民间借贷的法律依据篇1

1、案情。原告单某诉被告陆某民间借贷一案，经法院调解，双方达成调解协议并约定利息按月利3%计算。[1]履行中，陆某以利息违反法律规定为由申请抗诉。检察院认为，该调解书中约定的借款利率超过同类贷款利率的四倍，违反了国家有关限制借款利率的规定。建议法院对该案进行再审。[2]

2、引发的思考。最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这一规定是目前法院审理民间借贷纠纷中处理利息的标准，亦是本文上述争议的根源。这引发了笔者的思考：调解中当事人自愿达成的超过银行同类贷款利率的四倍的协议是否有效？民间借贷最高利息：银行同类贷款利率的四倍是否合理、合法？《借贷意见》第6条是否仍然有效？

二、民间借贷利息以银行同类贷款利率的四倍为最高标准缺乏法律依据

——兼评《借贷意见》第6条

1、银行同类贷款利率的四倍标准的形成。

关于民间借贷的利息问题，最高人民法院最早于1952年11月27日在《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出：……关于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。……为此民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”

1991年最高人民法院《借贷意见》第6条规定银行同类贷款利率的四倍做为民间借贷利息最高标准。2001年4月4日中国人民银行办公厅《关于高利贷认定标准问题的函》中表明：原则同意将超过银行同期同类贷款利率（不含浮动）4倍的高利贷行为认定标准适当下调。2001年4月26日，中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》第一条规定：一、民间个人借贷……若利率超过最高人民法院《借贷意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷，而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。

至此，民间借贷利息的最高标准——银行同类贷款利率的四倍终于形成。2011年最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中再次强调：……出借人依照合同约定请求支付借款利息的，人民法院应当依据《合同法》和《借贷意见》第6条、第7条的规定处理。

2、现行法治环境下，银行同类贷款利率的四倍作为民间借贷利息的最高标准缺乏依据。

首先，1999年《合同法》第52条对无效合同进行了规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。1999年12月1日最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。换言之，《合同法》实施后，确认民间借贷利息的约定是否无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据；即，1999年10月1日之后，最高人民法院《借贷意见》这一司法解释不应再作为确认民间借贷利息的约定是否无效的依据。如仍坚持以银行同类贷款利率的四倍作为审理民间借贷的裁判依据，则会出现依《合同法》规定为有效的合同，依司法解释却得不到法院保护的悖论。对当事人提出“依法有效的合同，人民法院为何凭司法解释而不予保护？”的质问，法院何以为答？

或许有人会提出《合同法》第211条为此作为辩护。《合同法》第211条第二款规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。但笔者认为，《合同法》第52条作为总则部分的规定，对该法分则部分具有统率作用，所有分则的适用，都应建立在第52条规定的基础上，故《合同法》第211条第二款规定的“不得违反国家有关限制借款利率的规定”中的“国家规定”应当限制解释为《合同法》第52条规定的“法律、行政法规”，而不应理解为司法解释中的规定。

其次，2004年8月18日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：……（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”该司法明确了仅有违反法律和行政法规禁止性规定的调解协议，人民法院才不予确认。根据后法优于前法的原则，最高院《借贷意见》第6条应当在调解领域终止适用。

3、最高院《借贷意见》第6条的评价。

首先，《借贷意见》第6条的合法性已然丧失。根据高价位法律的效力高于低价位法律效力的原则，《合同法》出台之后，该条规定就不能用于评价合同是否有效的依据；另外，依据后法优于前法的原则，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》出台之后，该条规定就不能作为评价调解协议是否合法的依据。综上，《借贷意见》第6条的合法性已然丧失。

其次，《借贷意见》第6条在现行经济环境下不具合理性。现在的经济环境，许多企业都资金短失，民间借贷的需求量较之1991年《借贷意见》出台时大增。根据市场规律，需求上升必然带动价格上涨，故用过时的标准来衡量现状本身就不合理。另，《借贷意见》目的在于促进民间借贷的正常发展，防止高利贷的发生，维护社会金融秩序。但现实中，银行的“利息”[3]都有超过基准利率四倍的情况。如中国工商银行股份有限公司牡丹信用卡领用合约（个人卡）第三条第3款第（1）、（2）项约定：……除取现及转账透支交易以外的交易，在免息还款期外应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息。……未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，除按该计息方式支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。该约定表明，就信用卡而言，“利息”已超出了基准利率的四倍。

结束语

笔者此文的意图并非支持高利贷，关于民间借贷利息，全国人大代表、浙江省高院院长齐奇在接受采访时曾表示，……建议尽快制定相关法律法规，从立法层面适当提高民间借贷利率的上限标准。[4]笔者认为，为了避免审判实务中的尴尬，应采取以下措施：一、适应经济形势的发展提高民间借贷利息的最高标准；二、采用法律或行政法规的形式对民间借贷的利息最高标准进行规制。

参考文献

[1]见：（2011）金永石商初字第132号调解书。

民间借贷的法律依据篇2

随着我国市场经济的不断发展，在很大程度上刺激并推动了我国民间借贷的不断成长、壮大，同时也证明了民间借贷是符合社会需求的。透过最近一段时期的发展我们可以看到，全国各地所发生的民间借贷纠纷案件时有发生。这种现象的发生严重阻碍了社会发展的正常运行，因此使得一些国家法律及政策的制定者以及国内外的学者不得不对其进行更深刻的探究。通过专家学者的深入研究，对问题的剖析变得逐渐明朗起来。然而人们都过分重视宏观的法律层面，也就是说人们比较侧重从整体进行评价，往往忽略个法的探究，特别需要说明的是，对民法问题的理论研究及实践探索方面极其缺乏，也因为受到很多情况的制约，使得同一件案件出现不同判决结果或产生证据僵持的现象频繁发生。所以，重视个法从微观的方面对民间借贷进行详细的研究具有非常重要的现实意义。

 

一、民间借贷简述

 

民间借贷作为一个非常值得研究的理论问题，不仅对金融行业的发展有着重要的作用，而且对国家经济的可持续发展以及人民生活水平的提升有着举足轻重的作用，所以，对民间借贷展开深入的探究是社会发展的必然趋势，同时也是社会市场经济发展的重要课题之一。

 

(一)民间借贷的含义

 

根据国外专家学者的观点来看，有的把民间借贷理解为是一种个人与个人之间的金融活动的过程。有的则认为民间借贷很大程度上是依靠个人之间的关系而搭建的一种资本流动的网络体系。而美国的一些国民经济研究所的专家对民间借贷进行了深入的探究之后，认为民间借贷是借贷资金的双方，通过借助中介的帮助，从而实现资金融通的目标。比如国外有名的专家学者Atieno和Kropp两人都认为民间借贷与正常的金融体系是分开的，是单独的两条线，民间借贷不会受到国家任何信用制度的限制以及中央银行的控制，是其本身所生成的借贷款和其他相关的金融交易。但是Schmidt和Krahene认为民间借贷与正规的金融之间存在的最大差异体现在所依赖的执行对象，这主要是因为正规的金融活动主要是取决于社会的法律体系，而民间借贷的各项活动主要依赖的是社会法律体系以外的其他体系。因此表明，国外的大部分学者专家认为民间借贷与正规的金融活动是分离的，也就是说民间借贷是一种非正规的金融活动。

 

另外，从我国国内专家学者的观点来看，有的学者认为民间借贷是公民与公民依照双方之间的书面规定或口头约定而展开的一种现金借贷的民事法律责任行为，这种行为是不受国家金融主管行政部门管控的。通过这种约定的行为，借款人可以从贷款人处得到贷款人所拥有的合法的货币资金，同时贷款人还应该遵循约定的条款，到期向借款人还本付息。有的学者也认为，无论是公民之间，还是其他组织或非金融机构的法人与公民之间所发生的借贷行为也属于民间借贷的范畴。

 

通过对国内外专家学者的分析，可以基本上把民间借贷的含义理解为是一种自然人与自然人、自然人与其他组织或法人之间所产生的借贷行为。民间借贷不仅是一种自发的民间资金融通的途径，而且还是有效整合及利用社会民间资本的有效渠道之一。

 

(二)民间借贷的种类

 

根据专家学者深入研究，把民间借贷分为了四类：第一类是亲朋好友之间的非商业性质的借贷行为;第二类是具有货币性质的商业信用行为，如金融机构、具有金融机构性质的非金融机构或有闲置存款的个人所发生的一种信贷行为;第三类是具有土地性质的商业信贷;第四类是具有商品性质的商业信贷。除此之外，民间借贷根据是否具有盈利性可以分为盈利性放款与互助性放款两类，相比较而言，盈利性放款水平比较高。另外，依据有没有抵押，民间借贷还可以分为抵押货款与民间信用借贷两类，其中民间信用借贷是一种比较普遍的短期融资途径。

 

(三)民间借贷的形式

 

