民间借贷形成要件篇1

一、A市民间借贷的基本情况

（一）银行仍然是支持小微企业发展的主力军

在调查的20户小微企业中，2015年三季度通过银行、民间借贷及其他渠道发生的企业融资金额累计达16620万元。从本次调查结果来看，金融机构贷款余额15520万元，较上季度减少2305万元，下降12.93%；民间融资余额1100万元，较上季度减少1600万元，下降59.26%。民间融资占比继续缩小，为融资总额的6.62%，较上季度下降6.53个百分点。辖区企业没有通过互联网金融公司借入或借出资金的情况。

（二）民间融资利率略有下降，融资成本依然偏高，全为短期融资

2015年三季度，民间融资利率略有下降，融资成本依然偏高，平均月利率为14.25‰，较上季度下降0.82个千分点。其中，工业类企业民间融资成本为月利率17‰，较上季度上升0.1个千分点，融资成本仍高于平均值。所有融资皆为短期借款，融资期限有延长的趋势。累计发生融资5笔，其中，2笔借款期限在1个月以内，3笔借款期限为1～6个月。借入渠道更加分散，依次主要从“民间融资中介”、“股东或内部”、“其他个人”和“其他民间融资”获得借款，占比分别为40%、20%、20%和20%。全用于“过桥资金”和“流动资金”所需，分别占60%和40%。

（三）民间借入资金协议形式、担保方式分别以借据、合同和财产、第三方保证为主

从民间融资的协议形式来看，主要为正式合同和借据。调查显示，2015年三季度民间融资协议形式为正式合同、借据、口头约定的笔数占比分别为60%、20%和20%，各协议融资量占比分别为29.17%、58.33%和12.5%。从民间融资的担保形式来看，主要为财产担保和第三方保证，本季度民间融资担保形式为“第三方保证”、“财产担保”和“无担保，仅凭信用”，分别占比40%、40%和20%。

（四）民间融资偿还情况与上季度不变，还款潜在风险上升

从企业民间融资还款情况来看，辖区企业民间融资40%的能够“全部按期偿还”，20%的为“尚未到期等其他情况”，20%的为“有过延期情况，但大多能按期偿还”，20%的为“大多不能按期偿还”。总体还款情况与上季度基本不变。因多数民间融资企业当前经营状况不佳，加上融资成本上升、融资成本承受力下降，且经营困境短期内不会改变，民间融资还款潜在风险有上升趋势。再因企业融资过桥资金所需居多，且辖区已有个别投融资公司出现不能按约支付民间融资本、息的情况，密切防范一旦资金链吃紧企业还贷风险和融资偿还风险加倍显现的紧迫性日益突出。

二、当前A市民间借贷存在的主要问题

调查显示，民间借贷具有独特的融资优势，诸如借贷方式简便、借贷条款约定比较灵活、民间借贷利率的高收益集聚了大量社会闲散资金，使资金需求者向社会寻求资金支持成为可能。但是，民间借贷也存在着一些不容忽视的问题，亟待加以规范。

（一）民间借贷案件数量快速递增

随着民间借贷的蓬勃发展，民间借贷诉讼案件发案数量快速递增。民间借贷多发生在熟人之间，借款合同多采用普通借条、口头协定的方式，借贷合同规范性不强，加之利息较高，还款压力较大，一旦借款人信用意识不够强，极易产生民间借贷纠纷。我们在A市中级人民法院，随机抽取了2013年的26个民事裁判文书作为样本，发现26起民事案件中民间借贷纠纷案件有6起，占民事案件的23%。由此可见，民间借贷诉讼案件所占民事案件的比重较大。

（二）易导致非法集资活动

民间借贷利率一般高出银行贷款利率2-3倍，有的甚至超出4倍。由于缺乏民间借贷相关法律规范，高额的利息收入促使很多人假借融资之名，进行非法集资。由于非法集资的手续不规范，且涉及人员较多，金额较大，一旦不能到期偿付，容易引发突发性，极大地危害了正常的金融秩序。今年以来，A市陆续收到有关单位的情况报告，同时从舆情监测中了解到多则可疑信息，并就此开展了融资担保公司全面的风险排查和专项整治，目前正在处置“中盛投资”事件。

（三）外部监管难度加大

一是资金监测难度较大。民间借贷活动的当事人，如农户、个体工商户、企业、典当行和投资公司，一般都不愿意向外界透露民间借贷数量和方式。农户和个体工商户是不想透露自己的隐私，企业是怕影响和银行之间的信贷关系，典当行和投资公司则是为了逃避监管，从而导致监管部门难以及时掌握民间借贷的真实情况。二是监管措施有待完善。调查显示，A市地方各级政府及有关部门尚未出台涉及民间借贷健康发展与阳光化运作的规范性文件和重大措施，尚未成立民间借贷登记服务中心、民间融资服务中心和及类似组织，因此，有关部门往往只能被动地处理违约事件，难以及时、有效地发现、控制和化解民间借贷风险。

三、对策建议

（一）完善民间借贷法律法规

关于民间融资，我国并没有专门的立法加以规制。《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及一些司法解释都有涉及，较为零散而不成体系。因此，建议借鉴国际经验，加快制定和完善相关法律制度，明确民间借贷的定义、主体、资金来源、最高限额、利率、监管部门、法律责任等内容，使赋予民间借贷的合法地位，清晰界定合法活动的范围界限，使其在法律的框架内健康发展；同时，严厉打击非法融资和金融诈骗活动，维护债权人的合法权益，保证金融市场和社会秩序的稳定。

（二）有序引导民间资金“脱虚入实”

民间借贷风险的积聚，很大程度上源于虚拟经济的过渡膨胀。从长远来看，民间借贷“正能量”的有效释放，关键在于“脱虚入实”，在实体经济中找到合适的投资渠道。随着国家稳增长政策的出台，相关行业和领域相继对民间资本放开了限制。建议下阶段人民银行加强与地方政府经济、金融等相关部门的沟通与合作，共同规范、引导民间资本有序发展，充分调动民间资本的积极性，进一步激发经济增长的内生动力，使目前正在暴露风险的民间借贷资金转化为有益的产业资本。

（三）切实完善中小微企业金融服务

中小微企业融资难题与民间借贷问题的交织重叠，导致了民间借贷风险的进一步加剧。负债率高的中小微企业一旦发生资金链断裂，就很可能成为民间借贷的典型案例。因此，对于众多亟需资金支持的中小微企业而言，一方面坚持在信贷资源配置上继续给予适度倾斜，通过金融产品和服务方式创新满足其多样化的资金需求；另一方面加快推进中小企业集合票据等直接融资业务发展，促进民间资本与民营企业的有效对接。

民间借贷形成要件篇2

我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。

一、对“民间借贷”的界定

现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”

最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。

从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。

二、关于民事借贷合同的主体的认定

(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定

从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。

据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。

表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 》(法发「200940号)第13条的规定。

(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定

有观点认为,原告时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。

(三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格

如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回。

(四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格

原告在时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。

(五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定

出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回。

(六)在连带责任保证中债务主体如何认定

在连带责任保证中,出借人仅借款人或者仅保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。

(七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定

1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。

2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。

(八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系

在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。

三、民间借贷事实认定及举证分配

(一)传统意义上的民间借贷

当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。

(二)新型民间借贷方式

新型民间借贷方式,是借方与贷方双方约定,由贷方自己出资金或者向他方借款代为借方进行某项或多项事宜,借方向贷方出借据,认可贷方所出的资金或者向他方的借款。这种借贷方式实际存在着,并容易发生纠纷,有了纠纷,提讼后,审理裁判起来比较复杂困难。

这种借贷方式与传统意义上的借贷方式有着根本的不同,主要有以下几方面的根本差异:

1、不发生现金的转移。

就是说,贷方不把现金交给借方,而借方仍然要给贷方出借据,借方给贷方出了借据,但并没有收到贷方的现金,现金仍然掌握在贷方手里。

2、形成了双向等量借贷关系。

在全部现金转移的借贷方式里,全部现金由贷方转移给借方,形成的是单向借贷关系,即借方向贷方借钱的关系。而在全部现金不转移的借贷方式里,由于现金并没有转移到贷方手里,所以,它形成了双向等量借贷关系,即一方面是借方向贷方借钱的关系,另一方面是贷方向借方借钱,就是说借方以向贷方出借据的方式,实际上等于向贷方提供了与借据上等量的现金金额。如果从借贷资金运动的角度来说,对于传统意义上的民间借贷,现金只转移一次,即只是从贷方转移给借方,借贷方就形成了借贷关系。而对于不转移现金的现代民间借贷来说,等于贷方给了借方现金,借方给贷方出了借据后,又把现金给了贷方,现金转移了两次,又返回给了贷方,现金实际上虽然没有转移运动,但进行了一去一回的两次虚拟性运动,即由贷方转移给借方,又从借方转移或者返回给贷方。而真实的运动形式是仅仅是借方给贷方出了借据,没有收到贷方的钱,钱仍然在贷方手里,这同现金进行两次转移运动的结果是一致的。

3、借贷双方互为债权人和债务人。

由于是一种双向等量的借贷关系,所以,借贷双方都是集债权人与债务人于一身。而在传统意义的民间借贷中,是单向的借贷关系,借方仅仅是债务人,不同时是债权人,贷方仅仅是债权人,不同时是债务人。

4、借贷双方互享债权,互负债务。

在这种双向等量的借贷关系中,借贷双方都互享有债权权利,互负有债务义务,而且是一种互为等量的双向债权债务,一方的债务正是另一方的债权,而一方的债权正是另一方的债务。而在传统的民间借贷关系中,仅仅是单向的债权债务关系。

5、这种现代民间借贷合同为双务合同、诺成性合同。

我国合同法把民间借贷合同规范为单务合同和实践性合同。这同现金不转移的现代民间借贷合同不太相符合。实际上,现金不转移的现代民间借贷合同,即以出借条为凭证而不转移现金的民间借贷合同,已经突破了传统意义上的民间借贷合同的范畴,具备了双务合同、诺成性合同的特征。

