与被上诉人之间扩张的所有权保留条款（cross-collateralization）无效，因为交易发生时作为买受人的上诉人已经处于经济困境（每月向政府领取微薄的救济金），而出卖人对此明知，因此出卖人从事的是过度的、不负责任的经营。[51]在此后的一个案件（Waters v. Min Ltd.[52]）中，原告（出卖人）将其账面总价值69.4万美元的年金债权在被告处办理贴现，被告为此支付了5万美元的现金。该年金是原告18岁时用因幼年受他人侵权而获得的损害赔偿金所购买。原告21岁时与一位刑满释放人员相识，后者引诱原告吸毒，并花去原告大部分现金。案中的年金出卖合同就是在被告的劝诱下签订的。基于这些事实，法院也认为合同在内容上构成了“显失公平”。[53] 注释: 按照“中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知”（银发【2004】251号），“金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。”“城市信用社和农村信用社贷款利率仍实行上限管理，最大上浮系数为贷款基准利率的2-3倍，贷款利率下浮幅度不变。”当然，该通知同时规定，“个人住房贷款、优惠贷款及国务院另有规定的贷款，利率不上浮。”即，对于以银行等金融机构为贷款人的借款合同，目前实行的是不设定贷款利率上限的政策。见戴孟勇：《关于利息管制的疑问及思考》，未刊稿，第1页。 在1920-30年代，近代太行山地区的24个县中，借款年利率在30%以上的有19个县。在甘肃、宁夏、青海、陕西等落后省份，借贷年利率30%以上者占十之八九。当铺利率一般为月利3分、5分，其不满月按散日算息的方法，更是提高了利率水平。见李金铮：“近代太行山区的高利贷——20世纪二三十年代为中心”，载《华北乡村史学术研讨会论文集》2001年，第96页。另见徐畅：《二十世纪二三十年代华中地区农村金融研究》，齐鲁书社2005年版，第76页；张忠民：“前近代中国社会的高利贷与社会再生产”，载《中国经济史研究》1992年第3期。 如在2007年对山西部分地区的分析中，借款年利率在24%-30%的占样本企业总数的27.5%，超过30%的占12.5%，年利率在80%-85%的占5%，高利贷在小型企业借贷和政策限制行业中尤其高发。杨海斌：“我国现阶段的高利贷研究——以山西商为例分析”，载《生产力研究》2007年第14期。2007年前后，湖北省的一些地区民间借贷的月息在3分到5分之间。郭静等：“论农村高利贷现象的发展——汀祖镇个案研究”，载《法制与社会》2007年第4期。 在民法通则下，乘人之危的民事行为无效。 许德风：“租赁合同的社会控制”，载《中国社会科学》2009年第3期（无论是基于经济还是社会考量，都应对住房租赁合同进行必要的管制）；“论法教义学与价值判断”，载《中外法学》2008年第2期（法教义学具有独立的价值，在价值判断层面，自由、福利等多元化的考量有助于法律更好地适应社会的发展）；“隐私权与新闻自由”，载王利明等（主编）：《中美法学前沿对话》，中国法制出版社2006年版，第396至498页（新闻自由是维系社会共通之基本价值的重要手段，是民主政治的重要支柱，但受限于个人——包括公众人物——的隐私）；“对第三人具有保护效力的合同与信赖责任”，载《私法》，北京大学出版社2011年第8卷（在交易中，无合同义务未必即可自由行为，信赖亦可产生义务）。 边沁在关于高利贷的讨论中，区分了两种高利贷的定义：其一为法律上的定义，“凡是超过法定利率的都是高利贷”，其二为道德上的定义，“超过人们通常接受或付出的利率水平的 是高利贷”。Bentham， Defense of Usury， 3rd. Edition， London， 1816， p. 8. 本书存于Stanford Law School Library，全文可于Google Book下载。 在西文词汇，英语中的“usury”从词源（usura）来看，原本就是指有偿借贷，后来获取利息不再受到谴责，该词才被专用于指代高于法定利率的放款行为。虽然高利贷在西方社会长期受到一致谴责，但也不无争议。正如12世纪英国神学家Thomas de Chobham所指出的，“在所有别的合同里，我可以期望并接受利润。就像我给你某件礼物，就可以期待某种回赠一样。同理，如果我借给你我的衣服或是家具，我可以收取一定的钱。为什么当我借钱给你的时候，这个逻辑就行不通了呢”？转引自雅克·勒高夫：《钱袋与永生——中世纪的经济与宗教》，周嫄译，上海世纪出版集团2007年版，第12页。 Bentham， Defense of Usury， Supra note， p. 10. “罗马法尤士丁尼时代的法定利率（上限）是12%，英国亨利八世时是10%，后来又调整到8%，后来到6%，在Hindostan没有法律上的利率管制，习惯上的最高利率是10-12%，在君士坦丁堡，为30%。到底哪一个更妥当？如何评价其是否妥当？”Bentham， Defense of Usury， supra note， pp. 11-12. Cal. Civ. Code § 1916; Cal. Civ. Code Appx. 1; N.C. Gen. Stat. § 24-1 (2009); A.R.S. § 44-1201; Utah Code Ann. §15-1-1 (2008); N.J. Stat. § 31:1-1 (2009); R.S.Mo. §408.030 (2009); S.D. Codified Laws § 54-3-4; N.M. Stat. Ann. § 56-8-3 (2008). [11] 目前我国商业银行的存贷款利率一定程度上仍受中央银行的管制，因此在此加注引号。 [12] 根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》（银发【2003】250号），自2011年1月1日起，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间为基准利率的［0.9， 1.7］；农村信用社贷款利率浮动区间为［0.9， 2］。以人民银行2008年12月23日的基准利率为例，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%，商业银行最高可上浮至35.7%。若以利率较高的年份为参照计算（如1996年5月1日的基准利率为13.1%），最高的法定允许利率可以是89.08%（13.1%×1.7×4）。 [13] 郑孟状等：“论放高利贷行为”，载《中外法学》1993年第3期。 [14] 第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。算是对最高法院“民发【1991】21号解释”的补充。 [15] 实践中也有典当行超过该管理办法收取利息的情形，见“北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司典当纠纷上诉案”（北京市第二中级人民法院民事判决书，（2009）二中民终字第14968号）。 [16] 从目前对德国民法典第138条第2款的解释看，通常在超过市场利率一倍（Grenze des Doppelten）时，会被认为满足了暴利（Wucher）的客观要件。Münchener Kommentar-Mayer/Armbrüster， 2001， § 138 Rn. 114 BGB. [17] 当然，也有经济学者怀疑区别消费借贷和企业借贷的可能性。如Gleaser指出，若法律对企业借贷的利率管制较松，而对消费借贷的利率管制较多，则多数意图获取高利贷 的人可能会选择迂回规避的办法，最终结果是以“消费者借贷”获取借款的人的数量降低。Glaeser et al.， “Neither a Borrower nor a Lender Be: An Economic Analysis of Interest Restrictions and Usury Laws”， 41 Journal of Law and Economics 1， 4 (Fn. 11) (1998). [18] BGH NJW-RR 89， 1068; BGH NJW-RR 90， 1199; BGH 104， 105， 110， 338. [19] BGH NJW 1982， 2767; Helmut Koziol， Sonderprivatrecht für Konsmentenkredite?， AcP 1988， 183， 186; BGHZ 80， 161. [20] BGH WM 80， 597; BGH NJW-RR 90， 950; BGH WM 75， 327. [21] LG München NJW-RR 89， 197. [22] AG Eltville FamRZ 89， 1299. 相比而言，以3075马克提供25次婚姻介绍则不成立。LG Nürnb. BB 73， 777. [23] 罗马帝政时期，Diocletianus皇帝和Maximianus皇帝决定，在不动产的价金低于其价值的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的物价值（市价）的1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第694页；徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。 [24] 实际上，当时日耳曼法上也有类似非常损失规则的内容，只是当事人可以通过约定排除其适用，与罗马法上的原本意义上的非常损失规则仍有所区别。Motive zum BGB-Entwurf II 321. [25] Palandt-Heinrichs， § 138 BGB Rn. 68 ff. [26] RGZ 150， 1. 此时，纳粹已经掌握政权，并且表现出了强烈地反对高利贷的态度，不过帝国法院还是坚持了其对主观要件的要求而没有仅依客观要件断案。 [27] BGH WM 1969， 1255; Staudinger-Sack， § 138 Rn. 182 BGB. [28] BGH NJW 2002， 3165. [29] BGHZ 104， 102. 在该案例中，原告从作为银行的被告处获得共30000马克的借款。该款项将在71个月内还清，月息为1.2%，中介费为1500马克，手续费为945马克，到期总共应归还59661马克。整体计算下来，年息为29.79%。原告为三口之家，作为男主人的原告每月的退休金为1400马克，女主人没有收入，他们的女儿每月收入为1400马克（女儿随时可能独立生活，带走全部收入）。按照法院的计算，当时的市场利率为16.22%，因此本案中的利率高出市场利率达83.72%。 [30] Flume， Zur Anwendung der Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines Grundstücks-Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB wegen verwerflicher Gesinnung des Käufers， ZIP 2001， 1621 f. [31] Bork， Anmerkung zu BGH 19.1.2001， JZ 2001， 1138， 11 39. [32] Winner， Wert und Preis im Zivilrecht， Springer， 2008， S. 215. [33] 在一个案例中（BGHZ 128， 255），某建筑师高价融资租赁了一台传真机，出租人购买该传真机的价格为1750马克，但租给该建筑师的每月租金为145马克，租期为60个月。经过核算，本合同中的租金高于市场利率近90%（该租赁合同项下的年利率为27.76%，而同期市场利率为15.49%）。对此，法院认为鉴于承租人为建筑师，为自由职业者，经济上并未处于弱势地位，经验上也不欠缺，因此，应由其证明出租人有“可谴责的态度”。后来的类似案例，参见BGH NJW 2003， 2230. [34] BGH NJW 2002， 55; Koziol， AcP 188， 183， 201. [35]，在Daktari案中，某电视节目制作商拥有制作某系列剧的许可使用权。根据约定，在被许可人将使用权转让时，许可人有权获得50%的转让所得。许可使用合同签订若干年后，被许可人与许可人约定，向许可人支付1万马克以买断其获得未来转让所得50%的权利。在该约定签订不久后，被许可人将该许可使用权以830万马克的价格转让给第三人。许可人请求撤销以一万马克放弃未来转让所得的约定。BGH支持了其请求，不过法院并没有以许可人遭受特别损失作为理由，而是将二者长期以来因合作共事而形成的特别信任关系作为其判决的依据。BGH MDR 1979， 730. [36] Martin Winner， aaO.， S. 46-48. [37] 实际上，1863年的《德意志普通商法典》（ADHGB）中也早有类似规定（第283条），排除非常损失规则在商事交易中的应用。Martin Winner， aaO.， S. 187. [38] Koziol et al.， Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Kommentar)， Springer， 2005， § 934 Rn. 2. [39] OGH JBl 1988， 449. [40] 后来，OGH也发展了一些例外规则，例如对某些因长期的交易而有市场价格的艺术品。Martin Winner， aaO.， S. 57. [41] 详细论述，见徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。 [42] Winner， aaO.， S. 182 ff. [43] 见前注9所引注的相关法律规定。 [44] 崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第109页。崔建远老师认为，这样的解释有利于显失公平制度与乘人之危制度相协调，最终使“两个可撤销原因的界限清晰，法律适用明确”。认为《民通意见》第72条可以被“视为对显失公平类型的列举，而非定义。”见崔建远：“合同效力探微”，载《政治与法律》2007年第2期。韩世远老师则考察了我国显示公平的立法史，认为现行民法通则与合同法上对显失公平的主客观要件未做任何规定。合同法在制定过程中曾采纳过二重要件说的见解，但后来又被抛弃，这清晰地表明了立法者的（仅要求客观要件的）立场。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年，第2版，第173-174页。 [45] 许德风：“论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心”，载《中国法学》2009年第6期。 [46] 实际上，即便是罗马法上的非常损失规则，也并未完全放弃对主观要件的考量。见颜炜：“显失公平立法探讨”，载《华东政法大学学报》2002年第4期。 [47] “Historically， a contract was considered unconscionable if i t was ‘such as no man in his senses and not under delusion would make on the one hand， and as no honest and fair man would accept on the other.’” Hume v. United States， 132 U.S. 406， 411 (1889); 38 Eng.Rep. 82， 100 (Ch. 1750). 该规则源于普通法，后被规定在统一商法典第2-302条，美国合同法重述（第二版）第208条。Dawson教授认为该条与德国民法典第138条最为接近。John P. Dawson， “Unconscionable Coercion: The German Version”， 89 Harvard Law Review 1041， 1046 (1976). 从内容上看，我国法上与其最接近的制度当为“民通意见”第72条所定义的“显失公平”。 [48] 93 Ky. 582， 20 S.W. 781. [49] Dawson et al.， supra note， p. 686. [50] 121 U.S.App. D.C. 815， 350 F.2d 445; Burton， Principles of Contract Law， 3rd. Edition， West Publishing Co.， 2006， pp. 244 ff. [51] Dawson et al.， Contracts， Foundation Press， 2008， p. 695. [52] 412 Mass. 64， 587 N.E.2d 231. [53] Dawson et al.， supra note， p. 691