通过对民间借贷基本内涵的深入分析及理解，有的专家学者将民间借贷分为了三种形式。第一，亲朋好友之间所进行的互助式的民间借贷，基本上是用在生活积蓄的情况，具有借贷期限短、利息忽略不计及数量比较小等特征，除此之外，这种形式的借贷行为一般情况下没有对具体还款期限进行明确的规定;第二，结合贷款形式的借贷行为;第三，具有高额利息的借贷行为，基本上体现在企业为了维持正常经营活动所采取的一种借贷行为，具有借贷期限长、金额需求大及利率通常高于银行的利率等特征。

 

(四)民间借贷的基本特征

 

1.民间借贷的行为比较自由

 

民间借贷的过程所需要的借贷手续十分简单，没有正规金融行为那么繁琐，也没有正规金融机构要求那么严格。除此之外，民间借贷没有一种非常固定的借贷流程，而且关于民间借贷的利率问题，是由借贷双方自行协商而定，其他组织或个人都不会对其产生任何的影响。

 

2.货币作为民间借贷的主要标的物

 

民间借贷行为的主要功能是为了降低企业或自然人资金周转方面的压力，因此借贷的主要标的物就是货币，然而对货币的要求又不会仅仅限制在人民币这一种货币形式。根据我国颁布的相关文件表明，如果发生借贷国库券或外币等类型的有价证券所发生的经济纠纷案件，要求法院给予合理的审判，那么法院会根据借贷案件进行受理。由此可见，民间借贷的标的物同样可以是国库券或外币等。

 

3.民间借贷的对象主要是自然人和非金融机构组织

 

民间借贷的主要对象是自然人与自然人之间、自然人与非金融机构组织之间或其他组织之间，这类对象在进行借贷的时候是没有正规的金融机构所参加的。主要表现为：第一，自然人是债权人;第二，非金融机构组织或其他组织是债权人。特别需要说明的是，即便自然人与非金融机构组织或其他组织之间产生借贷行为，也会受到国家法律相关制度的制约。

 

4.借贷资金的来源是民间自有的资金

 

随着我国社会经济的不断发展，人们的生活水平逐渐提高，所以人们除了能够维持正常的生活之外，渐渐有了多余的资金，对这部分资金，人民可以自由分配。人们由于受到借贷高额利息的诱导，再加上人们对投资理财方面知识又比较缺乏，因此许多人就会把自己手里多余的资金投向了民间借贷的渠道，目的是想达到低投入高回报的结果，因而民间社会的资金也变得越来越多。

 

5.民间借贷是建立在个人的信任基础上的

 

民间借贷通常发生在熟悉的人群之中，主要是因为彼此之间已经有了一定的信任及了解，所以在要求偿还贷款的时候不会出现耗时耗力的情况，还可以有效避免一些不必要的风险。

 

二、民间借贷发展过程中存在的主要民法问题

 

(一)现有民事立法的缺乏及矛盾

 

目前，我国关于民间借贷的条文规定仅限于《合同法》或比较低层级又零星的法规规章，在这些法律文件内容中对民间借贷行为存在的问题进行了规定，但是这些规定通常情况下是效力水平比较低且又多为原则性的规定。然而关于一些具体操作细则却极少，除此之外，相关的利息或高利贷等法律条文过于落后，不符合现代社会发展的节奏。因此，在民间借贷活动过程中欠缺一套系统的与时俱进的法律文件对民间借贷行为进行高效的管制及规范。与此同时，又因为不是同一个部门对民间借贷法律条文进行统一的制定，使效力位阶也产生了一定的区别，从而造成司法部门在对民间借贷纠纷案件进行审判的过程中，出现了不一致的法律条文适用情况，所以最终的法律结果也是不一致的，甚至会产生相反的审判结果。

 

(二)涉及到的利率问题

 

1.利率的确定问题

 

民间借贷的利率基本上是由借贷双方协商决定的，但是必须以现有的借贷事实为依据。其实民间借贷的利率是建立在借贷合同的基础之上而生成的一种债权债务的关系。随着市场经济的不断发展，虽然民间借贷发展的越来越完善，但是在利率的确定方面也存在一定的问题。

 

(1)国家对民间借贷利息的最高数额进行了明确的限制

 

民间借贷制度的重要内容之一就是对利率水平的限制。从历史角度来看，我国一直都对民间借贷的高利息进行着严格的管控，只不过各个时期的社会经济发展水平高低不同，社会发展的程度也不同，而且还涉及到时代的背景问题等，从而导致不同时期国家对利率的管控政策是存在一定区别。从国家的有关法律规定来看，我国对民间借贷的利息明确规定了一个最高的上限。然而有的学者专家却认为，第一，这些法律条文严重不符合市场经济发展的趋势，对民间借贷市场化的发展进行了干预。第二，这些法律的规定与公平原则及意思自治原则背道而驰。在社会主义市场经济背景下，借贷双方当事人可以在平等的法律地位条件下，根据自身所拥有的知识及能力，自主协商确定利息及利率，从而使得双方当事人一方面承受风险的压力，另一方面得到收益的机会。我国法律规定，民间借贷一旦超越四倍就被定性为违法，然而正规的金融机构如果超越四倍却是合法的，这明显证明了我国对民间借贷及正规的金融机构所赋予的不平等的态度，违背了公平性规则。

 

(2)在本金中预先扣除利息，从而给借款人带来一定的损失

 

在我国，民间借贷中经常会发生一种现象那就是贷款人在付给借款人资金时一般会按照事先规定好的利息予以扣除，其实这种做法实质上侵害了借款人的利益。比如：甲向乙借款110000元人民币现金，借款期限是从2015年1月至2015年12月整一年，利息为5000元人民币。依据正规的借贷流程，这时候乙就应该支付给甲110000元现金，但是由于涉及到利息问题，因此乙就预先把5000元从110000元中扣除，所以最后支付给甲的是105000元。因此，甲表面上借了110000万元，实际到账的却是105000元。等到2015年12月时，依然会依据借款条款的说明本金110000元加上利息5000元进行还本付息。但是我国《合同法》规定利息不能从本金中预先扣除，也就是说此做法严重违反了本条规定。正因为我国法律的不健全、不完善，直接影响了法律效力的正常发挥，不仅损害了公民的合法权益，而且还扰乱了借贷市场化的正常秩序，更不利建立公平、公证、公开的司法审理制度。

 

三、优化我国民间借贷民法制度的基本措施

 

(一)深入理解民间借贷，赋予其合理的法律地位

 

如果没有对民间借贷的基本含义进行深入的剖析，就会直接影响到借贷行为的管控。在对民间借贷进行合理的认识时，应该遵循合理化原则，既不能过于宽泛也不能太过狭窄，应该从法律的制定及制度的建立方面着手，从而建立一套完整的合理的民间借贷法律规定。第一，加速民法制定的进程。民法不但可以有效保护公民的合法权益不受侵害，而且在很大程度上有利于社会经济健康持续稳定的发展。第二，可以对民间借贷制定专门的法律规范。制定专门的法律制度就是为了更好地保护合法借贷双方的利益，保障民间借贷的良性发展。第三，防止因民间借贷所产生的经济类犯罪。为了维护社会经济的健康运行，在民间借贷活动中，应该尽可能避免过分重视刑事处分，而应该着重强调民事法律，对于违法行为，一定要严惩不贷。

 

(二)根据实际情况，区别对待，制定灵活的利率政策

 

依据所借贷资金的不同用途，可以把资金分为两类：第一类是生产性借贷;第二类是生活性借贷，因此可以依据资金使用的详细用途制定不同的法律规定。针对第一类的资金性质可以给予比较宽松的政策。关于第二类的贷款利息是不可以过高的，可以调整在两倍到三倍之间。这主要是因为生活消费性借贷大部分是用于借款人生活所需，但是某些贷款人可能还会存在大捞一笔的思想，从而侵害了借款人的合法权益，所以应该对生活消费性贷款制定明确的上限，从而更好的保护借款人的基本权益。

 

四、结语

 

民间借贷的法律依据篇3

一、民间借贷的概述

（一）民间借贷的概念、特征

民间借贷不是现当代社会才兴起的，在中国古代就有初具规模的雏形，比如明清时代的钱庄、典当、票号等，就是其最初的原型。新中国成立后虽然建立了国家自己管控的银行来扶持一些企业，但在民间有个人间互助的小额贷款。它正式活跃大概是在1980年东南沿海的浙江温州一带，当时成立了私人钱庄、台会、庄会、摇会、标会等民间融资组织，因为这些私人发起的组织较为活跃引起了国家的关注开始严格管控，最后逐渐悄无声息，2010年后再次掀起一股大浪，主要原因是国家政策的导向，2003年国家放开了民间小额借贷的限制，制定了一些扶持政策，2005年国家把非公有资本引入金融领域，2010年又把民间资本引入到金融领域，当前我们所提到的民间借贷，已经是经历了几次洗礼后的发展到高级阶段的有相对确定组织领导的、有一定专业性的民间组织。关于何为民间借贷，字面含义出发一般把它理解为借款最后还本付息，参考我国学界相关理论以及2015年最高院出台的审理有关民间借贷的法律的解释，通说认为民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。笔者更倾向于对它进行否定性定义为利用社会闲散资金进行融资和盲目投资追求高利润的一种行为，这样定义的目的有点先入为主，但笔者认为以此方式更能认清民间借贷的利弊和本质。