民间借贷形成要件篇3

一、民间借贷的概念和形式

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷，只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。

当前民间借贷的形式大体可以归结为两类，一类是一些持有闲散资金的人通过“中间人”牵线搭桥，暗地把自有资金借中小企业，房地产开发商、物流行业者等人使用，以此赚取可观的利润。第二类是以寄卖行、典当行、担保公司等类似形式进行。即到当地工商部门批办一个经营寄卖、典当或开办担保公司的工商营业执照，多数大张旗鼓的设立了门市，并悬挂明显的宣传经营借贷业务的牌子，借贷者以一些财产作为抵押物，进行短期贷款。少数者，不开门市，不挂经营借贷业务的牌子，却实际明晃晃的经营着贷款业务。

二、当前民间借贷的现状及动向

近年来，国家宏观金融政策表现为银根紧缩，股市经历了“大跳楼”，楼市也遇到了“路障”，以高利贷为代名词的民间借贷便成了当前最赚钱的行业之一，民间借贷已表现的极其活跃。总结来，民间借贷呈现出以下新动向：一是规模大。仅河南一省，自2008年金融危机后的两年间，担保公司就由一两百家猛增至500多家。2007年10月份之前，该省不少担保公司仅有几百万的担保额度，仅两年的时间就增长了10倍以上，有的企业为中小企业的融资担保额度已经超过了20亿。二是利率高。2011年武汉健民对外委托贷款1.5亿，年利率为20%，每年利息收入高达3000万元，其上半年的净利润才只有3620万元。把高利贷发放方式比作金字塔的话，位于塔底层的老百姓以月息3%-5%放给上层的“中间人”，“中间人”再以1毛左右的利息放给更上一层的“中间人”，经过层层累积，到塔顶端的“爪王”手里利息已高达5毛，甚至更高。三是范围大。地域上，民间借贷已从两年前的江浙沿海扩展到陕西、内蒙等内陆地区，产业上，从制造领域扩展到商贸领域甚至普通家庭。四是手续“简”，方式“活”。一般借款人和出借人经协商，填写借据，标明借款数额、期限、利率等事项。大多数的民间借贷还以投资、房屋买卖等形式为掩护，方式灵活多样。五是不公开或半公开。高利贷一直被政府政策打压，因此只能以公开或半公开的方式存在，且交易地点不固定。六是人数众多，日益“基层化”。参与者众多，从公务员到普通老百姓，在高息和资金需求饥渴等作用下，银行资金也充当了民间借贷的“二传手”。七是民间借贷经纪机构应运而生。拌随着民间借贷的狂热，一批民间借贷经纪人应运而生，他们熟悉相关的金融法律法规以及调查评估等业务，他们为借贷双方牵线搭桥，办理相关的借贷法律手续、诉讼等。甚至一些经纪人成立了专门的讨债公司，负责追回到期难以收回的借款。八是民间借贷向“银行”类型发展。举债者“坐地收银”，企业不是向民间借，而是持有闲散资金的出借人主动去“存”。九是纠纷频发，部分地区已成重灾区，引发犯罪。据了解，因民间借贷引起的纠纷事件呈上升趋势，个别地方还有黑社会势力的介入，坑蒙拐骗现象成为常态，刑事犯罪高发。十是司法裁判标准模糊，尺度不统一。立法总是滞后于现实，当前，因民间借款引发的纠纷案件在短期内急剧增加，而对于案件受理、贷款利息、司法措施等却没有统一的规定，造成各地同案不同判的结果。

民间借贷在我国的存在由来已久，到今天活跃、狂热已不足以形容其发展的程度，其对社会和经济带来的危害已超过了其起到的积极作用的一面，民间借贷的发展已经畸形化。

三、民间借贷畸形发展的原因分析

1.城市基础设施建设投入的加大以及经济发展对资金的大量需求。随着居民生活水平的提高，幸福指数的提升，人们对生存环境的要求近一步提高，各地为了加快城市建设，促进经济发展，加大了对城市基础设施建设的投入力度。以徐州市为例，近年来，市政府致力于建立设施现代化、经营市场化、管理信息化，公共设施适度超前化，发展良性循环化，运行从容化的具有全国先进水平的城市保障体系。据统计，仅徐州市城市建设“十一五”计划期间，先后兴建了涉及道路交通、环境绿化风景区、新城区建设等多个重点项目工程。这些项目工程投资除了部分由国家拔款和地方自筹外，相当部分需靠银行贷款和民间投资。市政府通过大量的BT、BOT、BOOT、BOO项目鼓励个体私营经济、民营资本的介入。固定资产投资投入的增加，个体私营经济、民间资本的迅猛发展，在拉动内需，启动市场，促进经济发展的同时，也带来了资金的极度紧缺。

大量的中小企业，特别是江浙沿海一带，在2008年的金融危机中经历了“寒冬一叶，瑟瑟发抖”的惨淡历程，伴随着经济的回暖，急需大量资金恢复经营、扩大规模。据调查，在温州今年一些小企业的订单比较充裕，但是紧缩的信贷规模和高额的融资资本使得很多中小企业不得不放弃了大量的订单。“钱荒”、“等贷”已成为中小企业的常态。相关数据显示，今年上半年，温州有20%的中小企业处于歇产或半歇产状态，浙江省新增的5万多家中小企业中，关闭的已有1万多家。广东中小企业中50%处于亏损或利润率在2%以内，利润率在5%以上的仅有22.2%的企业。总之，社会经济环境的整体改善，经济发展的速度加快，对资金的需求量迅速增加，这是民间融资日趋活跃的根本原因。

2.银行的“高门槛”信贷政策，中小型企业向银行贷款融资遇阻。近年来，国有商业银行经营重心向大城市、大企业集中，造成县域金融体系缺位。“贷款难”问题问题已十分突出。原因主要如下：（1）国有银行的管理模式削弱了支行的贷款经营自。近年来各国有商业银行加强一级法人管理，使贷款审批权主要集中在省级分行甚至总行，从而大大削弱了二级分行及县（市）支行贷款经营自。（2）.一些商业银行省级分行提高上存资金利率，使其接近于贷款利率，鼓励基层行上存资金。（3）银行的内控机制阻碍了信贷工作人员的工作积极性。一些商业银行为了防范信贷风险，内部实行“贷款终身责任制”，过分客观强调贷款责任，挫伤了信贷工作人员发放贷款的积极性。（4）贷款手续繁锁，费用负担重。银行每办理一批贷款一般要经过信贷员调查、甚至行社集体讨论、报上级行社主管部门审批、经土地管理或房产管理等部门对抵押物调查评估、办理抵押物登记手续、办理抵押物保险等环节，这些程序走下来快则一个月，慢则长达半年。同时，土地管理、房产管理等有关部门要按抵押物评估金额的扣4-6‰收取评估费，要按贷款金额的6―8‰收取抵押登记费，保险公司要按抵押物投保金额的2-3%收取保险费，县办理抵押物登记部门及保险部门均设置有效期限，到期续贷又需重新办理。（5）中小企业向银行融资成本高。中小企业面临生存压力，与2010年同期相比，除基准利率提高1个百分点外，利率普遍提高10%-20%，对中小企业上浮幅度达到40%-50%，使得中小企业的融资成本骤增。贷款手续的繁琐，成本的剧增，使得大批中小企业转而向民间借贷。

3.融资渠道狭窄、不顺畅。金融市场特别是证券市场发展的滞后，企业债券市场的严格管制，使得只有极少数企业可以通过发行债券实行融资。一批九十年代兴起的农村合作基金会、乡镇企业发展基金会以及供销社股金服务部等金融机构的相继撤并，再加上一些国有银行信贷资金继续向大城市、大企业、大行业的集中使得中小企业狭窄融资的渠道雪上加霜。在收紧流动性的货币政策的大背景下，银行信贷规模被限制，IPO、发债等其他融资渠道又不通畅，中小企业被逼向民间融资。

4.借贷者利益的驱动。温州的民间借贷极其活跃，用“疯狂”来形容已不为过，不少温州人称：以前炒房，后来炒矿、炒煤，现在炒钱最合算。于是，持有闲散资金的人们纷纷加入了放贷的大军中，有的甚至采取抵押房产--贷款--放贷--赚取利差等方式把钱从银行“搬”到各种民间高息借贷机构。江苏省的泗洪县，是一个贫困县，这里的民间高利贷愈演愈烈，十多“爪王”掌控几十亿资金，“中间人”坐享其成月收入百万，一时间几十万、上百万的世界豪车宝马、奔驰、保时捷等比比皆是，还造就了“宝马乡”。

5.银行行为为民间市场的推波助澜。一些银行为获得高额收益，也采取各种方法，使银行资金或多或少的流入了民间市场。大多数担保公司的资金来自于银行授信，通过在民间收购银行承兑汇票融资，从银行贴现等方式后，资金流入担保公司放贷。有些银行为实现“存贷比”指标，其内部员工会采取以高息向企业或担保公司吸储冲量，作为交换条件，银行内部人员则向对方提供低息贷款。有的银行员工则与民间借贷机构相勾结，把贷款放给这些民间借款机构，更尤甚的是有的银行员工则充当了放贷的“主角”。还有的以各种名义从银行申请办理大理的信用卡，然后采取刷卡变现的形式放贷。在绍兴还出现了“转贷”业务，当地的资金中介会雇佣人员走街串巷以2%的额外收益揽储，再经过2.5%--4%的价格层层转卖到最上层，汇总存放到温州、台州等指定的银行。贷款人只需额外支付这部分资金的利息4%左右，即可获得授信套出资金再放贷，同时资金中介也可获得大致1%的收益。在利益的驱动下，有的企业还会拿出一部分资金以高利放给那些得不到银行资金的中小企业。高利贷金字塔顶端参杂着违规银行资金，银行的高息“揽储”行为纵容了民间借贷的猖獗。

四、民间借贷畸形发展对经济与社会的危害

民间借贷在一定程度上融通了社会闲散资金，缓解了资金供求之间的矛盾，活跃了城乡经济。但当今呈现畸形发展趋势的民间借贷对经济与社会的发展产生了较大的负面效应，具体表现在：