民间借贷案例经典案例篇6

事实上，高利贷由来已久，甚至衍生成一个行业，这些放债人民间称之为“大耳窿”，④他们以在向赌徒放债为业，以私刑为讨债手段，这些利用赌徒“翻本”心态的高利贷与共生存，也因此成为博采监管的重要内容。“自费，至多会把人输成穷光蛋，而一般不足以使人走绝路。因而烧炭跳楼者，几乎百分之百地是因为欠了赌债。

民间借贷案例经典案例篇7

另一种意见认为：复利不应予以保护。第一、1988年4月2日，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”；1991年8月13日，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利”；《中华人民共和国合同法》中借款合同部分的内容中，没有对应否计收复利作出规定，虽然《合同法》对计收复利没有禁止性规定，但司法解释对计收复利是禁止的。所以计收复利缺乏法律依据。第二、中国人民银行1990年12月11日的《利息管理暂行规定》第十八条虽然对银行计收复利问题作出了规定，但是，从该条规定的文意来看，银行是“可以”计收而非“应当”计收，应当理解为一种授权性规范，仅是为当事人在经济交往中自由约定留下了空间。而最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第125条的规定与《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定均是“不得计收复利”，是一种禁止性规范；人行的《规定》属于部门规章，其效力应低于最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这些司法解释。从的时间先后看，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》于1991年8月13日，在中国人民银行的《利率管理暂行规定》之后，根据新法优于旧法的原则，也应当适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。第三、出现在民商事审判实践中的借款合同基本上都是银行印制的格式合同，合同中通常只有“按季结息”的约定，而未明确逾期利息计入本金，在新的本金基数的基础上计收利息。根据《合同法》第三十九条、第四十条及第四十一条之规定，当事人对格式合同产生不同理解时，应当按照不利于制定格式合同的一方当事人的理解方才符合公平原则和诚实信用原则对审判工作的要求。第四、从法律规范的种类来看，司法解释有明确的禁止性规定，所以即使当事人有约定，约定的利率过高于中国人民银行规定的利率时法院尚不予保护，在当事人没有约定的情况下，保护复利更是没有法律依据和合同依据。中国人民银行的部门规章《利率管理暂行规定》中的相应条款属于任意性的法律规范，是授权当事人可就复利问题进行自由约定，不能以此对抗司法解释的禁止性规定。第五、出借人计收复利和法律保护复利虽然符合国际惯例，但是处理国内合同纠纷还应当根据我国的具体情况。我国和其他国家的实际情况有所不同，法律关于这个问题的规定也不一致。许多国家的法律对出借人能否计收复利是有明确规定的，例如《日本民法典》第四百零五条关于法定复利的规定内容为“利息迟延超过一年份以上，虽经债权人催告，债务人仍不支付利息时，债权人可以将迟延利息滚入原本”，《法国民法典》第1906条规定：“虽未订定利息，借贷人已予支付者，不得请求返还，亦不得将其计入借款的本金”。两国的民法典对出借人能否计收复利作出了明确的规定。保护复利的判决也应是当事人在合同中对复利问题有明确约定的情况下作出的。我国《民法通则》及《合同法》对复利问题没有规定，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。这些司法解释对复利是持否定态度的。人民法院处理的大量的借款合同纠纷案件为国内公民与公民、公民与法人、法人与法人或者公民、法人与其他组织之间的借款合同纠纷，应当适用我国现行的法律规定处理。第六、计收复利不符合我国的历来的传统习惯，有悖于我国社会主义道德倡导的团结协作、互助友爱的公序良俗。

以上两种意见均有一定道理。

实践中，审判人员对最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定存在一种错误的认识，就是认为如果牟取的非高利，就可以将利息计入本金，计入本金后的利率未超出第六条规定的限度就应当保护。人民法院在审理此类案件时，经常出现审判人员没有把计入本金的利息提出来，重新计算利率，而是以含有利息的本金作为计算利率的本金，把含有复利的利率作为衡量是否高利的标准的错误做法。对该条款应当如何理解，当事人实际履行的利率应当如何计算，《人民法院公报》的编辑马群祯认为：从该条款的文义上分析，将利息计入本金是法律的禁止性规定。在审理此类案件时，应当将计入本金的利息提出来，利息归利息，本金归本金地计算一下实际利率究竟是多少。如果超出第六条的标

准，对超出的部分不予保护。 最高人民法院原副院长李国光在2000年10月28日全国民商事审判工作会议上的讲话中，谈到人民法院在审理金融纠纷案件时，对委托贷款合同中逾期归还贷款是否计算复利的问题，各地作法不一，应当明确。逾期还款是违约行为，应当依法制裁，但在确定制裁数额时要合情合理，对于借款人的违约行为，在人民法院判定还款时间后，只计收罚息即可，不宜再计收复利。