不管是民间小额借贷还是其他组织之间以及公民与其他组织之间的借贷，笔者认为考虑民间借贷的特点需与一般的借贷――银行向企业和公民之间的借贷对比，方能知晓其特点。银行的借贷一般经过经过六个流程，第一递交借贷申请，第二银行要了解借款人和担保人的情况，以企业向银行借贷为例，银行需要查询该企业的上年度财务报告（包括借款申请前一期）、借款用于投资的项目、相关的保证人、抵押物等等，第三审查借款行为是否合法、安全，第四对借款人的信用进行等级评估，第五对贷款进行上报分级进行审批，第六，决定是否放贷，确定以后签合同办理相关手续，有可能还会进行一定的跟踪调查：而我们的民间借贷一般是只要有人担保要么你自己有一定资产和地位，以签合同要么不签合同，以借据的方式代表合同取得借款。按照银行正轨流程，从银行申请贷款到获得贷款一般需要一个月，即使是长期合作、信用等级高的有一定还款能力的老客户，最快也要10天，而我国民间借贷，据相关调查显示，在上海民间人士筹得借款资金一般只花三到五天，虽然利息高于银行，但所用于办理借贷的手续费也远远低于银行为办理贷款所花的费用。综上分析不难看出，银行的借款准入门槛较高，层层审批程序比较繁琐，最后要获得贷款估计企业已经是“夕阳落下黄花菜已凉”，而且事倍功半，而民间借贷因为借贷条件远远低于银行且手续简单，不仅省时还是省费用，用最短的时间就获得了贷款，弥补了资金链条的缺失，如果合理利用不仅满足了企业实际所需而且能使企业起死回生引导其向好的方向发展，但在评价其方便、获取资金快、弥补银行对企业的扶持的同时我们不能忽视因为时间短贷款人对出借人审查力度可定远不如银行，风险肯定远高于银行。

（二）法律定性

关于民间借贷的法律定性主要是探讨其合法还是违法的问题，参考2015年最高院关于民间借贷的相关法律解释，总结为两种，第一种是民间借贷行为合法，依据的标准的依据高院关于民间借贷合同解释第九条、第十条、第十一条订立的借款合同，认定其借款行为有效，认定标准主要考虑到两种情况：一是满足法律规定的借款合同生效要件；二是当事人依据个人意思订立的借款合同，未违反我国法律、行政法规以及其他法律规定，第二种认定民间借贷行为无效，也主要分为两种：一是当事人订立的借贷合同违反我国合同法关于合同无效的规定；二是违反高院民间借贷合同解释第十四条的规定，从金融机构、企业或者企业获得的贷款进行转贷，且借款人主观是恶意，以及利用贷款的资金进行违法犯罪活动。由此看出，民间借贷行为是合法还是违法不能一概而论，要分情况讨论，如果借贷行为在法律规定的合理范围内，应当认定为有效，如果违反法律规定，进行违法犯罪活动影响到社会公共利益，应当认定为无效。凡事有度，超过一定度的范围，不仅对出借人和借款人百害无一利，而且有可能损害社会大众和国家的利益。

二、民间借贷存在的问题

有关民间借贷产生的问题很多，结合相关法律规定以及客观情况，笔者认为凸出的问题有以下三个，只有对以下出现的问题运用法律进行合理的解释，才能更好的规制民间借贷行为。

第一，企业、个人开展的经营性贷款泛滥。此处讨论的企业特指我国的中小型企业，不讨论大企业是因为大企业的财务管理国家对其监管相对到位，不论是其流动资金、固定资产的变动还是资金链缺失，企业自身有一套相对规范的控制手段也能很好的利用银行等金融机构解决自身问题，实践中中小型企业出现的问题较多。讨论的个人特指2005年至今存在的大量小贷公司、担保公司下的股东。我国相关法律规定企业之间不能借贷，一些企业为了规避法律风险转而采用自己主导经营性贷款与个人之间进行借贷乃至转贷，获得贷款的对方因为经营的企业不善或自身没能合理利用借款融资失败，借贷利率偏高，导致债务人所在的企业破产或是债务人弃身而逃。讨论小贷公司、担保公司下的股东是因为，自2005后我国的小贷公司和担保公司在工商局设立门槛低，大量开展所谓的合规借款，公司的内部股东也开始开展经营性贷款，主要是利用自身优势和良好的平台融入低成本的银行进行的转贷。笔者认为在法律上，应考虑对其主体进行特别规制以及借贷行为的合法性，对其签订借贷合同的效力应该有一个统一的标准，以更好的维护金融秩序以及社会各大众的利益。

第二，最高院颁布的法律解释对于民间借贷利率的规定仍较为模糊，失去了其应有存在的必要和意义。

我国最高院关于民间借贷的利率表面上看，借贷利率可以根据各地的实际情况有所变动，有上限限制，在实务中也使法院在裁量、把握和执法上很便捷，但笔者看来却不尽其然，似有一刀切的做法，因为随着社会主义市场经济的发展，影响民间借贷利率变化的因素日趋复杂，与国家货币政策、区域性经济发展程度、合同履行成本、信息收集及监督成本、借款人还款能力及信用记录等许多方面息息相关，还一味的固守这条红线，显然不妥，在其中就有学着提出此种做法影响市场资源配置，不能保护弱势群体反倒成了金融市场发展的一大障碍。

第三，在构成非法集资等犯罪中，借款合同和担保合同的效力如何仍定以及程序上是否还遵循先刑后民的审理模式还是要变换思路换成先民后刑。

原则上我国是为了避免民刑冲突，一般是先刑后民的审理模式，如果刑事裁判为非法集资犯罪且争诉的借款被刑事裁判为非法集资犯罪的事实，原则上认定借款合同无效，但有学着就对此提出异议，认为其并不当然无效，认定合同的效力应以《合同法》为主要参考标准，不能但从刑事审判结果来判定，认为刑法目的是对犯罪人的行为进行规制，不能干涉对私法效力进行规制，所以刑事判决效果不能作为判断借款合同、担保合同效力的依据。

对于审理案件是采取先刑后民还是先民后刑，有学者认为刑事裁判结果的定性最后才能认定一些借款合同的民事事实，认为刑事介入更深入，民事介入较为肤浅，也有学着认为提倡把刑事推置前方，不利于被害人民事救济权利的保护，比如未被侦查以及在逃的犯罪嫌疑人，如果提倡刑事在前，犯罪嫌疑人不被抓获，

被害人的民事救济权利就一直被搁置直到最后彻底丧失。

三、对民间借贷问题的反思

对于问题一，是否对企业、个人开展的经营性贷款这两类主体对其规制，笔者赞同姚辉教授的观点，不对这两类主体做绝对的限制性规定，因为明显与客观事实想悖离，我们不能否认小贷公司、担保公司的股东以资金融通为目的，没有违反国家法律强制性规定，最后使借款人合理的利用了资金，做限制的话也只能交由其他部门法限制生活中无证经营的主体，合同效力也可以结合相关法律规定再考虑此种情形；对于企业为了规避法律风险转贷自营，可以结合2015最新的司法解释以及1996年中国银行颁布的《贷款通则》61条，认定借款合同无效，其他不是转贷的情形，直接结合2015年高院关于借款合同有效和无效合同的规定即可。

对于问题二，民间借贷利率的规定，笔者认为应该结合我国具体国情和国外对民间借贷的法律规定，如欧洲对民间借贷没有上限做出规定，即使有规定也有例外条款做补充说明，有利于个案处理，也可以考虑德国的规定，只规定一般性利率，在案件审理认定标准上采用主客观结合的标准，排除显示公平的暴利规定以及违反公序良俗的规定加以认定，美国对于民间借贷只规定了一个基本利率，再结合具体借款金额、用途、担保形式做具体规定，我国可以去粗取精吸收合理运用。

对于问题三，对于因非法集资等犯罪中认定两类合同的效力，在实践中法院以非法集资形式形成的合同认定为非合同并且不予受理，引起了广泛争议，笔者认为认定借款合同、担保合同的效力与非法集资犯罪构成判定是两类情况，认定民间借贷的民事法律事实与认定是否构成非法集资犯罪的事实，两者不存在一个共性的法律事实认定标准，应各用各的。非法集资犯罪的事实指向的应为不特定借款而民间借贷指向的是特定借款的事实，前者是一个经过量化引起质化的非法借贷，后者只是一个非法量化的民间借贷，不能一概而论认定刑事裁判的事实可以作为民法事实认定的标准。对于采用先先刑后民还是先民后刑的审理模式，虽然学着们说的各有道理，笔者认为应根据案件事实做具体认定做区别对待，如果一方审判的结果可以作为另一方案件事实认定的依据，甚至可以考虑民刑并行，没有绝对统一的标准。

（作者单位：甘肃政法学院）

参考文献：

[1] 姚辉.民间借贷的法律规制.政治与法律.[J]2013.12.