1.不利于经济结构的调整和产业结构的升级。由于历史原因，我国工业的发展相对于西方国家起步晚，结构不合理，特别是中西部落后地区的一些中小企业，其科技含量低，经济效益差，资源消耗多，环境污染大，产品结构单一，已明显不符合市场的需求，不符合当今的产业政策，从而陷入停产、半停产状态。民间借贷的存在和发展，为他们继续提供了资金，使得这些本应该退出市场的中小企业回光返照，再度繁荣。例如徐州市下属的县镇中大量的从事水泥袋制品的私营企业，按照国家相关政策规定，已责令其关闭停产，其在民间市场以各种方式吸收大量资金，继续投入生产。这种与新型工业化道路发展相违背的借助于民间资本维持生计的中小型企业的存在和发展，显然不利于当前经济结构的调整和产业结构的优化和升级。

2.削弱了国家的金融宏观调控能力，对国家金融制度和秩序产生巨大冲击和破坏。（1）民间借贷的活跃，分流了银行存款资金，使银行筹集资金难度加大，降低了支持国家重点项目工程的能力。（2）流通中的现金流量的准确控制，是调节货币供应的前提，由于民间借贷需求大、利润高、手续简便且形式多样，使得大量资金长期游离于金融机构之外，中央银行难以掌握其数量、投向、分布和运行情况，不利于市场现金流量的控制。从而不利于市场现金流的控制和货币政策的制定。（3）民间借贷形成的难以预测和控制的货币流量，产生了国家控制银行信贷与民间分流资金的矛盾。民间金融机构脱离了中央银行的监管，业务经营不规范。从而极大地削弱了国家宏观调控的效果。（4）民间金融机构会以高于银行储蓄利率水平的方式吸收民间资金进行放贷，基于这种利润的存在极大地降低社会公众对利率政策的信赖度，不利于中央银行对市场资金利率的统一管理，弱化了国家运用利率杠杆调控资金供求关系的能力。（5）民间借贷的介入，一些民间放贷者会在企业无法归还借贷的情况下，取得了借款企业部分资产经营使用权。这样就加重了企业负担，增加了银行贷款收回的难度。加大了银行信贷风险。

3.增加了社会不稳定因素。（1）风险较大，易发生恶性案件。收益越大，风险越大，当放贷者坐等高利收益时，伴随他们的也许是天大的陷阱。海林市福禄珠宝饰品有限公司以月息7%的高息为诱饵，先后吸引徐州市4400余名投资者签订借款协议，累计非法集资6.5亿。四川广元警方仅在整治“高利贷”风暴中，就打掉10个犯罪团伙，刑拘125人。受害人数众多，影响极大。（2）利率偏高，借款人不堪重负而跑路，底层集资者流离失所。民间高利贷有行规：在借款上，实借8万元，但借据要打10万元，扣掉利息2万元，利息实行驴打滚，每天为300元，每5天结算一次，到期未还追加本金，每1万元另还3000元利息。有地方的利息更高，在温州还有年息为100%的。因此，不少中小企业老板因还不起高利贷而跑路，浙江仅9个月内就有228名老板逃逸，据统计，这些企业共拖欠14644名员工7593万元薪酬，欠薪人数和欠薪数额均为历史之最。于是就有群体性讨薪事件，暴力讨债等行为出现。同时，因为在民间融资活动中受害严重、基本生活受到影响的特殊家庭便有了生存的困难，流离失所。（3）“官银”的渗入，纵容了腐败。“官银”是官员资金在长三角一带流行的俗称，实际上，不仅在温州，“官银”参与高利贷现象已十分普遍。这种现象的存在扭曲了公务员在群众中的形象，纵容了官员队伍的腐败，不利于国家的政治建设。（4）手续不规范，底层借贷者难以依法维权。高利贷手续简单，多数仅是双方合意，签订借款合同，有的甚至是口头协议，大多数的底层借贷者都被高利贷主高利的假象所蒙骗，东窗事发时才大呼上当，由于借款手续不规范导致无法维权的比比皆是，当无法通过法律途径维护合法权益时，其他的违法甚至犯罪的方式便产生了，这也增加了社会不稳定因素。

五、对民间借贷的规制建议

民间借贷在我国存在有着深刻的社会基础和历史意义，作为一种游离于国家金融之外非正规金融活动，多年以来受经济基础、金融体制和法律法规的制约，一直在“夹缝”中求生存。它的存在有其积极意义，是正规金融的有益和必要的补充，客观上，民间借贷实现了资源在小范围内的优化配置，拓宽了中小企业的融资渠道，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展。虽然当今的民间借贷已呈畸形发展，但堵不如疏，对民间借贷应积极规范引导。

1.国民间借贷的法律规制建议

（1）当前我过民间借贷的立法现状及评析

从我国现行立法看，目前调整民间的法条散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等法律文件中。在适用时，因《合同法》是调整合同关系的专门法，所以其中有关民间借贷的规定成为民间借贷合同主要和直接的法律依据。在案件中涉及当事人权利能力与行为能力、委托、借款诉讼时效等问题时，则适用《民法通则》的相关规定。当《合同法》和最高人民法院的司法解释都有规定时，因《合同法》的效力高于司法解释，则优先适用《合同法》的相关规定。

尽管上述零散的法律条文对民间借贷有所规定，因民间借贷的自发、过于分散、不易控制性，及在现实中相关的案件的急剧增加等特点，在适用法律时会凸显各法律文件的冲突与矛盾。如，就关于民间借款利息的规定方面就有了不一致性：《合同法》规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的视为不支付利息。”但是，按《关于贯彻执行

（2）对民间借贷立法规制的思考

面对当前已畸形发展的民间借贷，规制和防范已变的势在必行。《民间借贷行为管理条例》亟待建立。笔者认为应从以下方面进行立法规制：

①强调借款的书面形式。针对民间借款的随意，形式不规范性，为了避免纠纷的出现，确保双方当事人的合法权益，参考《中华人民共和国劳动合同法》对劳动合同的形式要求，民间借贷合同应规范其形式：即借贷双方须签订书面协议，协议内容应包括出借人和借款人的姓名、住址、借款数额、出借和还款时间、是否支付利息等其他合法内容，并妥善保存好证据，以便纠纷发生时有据可查。

②规范民间借贷的用途。2011年12月6日最高人民法院向各级法院发出《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定，因吸毒借贷不予保护，即出借人明知借款人为、走私、贩毒、诈骗等非法活动而借款的为非法借贷，此时出借人的合法权益无法保护。因此，民间借贷应明确借贷的用途，不仅可以维护出借人的合法权益，还可以减少因民间借贷助涨的犯罪行为。

③规正高利贷的利率。许多民间借贷纠纷都与利息有关，《合同法》“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的视为不支付利息。”的规定不利于发挥民间借贷的积极作用，应摒弃。对于合法的借贷利息应予以保护，但还要坚决遏制高利贷化的倾向。根据部分地区实践上的做法，民间借款的最高限不应超过同期银行利率的四倍，超过此限度的，超过部分的利息不予保护。对于复利问题，应禁止出借人将利息计入本金谋取高利。出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人可以以借期内的利率主张逾期还款利息。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人可以参照中国人民银行同期同类贷款基准利率来主张自逾期还款之日起的利息损失。

④适时进行合理有效的行政干预。《民间借贷管理条例》中应明确规定政府部门对“高利贷村”的必要的行政干预权，如政府有对“爪王”进行解扣，将其交司法部门强制执行，对一些严重欺诈、违法者有对其进行行政的、刑事的司法制裁的权利。这样就可以控制类似“宝马乡”“高利贷村”的出现。

⑤明确规定民间借贷的诉讼时效。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为2年，法律另有规定的除外。”因此，债权人怠于行使债权，超过诉讼时效时，便很难再实现自己的债权。在民间借款的实践中，出借人可以在时效届满以前采取让借款人写出还款计划或者催讨证明等措施来引讼时效的中断从而对诉讼时效的期间进行重新计算。

⑥规范民间借款合同中担保的相关问题。民间借款合同涉及到担保的，《民间借贷管理条例》应规范担保合同的内容，包括：明确担保的种类、担保人须具备的主体资格、担保的财产的合法性、当事人之间真实的意思表示等内容。相关内容可比照《中华人民共和国担保法》及司法解释来制定。关于民间借贷的保证期间，《民间借贷管理条例》中应明确规定，债权人如果没约定保证期间的，一定要在主债务履行期届满之日起6个月内主张权利，否则保证人就免去保证责任，此时保证担保便失去了设立的意义。

⑦“高利贷”严重者入刑。现在民间的“高利贷”已经成了一个毒瘤，有地方惊现的100%的年息，其带来的利润已经超过了贩卖的收益，一面是“爪王”的肆意挥霍与“宝马乡”香车名苑的享受，一面是企业主“跑路”和一些优质企业被“高利贷”“蚕食”的悲凉，大批出借“高利贷”的家庭财富瞬间蒸发，“高利贷”已经引发了一系列的经济与社会问题。不入刑已不足以威慑这种疯狂的行为，因此对于放贷严重者应入刑，实践中有的地方以非法经营罪判处“高利贷”严重者，根据这个罪名的定义，只要违反国家规定，严重扰乱市场秩序的行为都可以被认定为非法经营罪，这个罪设立的目的是用来防止立法之初所没有预见的，将来发生严重扰乱市场秩序的行为，有专家学者反对其为“口袋罪”，在此，笔者认为应专门针对“高利贷”定罪，设立专门的罪名和构成要件。

（3）探索解决民间借贷纠纷的司法途径

当前民间借贷所引发的中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，使得人民法院解决民间借贷纠纷案件的难度增加。诉讼是当事人维护合法权益的最后一条途径，人民法院应高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作，通过依法妥善审理民间借款纠纷，规范和引导民间借贷健康有序发展，切实维护社会和谐稳定。