随着实践的不断发展，人们的认识也随之不断深入。在市场经济条件下，合同自由原则是合同法的灵魂的观念已经深入人心，计划经济体制下国家对合同的过多干预已经成为过去。现行《合同法》对合同无效作了严格的限制，只有当事人签订的合同违反国家利益、社会公共利益时，国家才进行干预。当事人在借款合同中约定计收复利与否，既不影响国家利益，也不危及社会公共利益，只要当事人意思表示真实，可以适当予以保护。这个问题在最高人民法院《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）第六部分关于部分无效的借款合同的规定第28条规定：“在金融信贷合同、资金拆借合同、委托贷款合同、信托贷款合同中，当事人约定计收复利的，除中国人民银行明文规定可以计收复利外，该约定无效，复利不予计算。”该《规定》第30条规定：“本规定第28条所指的允许计算的复利，其计算结果超出中国人民银行公布的法定利息五倍的，人民法院可以根据当事人的请求予以降低。”由此可见，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的“出借人不得将利息计入本金谋取高利”到《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）中的有关规定精神在复利是否应予保护问题上认识正在发生变化。

关于复利应否予以保护的问题，笔者认为，不宜一概而论。具体案件情况不同，审判人员要根据不同情况作相应的处理才能确保具体案件的妥当性。首先，要区分是民间借款合同还是金融机构为出借人的借款合同；其次，要以当事人的约定为原则；第三，还要看借款人在诉讼中是否就利息问题提出异议或者就复利问题提出抗辩；第四、对复利要予以适当保护。

在民间借款合同中，当事人就复利问题作出约定的，至债权人时产生的利息总金额不超出法定利息的四倍时，可以予以保护；超出法定利息四倍的部分，不予保护。需要特别说明的是，保护的其实并非复利，而是法律允许民间借款合同可以约定的适当高于银行利息的部分。

在一方为金融机构的借款合同中，当事人对复利问题作出明确约定的，只要属于中国人民银行《利息管理暂行规定》第十八条规定的企业流动资金贷款和技术改造贷款，人民法院可以对债权人所诉的复利予以保护；当事人在合同中没有明确约定的，不予保护。

民间借贷案例经典案例篇8

一、诸暨法院民间借贷案件收案情况介绍

（一）民间借贷案件的基本数据统计表（见表一）

从表一可以看出，自2009年至2012年，诸暨法院受理的民间借贷案件数量逐年递增，案件标的额迅猛增长。特别是在2012年，民间借贷案件数量更是井喷式增长，2011年的案件数量比2010年增长了40.2%，2012年1月-10月份的收案数又比2011年增长了49.7%。涉案金额也大幅攀升，2011年的涉案标的额是2010年的3倍多，而2012年1月-10月的民间借贷的标的额为25.4亿元，比2011年增长109.9%。从上表可以看出，民间借贷案件占商事案件的比重呈逐年上升的趋势，2009年、2010年、2011年分别占年度民商案件总数的36.3%、42.8%、52.1%，从2011年开始，民间借贷案件已经开始占据商事案件总数的半壁江山。

（二）民间借贷案件结案方式统计表（见表二）

从表二可以看出，2009年至2012年10月，在审结的7959件民间借贷案件中，其中判决结案4124件，占审结案件数的51.9%，调解和撤诉结案的分别为2364件和850件，分别占29.8%和10.7%，其他结案方式621件，占审结案件数的7.8%。这说明在民间借贷案件的审理中，诉讼调解仍然是化解矛盾纠纷，促进案结事了的有效途径和重要方法。于此同时，我们不难发现，调解结案的民间借贷纠纷案件中，被告人的履行积极性远远高于判决结案的当事人，在一定程度上缓解了双方当事人的对立情绪，真正做到案结事了。

二、目前民间借贷纠纷案件呈现的特点及审理难点

在对案件进行梳理、归纳的过程中发现，现在的民间借贷纠纷案件和以往的民间借贷案件相比，呈现以下特点：

（一）民间借贷纠纷的主体趋于复杂化，一些中小企业深度参与

以往的民间借贷纠纷案件大多发生在熟人、亲戚朋友和邻居之间，通常借款人和出借方比较熟悉，一般出借人是出于帮助的心里出借款项。但近年来，通过中间人的介绍向互不认识的人借款的现象日趋普遍化，借贷案件的主体范围有明显扩大的趋势。比如一些民间借贷案件中，款项的交付一般是经由中间人之手，在庭审中双方互不认识，对彼此之间是否存在债权债务关系各执一词，在一定程度上加大了审理的难度。此外，诸暨中小企业发达，由于国家宏观调控政策趋紧、国有金融机构贷款门槛高、手续复杂等多重因素的影响，企业的资金压力不断加大。而民间借贷手续简便、操作灵活，因此，不少企业将目光转向资本活跃的民间借贷市场。随着民间借贷的市场规模日益扩大，纠纷也随之增多。在2012年1月至10月受理的3330件借贷案件中，企业作为当事人的有1063件，占借贷案件总数的31.9%。

（二）出现了一些专门放贷赚钱的职业放贷人群，同一主体涉诉的系列案增多

在审理借贷纠纷案件中，出现了一批以专门放贷赚取高额利息为业的职业放贷群体，同一主体作为原告或作为被告的现象日益增多，批案现象普遍存在。[1]虽然目前对职业放贷人涉案的金额及次数尚没有统一的规定，但通过对借贷案件的民事主体进行分析发现，仅在2012年1月至10月份审理的借贷纠纷案件中，同一被告或原告涉诉五件以上的有927件39人，其中诸暨市野珍食品有限公司及其法定代表人宣六九作为被告的系列案共有25件，涉案金额高达1.06亿元。

（三）民间借贷案件中担保不规范，涉及担保人的比例大幅度上升

民间借贷案件的出借人为了增加收回款项的保险系数，一般会要求借款人提供物的担保或担保人，一旦借款人无力偿还或资不抵债，担保人的案件数量大幅上升。有的借贷借贷案件虽然约定以车辆或者房屋作为抵押，但却没有办理相应的抵押登记手续，以致担保形同虚设，一旦出现纠纷，抵押权和债权无法顺利实现，加大了风险系数。在一些案件中，一些当事人的身份不明确，只是在借条的空白处签上名字，原告诉称其为借款人或担保人，被告提出抗辩，这在无形中加大了法官对当事人身份认定的审核，增加了审理的难度。以前的借贷案件中，担保人一般是财力比较充实的人，而今的民间借贷案件中，担保人的身份开始涉足公务员、老师等职业的工作人员。据不完全统计，仅在2012年5月份至10月份诸暨法院简案庭受理的担保人的民间借贷纠纷案件中，涉及老师、警察、交通管理等部门的工作人员的案件就有29件8人。

（四）被告下落不明或恶意逃避诉讼的行为日益增多

近年来，在法院受理的借贷纠纷案件中，债务人或拒绝签收法院送达的民事诉讼副本等应诉材料，或签收后不愿出庭应诉；或借款后全家外出下落不明等情形较为普遍。通过对随机抽取的2009年-2012年10月份审结的以判决方式结案的500件民间借贷案件进行统计发现，因被告经法院传票传唤未到庭或公告送达而缺席判决的高达六成之多。

这种情形给法院的审判工作带来了很大的难点，一是降低了送达工作的效率。借款人一旦得知自己被，常会想尽办法予以抗拒，希望以未曾收到为由抗辩诉讼活动的进行，而达到不实施一定法律行为的目的。于是，被告人借款后就长期外出下落不明，以致法院送达的诉讼材料无人签收，无法排期开庭，从而导致一些相对简单的借贷案件也为了审慎处理而按照普通程序公告开庭，这就在无形中延长了审理期限，影响了整体的审判效率；在案多人少的情况下，诸暨法院简案庭专门配备了送达人员，在被告拒绝签收的情况下，根据修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》的精神，采用拍照等方式留置送达，将诉讼文书留在受送达人的住所，这在一定程度上提高了送达工作的效率；二是在被告不到庭的情形下，案件只能依法缺席审理，这对于查明案件事实造成了的障碍。原告在法庭上可能会隐瞒对自己不利的案件事实，比如隐瞒被告已归还部分借款或利息等的事实，而被告不到庭应诉视为自动放弃对原告提供的证据进行质证、辩解的权利，从而导致案件上诉后被改判、发回重审甚至是再审，从而影响案件的整体质效考评指标；三是由于被告不到庭，无法进行调解或协商，导致借贷案件的调解、撤诉率下降，案件的被告自动履行少，判决后进入法院强制执行的比例升高，在无财产可供执行的情况下，加大了法院的执行难度，权利人的债权长期难以实现，从而加深了债权人对司法的公正性和法院公信力的怀疑，也容易导致案件的发生。

（五）民间借贷极易演化为非法吸收公众存款等涉嫌违法犯罪的活动，刑民交叉问题突出

在高额利息诱惑下，一部分放贷人会因追求高额的利润而失去理性，开始从事非法吸收公众存款、诈骗、高利转贷等违法犯罪行为，扰乱金融秩序和社会治安。在此类案件中，民事法律关系和刑事法律关系交叉在一起，无论是从程序方面还是实体方面都比单纯的民间借贷案件要复杂得多，给法院增加了案件的审理难度。诸暨法院2012年1月份-10月份审理的案件中，涉嫌刑事犯罪的有42件，大多是被告为同一人的系列案，其中王春法涉嫌诈骗案的受害人有50人左右，标的额达1351万元。