[2] 周淑娟.关于我国民间借贷的现状分析及立法司考.[J]2011.17.

[3] 席月民.我国当前民间借贷的特点、问题及其法律对策.[J]政法论丛.2012.6.

[4] 周孟亮.蒋文华.我国民间借贷的风险防范研究.四川理工学院学报（社会科学版）2014.10.

[5] 高圣平.申晨.民间借贷中利率上限规定的司法适用.[J]政治与法律.2013.12.

[6] 周茂清.关于我国民间借贷问题的探讨.当代经济管理.2011.10.

[7] 陆青.论民间借贷的司法规范――以江浙沪三地高院意见为中心的实证考察.[J]法治论从.2011.10.

民间借贷的法律依据篇4

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02

一、中国民间借贷概述

1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。

2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。

二、民间借贷制度的缺陷

1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。

2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。

3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。

三、中国民间借贷法律制度的完善

当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。

(一)民间借贷的主体规制

民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。

(二)民间借贷的客体规制

民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。

民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。

(三)民间借贷的内容规制

1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。

2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。

3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。

(四)民间借贷的法律责任

民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。

参考文献:

[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.

[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局,2001:319.

[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137

民间借贷的法律依据篇5

中图分类号：D912文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）03-0011-01

一、民间借贷概述

（一）民间借贷的概念。民间借贷发展由来已久，近几年因为国家为遏制物价上涨，调节货币政策，在一定程度上提高了存款准备金率，全国各大银行银根缩紧，放贷率减少，但随着经济发展，市场经济主体对资金的刚性需求使得民间借贷这一资金筹措方式喧嚣承上。民间借贷指的是在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等正规金融之外的以筹措资金为目的的融资活动。其包括货币直接借贷、有价证券融资、票据贴现融资等都属于民间借贷的范畴。［1］

（二）民间借贷的主要形式。作为一种资金筹措制度，民间借贷一方面给我国的公民和中小企业创业发展提供了资金支持，一方面是丰富了我国市场经济的资金链运转方式。其主要的形式包括：直接借贷（含企业和个人）、企业集资股份、私募基金、资金中介、小额贷款公司、典当行、担保公司、行业资金协会合法组织以及地下钱庄等灰色组织。随着目前经济形式的发展，各地多元化的资金流转方式不断涌现，民间借贷的形式还将得到很大的丰富发展。

二、我国民间借贷存在的问题

（一）关于民间借贷的法律规定。1、《民法通则》第90条：“合法的借贷关系受法律保护”；第108条“债务应当清偿、再是无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”2、《合同法》规定民间借贷本质是一种合同行为，合同法借贷行为的银行部分规定的比较严格，但对于民间借贷相对轻松。3、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条、第6条等对民间借贷的性质、利率、效力进行了规定。4、《中华人民共和国合同法》第210条和第211条分别规定了民间借贷的生效时间、利率浮动幅度等。5、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了民间借贷的无效情况。从相关的法律规定来看，我国对于民间借贷原则上是予以承认和支持的，但是民间借贷要受资金用法用途、利率幅度、不违反强制性规定等条件的限制。另外我国对公司股东向企业借款也设定了严格的限制和准入条件。

（二）关于民间借贷现存问题。因为民间借贷在法律上具有一定程度的被肯定性，但是由于对其的法律规范过于简单，导致其与非法集资等行为有某些混同，难以区分，这就使得民间借贷在自身的发展中不免会出现一些问题。［2］第一，民间借贷引起纠纷的可能性大。因为民间借贷的民间乡俗性，手续过程简单粗糙，严格性差，极易发生法律问题或者纠纷。甚至因为是纠纷就可能会引发暴力追债，就是所谓的黑社会暴力讨债。第二，民间借贷利率比较高，高于银行同期的贷款利率，这使得一些不法分子以高利借贷为名非法敛财，为非法集资诈骗提供了温床。当前，我国温州等地区出现的民间俗称“起飞”的老板携资逃跑行为就是其中一个鲜活的体现，这些非法集资跑路的老板动辄就是带的几个亿的逃走，为我国经济的健康稳定发展带来了不稳定因素，造成了恶劣影响。第三，民间借贷高利率除了引发非法吸收公众资金等负面影响，还有其在一定程度上助长了依靠利率吃饭的阶层，其生活就是依靠放贷收利而过，这样不仅对社会生产毫无贡献意义，在一定程度上因为其高利率而阻碍了生产经济的发展。

三、我国民间借贷的法律完善

（一）现行法律规定的完善。1、完善民间借贷法律规定。鉴于目前我国民间借贷制度的法律规定缺陷，我国需要为民间借贷的身份给予认证，其包括要给予放贷人主体资格、业务范围、资金来源、放贷利率上限、法律责任等相关方面。［3］从法律层面对民间借贷给予完整的规范，以此就能对民间借贷的合法性和合理性有了清晰的认识，这样在法律技术层面给予民间借贷良好稳定的发展环境。2、加强民间借贷的法律监管。民间借贷的法律完善之后，在当前的经济环境发展情况下，其必将发展迅猛。由于民间借贷本身的分散性、盲目性等缺点导致其极易发生违法犯罪活动，所以加强对其的监管势在必行。第一，必须明确各部门责任，形成各监管部门协调机制。随着民间借贷的迅猛发展，其可能向着保险、证券、担保等金融领域延伸，民间借贷如此多元化发展势必要求监管的加强。3、加大违法犯罪打击力度。民间借贷合法化之后，可能滋生违法犯罪活动，诸如在合法外衣掩盖下的非法集资、洗钱等犯罪行为。因此，加大对违法犯罪行为的打击力度是重点保障措施。

（二）民间借贷法律规制展望。1、民间借贷的规范化引导。民间借贷目前尚未规范化，因此要完善借贷凭据内容规范化，健全借贷双方的权利义务关系，规范借贷合同，对广大人民进行民间借贷的法制化宣传和教育，杜绝民间借贷等违法活动。强调在借款之时要严格规范借款合同、借款利率、借款用途等相关事项。以此来加强对民间借贷的管理和规范引导。2、民间借贷的组织化、机构化发展。民间借贷形式多样，其包括自然人、法人、合伙组织等多种经济体之间的相互拆借行为。但占据主流的是民间个人借贷的形式规范。这种借贷具有分散性大、监管难度大、维权难的特点，因此民间借贷应该向组织化、机构化、规范化等方向发展，积极引导和辅助民间放贷自然人向正规化的企业法人转化，同时不断规范金融组织和互助金融组织的作用，逐步建立和发展正规的、组织化的、程序制度高的民间借贷机构。［4］3、民间借贷的征信体系建设。现代市场经济不断发展，其所依赖和倡导的诚信机制愈发变得重要。因此，要不断完善和规范民间借贷的发展，就必须加强民间借贷征信体系建设。将借贷人和放贷人等市场主体放入征信系统内部，设立放贷人子系统，向其开放登记、数据报送、查询等服务。另外，针对此建立民间借贷行业管理组织者，对此征信系统进行规范管理，定期的报送或公示相关市场主体的诚信度，以此为民间借贷的放贷人或者还贷人提供信息查询和信用额度服务。提供借贷的参考值借鉴。

作者单位：天津宇平律师事务所律师天津

参考文献：

民间借贷的法律依据篇6

一．民间借贷的概念

民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。

本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。

民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。

二．当前中国民间借贷市场规模与现状

当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。

通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。

三．民间借贷的困境

民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，

在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。

（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：

现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。

（二）监管的障碍

主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。

首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。

其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。　经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。

再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。

（三）民间借贷的不规范

1、借贷当事人信息不对称

民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。

2、借贷合同不规范

由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。

3、偿还协调机制不完备

民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。

4、民间借贷经营上的分散性

提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。

5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行

民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。

（四）引发犯罪问题

当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。

我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。

（五）引发的金融问题

民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。

一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。

（六）引发社会问题

上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。

四．民间借贷的法律解决机制

目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。

（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限

由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。

为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。

（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动

目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：

1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。

可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。

2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。

可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。

民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。

随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。

（三）完善民间借贷监管的法律制度

建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：

1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。

长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。

我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。

2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。

中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。

3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。

首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。

参考文献：

[1]　苏虎超.民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析［J］．中国刑事法杂志．2011（6）．

[2]　钟伟．中国金融风险评估报告[N]．2002．

[3]　韦熙．中国民间借贷的现状和出路[D]．硕士学位论文．2007（4）．

[4]　徐燕青．我国民间借贷法律规范的完善[D]．湖南大学硕士学位论文．2010（10）．

[5]　张志昆．当前中国民间借贷研究[D]．中央民族大学硕士论文．2010．

民间借贷的法律依据篇7

案例2：为了使手中的钱增值，退休干部何某将几十年的积蓄，经一民间借贷中介的推荐，借给了一老板做煤炭生意，讲定月息8％，期限1年。可借贷到期后，老板以“出了点事、生意亏损”为由，拒不偿还。何某将其和保证人(借贷的中介)告上了法院，又是、又是执行，官司打了1年。本钱好不容易要了回来，不高于银行同类贷款利率4倍部分得到支持。可支持的利息，执行到位不足1％，算下来还不够跑法院的费用。