①加大审查力度，严格甄别、坚决打击“问题借贷”。法官应加大对借贷关系的审查力度，加强对借贷关系合法性、真实性审查，以避免造成错判或纵容违法犯罪行为的后果。一是严格审查出借人的目的、借款人的目的及借款用途；二是查明双方借贷关系的真实性，以排除以合法形式掩盖非法目的的情况；三是注意审查借款人的相应借款能力、资金往来情况以确定判决的可执行性；四是审查借贷中是否存在非法集资、聚众、诈骗等犯罪行为。尽量发现、严厉打击“问题借贷”和虚假诉讼。

②加大对案件的调解力度。对于涉及出借人和借款人人数众多的案件、可能引发工人讨薪等的案件、出借人与借款人情绪对立严重的案件以及判决后难以执行的等案件，要先调解，重调解，努力促成当事人之间的和解。

③及时审理非法集资等违法犯罪类的案件，加大对此类案件的打击力度。民间借贷已涉及非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、违法发放贷款等经济犯罪行为，甚至引发黑社会性质的组织犯罪及暴力催收导致人身伤害等其他暴力性犯罪，不仅破坏了正常的市场秩序，还给人民群众的生命财产安全造成了极大的危害。人民法院对此类的案件应及时作出处理，依法从严惩处，严格贯彻宽严相济的刑事政策，严格区分犯罪的性质，真正做到罚当其罪。

④做好沟通协调，发挥各职能部门的联动效应。法院在审理此类案件过程中，要注意加强与相关职能机构的沟通协调，对涉及高利贷、赌债、非法集资、经济诈骗等违法犯罪行为的，应及时向公安、工商等部门通报移送；对于可能引发社会稳定的群体性借贷纠纷，应及时向政府通报案情，共同做好调解工作；对可能引发大规模金融风险的，应及时与金融监管部门沟通，及时作出应对，引导民间借贷向着健康发展。

2.建立民间借贷的金融机制，创造有利于金融良性发展的体制和环境

（1）央行制定相关法规引导和规范民间借贷。中国人民银行应制定“民间借贷法规”和“管理办法”来规范其民间借贷行为。一是对借贷的限额和利率水平进行规定，并在相关的管理机构登记，由专门的机构对其进行管理、监督；二是坚决打击牟取暴利的放高利贷行为；三是赋予民间金融一定的法律地位，加强对自发形成的金融活动的监管力度。

（2）建立民间借贷监测机制，加强对民间借贷行为的监测和分析。定期采集民间借贷的相关数据，对民间借贷资金流向和利率变化趋势进行及时、全面的分析，掌握民间借贷市场的变动情况。调节信贷资金供求，防范金融风险。

（3）建立民间借贷的保险机制。将民间存贷款纳入国家担保风险的范围，可以保障储户和贷款人的权益，可以保护小储户的资金安全，防止挤兑现象，还可以为严重现金流短缺、破产的民间金融机构提供资金支持。这有利于加强中国金融管理部门的监管和对濒临破产的民间金融机构的处置能力，从而降低民间金融机构的脆弱性，以保护公众信心。①

3.设立区域性的民间借贷体系，形成有利于民间借贷规范化管理的氛围

（1）政府应设立区域性的民间借贷机构，将分散的民间借贷机构统一起来。通过正规的借贷方式归集社会闲散资金，再投向需要鼓励发展的产业和项目。如组建民间借贷社区银行。通过给予其相应的存贷款利率浮动政策。使之兼具民间资本的比较优势和正规金融的专业化特点。从体制上引导非正规金融的正规发展。

（2）成立地方金融监管中心。主要监管对象为寄售行、担保公司、典当行等，引导民间资本进入正轨金融领域和实体经济，使之不能过多的停留在民间借贷市场。

4.对民间贷款机构进行规制，实现“地下钱庄”的阳光化

实践中，担保公司、典当行、寄售行等民间借贷机构充当着“高利贷”的角色。实现对这些民间借款机构的统一、有效监管，严格贷款手续和制度，使之杜绝从事吸收存款、发放贷款、非法集资等违法违规活动。建立信息报送平台，及时、真实、完整地披露相关担保的信息。加强对上述民间借贷机构的规范管理，整治非法借贷机构，扶持正规的融资性民间借贷机构，使之成为企业和银行之间的缓冲带和纽带。使“地下钱庄”迎来阳光下的一片蓝天。

5.破解中小企业的融资难，遏制民间贷款的“高利贷”化倾向

（1）银行等金融机构加大对中小企业的信贷支持力度，确保中小企业正常的生产经营。（2）清理纠正金融机构的各种不合理收费，简化贷款手续降低中小企业的融资成本。（3）拓宽中小企业的融资渠道。扩大投资途径，丰富投资产品，逐步扩大中小型企业集合票据、集合债券、短期融资券发行规模，发展私募股权投资和创业投资等金融工具。推动交易所和场外市场建设，改善中小企业的股权质押融资环境。积极发展中小企业贷款保证保险和信用保险。（4）细化对中小企业金融服务的差异化监管政策，改善对企业的金融服务，适当提高对中小企业贷款不良率的容忍度。（5）大力发展融资担保市场，建立健全再担保机制，提高融资担保的杠杆系数。政府应建立再担保基金，帮助银行分担风险，承担这一义务，并允许其有一定的坏账。（6）积极推动金融租赁业，金融租赁市场目前在我国最大的瓶颈就是缺乏资本，而民间借款正是最合适的资金来源。

6.其他措施

（1）加强相关法律宣传力度，注意识别民间借款的各种陷阱。民间借款披着各种伪装招摇撞骗，应加强相关法律的宣传力度，提高公民的法律意识，警惕“高利贷”陷阱。例如仅非法集资犯罪形式就有以下几种：①以民间借款形式出现。多数是乡镇中小企业以经营、扩建、进行资金周转为名，向民间借款。②以投资理财公司等中介机构为掩护的形式非法向社会集资。③以投资股权、国债为诱饵的方式吸收资金。④设立虚拟公司以传销模式进行集资犯罪。因此，进行适时的宣传和教育在当前势在必行。

（2）工商部门加强对企业的监管，使“空壳”公司一目了然。工商部门应加强对注册企业的监管，及时向银行和社会披露、通报“空壳”公司名单，以便银行及时监控其非法交易活动。

参考文献：

[1]易宪容.解读民间信贷[J].中国中小企业，2004（12），第41页.

[2]郭田勇.民间借贷“阳光化”[J].中国中小企业，2008（9），第26-27页.

[3]吴忠辉.民间借贷的法理分析与规制建议[D].湖南大学硕士论文.2005年4月.

[4]杨明.从紧货币政策实施后民间借贷出现的新动向予以关注[J].甘肃金融，2008（6）.

[5]张本尧.民间借贷的现状及影响[J].金融理论与实践.2004（11）.第16-18页.

[6]鞠春彦.民间借贷的社会功能及其发展研究[J].理论探讨.2006（2）.第128-130页.

[7]人民银行贵港市中心支行课题组：当前民间借贷持续升温的原因及对策[J].广西金融研究，2001，4.第9-11页.

[8]陈蓉.规范和引导中国民间借贷问题的研究[J].经济研究导刊，2010年第十三期，第50-51页.

[9]徐广，朱春玲.关于民间借贷的理性思考[J].农村财政与财务，2002（2）.第32-35页.

[10]吕虹.当前民间借贷案件存在的问题及审理对策[J].法制与社会，2011（12）.第76-78页.

[11]江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2009]45号.

民间借贷形成要件篇4

1、案件数量激增，标的额飙升。2012年，东阳法院民间借贷结案为2439件，同比上升21.6%。2013年结案达3926件，同比上升60%。涉案金额也大幅度攀升，2012年的涉案标的额为11.84亿元，同比上升了16%，2013年的涉案标的额为16.629亿元，同比上升了到40%。2013年，东阳市人民法院共受理了66讼标的额超1000万元的案件，其中民间贷贷纠纷29件，2013年整年，民间借贷纠纷案最大标的额的案件达3760万元。民间借贷案件所占比重呈逐年上升的趋势，2013年民间借贷纠纷案件占据了民商案件的37%。

2、系列案件增多，经营性借贷日趋增多。传统的民间借贷是一种互助式的民间融资，所以传统的民间借贷纠纷案件多为“一对一”的模式，现如今，东阳的民间借贷呈现出来大量对外举债或专业放贷的模式，反映到诉讼上来，经常会出现“一人欠多人债”或“一人放多人债”的局面。据统计，2013年1-5月份期间，案件数在3件以上的同一原告有68人、同一被告有93人，其中涉案最多的原、被告分别为19件、28件民间借贷案。东阳以营利为目的的经营性借贷明显增多，参与主体日益多元化，呈现出一种全民参与的趋势，为谋取高利，许多人将闲置资金投入到放贷市场，更有甚者将房产抵押获取贷款用来放贷盈利，民间借贷的社会风险巨大。

3、涉诉建筑企业居多。东阳为建筑之乡，东阳的建筑公司遍及全国，建筑公司资金来源，除了银行之外，还有很多是来自于民间资本，近几年，国家对房地产行业进行严厉调控，建筑公司的资金短缺是众所周知的事情。2013年，法院受理的涉企案件共265件，涉案企业为房产、建筑类的为101件，占38%。

4、借贷呈职业化且高息借贷隐蔽性高。在东阳，投资公司、担保公司、典当行随处可见，“职业放贷”群体从银行低息贷款或吸收他人存款，再以高息转贷给公司、企业或个人，从中赚取高额利差，他们手中的借条日益格式化，借条中对利息、违约金、管辖法院、担保人及担保范围进行了详细具体的约定。为实现高息放贷，职业放贷人采取的是预扣、另行支付利息或者重新结算后再出具借条、收条来规避已收取的高息。

5、虚假诉讼增多，涉刑案件增多。2013年，东阳市人民法院发现的民间借贷的虚假诉讼案件多起，上半年建议公安立案侦查的2起，直接移送公安的1起，多起不诚信案件因未涉刑犯罪，经承办人教育后自动撤诉。东阳因民间借贷而涉刑的案件有闻名全国的吴英案、马中苏案、凌晨运动品公司林永嘉案、捷顺彩印王文育案。