三、法院妥善审理借贷纠纷案件的司法应对措施

（一）高度重视送达和调解工作，和谐高效地解决民间借贷案件

在借贷案件的审理工作中，有效的送达可以说是成功的一半。针对当前“送达难”的特点，法院民二庭合理配置力量，专门安排一名经验丰富的法官负责送达工作，优先采用直接送达方式，合理协调公安、社区、村居委等机构与组织，采取有效措施，确保送达到位率。同时开展送达调解工作，在直接送达的同时，送达法官根据案件的具体情况，积极说服被告到庭应诉，以便在审判中查清案件的真相，避免因原告隐瞒对自己不利的事实而承担对被告方不利的后果，为借贷双方的调解工作打下基础。2012年10月份，在送达的同时调解成功的案件数量有14件。

法院在审理涉及中小企业以民间借贷的形式融资用于企业发展的案件时，要拒绝用刚性手段搞垮本可以生存和发展的企业的僵硬做法。在处理涉企借贷纠纷时，在充分了解案情及摸清企业实际经营状况的基础上，对资信良好、有发展前景但暂时资金周转有困难的企业，注重从促进企业长远健康发展的角度，准确把握双方的利益诉求，提出切实可行的调解方案，促使当事人达成分期付款等和解方案，给企业以喘息的机会。

（二）重视调研，积极应对民间借贷案件中出现的新情况、新问题

对当事人来讲，法院审判工作的目的是案结事了，但面对司法实践中出现的新问题、新情况，在审时度势依法把握好审判尺度的同时，还要通过加强审判业务指导、典型案例等形式确定裁判规则，统一裁判标准，统一适用法律，为完善规范民间借贷的相关立法出谋献策。如我国的香港地区作为亚洲经济最活跃的地区之一，其同样也存在民间借贷纠纷突出的问题。但香港地区有对放贷主体、放贷对象、利率及交付、法律责任等方面作出具体规范的专门性条例，这就给法院合理界定民间借贷活动提供了有益借鉴，使其逐渐走向规范化。[2]我省民间资本雄厚，但民间资本大多投资投资无门。2012年3月，温州金融综合改革实验区的成立，是引导民间融资规范发展，将民间金融纳入有效监管轨道的有益探索。据中国金融网报道，鄂尔多斯、晋江、成都、长沙、福州、南昌等地效仿温州筹建民间借贷中心，摸索民间借贷阳光化路径，开辟直接融资渠道。[3]而法院处在审判工作的一线，更应该结合民间借贷纠纷案件审判工作的实际，及时提出司法建议，为有关部门依法采取有效措施提供参考。

（三）延伸审判职能，加强宣传，减少民间借贷的发生

我们法院不仅要立足审判职能，做好民间借贷纠纷案件的审理工作，而且还要进一步贯彻能动司法的理念，加强法制宣传教育，营造民间融资的良好司法环境。一是加强对公民借贷风险意识和投资风险意识的教育，从而减少纠纷的发生。如诸暨法院以青年干警送法下乡、法官进村入企等活动为载体，运用宣传小册、以案说法等形式，向人民群众进行相关法律政策的宣传教育工作和普法教育，强化其对民间借贷相关法律知识和风险意识的了解和认识。二是通过公众开放日活动，加强典型案件审判的示范作用，让更多的人旁听案件、了解案情达到引以为鉴的目的，着力通过审判，矫正借贷实践中的违法违归规行为，引导借贷双方回归理性借贷、合法借贷；积极引导人民群众对高利贷、非法集资等违法融资活动的自觉防范和抵制，努力净化民间融资环境，从根本上减少借贷纠纷的发生率。

（四）形成合力，加强与其他职能部门的协同合作，共同促进民间融资活动有序、健康发展

法院在做好自身审判执行工作的同时，还要注意加强与相关职能机构的沟通协调，因为促进民间融资市场有序、规范发展，减少民间借贷纠纷，单凭法院一已之力实难完成。法院在审理借贷类案件的过程中，对有证据证明有赌债、非法集资、经济诈骗等违法犯罪嫌疑的，应及时向公安部门的经济犯罪侦查科等部门通报情况，交由相关部门调查处理；对于可能引发社会稳定隐患的群体性借贷纠纷，应及时向当地党委、政府通报案情，请求相关部门出面协助，共同做好调解工作；对在借贷纠纷中涉及企业可能引发金融风险的情形，应及时与金融监管部门沟通联络，通过司法建议等形式，发出预警性信息，以促进民间融资监管制度的完善，引导民间借贷向着健康的方向有序发展。

注释：

[1]陈晓佳.《浅谈近年民间借贷纠纷的特点、成因及对策》，载广东科技2011.11第22期。

民间借贷案例经典案例篇9

司法实践中，绝大多数法院和法官认为保证保险虽然有某些担保的属性，但还是应该归为保险。其主要的、核心的理由是：虽然保证保险某种程度上具有保障合同债权实现的功能，但是，界定民事法律行为法律性质的依据应当是该行为本身而不是行为的目的或者功能。无论银行是否与保险公司签订了保险合作协议，特定的保证保险关系的成立，还是必须以借款人就特定的汽车消费贷款向保险公司投保并签订保险合同为前提。保险关系更加符合合同当事人真实的意思表示。

应该指出的是，保证保险作为未经保监会核定的业务，其经营是违法的，其违法利益不应当得到法律的特别保护。因此在法律意义上有关保证保险的合同均应属于无效合同，对此保险公司应承担缔约过失责任。但这一观点若被采纳，其影响范围将会很大，实践中是否可行尚难预料。

2．保险单与业务合作协议之间的效力优先的问题

关于合作协议与保险条款的关系，鉴于实践中保险合同订立在合作协议之后，故银行接受与合作协议不一致的保险合同，则应视为银行和保险公司在特定保证保险关系中达成了以保险合同约定变更合作协议相应约定的默示协议。但如果银行和保险公司在合作协议中已明确约定保险合同和合作协议约定相冲突时以合作协议约定为准的除外。

3．保证保险合同的效力

《保险合同》与《借款合同》系两个相互独立的合同和法律关系，相互之间不应当理解为主从合同关系。因此，法院对借款合同和保险合同之间的效力问题产生了分歧。我们认为，保证保险的保险标的是投保人（借款人）基于借款合同对银行应负的还款义务，如果借款合同无效，保险合同的投保人对保险标的就失去了保险利益，根据《保险法》第12条的规定，保险合同也应当归于无效。

保证保险合同的保险标的是投保人的依据合法有效的借款合同应当履行的还款义务，即合法的债务。投保人可能因非法借款（骗贷）或不当得利（借款合同未生效，使其丧失取得贷款的法律依据）使其对保险标的丧失保险利益，因为保险利益是受法律承认或保护的非法骗贷和不当得利均不应受到法律承认和保护。1

4．资产管理公司能否把借款人、担保人、保险公司作为共同被告

对于将借款人与担保人作为共同被告的问题是不存在争议的，而能否将保险公司作为共同被告则存在截然不同的观点。实践中多数法院认为，保证保险合同和相关消费贷款合同是互相独立的，彼此并无主从关联。故除确有助于便利诉讼、解决纠纷的个案外，不宜将两类不同的法律关系合并处理。关于这个问题，最高人民法院在其保险法司法解释征求意见稿中，也提出了同样的意见。

本所认为，对于债权人来说，仅就单笔贷款而言，贷款合同中约定了借款人的投保义务，而保险合同中保险事故的发生则是借款人未及时履行借款合同，两个合同相互依存，将借款人、担保人以及保险公司列为共同被告，并不违反一案一诉的原则，况且，民事诉讼法及其司法解释并无所谓的“一案一诉”的诉讼原则的规定。在司法实践中，采取分别诉讼的途径存在以下不足：

首先，若单独保险合同纠纷，由于保险合同一般会对违约金、罚息等内容约定免除赔偿责任，因此，即使银行胜诉，债权仍无法完全实现。

其次，若单独借款人，尽管可以保证在诉讼结果上的完全胜诉，但保证保险作为对债权的保障措施则失去其实际的意义，对债权的切实保障不足。

再次，若将借款关系和保险合同纠纷分别诉讼，人为地加大了债权人实现债权的时间和成本。

5．保险公司的抗辩权可能对资产管理公司造成影响

虽然资产管理公司取代了银行的地位，但是保险公司相关的抗辩权是依然存在的。

（1）保险公司的先诉抗辩权问题

实践中，银行不债务人及经销商，仅保险公司的案件比较多。其的依据为银行、经销商、保险公司签订的关于合作开展汽车消费贷款保证保险业务的“三方协议”以及保险公司向债务人出具的保险单。突出的问题是，为查清基础合同的履行情况，保险人能否主张先诉抗辩权，要求追加债务人及担保人参加诉讼。

现有案件中出现的中国人民保险公司车辆消费贷款保证保险合同条款第十五条第（一）款第一项的约定：“被保险人索赔时应先行处分抵（质）押物或向担保人追偿以抵减欠款，抵减欠款后不足的部分，由保险人按本保险合同规定责任赔偿。”保险公司往往据此享有先诉抗辩权。如果银行未向其他担保人追偿前，单独保险公司，法院应当以银行尚不能就不保险合同行使债的请求权为由，裁定驳回银行的。如果银行将债权人、经销商、保险公司一并提讼时，法院可判决保险公司对处分物的担保或向担保人追偿后不足的部分承担保证保险责任。