说法：民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷受法律保护。”民间借贷不仅是一种经济现象，同时又是一种法律现象。民间借贷是一种民事法律行为，是出借人和借款人的合约行为。民间借贷必须依法进行，面对民间借贷中介，面对高利，借贷一定要依法，一定要注意财产安全。

一、要警惕，勿上非法集资的当。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定。非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。我国最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若于问题的解释》的第一、二条专门明确了非法集资的界定标准和特征要件、非法吸收公众存款的具体行为方式：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

二、要深入了解贷款人的诚信和还款能力。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。中介指在不同事物或同一事物内部对立两极之间起居间联系作用的环节。借贷中介一般只起到提供“资金需求信息”和“资金供给信息”，为资金供需双方搭建融资桥梁的作用。出借人不但要对借贷中介的资质、信用有所了解，还要对贷款人的诚信、还贷能力进行了解。甚至要对其贷款人贷款投资的前景作出考察。

民间借贷的法律依据篇8

企业借贷合法，信贷资金被挪用的风险加大。《民间借贷司法解释》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”该条规定突破了长期以来司法界否定企业间借贷法律效力的传统规定，意味着企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金将受到法律保护。如此规定，是最高人民法院正视长期以来企业间借贷客观事实，为企业间生产、经营需要等正当融资开辟了合法之路。

《民间借贷司法解释》上述规定，对企业间开展生产经营需要而进行必要的资金融通过是显著的利好，但对银行业金融机构而言却具有利空的态势，银行业金融机构需要采取有效措施时刻防范因此所带来的信贷资金被挪用的风险。长期以来，借款人不按照贷款合同约定使用信贷资金已经成为习惯，为规范银行业贷款管理，中国银监会专门制定了“三法一指引”，创新性地推出了“受托支付”方式，防范信贷资金被挪用。所谓受托支付，即贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。但是，“三法一指引”规范的毕竟是银行业金融机构，并非借款人，即便提出诚信申贷的要求，但对借款人而言并无法律上的约束力，故而，贷款被挪用屡见不鲜。甚至银行业监管机构的领导在某些场合亦承认不少企业挪用银行贷款作为办理信用证或银行承兑汇票业务的保证金，或是将贷款用于购买各种有价证券，包括国债、企业债、股票、基金以及信托计划和理财产品。一些企业和项目之间出于利益关系，将银行贷款交叉使用、连环使用，银行贷款的挪用掩盖了资金使用的真实用途，贷款的预期收益和安全性难以得到保证。企业间因生产经营借贷收到法律保护后，可以预见，借款人挪用银行贷款的行为会更加多见，甚至会出现历史性的新高。在企业间借贷不受法律保护的情形下，借款人转贷现象时常发生，银行采取的诸多贷后管理措施往往无济于事。按照《流动资资金管理办法》第二十四条规定，贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。第二十六条规定，与借款人新建立信贷业务关系且借款人信用状况一般、支付对象明确且单笔支付金额较大情形的流动资金贷款，原则上应采用贷款人受托支付方式。但是，受托支付并没有解决贷款挪用和转贷问题，只不过增加了实际用款人的一点利用合同受托支付后再转回使用的成本而已。现在民间借贷年利率24%受到法律保护，24%至36%又属于自然之债，只有超过36%出借人的高利贷才不受法律保护，银行正常贷款利息与民间借贷的巨大利差，必然会引发借款人转贷的“理性”冲动，可以断定，在实体经济发展不良的情形下，转贷所产生的超额利润或成为某些不法企业的追逐热点。

允许企业间开展借贷并不意味着企业可以经营信贷业务，经营信贷业务是国家特许银行业金融机构及非存款类放贷组织的特许权利。《民间借贷司法解释》保护企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金并非没有底线，我国《刑法》和有关司法解释对挪用资金罪规定也十分清晰，但是挪用资金犯罪行为仍然持续发生。转贷无效的法律后果并不能遏制借款人转贷的利益追逐行为，虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式会更加多样、隐蔽，银行业金融机构所担忧的不是上述规定的法律后果，而是采取什么手段才能整治贷款挪用的不良行为。

“两区三限”原则，银行中间业务创收要有底线。民间借贷利率到底多少合适？这是规范民间借贷争议最大的一点。最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民1991【21号】）将民间借贷利率规定为“银行同类贷款利率的四倍”。但《民间借贷司法解释》以24%、36%两个具体数字划了“两线三区”：第一条线是依法保护未超过年利率24%的固定利率；第二条线是年利率36%以上的借贷合同为无效；24%以上到36%，这个区间是自然债务区，灰色地带，借款人已经支付的无权索回，贷款人主张未支付的人民法院不予以支持。如此规定确有其合理性和科学性，不仅有利于司法界掌握与操作，也仅有利于小额信贷公司稳健经营发展。

值得注意的是，近些年来，银行业高度重视中间业务收入占比提升，不仅满足了经济社会对商业银行金融服务的需求，也为商业银行吸引更多顾客，增加其经营利润。但是，该项收入显著提升的同时，也一直饱受社会各界诟病，尤其是涉及信贷业务财务顾问费用。2012年银监会提出“七不准”中有六不准与信贷业务密切相关，如不准以贷转存，不准以贷收费，不准存贷挂钩，不准浮利分费，不准一浮到顶，不准借贷搭售，直指商业银行贷款利息为实、中间业务收入为虚的水分问题。账户管理费、财务顾问费、贷款承诺费、融资顾问费等无实质的费用层出不穷，2014年银监会与国家发改委联合下发的《商业银行服务价格管理办法》对遏制银行业假借信贷业务增加中间业务收入效果仍然有限，银行业借信贷业务增加中介业务收入本质是对当下资金价格扭曲、价格管制的“报复”性收费，是一种“利率管制下的价格畸形”。“七不准”也好，《商业银行服务价格管理办法》也好，毕竟是监管要求，属于银行业合规经营监管范畴，《民间借贷司法解释》不同于1991年的颁行《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，明确不适用于银行业借贷业务，但客观上为银行假借信贷业务创收划了一条底线，民间借贷利息既然有了“两线三区”，商业银行的中间业务收入更不能没有底线。

民间借贷的法律依据篇9

互帮助是我们中华民族的传统美德。民间借贷是相互帮助的一个方面，可以为他人解决生产、生活上遇到的燃眉之急，如借钱看病、购买生产资料和生活用品等等。但是，由于民间借贷的不规范，引起纠纷的现象屡见不鲜。其中，有些离退休老人手头有点积蓄，因人情难却，也乐于助人之难。但由于在发生借贷时，没有办妥必要的借贷手续，结果有不少老年朋友为此而吃了亏。在此，提醒老年朋友在借钱替人解难时，应注意“四个要”。

一、手续要履行。民间借贷多发生在亲朋好友、邻里乡亲之间，有些人碍于情面，不叫借方打借条，甚至在借方主动提出打借条时，为显示自己的仗义，不让借方写借条。如果借方以后不愿归还，你诉讼到法庭，则是“有理说不清”。我国《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第四条规定，人民法院审理借贷案件时，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据；没有证据的请求人民法院不予受理。所以，借款时打借条是非常必要的，贷方没有必要考虑脸面上不好看，更不能为显示自己仗义而不要借方打借条，否则会给自己带来后患。

二、用途要合法。贷方要问清借方的真实用途，违法的，不正当的用途千万不能借给。最近，张某借了一笔钱给肖某，明知他用于。肖某输了钱，到期后无力归还。张某为要回这笔贷款，决定聘请律师准备打官司，而律师明确地告诉张某，打官司一定不会赢。为什么呢？因为他的债权不受法律保护。根据法律规定，如果贷款人明知对方借款是用于、吸毒、走私等非法活动的，借贷关系不予保护并且对双方的违法借贷行为要依照有关法律予以制裁。所以，张某放弃了打官司的想法，无奈地吞下了这颗苦果。

三、利息要合理。目前，社会上还有一些人在放高利贷，在他人急需借钱时，趁火打劫，抬高利息。其实，我国法律对民间借贷的利息有明确的最高限度。按《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷利率可适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。因此，不依照法律规定而擅自抬高利息的做法是不可取的，即使在借条上写明了，法律是不予保护的。

四、催款要及时。我国《民法通则》第一百三十五条明确规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年。”这就是说，借款到期后的两年以内，债权人不向债务人要求归还的，超过两年，法律是不予保护的。所以，债权人应当及时催讨债务，如债务人当时不能归还的，应要他重写借据，限期归还。这样做，上了法庭，才会获得法律保护，不然就会把自己的钱白白送给他人。