二、民间借贷诉讼风险防范分析

（一）法院在民间借贷诉讼风险防范中的司法对策。

1、加强审查，统一标准。加强立案审查，对于经常性涉诉的原、被告应进行仔细审查，从源头上防范虚假诉讼；审理阶段，重点对当事人关系、出借款项来源、借款目的、款项交付情况、利息约定及支付情况等事情进行审查，最大可能地排除以合法形式掩盖非法目的情况，特别是对于超出银行四倍等量利率借贷的，超出部分一律不予保护，树立合理的借款等量利率导向。同时，统一裁判尺度，做好法律释明和服判息诉工作，提高法院裁判的公信度。妥善处理与民间借贷有关的民刑交叉案件，对于非法吸收公众存款、集资诈骗、黑社会性质犯罪，及时依法移送相关部门处理。

2、慎用诉讼保全制度。在不影响债权人的合法权益的前提下，审慎诉讼保全措施，不扣押机器、运输车辆等生产设备、不直接查封厂房，只查封企业权属、限制其转移、抵押，使这些企业保持正常运行，更有利于解决借贷纠纷。

3、加强宣传教育，提高涉诉者风险应对能力。通过上课培训、发放警示案例等方式进行指导示范，不仅要提高企业的风险意识，还要引导企业将资金投入实体经济，遏制其功利性的投资倾向。妥善处理破产案件，对于符合国家产业政策且有挽救希望的企业，积极进行破产重整，尽快实现重生，确保企业平衡良性发展。开展法律知识进社区、进农村活动，通过发放风险提示、典型案例、法律法规等形式，以巡回审判、公众开放日等为载体，加强普法宣传，引导群众树立安全放贷意识，规范民间借贷秩序，实现投资借款法制教育全覆盖。

（二）借贷当事人诉讼风险防范。

1、借款当事人身份及身份关系方面的诉讼风险。民间案件之时，要查明原被告的身份，有些借条当中，出具的借款人与出借人都只是草草的签了一个名字，无其它任何关于身份的信息，这样不利于原、被告身份的确定，更别提查明借贷关系与事实，不利于立案以及审理，所以，借条当中要明确双方身份，写上名字以及身份证号码。在民间借贷案件的审理中，法官为了加强对借贷关系合法性、 真实性的审查， 以避免造成错判或纵容违法犯罪行为的后果，会查明出借人与借款人的关系、 借贷双方是否相识、 彼此亲密程度等情况， 这有助于对双方借贷关系的真实性形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况，是否有当事人为隐匿财产，逃避债务，故意与亲属串通的假借贷，是否有虚假诉讼、问题诉讼等情况。

2、借贷款目的方面的诉讼风险。在民间借贷案件的审理中，法官会严格审查出借人的目的、 借款人的目的及借款用途， 审查出借人是否知道借款人的借款目的、 用途，法官对于这一项的查明，不仅限于出借人承认与否， 而会结合案件的其他情况予以综合认定。 如出借方明知对方借款用于、 、 走私、 吸毒等违法犯罪活动仍出借， 那么该债权非但得不到法律的保护， 还应当将涉嫌犯罪的人员移送公安或相关部门处理。所以，借贷要合法，在中国，合法的借贷关系才受法律保护。

3、 借贷关系真实性方面的风险。法官在审理案件的时候，会注意借款人的相应借款能力、 资金往来情况、 借贷款项在会计帐簿上记载的依据等证据，以审核借贷关系的真实性。 对于一些仅有借据的大额借贷案件， 会注意审查出借人的经济能力， 如出借人没有相应的经济能力， 则借贷的真实性大打折扣； 同时， 巨额资金的往来通常要通过银行流转， 当事人辩称以现金交付， 还应注意查证交付的情况， 如有违反日常生活经验之处，法官会凭良知和理性形成内心确认以排除借据的证明力； 此外对于借入资金作为公司债务的情况， 借贷款项应当在会计账簿或银行资金往来上有所体现， 如在会计账簿上未有记载、 银行资金出入上未有体现， 则很难形成证据链对借贷事实的真实性予以确认。所以，在借贷真实性的方面，除有借款亲自签名画押的借条之外，还应该有相应的给付凭证，大额的民间借贷，一般都会有银行资金往来的凭证，如果是小额的民间借贷，也一定要保管好借款人收到款项后的收条等证明文件。

4、 借据形成过程、 利息计算标准及出借人资金来源等方面的诉讼风险。 法官为了预防虚假诉讼、问题诉讼，在审理案件时会严格审查借据形成的过程，以印证是否有真实、合法的借贷关系存在，也会严格核算计息方式，因为现实的司法框架之内，可以支持的最高利率是同期银行贷款利率的四倍，但是实际当中会有很多方面来规避这个四倍的上限，如预扣利息、如重新结算等等。关于出借人资金来源方面的审查，也是为了审查是否有真实的借贷关系存在，以及资金来源是否合法等问题。法院从审理的层面上尽量发现、 严厉打击 “问题借贷” 和“虚假诉讼”。所以，借据的形成过程，要清晰合理，利息的计算标准最高不应超过四倍，出借人要有资金能力，而且来源合法，这样形成的借贷关系才能够受到法律的保护。

5、 借条中担保问题方面的诉讼风险。近年来，出借人同时借款与担保人的案件数量增长较快。在诉讼中，担保存在的问题如下：1、担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。2、担保效力的问题。并不是所以的担保都有有效的担保，也并不是所以的人都是可以提供担保的，例如国家机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。3、担保范围的问题。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。4、担保方式的问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。5、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。6、担保身份不明， 有的借贷双方只让保证人签了个字， 未注明是保证人的身份。而有些人是见证人， 却在保证人栏边签字。7、担保手续的问题。 在一些设有抵押担保的借贷案件中， 约定以车辆或房屋作抵押， 但却不办理抵押登记手续的情况十分普遍， 以致在出现纠纷时， 抵押权及债权无法顺利实现。 有的担保人根本没有偿还能力， 却频频给人提供担保， 收取一定费用的担保费用以获利， 到了诉讼阶段则一走了之， 使担保形同虚设。所以，在诉讼中，如果涉及到担保问题，那么要明确是一般责任还是连带责任，担保的范围是什么，约定好保证期间，明确担保的人身份，注意担保人的资金能力等问题，在诉讼中，关于担保人的一个很重要的问题是，注意保证期间是否已经过期，这直接影响到担保人是否承担担保责任的问题。

6、民间借贷案件送达方面的诉讼风险。在借贷案件的审理工作中， 有效的送达就是成功的一半，成功的送达不仅可以让法院的诉讼程序正常速度走完，有时候可能还会直接影响到一个民间借贷资金的回笼，如果不能正常送达，不仅要费时、费钱公告，整个诉讼程序也会被拉的很久，变成累诉。为了以后方便送达考虑，出借人借款时就要对借款人的身份、家庭住址、工作住址、家庭成员关系摸的一清二楚，到时候可以协助法院送达。在案件审理的过程当，出现法院不能送达的情况时，发动自己的亲缘、地缘、血缘关系，直接、间接的说服被告配合送达，协助法院送达，在送达的问题上，法院并不是万能的，一个案件顺利审理下来，少不了当事人的配合与协助。

民间借贷形成要件篇5

随着市场经济的发展，民间借贷行为越来越常见。在一些经济发达地区民间借贷行为已经成为了当地民众首选的理财投资方式。狭义上而言，民间借贷行为主要指个人之间的借贷关系和个人与企业之间的借贷关系，而广义上的民间借贷也包括非金融企业间的借贷行为。由于经济活动的日益复杂和民间金融市场的不断发展，企业间借贷呈现出越来越复杂的态势，亟需理顺法律关系，对于相关问题进行研究。

一、企业间民间借贷历史沿革

作为私人之间的举债行为，民间借贷历史久远，早在西周时期已经出现法律意义上的借贷契约“傅别”：借贷双方制作文书后一分为二各执半份，发生纠纷时由专门官吏根据双方各执文书予以定夺。随着商品经济的发展，民间借贷一直在民间广泛存在。在毛泽东执政时期，民间就存在着小规模、非正式的金融业，但范围仅限于支持当地农业发展和小规模的商业活动。改革开放以后，民间资本积聚数额越来越大，中小企业银行获贷困难。民间借贷行为因而日益滋生，类似“地下钱庄”性质的借贷机构逐渐产生壮大，对活跃地方经济起到了重要作用。据央行一份调查报告显示，2011年民间借贷市场资金存量就已超过2.4万亿元，占当时借贷市场比重已达到5%以上。

在较早实行改革开放地区，民间借贷大有取代传统银行融资的势头，由于缺乏相关法律、法规和监管机制，民间借贷纠纷也逐年增多。2011年12月6日最高人民法院发出《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》，要求各级人民法院妥善化解民间借贷纠纷，促进经济发展，维护社会稳定。该《通知》明确要求各级人民法院认真做好民间借贷纠纷案件的立案受理工作，加大对民间借贷纠纷案件的调解力度，依法保护合法的借贷利息。但由于缺乏相应配套规定，民间借贷尤其是投资公司、担保公司等向企业提供资金的行为在法律性质上仍显得有些尴尬。

二、企业间民间借贷表现形式

（一）民间借贷金融机构

常见的民间借贷金融机构有投资公司、担保公司、金融中介公司等。其中投资公司一般以其自有资金从事放贷经营，也有的进行民间借贷金融产品销售；担保公司有一定的自有资产，但是仅在银行对企业放贷时充当担保人以证明借款人的资信状况，向借款人收取担保费用，但一般需借款人提供反担保；金融中介公司则一般不直接参与放贷活动，仅在借贷双方中起到桥梁作用。

（二）假借个人借款实为企业间借贷

1．股东将公司资金以个人名义出借

在实践中，有些公司股东常将公司资金以个人名义借出，既不符合《会计准则》，也不符合《公司法》规定。因为公司成立后，股东出资与股东个人财产随即分离，形成公司独立资产。股东将公司的资金以个人名义借出，即有抽逃资金之嫌。而且，由于会计程序上的不合法，此类借贷合同应属于无效合同，本金应及时归还公司账户。股东因此所得利息应予以收缴，构成抽逃资金罪可以追究刑事责任。