有法院对以上问题持相反的意见，因为，保证保险合同并不从属于借款合同，也不是对借款合同的保证担保1，因此，不存在银行主张保险债权前，必须先借款人或先处分抵押物问题。这在广州市中级人民法院的一个二审判决中得到了确认。

（2）保险人基于保险单的背面条款的抗辩权

保单背面条款属于有效的合同条款，对保险单上载明的当事人各方具有拘束力。但是，银行作为被保险人，并非是保险合同的当事人，而只是关系人。因此，保险单的背面条款并不能当然地对被保险人产生效力。因此人民法院不能单纯依据保险单的背面条款而免除保险公司的赔偿责任，而要结合其他相关的协议加以考察。

（3）保险人因投保人故意制造保险事故而产生的抗辩权

根据《保险法》第二十八条第二款和第六十五条第一款规定若保险公司有证据证明投保人存在故意的，将极有可能免除保险责任。这种风险对资产管理公司而言是存在的。

（4）关于贷款诈骗对保险的影响

目前，只要有证据证明借款人在贷款和投保时所提供的部分文件虚假，保险公司为达到免赔的目的就会采取刑事报案的形式要求公安机关介入。但是，根据目前个人贷款的程序规定，许多贷款和投保所需的文件形式过于格式化，对于许多具备还款能力的当事人来说是无法取得的，因此提供部分虚假文件不能等同于“具有诈骗的犯罪故意”。

在法律上，确定当事人的行为是否构成贷款诈骗犯罪，应当考察当事人在办理贷款和投保时在主观上是否具有“非法占有的目的”，而不应仅依据公安机关是否立案、人民法院是否制作调查笔录进行判定。对此，公安机关应当采取慎重的态度，应当避免轻易介入经济纠纷，防止他人以此逃避法律责任的承担。

参考文献：

[1]王全弟主编，《债法概论》[M]，复旦大学出版社，2001年9月版。

[2]王利明主编，《中国民法案例与学理研究》[C]，法律出版社1998年版。

[3]陈贵民，《民商审判案例与实务》[M]，群众出版社2004年版。

[4]陆永隶主编，《金融贷款担保案例评析》[M]，法律出版社，2000年1月版。

[5]吴志攀主编，《金融法律典型案例解析》[C]第二辑，中国金融出版社2004年9月版。

[6]韩良主编，《贷款担保法前沿问题案例研究》[C]，中国经济出版社2001年8月版。

＊中山大学法学院硕士研究生。

＊＊广东天胜律师事务所高级合伙人。

1参见王全弟主编的《债法概论》115页，复旦大学出版社，2001年9月版。

2参见《合同法》第41、42、43条，学者对此的相关理解可参见王利明主编《中国民法案例与学理研究》181页，法律出版社1998年版.

1最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押登记继续有效。

2参见最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条。相关案例见北京第二中级人民法院审理的华融资产管理公司案[2001]1024号。转自陈贵民《民商审判案例与实务》308页，群众出版社2004年版。

民间借贷案例经典案例篇10

2010 年有关温州“产业空心化”和“资金热钱化”的预警就陆续出现，当时根据温州市人行的一次民间借贷问卷调查显示，温州民间借贷规模约为800 亿元，其中企业民间借款160 亿元、个人民间借款470 亿元、融资中介借贷170 亿元，全城有89% 的家庭（或个人）和56.67% 企业都参与了这场刀尖之舞。因此资金断裂后的全面崩盘，亦可以预见。2011 年4 月以后，工厂倒闭、企业家外逃一度成了温州每日都在发生的“新闻”。引发全国性争论和扩日持久、至今仍在申诉的“吴英案”更是让民间信贷、司法公正等问题成为了舆论关注的焦点。随后是经历“九月风暴”、似乎是一夜崩盘的鄂尔多斯。超乎想象的民间资本规模曾将鄂尔多斯一度铸就成了一座传奇之城，让无数人一夜暴富；又让它如“中国式的迪拜”神话一样轰然倒塌，让有些人在暴富后走上绝路。可谓成也萧何、败也萧何。

一度风光无限的神木， 原本是贫穷的黄土高原小城，因地下有着储量超过500 亿吨的侏罗纪煤炭，在过去十年间得到了金钱的“眷顾”，昂首阔步的迈入了中国“百强县”之列，GDP 超千亿元。但与2009 年提出全民免费医疗时引发的热切关注截然不同，2012 年年底以来，民间借贷资金链断裂，集资人跑路自杀、“房姐”被举报等一系列与民间集资崩盘相关的事件，让这里的很多人惶惶终日、讨债无门。

本来象征着财富的金钱流动，最终与人们希求富裕的愿望背道而驰。

如何认识刀尖上的民间信贷成因， 如何面对失控的民间信贷潮，如何规范和疏导民间资本进入金融市场，如何加快推动金融体制改革，天则经济研究所特别提供本刊《鄂尔多斯民间金融危机案例分析报告》，或许会给人们带来深刻的启示和思考。

鄂尔多斯民间金融的现状

1、 鄂尔多斯的民间借贷规模在300-2000 亿之间

鄂尔多斯市位于内蒙古自治区西南部，是内蒙古第三大城市， 第二大经济中心，GDP 居全自治区第一，人均GDP 超过香港位居全国第一，是中国煤炭产量最大的城市，天然气产量占全国的六分之一。鄂尔多斯资源丰富，素有"羊""煤""土""气"的美称，鄂尔多斯羊绒制品产量约占全国的三分之一，世界的四分之一；已探明煤炭储量1496 亿多吨，约占全国总储量的1/6 ；已探明天然气储量约1880 亿立方米，占全国三分之一；已探明稀土高岭土储量占全国二分之一。2010 年鄂尔多斯国民生产总值达到2643 亿元，人均GDP 为20800 美元，财政总收入538.2 亿元，城镇化率达到70%，综合经济实力进入全国地级市前20 位。2010年，鄂尔多斯的煤炭产量4.49 亿吨，煤炭行业增加值807.79 亿元。

根据鄂尔多斯金融办副主任赵光荣的估算，如果按照融资总量的20% 计算，鄂尔多斯地区民间借贷规模约是300 多亿元，而内蒙古社科院经济研究所所长余光军则认为，民间借贷规模约700 亿元。按照担保公司的估计，在不重复统计的情况下，鄂尔多斯有"地下钱庄"1000 多个，借贷规模在2000 亿左右（中国经营网，2011 年10 月21 日）。初步估算，鄂尔多斯市民间借贷资金运作量在500 亿元左右（凤凰社会法律专题，2011年6 月6 日）。

2、 鄂尔多斯民间借贷的主流利率介于月息2-3 分

鄂尔多斯民间借贷融资成本大约在月息2.5% 左右，而借贷成本一般则在月息3%，最高甚至可达月息4%-5% 的高位。民间收储的利率通常在月息2 分-4 分之间，月息2 分-3 分之间是整个民间借贷市场的主流，明显高于银行现行的3.5% 的年存款利息（罗寿博，2011）。也有部分小额贷款公司以每月2.5 分的利息吸收公众存款再放贷，以3分月息（贷款利息2 分/ 月、手续费1 分/月）出借资金。银行贷款虽然利率较低，但放款缓慢，算上中间费用和时间成本，贷款利率也接近2 分月息。而民间借贷和小额贷款公司手续简便、放贷迅速，满足了微小企业"短""频""急"的贷款需求。由于鄂尔多斯地区民间借贷的高利率，吸引了大量周边地区的民间资金进入鄂尔多斯。鄂尔多斯民间借贷发生率较高，根据人民银行鄂尔多斯中心支行的调查显示，鄂尔多斯约有62.43% 的人在2008 年发生过民间借贷行为。

鄂尔多斯民间金融的运作机制

1、 鄂尔多斯民间金融的资金来源

鄂尔多斯煤炭产业中民营经济占比较高，煤炭产业的高速增长带动了一大批民营企业的发展，如伊泰集团、万正投资集团、亿利资源集团等，也为这些企业带来丰厚的投资回报。同时经营房地产和煤炭两个业务的伊泰集团，2011 年中期其煤炭业务利润占整个集团利润95% 以上，毛利率高达62%。来自官方内部的保守估计，鄂尔多斯资产过亿的富豪在6000 个以上，而资产上千万的富人则至少有几万个。

拆迁补偿是鄂尔多斯居民借贷资金的又一重要来源。随着城镇化的推进，该地区的投资也猛增。根据《2011 年鄂尔多斯市政府工作报告》，“十一五”期间，鄂尔多斯全市累计完成旧城拆迁765.4 万平方米，城镇建成区面积由138 平方公里拓展到243 平方公里，城镇化率达到70%，较“十五”末提高15.6 个百分点。城市快速扩容背后是以煤炭企业为主体“不遗余力”的房地产开发。鄂尔多斯政府对拆迁实行高额补偿，核心区域的补偿甚至在8000 元/ 平方米以上，一些暂时居住在安置房的鄂尔多斯人甚至在五年间能得到双重的补偿。