民间借贷的法律依据篇10

中图分类号：D9文献标识码：A

收录日期：2012年4月16日

民间借贷是一种古老的融资方式，但法学界对民间借贷的研究比较少，有关民间借贷的法律法规以及规章也比较零散、粗浅、总体上缺乏对其的正确引导。在我国市场经济的条件下，民间借贷的融资方式更灵活，有利于缓解国家资金不足的问题，有利于促进经济的发展，因此国家应当引导、鼓励、规范民间借贷关系的发展，而不应给予过多的限制，应当在依法保护双方当事人的利益前提下着重保护债权人的利益。

一、民间借贷的涵义

（一）民间借贷的概念。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。相对于银行借贷而言属于直接融资，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，同时，因借贷产生的抵押有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。根据《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。

民间借贷在性质上是一种法律行为，在内容上只能是借用金钱，在主体上也只能是自然人和企业。此外，由于民间借贷本身具有自由性、广泛性的特征，所以弄清楚民间借贷的种类有助于在司法实践中更好地认定民间借贷的法律效力，便于相关机构解决此类纠纷问题。

（二）民间借贷的种类。民间借贷根据主体的不同可以分为三大类，即自然人之间的借贷、自然人与企业之间的借贷、企业之间的借贷。

1、自然人之间的借贷。自然人之间的借贷即民间个人借贷活动，是自然人之间遵循自愿互助、诚实信用原则通过自愿协商，由贷款人向借款人提供资金，借款人在约定或者法定的期限内归还借款的法律行为。双方当事人都应严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。且借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过国家规定，超过部分法律不予支持。自然人之间的借贷合同禁止复利，即“驴打滚”。

自然人之间的借贷产生的社会基础关系复杂多样，有的基于亲情关系，有的基于合作关系等，自然人之间的借贷是一种互通有无的互助行为，是符合民法要求的，是城乡居民解决生产、生活资金需求的一种行之有效的行为。自然人之间的借贷通常具有以下特点：

第一，手续不规范。民间借贷中用来约束借贷双方的主要是口头协议和便条借据，很少签订具有法律效力的书面合同，极易出现矛盾纠纷。

第二，感性因素浓厚。民间借贷依附亲情体系，借贷分散，随意性大，且有很强的隐蔽性。通常出借人与借款人之间有较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。在还款时间以及利息的约定上也经常具有不确定性。这一切因素在发生纠纷诉至法院时，会带来举证困难，事实难以认定等局面。

第三，发生频率高。在日常生产和生活中，自然人之间经常发生短期或者长期的借款现象，实现着民间借贷互助。但是，由于我国大多数人法律意识较为薄弱，我国法律规定的不完善，民间借贷的纠纷也有不断增多的趋势。

2、自然人与企业（单位）之间的借贷。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。与自然人之间的借款一样，自然人与企业之间的借贷是出借人与借款人在遵守国家法律、行政法规的有关规定的前提下双方意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违反法律、行政法规的行为。

自然人与企业之间的借贷往往涉及面较广，处置不当会使法律问题演变成社会问题。如现阶段房地产开发企业与自然人之间借贷案件的处理其涉及国家利益、银行债权、购房者、股东、其他债权人利益，处理不当将引发一系列的问题。又如在有限公司特别是股份有限公司中，大多数股东并不直接参加经营并及时知晓经营信息和状况，控制公司的只是少数大股东，如果公司虚构债务，一旦执行后就会减少公司利润或者增加公司亏损，从而直接损害其他股东利益。与此相关，国家税务机关针对公司、企业利润所征收的企业所得税必然减少，这将直接损害国家利益。由此可以看出，以企业的名义与自然人之间达成借款协议，虽然在一定程度上能解决企业资金周转等问题，但是也引发了逃避债务、抽逃资金等一系列的问题。

3、企业之间的借贷。企业之间的借贷是违法借贷。企业借贷出去的资金实际是银行贷款。1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连“变相”借贷融资都不被允许。故这类借贷不能形成一种独立的类型。

二、民间借贷法律规制现状及完善建议

民间借贷作为债权债务关系的一种，民法中的债权理论与合同法同样也适用。但民间借贷也有其自身的特殊性，也有必要对其进行更为详细的规定。在现行法中搜索，就民间借贷的法律规制问题，较为明确的规定主要体现在《合同法》与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中。本文将从以下几个方面来分析民间借贷法律制度的现状及不足：

（一）民间借贷案件真实性的确定问题。由于民间借贷的手续简单，当事人之间往往不签订正式借款合同，而是以借条或者欠条、收条等来代替，或者只是达成口头协议。欠条和借条都是债权债务关系的证明，而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在，还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证；后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中，持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项，就必须证明，其所持有的收条是债权关系，而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点，仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时，便不可避免地面临着败诉的风险。

在民间借贷出现纠纷时，双方当事人可以选择多种途径来解决。随着法制观念的普及，越来越多的民间借贷纠纷已诉至法院。这类案件中，可能出现以下几种情形：

其一，出借人作为原告需要就借款事实提供证据，借款人如果否认借款事实，同样也需要对其陈述的事实承担举证责任。这种情形根据我国现行的《合同法》及《民事诉讼法》等相关规定已足以解决纠纷。

其二，在原告的主要证据就是被告出具的一张借条，且当事人双方均对债务无异议。法院是否应对借贷事实本身的真实性进行审查以及如何进行审查，在司法实践中存在不同的认识和处理方式，而这涉及对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第十三条的理解和日常经验法则的运用。

一般认为，由于现行民事诉讼模式更强调法官的中立地位和当事人的主导作用，强调“以证据认定的事实”，通常只有当事人才能够将争议的事项导入程序，对当事人自认的事实，除涉及身份关系外，人民法院一般不予审查。诉讼中，当事人往往将不利于双方的事实通过自认来达到规避法律的目的，由于诉讼的公法性质，司法机关在处理民事纠纷的过程中应当顾及当事人个人利益与社会公共利益的相互协调和平衡，因此，《规定》第十三条明确规定：“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。”

民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据。一般情况下，有借据且对方无异议时可以认定借贷关系的证据充分并可直接作出裁判或进行调解，法院一般也不再要求当事人提供其他证据。正因如此，实践中通过虚构债务经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。为了避免上述现象的蔓延，有必要放宽对法院责令当事人提供相关证据的标准，使得案件的事实基础更为可信，且更能有效地保护第三人及社会公共利益。

（二）诉讼时效的适用问题。时效期间是法律对民事权利提供保护的期限。在此限期内，权利人行使请求权，即可得到国家强制力的保护，超过诉讼时效期间，权利人不能再依诉讼程序获得救济。民间借贷作为民事主体进行的民事活动之一且并非法律特别规定的情形，因此，同样适用我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，即民间借贷的诉讼时效为两年，从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日计算。

传统意义上的民间借贷即自然人之间互的生活方面的借贷有其特殊性，不应当适用普通的诉讼时效。民间借贷依附亲情体系，是一种互通有无的互助行为，在城乡居民解决生产、生活资金需求上起到了很重要的作用。民间借贷在出借人与借款人之间在较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。为了帮助朋友、亲人，在其自身遇到困难时也不愿意向朋友、亲人讨回借款或者基于双方合作信任关系，对于彼此之间的欠款等不直接主张权利的现象在我们的日常生活中时常见到，这不能说明这些当事人法律意识淡薄，我们更应当看到的是一种互助和诚信精神。在当今这个信用有所缺失的年代，立法的目的不仅需要有效的保护当事人的权利，督促其行使权力，同样也需要将我们的优良传统和民间善良风俗传承下去，民间借贷的诉讼时效应当适当延长，不应当适用过短的两年时效，具体时效的确定需要调查考量社会成本、司法成本及民俗习惯等来予以确定。

当然，2008年8月11日最高人民法院的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》在时效中断等方面做出了较为具体的规定，完善了《民法通则》的原则性规定，这对我们的司法实践有重大的指导作用。但是针对民间借贷自身的功能和特殊性，我们有必要专门制定一项关于民间借贷的法规。

（三）民间借贷纠纷中的利息和违约金问题。民间借款是自然人之间在自愿协商的基础上，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。民间借款的利率由当事人约定产生，因此，民间借贷的利率实质上是确定自然人之间因借款合同关系成立后而孳生的债，法律性质上属合同之债，是按合同约定在当事人之间产生的特定权利义务关系。由于民间借贷合同关系是在当事人自由自愿协商的基础上形成，具有自由性、广泛性的特征，因此法律法规对于民间借贷的规定并不严格，而给当事人较多的自利。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”首次以司法解释的形式，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。从以上法律和司法解释可以看出，对自然人之间的借款，立法精神是以自愿为原则，充分体现合同意思自治原则。但是，对高利率没有明确的解释，对什么属于高利率等也没有具体明确的规定，在司法实践中，对利息纠纷的处理各地法院理解和认识并不统一，适用法律、保护的程度也不同，影响了司法的权威性和法治的统一性。在借款合同纠纷中，双方既约定了利息，又约定了违约金，且利息和违约金的总和超出了同期银行贷款利息的4倍，具体如何去计算利息和违约金成了目前争议最突出的问题。