2．企业资金名义上借给个人而实际借给企业

实务中有些企业为了规避企业间不能进行借贷行为的法律规定，将企业资金借给个人，然后由个人再将资金借贷给企业，公司为借款提供担保或（且）股东为借款提供股权质押。在实务中这样的操作规避了企业之间的直接借贷行为，法律上是认可的，但在实务中也存在一定的法律问题，如财务会计问题、股东会决议问题等。

（三）其他方式

1．通过银行委托借款实现企业间合法有息借贷

此种方式是指由企业委托人提供合法来源的资金，委托业务银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回。其中企业委托人与受托业务银行之间为委托关系，受托人与借款人之间为借贷关系。

2．通过质押担保方式实现企业间融资目的

企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现企业间借贷融资的目的。而在这种情况下，银行的法律地位是出借人，资金方的法律地位是担保人。

3．其他变相借贷

包括联营形式的借贷、票据形式的借贷、融资租赁形式的借贷、补偿贸易形式的借贷、买卖赊欠形式的借贷、买空卖空形式的借贷、虚拟回购形式的借贷等。

三、企业间民间借贷立法现状

事实上，我国目前大多规定不利于民间借贷的存续与发展。

（一）主体资格限制规定

1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第21条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。因此，各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会是没有经营存贷款等金融业务的资格的。而且依照第61条规定，企业之间也不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。与此相对应的是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条的规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

（二）合同效力认定规定

1996年9月23日最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》称：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。还有最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第四个问题第2条规定：名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。

（三）违法结果处理规定

最高院在《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》称：对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。因此，在民间借贷中，除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利率的罚款。

由上可见，一方面，现行法律规定原则上禁止企业间民间借贷；另一方面，非银行机构如投资公司和担保公司等，向企业提供资金的行为虽属意思自治，但缺乏法律上的明确支持。按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动，并且修订中的《贷款通则》仍无开放企业间借贷禁令的考虑。

四、企业间民间借贷法制环境发展与改善

（一）立法方面

2006年《中国民营经济发展报告》蓝皮书建议制定《放贷人条例》，让众多地下民间金融行为走到台前。2007年初，央行研究局有关负责人表示，《放贷人条例》正在研讨中。2008年8月，央行《2008年第二季度货币政策执行报告》提出应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，合法定位民间借贷行为，引导其“阳光化”、规范化发展。决策层曾明确提出希望借《放贷人条例》从而“使一批符合条件的放贷人注册放贷，解决中小企业融资难问题”。当时社会反响积极，业内认为一旦条例通过就意味着银行在信贷市场的垄断地位将被打破，民间借贷合法化在将国家立法层面上得到确认。但该条例在2009年列入国务院二档立法计划后就再未出现在国务院年度立法计划中。

实质上，我国现行规定中确认企业间民间借贷合同无效的法律文件效力层级较低，应注意的是国家已出台了一系列政策性的意见，如2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》中允许符合条件的非公有制企业发起设立金融中介服务机构，2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》总体上明确了鼓励民间投资进入各个领域，并支持民间资本发起设立信用担保公司，鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。此两个文件目前虽仅为国务院指导意见，在法律效力上并不属于行政法规，且没有相关配套文件，但随着我国进一步加大金融体制改革力度，对于民间借贷的限制进一步被放宽，特别其中涉及到一些民间金融性质企业的政策值得关注。据《全国新闻联播》2011年11月9日报道，温州市已经宣布全面实施地方金融改革创新方案，试点设立“民间借贷登记服务中心”和民间资本管理服务公司。

（二）司法态度

目前的司法实务中对于一般经营性企业间借贷的态度是否定的，但如果深究其法律依据就显得有些单薄。因为按照1999年出台的《合同法》第52条规定，合法自愿的企业间借贷合同倘若没有损害社会公共利益，则只能依照该条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”来认定其无效。而目前我国规定企业间借贷合同无效的规定《贷款通则》仅为部门规章，其他规定也显然效力不够。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”故而目前对于一般经营性企业间借贷合同一律无效的司法态度是缺乏法律依据的。随着立法观念的转变，同时也为了适应经济的发展的需要，各级人民法院在处理企业间借贷纠纷时，其倾向性意见是：虽认定合同无效，但在判令借款人返还出借本金的同时，还需付给出借人占用资金期间的利息，而不再对已取得或约定取得的利息进行收缴④。

民间借贷形成要件篇6

中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-112-01

一、我院民间借贷纠纷基本情况

受理情况：2011年受理的民间借贷类案件84件，占全年受理民事案件数的4%，2012年受理的民间借贷类案件359件，占全年受理民事案件数的14.5%，比2011年提高了10.5个百分点，截止到2013年12月受理的民间借贷类案件425件占全年受理民事案件数件的17.2%，比2012年提高了2.7个百分点。

二、当前民间借贷纠纷案件的特点

（一）民间借贷纠纷案件逐年增多，案件标的逐年增大

以我院为例2011至2013年，民间借贷纠纷案件逐年增多并呈上升趋势，如2011年是84件，2012年是359件，到2013年达到了425件。民间借贷纠纷案件标的由过去的几千几万上升到几十万，甚至上百万。

（二）民间借贷纠纷风险逐渐增大

由于民间借贷缺少规范，目前一些违法借贷逐渐出现，出现少部分债权人为专门从事放贷的群体，如放贷资金主要是面向房地产开发和个人投资经营等项目，月利率普遍在三分及其以上。实践中还出现诸如借款、利用借款放高利贷等情况。

（三）诉讼程序复杂化

被告不出庭应诉情况较为普遍，公告送达、缺席审理和判决的案件增多，审理周期拉长。其中，一部分被告碍于面子或其他原因，拒签法院应诉手续且不愿出庭应诉，导致法院的开庭传票无法直接送达，且只能做缺席审理和判决。有的债务人借款后为逃避债务，外出下落不明，原告后法院只能依法公告送达并缺席审理和判决，延长了法院审结案的时间。上述原因也造成案件生效后，当事人自觉履行比例低和法院强制执行比例较低，权利人的债权难以实现。

三、民间借贷纠纷存在的问题

（一）法律地位不明确

民间借贷长期以来一直处于法律地位不明确的灰色地带。至今尚无一部专门的法律法规来规范民间借贷行为。

（二）缺乏合理的监管

由于民间借贷的法律地位的不明，国家一直未将其纳入正规监管体系。一方面，民间资本游走在体制外，无法被监测和管控。另一方面，民间融资利率是双方自由约定的。这些直接影响了政府宏观调控能力。在监管缺失的情况下，首先，无法准确统计借贷数据。民间借贷分布广泛，数据来源复杂，央行只能通过估算了解大致规模，无法实时监测，使国家宏观调控更加困难。其次，民间融资运行不规范，其可能被利用成为实施非法集资的工具。

（三）易引发资金恶性循环

民间借贷期限一般较短。债务人对于资金返还一般没有预期，债权人一般也不会考虑对方信用能力。由于双方均只顾眼下，资金链随时会断裂，危及企业发展的稳定。若债务人因运营失败而难以按时偿债，则会陷入“借新债还旧债”的恶性循环。实践中存在着向小额贷款公司贷款还银行贷款，然后继续向银行贷款再还小额贷款公司贷款的“过桥”贷款。这样，银行信贷资金摇身一变成为了民间借贷资金，金融风险系数大大增加。一旦发生系统性风险，民间金融机构融资产生的风险就转嫁到了银行体系。

四、对策

（一）制定民间借贷的单行法

首先，应该明确民间借贷的法律地位，将其纳入法律调整范围，实现民间资本运行的阳光化。其次，完善目前有关民间借贷的法律体系，形成以《民间借贷法》为主，以《放贷人管理条例》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》以及规制典当行等中间行业的专项法规、规章为补充的规范体系，明确民间融资当事人双方的权利义务关系。再次，保护促进经济正常发展需求的民间借贷活动，打击“以民间借贷之名行违法犯罪之实”的行为。最后，建立个人信用评价体系，让民间借贷主体通过征信系统及时了解和掌握对方的信用状况，规避借贷风险，减少借贷纠纷。充分发挥民间借贷在优化资源配置，提高资金使用效率，促进经济社会发展的积极作用。

（二）规范民间借贷合同

在绝大多数的民间借贷合同中都没有采取法律规定的合同形式。就使得民间借贷纠纷更加难以解决，甚至出现受害者都无法通过法院维护自己的正当权益。所以，在以后制定的民间借贷单行法当中，应明确规定相应的主要条款，把主体，标的，付款日期，利率等都明确规定。除此之外，还有最后的法律责任的承担也应该具体明确，这样才能更好地维护当事人的权利，督促双方承担各自的义务，有效的维护交易安全。

（三）强化诉讼调解，做到案结事了

在审理民间借贷案件中，应尽可能地做好诉讼调解工作。对于中小企业或个体经营者的民间借贷案件，一方面要确保借款人的债权，另一方面又要保证企业正常运转，要通过债转股、降息等形式促成借贷双方和解，避免中小企业倒闭、破产引发其他影响社会安定团结的事件，从而高效、和谐地解决借贷纠纷。

（四）加大违法借贷惩处力度

民间借贷形成要件篇7

    我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。

    一、对“民间借贷”的界定

    现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”

    最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。

    从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。

    二、关于民事借贷合同的主体的认定

    (一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定

    从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。

    据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

    夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

    不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。

    援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。

    表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「200940号)第13条的规定。

    (二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定

    有观点认为,原告起诉时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。

    (三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格

    如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。

    (四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格

    原告在起诉时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。

    (五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定

    出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。

    (六)在连带责任保证中债务主体如何认定

    在连带责任保证中,出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。

    (七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定

    1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。

    2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。

    (八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系

    在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。

    三、民间借贷事实认定及举证分配

    (一)传统意义上的民间借贷

民间借贷形成要件篇8

民间借贷更为直观的问题是其产生的社会问题。2004年6月，福建福安合会崩盘，涉及资金25亿元，直接影响福安80%的家庭65万人的生活；2010年7月，江苏黄桥地区“打会”崩盘，近10人自杀，涉及资金30亿，全镇95%民众受影响，社会秩序几近崩溃，至今仍未恢复；2011年，四川广元地区共破获高利贷案件158起，打掉涉高利贷团伙10个（其中恶势力团伙4个），涉案金额逾6亿元；2012年3月12日，北京破获的一起地下钱庄案件，涉案犯罪嫌疑人64人，涉案资金达50余亿元。这些案件仅仅是多种形式的民间借贷案件中微不足道的一部分，但是从中可以看出，民间借贷一旦失去控制，对当地经济发展、社会生活等将产生十分严重的影响。