根据2008 年人民银行鄂尔多斯支行的抽样调查，企业和家庭（包括个体工商户、个人）的民间借贷规模分别占总融资规模的46% 和54%，但其资金来源渠道差别较大。从企业来说，情况较为复杂，向其他企业借款约占其总借入资金的15% ；企业内部集资约占5% ；向其他个人借款约占18% ；向典当行借入约占1% ；而其他形式的借款占比高达61%，估计为不便说明的担保公司、投资公司和委托寄卖商行。从家庭来说，向个人借款约占其民间融资总借入资金的54% ；向典当行、担保公司等中介组织借款约占37% ；其他约占9%。综合上述情况，鄂尔多斯民间融资中，中介组织和居民个人均扮演了重要角色。

2、 鄂尔多斯民间借贷的资金用途

根据人民银行鄂尔多斯中心支行对民间借贷的调查，鄂尔多斯民间借贷资金主要投向房地产、煤炭企业以及个体工商户经营。特别是持续数年的煤价井喷，使煤炭业成为鄂尔多斯市的吸金行业。2003 年之后，伴随着鄂尔多斯煤炭开采高潮的到来，资本迅速向房地产涌入，带来了房地产的火热。2005年时鄂尔多斯房地产的均价在每平方米1000元左右，2006 年时大约在1500 元，到2007年时均价达到了5000 多元，平均涨幅约3倍。而2009 年时，房价再次大幅度上涨，达到7000-8000 元左右，一些高档住宅或商业地产售价已达到每平米2 万-3 万。2010年，鄂尔多斯房地产开发实际施工面积2696万平方米，但鄂尔多斯各旗镇总人口仅160万，市区人口65 万，按照65 万市区人口计算，仅2010 年施工的房产就够为每个人提供41平米的住房。

根据《中国民间资本投资调研报告》，在鄂尔多斯房地产开发资金主要来自民间借贷，而非传统的银行。截至2011 年2 月末，鄂尔多斯银行系统房地产开发贷款余额仅59.7 亿元，在360.7 亿元的投资规模中仅占不到16.55%。曾经来自政府内部的一项评估显示，民间资本占房地产比例可能达到30-40%，而占煤矿行业的比例则达60-70%。但这一数字的准确性即使调研者都很难把握。但可以肯定的是，民间资本仍然更多的投向了高回报的房地产业和煤矿行业。

鄂尔多斯的财富分配链条维持着一种“体内循环”，即由煤矿产生财富，支撑政府改造城市，通过拆迁，分配给更多的人，再通过民间借贷聚集资金，贷给房地产和新的煤矿，令更多的人分享到高收益。由于缺乏更多可供投资的产业，大量鄂尔多斯人选择将闲置资金投入房地产中（明鹏，2011）。

3、 鄂尔多斯民间借贷的操作方式

在鄂尔多斯错综复杂的借贷关系中，可以简单地将借贷人分成有实体公司的借贷人以及中介人，借贷公司分为单一的房地产公司和有其他产业的房地产公司。据估计，鄂尔多斯活跃着2000 多个民间融资人，正是这些融资人，将民间闲散资金层层汇集起来，形成庞大的地下金融市场。维系这个地下金融市场稳定运转的机制，便是亲缘关系和诚信原则。据记者调查，“苏叶女案”出借人数超过300 人，“祁有庆案”的出借人为824人，“中富公司案”373 人，“梅良玉案”的出借人上百人。大部分出借人都有下线，按照每个出借人平均有5 个下线融资人来计算，裹挟在上述民间借贷案件中的家庭就超过7500 户。以中富公司某债权人为例，其出借给中富公司的2000 万中仅几十万是自有资金，其余均为从亲戚、朋友处以2 分或者2.5分的月息借得，再放给中富公司，其扮演着资金中介的角色。

根据人民银行鄂尔多斯中心支行的调查，民间融资的协议方式以选择签订正式合同的占比较高，为62.37%，打借条和口头约定分别占24.49% 和15.14%。借款方式中有40.31% 的需要保证人，26.45% 的需要财产抵押。可以看出，绝大部分民间融资建立在打借条及书面合同的基础上，这表明鄂尔多斯民间融资书面契约化程度已经较高。据调查，借款中仅有10.2% 的借贷活动发生在陌生人之间，由他人介绍。60% 以上的借贷双方是朋友关系，通过类似钱庄组织筹措借贷的只有不到10%。这说明“关系型融资”是当地民间借贷的主体。民间借贷手续极其简单，20% 的企业借贷是以信用方式进行，提供抵押和担保的比例很低。

4、 鄂尔多斯民间金融的特征

鄂尔多斯民间金融多介于熟人之间。其突出特点是以亲友、熟人之间的信任关系为依托，以亲缘、地缘为纽带。这种民间借贷活动，外地人很难介入其间。发生借贷纠纷乃至局部危机后，其打击、伤害的对象，以“民间亲情”为主，被其连带危害的范围相对有限，一旦出了问题，不是跑路可以解决的。如中富地产案例中，向王福金提供资金的主要是他以前在法院的同事以及离退休干部、中富公司内部员工的亲属，以及王留宝（中富公司创办人之一）退休前在银行的同事、储户等。或许正是因为“人情”搭上了一条条借贷之路，使得无力偿还的王福金只能选择“以死谢罪”。

鄂尔多斯民间借贷风险相对可控。在“中富地产案”中，中富地产公司现有资产价值按市值估计为4.91 亿元，资产负债率为53%。有房子作抵押，其资产与债务可以互相抵扣。中富公司的另一位股东郝小军还经营着一家煤炭运输公司，郝小军已经从煤炭运输公司中拿出1000 万元，用于解决中富公司的问题。“祁有庆案”中，祁从824 户吸收的资金本金约为1.5 亿元，加上家族自有资金放给83 户的贷款约为1.71 亿元，也基本上可以实现资产与债务的平衡。“中富公司案”和“祁有庆案”反证了鄂尔多斯民间借贷的风险相对可控。

鄂尔多斯民间借贷者多从事实业投资，有资产做保障。在鄂尔多斯，借贷人普遍都有“煤老板”的背景，资源的存在增加了当地民间借贷抵御风险的能力，“跑路”对于煤老板而言，也非一个理性选择。在鄂尔多斯，整个财富的发动机是煤炭，而房地产是财富的储蓄罐，中间环节则是靠高息放贷支撑。以前鄂尔多斯的高息放贷鲜有中间环节，都是在融到钱后直接投向实业或其他领域，但现在逐渐生出了“钱炒钱”的概念。

鄂尔多斯民间借贷参与主体多元化、规模大。截至2010 年8 月初，鄂尔多斯市经审核批准从事融资服务的担保、典当、投资公司、委托寄卖行共971 家，注册资本达345.3 亿元。其中，典当行36 户，各类投资集团和投资公司共468 户，担保公司270户（整顿后为36 家，注册资本金41.33 亿元），委托寄卖商行197 户。截至2011 年6 月，鄂尔多斯市已开业的小额贷款公司达87 家。据有关部门调查，实际上从事民间借贷活动，但没有正式办理工商注册手续的地下中介组织、机构、中介人，数量无法统计。据鄂尔多斯商务局估算，专门从事民间借贷的中介人约1500 户。

鄂尔多斯民间金融发展的原因

1、 鄂尔多斯经济的快速发展促生了对金融资源的巨大需求

“十五”期间中国经济增速最快的省份是内蒙古，而内蒙古增速最快的城市是鄂尔多斯。鄂尔多斯市GDP 增速连续10 年在20% 以上，鄂尔多斯的人均GDP 已超过香港成为全国最高的城市。经济的发展带动了对金融资源的需求。

2、 正规金融的发展滞后于地区经济的快速发展

根据鄂尔多斯人民银行的统计，截至2010 年末，鄂尔多斯金融机构各项存款余额为1760.9 亿元，而各项贷款余额为1562.1 亿元，存贷比达88.71%，但仍然不能够满足地区经济快速发展的资金需求。国有商业银行贷款管理分级授权，总分行相对集权，地县支行授权较小，使得贷款审批效率较低。如国有商业银行对鄂尔多斯市四大上市公司授信规模较大，但其他企业贷款由于地市行授权小，需报自治区分行甚至总行审批，程序复杂、手续繁琐、时间较长。由于各大金融机构将大量资金投放到鄂尔多斯集团、伊泰集团等大型企业集团和神华神东公司、神华准能公司等中央直属企业，而以中小企业为主的民营经济主体，难以通过正规金融机构获得信贷支持。鄂尔多斯银行业发展与经济增长之间相关性不显著，快速增长的经济缺乏一个与之相匹配的较高发展水平的金融服务体系。

商业银行经营效率的相对低下以及信贷结构的不尽合理，也为民间借贷的快速发展提供了足够的空间。在高利的诱惑下，不只大部分担保、小额贷款公司、典当公司从事吸收存款放贷业务，在鄂尔多斯随处可见的煤炭、房地产办事处也在不同程度地从事“地下钱庄”业务。