关于借款合同纠纷中的利息和违约金问题，上海市高级人民法院在《关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》中明确提到：“当事人约定违约金高于银行同类贷款利率4倍，并不违反法律禁止性规定，应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的，法院可以参照同类贷款利率的4倍进行调整。”这个解答开了关于借款合同利息和违约金纠纷问题的地方法院作出司法解释的先河，不失为利息和违约金过高而产生争议的较好的解决方法，能够有效地平衡借贷双方利益，建议最高人民法院参考该解答作出相应的司法解释，以解决利息和违约金问题各地法院司法混乱的不统一的局面。

综上所述，只有完善民间借贷的相关法律法规，才能使民间借贷这种行为走上法制的轨道，也才能从根本上防范民间借贷活动中的风险，减少民间借贷纠纷，从而确保民间融资市场的有序发展。

主要参考文献：

民间借贷的法律依据篇11

一、民间借贷的含义和主要法律特征

（一）含义

所谓民间借贷是指相对于金融机构借贷来说的，是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间，依照约定进行资金借贷的一种民事行为。

（二）主要法律特征

第一，民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。

第二，民间借贷是一种合约行为。民间借贷是出借人和借款人的合约行为，借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。

第三，民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。《合同法》第210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

二、民间借贷活跃的原因

（一）理论原因

依据凯恩斯主义货币理论，民间借贷属于货币的投资需求。货币投机需求具有如下特征：

第一，货币投机需求难以预测。因为人们出于投机动机而产生的货币需求，注重的是货币的流动性，但人们的流动性偏好随着他们对未来情况所估计的变化而变化，并且各人对未来的估计也不尽相同，甚至大相径庭。这种心理现象是变化莫测的，加上市场行情的变化影响，导致货币投机需求变幻莫测，难以预测。

第二，货币主要作为财富贮藏的手段。凯恩斯从繁杂的经济现象中抽象出一种简单的经济假设：经济体系中只有两种金融资产，即货币和债券。他认为由于货币的特征，使其不仅具备极好的流动性可执行交换媒介的职能，还具有积累性，充当贮藏手段。一般来说，持有货币的目的首先是使自己的资产价值至少得到保存，然后才进行投机，尽力使其增值，对于不确定的未来，保存货币本身就会带来灵活升值。所以，货币投机需求强调的是货币作为贮藏手段的职能。

第三，对利率极为敏感。出于投机动机而在手中保持货币量的多少，主要取决于利率的高低，并对利率的变动极为敏感，现行利率的微小变动都会引起人们预测的变更，从而引起货币投机需求的较大变动。

第四，是现行利率的递减函数。这是因为现行利率越高，未来下降的可能性越大，到那时债券价格就会上升，因此人们宁愿在目前购入债券而不愿手持货币，并且现行利率越高，手持货币的机会成本就越大，人们就会尽力压缩手持货币量。所以，利率越高，货币的投机需求越小；反之，利率越低，货币的投机需求越大。

（二）实际原因

第一，社会传统的渊源。中国传统文化中有很强的家族血缘意识，加上亲朋好友之间互相了解，交易成本低，从而为民间借贷的产生和发展提供了广阔的空间。

第二，盈利思想的引动。从经济利益角度考虑，民间借贷可以获得比在金融机构存款高得多的收益。放贷者既能较快获取暴利，又能逃避工商、税收等部门的监督，这是其存在并迅速发展的根本动力。

第三，信贷政策的影响。因国家宏观调控的影响，银根紧缩，银行贷款难度增加，尤其是房地产企业资金供需矛盾较为突出。

第四，资金供求的失衡。资金作为经济持续发展的战略性资源，在一个相当长的时期内处于短缺状态，并且长期以来资金的配置存在不合理之处，导致了民间借贷的快速膨胀。

第五，手续简便的驱动。而我国民间借贷手续简便、操作灵活、方便快捷与银行信贷相比，是一种更为有效的融资方式。

第六，金融监管的薄弱。一方面民间借贷又大都十分隐蔽；另一方面，有关民间借贷管理尚无明确的规定，令基层银监部门监管无章可循。

三、民间借贷风险的新特点

随着民间借贷主体、地域范围和借贷规模的扩大，特别是中介组织的出现，民间借贷呈现出与以往明显不同的特点，其隐藏的风险点也开始增。主要体现在如下四个方面：

（一）借贷范围扩大、利率过高

2011年，民间借贷规模继续扩张。中国人民银行7月15日公告称，据初步统计，2011年上半年社会融资规模为7.76万亿元。2011年以来，受银行信贷紧缩政策的影响，中国民间借贷市场供需两旺，借贷利率平均年利率超过20%，根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%-5%。

（二）民间借贷的不规范行为导致的操作性风险

主要包括：（1）借据书写规范无法成为法院判案的证据；（2）抵押物不规范，无法有效保全债权；（3）大额现金交易为“洗钱”提供隐瞒、掩饰犯罪收益的机会。

（三）变相转借正规金融机构贷款导致的转移性风险

目前，民间借贷的资金来源已发生明显变化，自然人、企业法人、上市公司、商业银行等都参与其中，根据上市公司公布的半年报等材料，截至2011年8月31日，有64家上市公司涉及委托贷款业务，贷款总计170亿元，其中大多流向中小制造企业和房地产企业。商业银行主要通过承接委托贷款，开展表外业务，部分资金直接或间接流向民间借贷市场。

（四）盲目追逐投资热点导致的市场风险

由于民间借贷成本较高，其贷款投向大都集中在高风险行业（如房地产行业、矿产业），以获得高额回报，这种盲目追逐投资热点的行为容易引发市场风险。

四、公证制度介入民间借贷的合法性和必要性

（一）法律依据

目前我国在一些部门法或是行政规章从不同角度分别对民间融资进行了调整，使其有法可依。具体来看，《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，这一规定确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护；《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”；1991年7月2日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借货纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》[法释（99）第3号]规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”；国务院于二〇一〇年五月颁布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》[国发（2010）13号]提出“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”，并明确“允许民间资本兴办金融机构”；此外，司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定，为保护合法的民间借贷活动，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证；《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》明确规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括有借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同…各种借据、欠单”。

（二）公证对民间借贷风险的防范有着积极的作用

1.公证在民间借贷风险中具有审查预防的作用：第一，公证对民间借贷债权发生前具有审查的作用，民间借贷债权关系发生之前，公证机关就要介入借贷双方，对其具有法律效应的合同等进行审查和完善，严格把关；一方面，要对出借人的资金来源是否做好审查，另一方面，要对借款人的个人信息的真实性进行审查。第二，公证在民间借贷债权发生中具有审查作用，公证主要对民间借贷合同内容合法性进行审查。

2.公证在防范民间借贷债权风险中具有重要的法律作用。公证可以为借贷双方实现一定的证据效力，为民间借贷关系中相关的法律行为提供了一些可靠的证据，在一定程度上减少了出借人债权风险；同时也保障了借款人的利益。

3.公证在民间借贷债权风险中具有保护各方利益的作用。在公证的作用下，当事人的行为顺利纳入法律的监督之下，在法律的约束下，当事人的行为得到了强有力的制约和规范，有效减少了当事人信息的虚假性，提高了民间借贷债权关系的可靠性，这样不仅降低了风险；同时，国家的金融秩序也得到了良好的维护。

（三）运用公证法律手段规范和引导民间借贷行为是公证机构发挥职能作用的有效体现

民间借贷行为，因为处在政策及律法监管的真空地带，且相当一部分当事人金融知识、法律知识匮乏，自我维权方式也不恰当，导致有关民间借贷产生的纠纷时有发生，如不及时疏导，极易使矛盾激化，影响社会和谐稳定。而通过公证的方式，一方面可以通过法律手段对民间融资借贷行为进行规范、引导，消除非法民间借贷的负面作用，使其朝着健康的方向发展；另一方面可以发挥公证普及法律知识，宣传社会主义法制，维护社会秩序的积极作用。

五、办理民间借贷公证应注意的问题

在民间借贷具体公证实务中，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：

（一）注意审查借贷双方当事人的主体资格

民间借贷发生在自然人之间、自然人与非金融企业之间。除小额贷款公司以外的企业之间不得进行借贷业务。

根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，自然人与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要不属于该批复中列举的四种无效行为即应认定有效。因此，民间借贷的当事人是自然人与非金融企业。对于企业之间借贷合同，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复（银条法[1998]13号规定，“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。

（二）注意审查关于借款利率的约定条款

《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”

（三）注意审查民间借贷合同中利息、罚息、违约金并存问题

在借款合同约定利息、罚息条款并存或是利息和违约金条款并存均不矛盾。罚息和违约金均属承担违约责任的一种方式，罚息实质上是违约责任承担的一种方式。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。笔者认为可以同时约定并计算罚息和违约金，因为两者实质上都是违约金，对于二者相加的违约金数额，不管是高是低，若当事人没有提出调整的，尊重当事人合同意思自治原则。