（二）中国民间借贷存在的原因分析

对民间借贷进行分析研究，发现其产生种种经济和社会问题的根源在于法律规制的缺陷和监管的缺乏。

中国现行法律体系对民间借贷的调整体现出以下缺陷。

其一，缺少一部统一规范民间借贷活动的法律。中国目前对于民间借贷的调整散见于各法律法规、部门规章、地方立法、司法解释、政策性文件之中，没有一部专门的法律来对其进行规范。因此，对于民间借贷的合法性等基本问题无从确认，导致实践中民间借贷存在制度性风险。

其二，规范形式多样、体系复杂，相互之间不能协调。由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，民间借贷相关规范之间缺乏协调性、统一性和逻辑性[3]，规定相互重复、上下级规范之间相冲突、与其他法律法规衔接不合理等问题普遍存在。

其三，规范更新速度缓慢，大量过时规范仍有效，与现行政策及实际情况严重脱节。受过去政策影响，中国现行的法律体系仅认可公民间以及公民和企业间直接借贷，对于其他形式较复杂的民间借贷采取压制和取缔的态度。而最近几年对民间借贷的政策逐渐宽松，但现行法律体系却未能作出及时的跟进，使得如吴英案等依现行法律只能作出与民间借贷发展趋势不同的判决，这对于民间借贷的发展极为不利。

除了法律规制方面存在的上述问题之外，中国民间借贷监管机制也暴露出如下不足。

其一，监管态度过于严格。在目前的金融体制之下，民间借贷的合法性未能得到承认，这就决定了中国对于民间借贷的监管态度就是予以取缔。这违反了监管的应有之意，仅仅是打击而无管理和引导。

其二，监管依据空白、监管主体缺失、监管措施单一。由于对民间借贷采取压制和取缔的政策，也就无监督管理的必要。因此相关监管法律几为空白，现实中监管主体缺位，监管措施沦为取缔和禁止。虽然近几年在政策趋势的影响下温州等地央行开始逐步对民间借贷进行一定的监测，但仍属于探索性质，在监测目标、监测手段上均存在着一些问题。

其三，有限的监管流于形式。根据《商业银行法》等法律的要求，非法金融机构和非法金融活动应当予以取缔。但是一些地方政府出于经济发展的考虑，对于一些地下钱庄、非法集资等严重危害社会经济的活动放任不管，等到发生了严重事故才追悔莫及。

三、民间借贷域外发展经验

民间借贷作为一种自发的金融活动，是现代正规金融发展的初级阶段，也是各国金融发展过程中都要面对的问题。各国面对民间借贷所采取的措施各有特色，但是仔细分析可以发现其中也透露出某些规律，对这些规律的把握相信能够为中国解决民间借贷问题提供有益的思路。具体来说主要有三点启示：一是各国民间借贷发展路径的选择；二是各国对民间借贷进行规制时的路径选择；三是具体的制度设计。

（一）民间借贷的发展路径

民间借贷在不少国家的发展过程中也产生了相类似的问题，严重影响了各国的金融秩序，同时造成了一定的经济问题和社会问题。而考察各国对于民间借贷的处理思路可以发现不外乎以下两种。

第一种处理思路主要是将民间借贷逐渐纳入正规金融体制之中，日本轮转基金组织的演变是这一发展路径的典范。日本轮转基金组织产生之初具有互助的性质，而在其发展过程之中逐渐具有了商业性，因此日本政府在1915年出台了专门法律对其进行规范。随着轮转基金组织的进一步发展，法案在地域、资金额度等方面越来越体现出局限性，于是日本政府在1951年又通过了《互助银行法案》，促使该组织转变成互助银行。在互助银行发展30多年后，其业务活动已与商业银行没有分别，于是在1989年，日本政府又出台政策使所有的互助银行都转变成了商业银行。至此，轮转基金组织完成了由民间金融向正规金融的转变[4]。

第二种处理思路主要是对民间借贷进行规范，使其与正规金融相互补充，共同为经济发展服务。其中具有代表性的如中国台湾地区。在摆脱日本殖民统治之后，中国台湾对于民间金融总体上持打压的态度，后来由于合会倒会风波，又加大对民间金融的管制力度，一律予以取缔。然而民间金融并未因此消失，反而因体系严密、运作高效而继续发展。这种情况下，中国台湾逐渐放松了管制，承认民间金融的合法性并加以引导。1999年，中国台湾地区“立法院”通过的“民法债编”中对合会进行了专门规范，合会等民间借贷形式也便成为了正规金融体系的必要补充[5]。

当然这两种民间借贷的发展路径并非是截然对立的，大多数国家均将两种路径相结合，对于符合转化条件的民间借贷形式就将其逐渐纳入正规金融体制，对于不符合正规金融的条件的民间借贷形式就对其加以规范，使其成为正规金融的补充，为正规金融无法覆盖的群体提供融资服务，共同促进经济发展。

（二）民间借贷规制路径的选择

对民间借贷进行规制几乎是所有经历过民间借贷问题的国家持有的共识。考察主要发达国家或地区的法律体系，发现均对民间借贷进行了必要的立法。但是在其规制路径的选择上，则出现了两种不同的选择。一种是如中国香港所采取的以行为法为主的规制路径，另一种是大部分国家所采取的以主体法为主的规制路径。

中国香港是国际金融之都，以自由的金融制度而闻名。民间借贷在中国香港也具有更为自由的空间，其与正规金融相互竞争，促进了金融的繁荣。中国香港在民间借贷方面主要的规范为1980年推出的《香港放债人条例》。该条例并未区分民间借贷的各种形式与主体，而直接从民间借贷行为入手，对民间借贷作了极为自由的规定。当然在实际从事放贷行为时还需要取得放贷人牌照，以便于对民间借贷进行直接监管。

大部分国家采取的规制路径主要是区分各种借贷主体和借贷形式的分类规制方式。各国受其传统影响，民间借贷具有不同的形式，当某一种民间借贷形式发展到一定规模需要政府介入监管时，政府就对该类形式民间借贷制定相关规范进行约束。因此一国的民间借贷规范体系就是由适用于不同形式、不同主体的规范集合而成。

一般来说，以行为法为主的规制路径代表着自由的金融体制，而以主体法为主的规制路径更符合事物发展的一般规律，能够适应民间借贷的发展。但是二者并非相互排斥，中国在对民间借贷进行立法规制的时候可以考虑将二者结合进行，即用一部类似《贷款人条例》的法律对民间借贷进行宏观层面的把握，然后进一步根据现实需要制定针对各种形式的民间借贷的法律规范，形成多层次的完善的法律体系。

（三）具体的制度设计

关于民间借贷，各国都有其具有特色的配套制度。在此仅选取能够为中国所借鉴的制度进行简单介绍。

1.建立社会信用体系

为了更好地解决融资过程中面临的信用问题，美、日、德等国均构建了各自的社会信用体系。以美国为例，其通过美国信用管理协会、邓百氏公司、穆迪、标准普尔信用评级机构等信用评价主体形成了一整套完善的覆盖政府、企业和个人的社会信用体系[6]。该体系不仅为正规金融机构从事业务活动提供信用信息，也为民间借贷机构服务，在一定程度上降低了民间借贷的风险。而目前中国仅存在一个以银行为主体构建的信用系统，并且民间借贷机构由于不具备合法性也无法利用该信用系统来降低风险。因此应当尽快使民间借贷合法化，并将民间借贷机构的信用系统与银行已有的信用系统相连接，这样不仅能在一定程度上增加违约成本，降低民间借贷风险，同时也可以逐步构建中国的社会信用系统。

2.个人破产制度

民间借贷属于关系型借贷，放贷人基于对借款人的信任而提供借款，主要依靠小范围社会中的个人信誉来增加违约成本。总体来说民间借贷个人恶意违约的情况并不多见，但是出于对债权人的保护考虑，仍应当出台个人破产制度以降低可能的风险。一般发达国家均建立了个人破产制度，通过对个人财产进行破产清算、对破产人实施一定的惩罚等措施来保护债权人的利益和减少个人违约行为的出现。中国《企业破产法》目前并未承认个人破产制度，但是学界普遍认为个人破产制度在中国建立的条件已经成熟，应当尽快进入立法程序。个人破产制度的完善对于降低民间借贷风险，促进其健康发展具有重要意义。

3.高利贷相关制度

高利贷是民间借贷中无法回避的问题。然而考察中国法律规范可以看出，中国目前关于高利贷的规定仍是空白：既未规定严格意义上高利贷的标准，也未规定高利贷法律责任。同时司法实践中最高院却以非法经营罪对高利放贷行为进行定罪，这不仅有违罪刑法定原则，也导致了行政权向立法、司法的扩张[7]。在这一点上，中国香港地区的做法提供了一个很好的思路。中国香港《放债人条例》对于高利贷规定了两档法律责任，“实际利率超逾年息48%”即可推定该宗交易属敲诈性；“实际利率超过年息60%”即属犯罪[8]。这样的规定实现了不同法律责任的衔接，具有较好的实际效果，值得借鉴。