3、 大量闲置民间资本存在，缺乏有效的投资途径。

近十年来，鄂尔多斯的民间财富己经积累了相当规模，私营和个体经济不断壮大，其积累的民间资金迅速增多，在2007 年胡润中国百富榜中，内蒙古上榜11人，其中8 人为鄂尔多斯市人。由于商业银行的存款利率持续较低，再加上通货膨胀的因素，使储蓄的收益非常低，改变了人们靠利息取得回报的投资理念，民间借贷机构的高利息引诱了大量闲置资金流入其中。人均GDP 远超国内所有发达城市的鄂尔多斯市，煤炭、电力、冶金、化工等优势产业实现增加值90% 以上，成为拉动工业生产快速增长的主要动力，而第三产业的比重却只有30%多，属于典型的“开着路虎去放羊”的产业与财富倒挂的模式。在产业落后，特别是金融业欠发达的情况下，累积的财富大多进入到当地的房地产领域，鄂尔多斯人将地下的煤转变为财富，然后存入地上的存钱罐――投资的房产， 而开发房地产的资金来源，80% 依赖的不是银行信贷资金，而是当地极其活跃的民间借贷市场。

4、 活跃的民营经济促进了民间借贷的繁荣。

根据鄂尔多斯市统计局经济普查数据显示，2008 年底鄂尔多斯市个体工商户为9.26 万户，私营企业为7164 家，分别比2004 年增长184% 和300.9%。2008 年上半年全市规模以上非公有制工业企业实现增加值300.7 亿元，较上年同期增长75%，增加值占全部规模以上工业企业的82% ；非公有制经济完成固定资产投资289.8 亿元，较上年同期增长87%，占全市固定资产投资的75%。个体经济市场总成交额和税收均占全市50% 以上。2010 年，鄂尔多斯财政收入538.1877 亿元，其中中小企业对经济总量的贡献率超过三分之一。个私经济在城乡分布面十分广大，其存在和发展必然要求有与之相适应的金融信贷机制为其提供资金服务。但金融机构对中小企业的资金支持却相当有限，仅有15.9% 的中小企业能获得金融机构信贷支持，其余中小企业融资的主要渠道即为各类民间借贷。民间融资作为一种方便快捷的直接融资方式，逐渐成为支撑其发展的重要力量。同时，鄂尔多斯市民间融资手续非常简单，大额的一般有抵押手续及担保人，几小时内就可办理；小额的有担保人签约或个人信用立据就可。所以，对中小企业、个体户和居民有较强的吸引力。

民间金融对地区经济的影响

1、 民间金融在一定程度上弥补了正规金融的不足

对于鄂尔多斯经济的发展，正规金融体系发挥了重要作用，但是市场多样化发展的特性决定了鄂尔多斯民间借贷的存在具有独特的价值。庞大的民间借贷发挥了弥补正规金融体系功能不足的角色，为大量不能获得正规金融资金的需求者提供了一条新的融资渠道，民间借贷提高了鄂尔多斯各类经济主体的资金可获得性。

2、 民间借贷缓解中小企业融资难，推动民营经济快速发展

鄂尔多斯中小企业数量众多，贡献了全市经济总量的1/3。相对于中小企业对鄂尔多斯地区经济发展的贡献，正规金融机构对中小企业的资金支持相当有限。在正规金融无法满足其资金需求的情况下，中小企业把目光转向民间借贷。与贷款难度大、手续繁琐、审批周期长的正规金融相比，民间金融贷款的手续简便。

3、 民间借贷提高了储蓄向投资转化的效率

民间借贷可以有效地把储蓄转化为投资，改善宏观经济效率，促进民营经济增长。作为一座典型的资源型城市，鄂尔多斯市GDP 增速连续多年在20% 以上，在这期间鄂尔多斯居民手中积累了大量的储蓄。正是由于鄂尔多斯民间借贷高存款利率的驱使，大量的储蓄直接输入到生产部门中，提高了储蓄转向投资转化的效率，促进了地区经济的发展。

4、鄂尔多斯民间借贷的成本较高，不利于企业的持续发展。

民间借贷案例经典案例篇11

作者简介：李旭丹，乐清市人民法院民二庭审判员。

释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。

一、问题的引出

分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。

案例二：邹某向倪某账户内转账26万元，后邹某要求倪某还款未果，以双方存在借款关系为由起诉要求倪某归还借款并支付利息。倪某对借款事实予以否认，认为该款系邹某归还之前向倪某的借款。法院向邹某进行释明，要求邹某补充提供借款合意的相关证据，或者根据现查明的事实变更诉讼请求和理由。经释明后，邹某变更了诉讼请求和理由，要求倪某返回23万元不当得利款项，并赔偿利息损失。经审理，法院判决倪某返回邹某不当得利款项23万元并驳回其他诉讼请求。双方均不服一审判决而提起上诉，二审法院认为邹某称诉争款项系向倪某的借款，缺乏借贷凭证，其后变更诉讼请求又称诉争款项系倪某的不当得利，亦缺乏法律要件，故判决撤销一审判决，驳回邹某的诉讼请求。

二、涉及的释明权相关问题思考

以上两个案例系司法实践中的真实案例。案例一中，一审法院判决郑某退还纪某购车款21350元，二审法院维持原判，该案件判决看似没有问题，但从后续郑某又起诉要求纪某返还电动汽车来看，双方存在累诉现象。如果法院在双方第一次诉讼时，向郑某就电动汽车是否要求返还问题进行释明，即告知买卖合同如认定无效，郑某有权要求纪某返还电动汽车，并征询双方对汽车返还的意见，便可通过一次诉讼解决双方的纠纷，不会再有后续的诉讼。在类似的案件中，一审法院未释明作出判决，当事人上诉至二审法院后，二审法院的判决也不统一，有的案件判决予以维持，有的案件二审向当事人释明后予以改判，增加了返还标的物的判决内容。

关于案例二，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。该类案件中，法官行使释明权的前提是查明债务属其他法律关系引起，而在案例二中，一审法官在未查明双方存在不当得利关系引起债务情况下，向当事人进行释明导致二审改判。两个案例均因法官释明权把握不当造成当事人的上诉或累诉，成了影响司法和谐的不良因素。

司法实践中，法官行使释明权多依据其自身的理解来进行，存在的问题主要表现在：

一是怠于行使释明权。在诉讼案件激增的背景下，不行使释明权无需承担责任，而行使释明权则可能存在错误风险，使得部分法官怠于行使释明权。个别法官在认定案件事实时，没有进行充分说明和必要的询问，就直接简单地作出认定或否定。甚至对当事人的陈述、主张、举证出现不当或对诉讼活动的法律规定不了解时，也没有向当事人解释说明和提示指导。案例一就属于法官该行使释明权却未行使的情况，造成了当事人的累诉。

二是错误行使释明权。因法官对法律规定、案件性质的把握不准，导致释明不当，该释明的没有释明或不该释明的而释明，甚至出现错误判断，给当事人指示了错误的方向，干扰了当事人意识自治和处分权的行使。如案例二即属于因一审法官错误释明导致二审改判的案件。

三是过度行使释明权。个别法官由于民事诉讼过程中受职权主义传统的影响，行使释明权时职权探知主义痕迹明显，依据个人理解进行释明，造成释明权的扩大适用。如将释明权行使变成指导一方当事人提供诉讼资料，告知当事人支持其主张所需的证据清单等。

综上，法官在司法实践行使释明权存在上述诸多问题，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷难把握；（二）法官素质难匹配；（三）法官监督机制缺失。

三、我国民事诉讼释明权规范行使的思考

民间借贷案例经典案例篇12

(一)民间借贷利率之现行规定关于民间借贷

利率问题，目前我国限制为同类银行贷款利率的4 倍。1991 年最高人民法院颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称为《借贷案件审理意见》) 第 6 条规定: 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。自此4 倍利率成为民事、刑事司法判断中的标尺。1999 年出台的《合同法》借贷合同部分并未对民间借贷的利率重新规定，仅在该法第211 条的第2 款规定自然人之间的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，以此进一步强化4 倍利率。

4 倍利率产生有其背景。十一届三中全会之后，国家的投资和贷款不能满足农村经济改革所需的资金，于是民间的自由借贷便开始盛行，由此产生的突出问题是农村自由借贷利率偏高，一般为月息二、三分， 也有高达八、九分，甚至一角， 超过了国家银行贷款利率的好几倍，甚至十几倍。上个世纪90 年代我国金融业出现了单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务的金融三乱现象，为维护金融秩序，打击违法民间借贷，1991 年最高人民法院《借贷案件审理意见》，对民间借贷予以详细规定，4 倍利率就在其中，并一直延续至今。

(二)民间借贷利率现行规定的不足

1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的规制模式难以满足我国各地区借贷现状。民间借贷的利率与地区经济发展水平、社会闲置资金、地区资金需求量以及民间金融发达程度有关。人民银行温州市支行课题组通过对温州地区民间借贷的监控发现，就温州是来看，正规金融机构多、金融生态环境好、产业集聚度高的区域，由于当地民间资金雄厚，供求关系相对平衡，因此借贷利率相对较低; 西部山区以及一些欠发达地区，民间资本实力较弱，产业聚集度较低，在较小规模的借贷环境下借贷利率就相对高于对于产业发达地区。就全国而言，2013 年广东、江苏、山东GDP 总量均在50000 亿以上，而海南、宁夏、青海、西藏却不足5000 亿，地区经济发展程度、民间资本状况相差极大，因而4 倍利率这一管控范围能否适应全国不同地区的利率需求是值得商榷的。此外，一些高风险、期限短的借贷项目的风险成本较高，利率略高于国家管控也是情理之中，若一概认定为非法则会打击民间借贷的活跃性，甚至会逼迫民间借贷转入更加隐蔽的地下交易，届时的管制将更加困难。不可否认的是，一刀切的司法模式对于当时国家利率调控和提高司法效率有一定的意义，但是此种僵硬的模式对于地区经济发展极度不平衡的我国的现状来说却是不合理的。