（四）有关公证告知书和谈话笔录制作问题

民间借贷的法律依据篇12

二、原告观点理由证据

原告诉称：被告曾在第三方债权转让人处任职，在任职期间曾多次因为买房等原因香第三方借款一百八十八万左右，后来虽有小必金额还款，但是仍旧欠款一百八十三万左右。后来第三方通过债权债务重组协议将这笔债务转让给了原告，并且向原告发出了债权转让通知。后来又通过多次讨债均未成功于是提起了诉讼。

原告证据：1.银行的转账明细、凭证证明款项交付事实；2.债权债务重组协议证明债权转让事实；3.债权转让通知书及快递流水单证明被告已经收到通知；4.公司基本情况表、变更等级表证明被告公司基本情况；5.房屋转让合同证明被告买房记录。

三、原告律师观点理由证据

律师观点和理由：被告和第三方有过合作关系，且基于合作关系被告创立公司与第三方合作，期间被告多次向第三方借款未写借条。被告的销售业绩无法证明，款项不应该是绩效奖金。本案并未过诉讼时效。

证据；公司基本情况表

四、被告观点理由证据

被告诉称：原告主张的被告原来与第三方的债权债务关系不存在，只是普通的绩效奖金。且原告的主张已过诉讼时效。

被告证据：1.仲裁裁决书、法院判决书证明被告和第三方系工资纠纷；2.被告销售业绩证明绩效奖金的合法性；3.工商档案证明原告系第三方的股东和控制人；4.清算方案证明被告与第三方不存在债权债务关系

五、法院认可的事实和证据

证据：1.对于金融凭证中第三方支付款项给被告予以认定；2.对于第三方自身的账户明细不予认定；3.对于债权债务重组协议和转让通知书予以认定；4.对于清算方案予以认定

事实：1.第三方曾支付被告130万元；2.第三方将对被告的债权转让给原告；3.被告曾经在第三方处工作过；4.被告与第三方有过仲裁和诉讼

六、法院观点

本案争议的焦点在于被告与第三方之间是否存在借贷关系，对此原告应当负有举证责任，但原告提交的证据仅能证明第三方曾先后支付给被告130万元的事实，却不能以此证明上述款项系被告向第三方的借款。而且，若款项确系借款，第三方在被告未归还前一笔借款的情形下仍继续多次出借款项，数额还不断递增，而在被告离职时又未提及上述借款的归还事宜，明显与常理不符，故上述款项的性质不应认定为借款。原告依据其与第三方的债权转让协议主张被告归还借款的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。

七、我的观点

我认为本案的争议焦点在于第三方和被告之间的支付事实是否构成借贷关系。在原告缺乏借条之类的有效证据证明借贷关系时，原告律师提出可以根据双方职业和合作等关系来证明，而法院以证据不足以证明借贷关系且第三方基本没有在与被告合作或分开时提出过有关借贷关系，与常理不符。其中，法院认定案件的主要依据就是证据，当原告提出证明力比较大的证据时，法官会再去看被告的证据是否足以反驳，如果可以，那么原告就需要再次补充证据否则法官就会倾向于被告。我最后的一个疑惑是；那么在无借条而有支付凭证的事实上如何处理和认定成为一个令人深思的问题。

八、我学习到的东西

（1）律师的取证

在本案中原告律师的取证情况有很多值得我学习，律师可以去房产档案馆去查询与案件有关的商品房买卖合同、房屋转让合同和商品房交接书；去工商行政管理局查询公司基本信息和变更登记情况；去婚姻登记处查询结婚登记审查处理表。如果有困难可以向法院申请《申请法院出具协助调查函申请书》。

（2）律师的证据内容

在本案中律师对于借贷关系的证明可以分为三步：第一步通过债权债务重组协议证明借款事实；第二部通过银行转账凭证和公司账目证明借款流程；第三部通过查询对方的购房合同等消费记录证明对方的款项去向。

（3）庭审中追加被告

追加被告申请书是共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人向人民法院申请追加被告所提交的申请书。本案中原告在庭审中追加被告妻子为共同被告就提交了追加被告申请书。

九、我的疑惑

民间借贷是正规金融的有益补充，随着其市场规模的与日俱增，其在解决我国金融资源有限、缓解资金供求矛盾方面占有不可或缺的地位。但是因为许多民众法律素养不高或者碍于情面等原因，经常导致借贷关系的瑕疵。《合同法》第 196条的规定定义了借款合同，即“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同 ”，同时规定借贷关系双方当事人之间拟定的民间借贷合同的内容要有具体的借款数额、借款期限、借款目的。借贷合同发生法律效力要同时满足形式要件和实质要件。形式要件即体现为借款合同、借据、口头约定等体现双方当事人借款合意的真实意思表示的外在形式；实质要件是指约定的款项等的现实交付，也即，法官通过审查其形式要件和实质要件来确定民间借贷关系是否成立。鉴于我国关于民间借贷法律关系的事实认定的相关法律的欠缺与不足，对于借贷合意或实际交付的证据只有其一的类似“孤证”案件，法院到底能否认定当事人之间存在民间借贷法律关系.

十、民间借贷其中一类案件特点

民间借贷中较为特殊又比较常见的是只有金融支付凭证而无借据的情形。此种情况与其他情况相比主要体现在：

（1）借据的证明力

《浙江高院指导意见》第14条规定：借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院应当审慎审查借据的真实性，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。由于借据的证明力很强，所以没有借据的案子确实很难举证。

（2）只有交付凭证而无借据

综合指导意见和案例来看，首先，从被告主张开始，被告提出款项支付系基于另一法律关系而发生，并对款项往来作出合理解释或提供了初步证据的，出借人应就借贷关系的存在进一步举证；不能举证或举证后案件事实仍真伪不明的，依法驳回出借人的诉讼请求。

其次，在法院查明事实后，能够查明双方存在借贷关系的，可以认定借贷关系成立并生效的，按照民间借贷纠纷审理。查明债务属其他法律关系引起的，人民法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理； 债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。

十一、具体案件

（1）（2012）南市民三初字第104号

案件中，法院认为：原告主张与被告存在民间借贷关系，应举证证明其与被告之间的借贷关系已经生效，否则承担举证不能的后果。在本案中，原告提供了被告出具的收条，但是收条与借条不同，收条内容反映的是一种给付关系，在法律上只能认定收到款项的事实，并不能证明款项发生的基础关系，被告亦否认曾向原告借款，因此仅凭该收条不能证明原告与被告之间存在借款的合意。虽然原告还提供了银行个人业务凭证证明取款的事实，但是由于原告与被告之间缺乏借款的合意，该取款凭证及收条并不能产生借贷关系成立的必然结果，故原告主张与被告存在借贷关系缺乏事实依据，本院不予采信。

（2）（2017）甘民初1号

案件中，法院认为：原告仅依据第三方向被告转款的凭证及其与第三方签订的《债权让与协议》，对被告提起民间借贷诉讼，要求被告支付2000万元，在被告举证证明其与第三方之间存在其他类型法律关系，该笔款项系第三方支付货款的情况下，原告应就其主张的借贷关系的成立进一步承担举证责任，但原告、第三方不能提供借款合同、借据等表明双方之间存在借贷关系的书面证据，也未进一步举证证明双方存在借贷合意和借贷事实，仅凭转款支付凭证，不足以证明第三方与被告之间存在借贷关系。

（3）（2016）浙01民初1141号

案件中，法院认为：原告持银行转账凭证起诉，要求被告归还借款。在转账凭证中载明为“借款”，且被告无正当理由未到庭抗辩，也未提交相应的反驳证据予以证明，故本院认定原告主张的事实成立，被告应当归还借款。

（4）（2011）甬海商初字第1433号

案件中，法院认为：本院认为，被告确曾收到原告300000元款项，且被告出具给原告的收款收据明确注明款项性质为借款，故双方有借贷的合意。而两被告却未能提供确实有效的证据证明原告与被告之间没有借贷合意。故本院认定，原告与被告之间的借贷关系有效。

十二、应对策略和防范办法

从以上案件中可以看处对这一类案件的应对策略和防范办法。

（1）应对策略

当原告仅依据金融支付凭证主张借贷关系时，被告如果没有答辩就会陷入劣势，这是必然的，但是只要被告有证据证明是另一种法律关系时就会拥有巨大的优势，因为在这一类案件中原告一般只有金融支付凭证这一关键证据，而没有借据和借款合同这种决定性证据。这时，原告只有三条路可走，一是证明对方的证据错误推翻对方的否定；二是继续寻找新的证据加强对借贷关系的确信；三是改变诉讼请求，起诉对面不当得利，改变证明对象。

（2）防范办法

知道了这类案件的胜诉难度，我们可以在诉讼前和借款前后进行防范。

1.如果他人向我们借钱，我们最好要拿到借条或借款合同，然后保存好支付凭证，最后要拿到对方的收据。

2.如果上一步缺失了借据，我们可以在支付的时候通过在转账目的中写上借款等理由来加强支付凭证的证据力，还可以在收据上写明情况，尽力使得凭证和收据变成一种另类的借据。