2. 我国法律未给利率上限以强力保护。《借贷案件审理意见》规定的民间借贷利率要受4 倍利率限制，并规定超出部分的利息不予保护。除《合同法》第211 条第2 款对4 倍利率进行简单回应之外再无其他法律对此进行规定。仅仅不予保护对高利借贷几乎没有威慑，现实生活中出贷方总是以收取高额手续费、不写明利息、预先扣息(砍头息)、通过虚假诉讼强制转移财产所有权等一系列安排，以排除法律介入。有学者认为，民法视域下的民间借贷应当贯彻意思自治，充分发挥市场作用，让借贷双方协商确定利率。笔者对此不予赞同，从民间借贷对社会、经济的影响以及国内外的借贷危机来看，高利借贷是能够威胁国家经济安全、社会秩序和道德风尚的资本活动，如此，缺乏国家调控的借贷难以确保社会的和谐稳定。世界上其他国家或地区，如美国、香港等已经将高利借贷纳入了刑罚处罚的范畴，相比之下，我国仅在《刑法》中规定了不存在针对性的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪，低廉的违法成本使借贷者为了高额利润，敢于突破法律的既有规定。

二、民间借贷利率规制路径之学说及其批驳

(一)民间借贷利率之市场决定论 利率之市场决定论是指民间借贷利率不需要固定利率予以规制，利率之高低应当充分发挥市场的自主性，由市场决定。中国人民银行于2004 年出台的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》解除了城乡信用社外的正规金融机构贷款利率上限，继而就有学者主张，在正规金融机构利率市场化的同时民间借贷利率也应当市场化。

笔者不赞同市场决定论的观点，理由如下:第一，借贷利率的市场化不利于国家经济的稳定。美国在20 世纪中后期推行金融自由化，放松了对金融的监管，特拉华州、南达科他州等部分地区便趁势取消利率的限制，尽管美国政府随后出台了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》以约束高利借贷，但是利率市场化仍在美国次贷危机的诱因中占据重要地位，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。第二，市场具有逐利性、盲目性的特点。我国有数额惊人的民间资本，在利率管制下的今天尚且有众多的借贷崩盘，若有市场决定便会如脱缰的野马，环环借贷的链条一旦出现危机，将会对社会经济、治安稳定造成巨大创伤。第三，民间贷借是刻有地域性烙印的借贷方式。这种地域的封闭性往往会使当地一个或者几个借贷集团操控整个地区的利率变化，借款人对资金需求的紧迫性会迫使其不得不接受高昂的利息，加之一些民间借贷通常会伴随着暴力势力的拥簇，这些隐形的不平等会使民间借贷与公平正义相差更远。将民间借贷与商业银行在利率市场化方面相提并论更是不妥，商业银行在经营过程中要接受中央银行、银监会等国家机关的监督，并且商业银行管理的正规化、业务的精细化、对金融风险的敏感度是从事民间借贷的自然人、法人或其他组织无法比拟的。

(二)民间借贷之个案判断论个案判断主要是指国家不事前公布借贷利率，借贷双方的借贷行为是否为高利借贷由法院决定。采取此种方法的国家主要有德国、英国、加拿大魁北克省等地区。《德国民法典》第138 条第1 款规定违背善良风俗的法律行为无效 第2 款规定特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而其产生的利益与给付显然不对称，该法律行为无效。 英国《消费者信贷法》规定了高利贷交易，该法第137140 条规定高利贷协议是指总体上价款过高或者违反了公平交易原则的协议，并规定债务人可随时要求法院对高利贷交易进行审查。英国《破产法》规定了自然人、法人在破产程序中可以申请法院撤销其破产前3 年内所进行的高利贷交易。加拿大魁北克省《民法典》第2332 条规定：在金钱借贷的情形，如一方当事人遭受显失公平的待遇，法院在权衡风险及全部情节后，可以宣告合同无效，裁定削减产生于合同的债务，或按它决定的方式修改履行债务的期限和条件。

毋庸置疑，此种路径下借款方的利益在理想的状态下可以及时、甚至是最大限度地得到保障，但是在现阶段的我国却没有生存空间，原因在于: 其一，法的正义要求法律规则必须具备明确性，个案判断多体现的公平正义、公序良俗在我国是法的基本原则，缺乏法律规则、语言、文字的明确性，因而具有不同的教育背景、生活经历的法官并不能就此达成一致，这会导致在实践中司法不一。其二，有资料显示，2013 年1 月至4 月，全国新收借款类案件461865 件，占合同类案件的34.46%，约占民商类案件的17%，全国接收的一审案件为1421.7 万件。我国各级法院案件众多，部分地区司法资源严重匮乏，而大多民间借贷案件极其复杂，若依此路径对民间借贷予以规制，不仅会堵塞借贷纠纷的解决渠道，而且会加大各级法院的审判压力，难以保证案件的审判质量。其三，民间借贷往往有经济强势的一方，尽管近些年来司法环境相对较好，但我国仍然不具备支撑法官自由裁量的外部约束条件，权力与腐败总是有一定的联系，通常出贷方相对于借贷方来说往往有较强的经济实力、广阔的人脉，在这种双方地位失衡的状况下，难以保证司法人员都能刚正不阿。

三、民间借贷利率规制之应然选择

完全市场化的利率和个案判断的利率均有其弊端，客观化的市场利率可能是最好的选择。笔者认为，目前我国应采取软上限与硬上限相结合的利率规制模式。所谓软上限是指在具有合理理由的情况下借贷双方就利率约定可突破之利率上限。所谓硬上限则是指任何约定超过此利率之规定的均无效的利率上限。软上限和硬上限的典型代表是我国香港地区，香港地区的《放贷人条例》第24 条所规定：任何人(不论是否为放贷人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。此外，第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超于年息48%，则为本条施行，但凭该事实即可推定该宗交易属于敲诈性。第24、25 条中的年息48%就是软上限，年息60%就是硬上限。

(一) 软硬上限相结合之优势 软硬上限相结合就是国家在规制民间借贷利率中也设定软上限与硬上限。在此，软上限可认为推定性质的规范，硬上限为强制性规范，没有可能推翻。这一规制模式的主要优势在于: 第一，尊重当事人意思自治。在软上限范围内当事人双方可就资金用途、借用时间、有无抵押等重要事项依据市场行情或者双方的意思达成协议。第二，严格不失人性。软上限是在民间借贷中出现法律规定的某种特殊情况时可以突破软上限之规定，以期实现实质公平，体现法之人性 硬上限则为民间借贷之红线，绝不允许在任何情况下予以突破，否则将受到惩罚，既照顾到了市场交易的自由，又防止金融秩序的混乱。第三，可充分考虑我国民间借贷之地区差异。我国地区经济发展不平衡这一客观情况表明地区之间资金需求与社会闲置资金之数量的不同，采取软硬上限的模式可以依据地区经济状况拓宽或压缩地区民间借贷利率浮动空间，有利于民间资金的合理流动。第四，提高司法效率，预防司法腐败。公知的软硬上限是构建约束法官自由裁量的外在机制，在法规范围内法官可公正司法，行为人也可以预见其行为的法律效果，减少可避免的借贷纠纷，节省司法资源。

(二) 软硬上限相结合之具体化

1. 维持4 倍利率作为软上限。现阶段，4倍利率是否合理问题一直存在争论，笔者认为4倍利率本身较为为合理，理由是: 首先，4 倍利率总体来说不是过低利率。总的来看，主要国家和地区的借贷利率上限介于12%30%之间，呈现一定的差异性，总体在20%上下浮动，与其他发达国家相比，我国的民间借贷利率并不低。其次，4倍利率已被社会广为接受。实务中的借贷利率一般都在4 倍利率限度之内，在民间借贷十分活跃的温州地区，2003 至2010 年民间借贷利率也一直维持在1317%， 2011 年前6 个月的利率尽管达到24%，但也基本在4 倍以内，只有极少情况达到50%，鄂尔多斯等地的情况亦是如此。最后，过高的利率有引导全民借贷之嫌。民间借贷阳光化是必然的发展趋势，在民间借贷合法的同时，本已远高出银行存款利息的民间借贷必将引起民间资本大量流动至借贷市场，民间借贷的现状是资本实际用于实体经济生产不到50%，存在大量资金的空转现象，击鼓传花式的资金链条极不稳定，一旦某个环节遭到破坏，不仅对地区经济是严重打击，更对社会的稳定造成重大隐患。

软上限在何种情形下适用，在制度建设中应当着重考虑。为防止软上限虚设，应对软上限的突破采取较为宽泛的列举与概括相结合的立法技术，例如一些用期短、风险高、借贷人信用差等情形需予以列举明示。针对我国各地区经济发展不平衡的状况，可依据概括规定依法享有突破软上限的权利，但其突破应当有一套严格的批准、审核和监督程序。