4.民间借贷与正规金融机构的衔接

民间借贷往往面临着资金来源的问题，大部分民间借贷获取资金行走在非法集资的边缘，面临着极大的法律风险。与此同时，正规金融机构被要求加大对中小企业和农村地区的金融扶持力度，然而由于种种原因，该政策一直无法落实。因此，可以考虑将民间借贷与正规金融机构进行衔接，一方面为民间借贷资金来源，另一方面充分利用民间借贷的比较优势，解决上述对象融资不足的问题。在这一点上可以参照菲律宾稻米联结贷款的经验。菲律宾政府为解决稻米生产户资金不足推出了一项资金扶持计划，由稻米供应商从正规金融机构获得信贷资金，然后向稻米生产户提供贷款，农户在稻米成熟后将稻米出售给供应商，以偿还贷款。这一计划很好地解决了农户资金需求和贸易商资金短缺的问题，取得了不错的社会效果[1]88。中国对此问题也应当给予一定的关注。

四、中国涉及民间借贷金融改革中存在的问题

民间借贷问题从本质上说是金融体制的问题。过度管制的金融体制无法满足国民经济发展的需要，不符合现代金融的发展趋势。在这一认识的指导下，国务院近年来逐步展开了深化金融体制改革的试验。2012年3月国务院设立温州市综合改革试验区，在《浙江省温州市金融改革试验区总体方案》中，对民间借贷的改革提出了如下要求：“制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系。”同时鼓励民间资金发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。依照这一方案，温州制定了相应的实施方案，提出“研究制定规范民间融资、打击非法金融活动的管理办法，设立民间借贷登记服务中心，健全民间融资监测体系，深化村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社等试点”等一系列细化办法。目前，管理办法正在研究制定之中，民间借贷登记服务中心已经设立并开始运营，民间融资监测正在逐步推进，村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织也在建立之中。但是目前的改革也体现出了一系列的问题。

第一，根据《地方组织法》和《立法法》的规定，较大的市有根据本地区具体情况和实际需要制定地方性法规和地方政府规章的权力。而温州市不属于国务院确认的49个“较大的市”，因此没有地方立法权。这使得温州市在制定相关民间融资管理办法时面临着无权制定的尴尬局面。

第二，温州市民间借贷登记服务中心目前的运行情况也不理想。从理论上说，民间借贷登记备案有利于解决信息不对称问题、高利贷问题并降低民间借贷风险。然而研究发现，以下一些问题的存在影响了登记服务中心在实践中的效果：（1）登记服务中心公益性质与股东利益之间存在冲突；（2）对于中心所引入的中介机构的角色定位、监管等问题并未解决；（3）未解决民间借贷通过登记中心完成的积极性问题。

第三，对民间融资的监测不到位。温州市依靠的监测渠道主要有两个：民间借贷登记服务中心和温州市人民银行。由于民间借贷登记的非强制性，因此登记中心的监测效果有限。目前人民银行温州市中心支行对民间融资利率的监测体系已初步形成，并定期向社会公布温州民间借贷监测利率该监测体系由人民银行温州市中心支行于2003年在全国率先建立，是反映社会资金余缺、分析金融市场秩序的晴雨表，在全国均具有影响力。参见：《温州正式向社会公布民间借贷监测利率》（http：///native/finance/201205/t20120516_509632956.shtml）。 。应当说利率的公布对于民间借贷信息透明化、决策理性化具有一定的作用，但是仅仅对利率进行监测并不能反映民间借贷市场的风险与实际情况。在条件允许的情况下，应当对民间借贷的规模、形式、违约率、风险形式等进行更为细化的监测。

第四，民间借贷新型金融组织的建设情况不理想。由于中国金融领域的管制，民间借贷新型金融组织的设立需要存在相应的规定。目前仅存在村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社三种形式。农村资金互助社因其互质而无法自由放贷，因而并非民间资本选择的主要形式。而目前村镇银行和小额贷款公司的发展也遇到了一些困难。其中小额贷款公司主要面临设立条件、资金来源和向村镇银行转化的问题。而村镇银行最主要的是发起人资格限制及成为发起银行分支机构等问题。基于这些问题，全国2009年提出的新型农村金融机构三年计划未能完成。

五、中国民间借贷规制机制的基本构想

结合金融改革试点到目前为止在民间借贷方面所体现出来的问题，与上文所涉及的中国民间借贷存在的问题及国外的发展经验，笔者对接下来一段时期中国民间借贷规制机制的构建提出以下基本构想。

（一）建立多层次、多形式的民间融资体系，充分发挥民间借贷的优势

在中国目前严格管制的金融体制之下，民间借贷普遍的合法性得不到承认，只能通过法规、政策等规定对个别形式予以认可。这样就限制了民间借贷具有的创新特点，因为当局的认可总是落后于其现实的存在。就像温州金融改革中所体现出来的一样，改革总体方案中提出要鼓励民间资金参与设立新型金融组织，但仅对其三种形式作了列举，然而民间借贷形式除了村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社这三种形式之外还有很多，诸如合会、合作社、私募基金、产品供应商、P2P平台、典当行等。这些形式的民间借贷因无法律规范的确认因而降低了其适用性。在目前情况下，首先要做的不是对民间借贷的合法性进行个别形式的认定，而是应当从整体上概括确认。支持现有民间借贷形式的发展并鼓励新型民间借贷的出现，以覆盖不同层次的民间融资需求并给予民间资金自由选择的空间。从而建立一个多层次、多形式、全覆盖的民间融资体系，在保持民间借贷信息和成本优势的基础上[9]，为正规金融不愿或者不能提供服务的行业、地区等提供资金支持，促进国民经济的健康发展。

（二）建立和完善民间借贷法律体系，引导民间借贷规范发展

从域外经验的分析中可以得知，民间借贷法律体系在很大程度上影响着民间借贷的发展。而中国目前民间借贷的法律体系仍存在着诸如法律缺失、体系庞杂、更新缓慢等问题，需要进行一定的改进，以引导民间借贷规范发展。结合温州金融改革中出现的问题，笔者认为应从以下三个方面加以完善。

第一，在目前的金融改革试验中，要给予试点地方更多的立法权。根据相关法律规定，目前几个试点城市如温州、丽水、义乌等均不具有进行地方立法的资格。而在金融改革试验中，很多改革措施只有通过立法进行确定才能较好地保证其权威和效果，特别是在现有法律体系未作出改变的前提下，仅通过层级较低的规范性文件无法保证其政策执行的稳定性，也无法给配套的司法、行政等提供合法的依据。这对于金融改革的效果极为不利。因此，在作出金融改革试点的决定时，应当给予其更多的立法权，使其能够与经济特区类似，根据地方经济发展的实际需求，对现行法律法规规范作出变通规定，这样才能保证金融改革试点的顺利进行。

第二，条件成熟时，逐步构建民间借贷法律体系。首先应对《贷款通则》等规范性文件中过时的条文进行统一清理，使其符合民间借贷规范发展的趋势。而后制定一部统一的民间借贷法律，从总体上对民间借贷作出规范。如规定民间借贷的合法性、各方权利义务、利率水平、担保、各种类型和形式、禁止事项、法律责任等。同时针对未受到法律法规规范的民间借贷形式区分其规模大小和规范的必要性，逐步建立相应的规范，与统一性的法律一起构成完整的法律规范体系。

第三，在构建民间借贷法律体系的过程中，充分重视各种民间借贷配套制度的建设。各国经验表明，民间借贷配套制度的建立能够在一定程度上降低民间借贷的风险。上文中提到的四种制度：社会信用体系、个人破产制度、高利贷制度以及民间金融与正规金融的衔接等目前在中国亟需建立并且已经具备一定的条件，因此在温州等试点城市可以先行尝试，条件成熟时再向全国推广。这些配套制度的建立对于促进民间借贷的发展有着重要的作用。

（三）建立和完善民间借贷监管体系，促进民间借贷健康发展

金融行业由于其在国民经济中的特殊地位，需要政府对其日常经营进行监管，以防范和化解金融风险，维护正常的金融秩序，保证经济的正常发展。民间借贷也属于金融体系的一部分，也需要建立相应的监管体制来规范其活动。结合中国民间借贷监管存在的问题，在构建民间借贷监管体系时，应当注意以下几点。

第一，制定全面的监管办法，明确民间借贷监管的主体、对象、原则、内容。只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依[10]。为了对民间借贷进行全方位的监管，就应当制定一个全面的监管办法，对涉及民间借贷监管的各方面进行规定。关于监管主体，可以由中国人民银行和银监会进行统一监管，同时考虑到民间借贷的地方特色可以设立地方监管主体，具体贯彻实施人行和银监会的政策，保证监管效果。在监管对象方面，要重点把握主要的民间借贷形式，如合会、地下钱庄、典当、P2P平台、小额贷款等，对于其他民间借贷形式仅进行违法性监管。在监管内容方面，目前仅仅对利率的监管远远不够，可以充分利用登记备案制度进行规模、形式、用途、利率、违约情况等方面的监督管理。总之充分考虑到民间借贷监管的相关问题，在监管办法中予以体现，以真正实现对民间借贷的全方位监管，保证其健康发展。

第二，构建多层次、完善的监管体系。在国际社会上，通过登记备案来对民间借贷进行监管是一种普遍做法[11]。温州地区目前已经建立了民间借贷登记服务中心，但其运行效果并不明显，其存在的问题上文已经进行论述。民间借贷登记是一个值得专门研究的课题，这里只简要阐述笔者看法。笔者认为民间借贷登记可以采用自由登记主义，但对登记的法律效果进行鼓励性的规定，如登记税收豁免、放宽登记利率、登记效力优先等；同时采取大额备案的登记制度，确定一定的标准以节约资源；最后依据各级登记部门建立民间借贷监测体系，对民间借贷进行实时监测，降低风险。在备案制度以外，建立民间借贷主体资格审查、政府风险预警、司法监督等涵盖事前、事中、事后监管的各项制度，采用合规监管和风险监管相结合的混合监管模式[12]，并充分发挥行业协会的作用，将政府部门的监管与行业协会的自律相结合，构建多层次、完善的监管体系。

六、结语

民间借贷的问题归根结底与中国金融体制存在密切关系。中国目前严格管制下的正规金融体制是导致民间借贷问题产生的内在原因。因此要想从根本上解决民间借贷问题，除了上述民间借贷规制机制的构建外，还需要从改革现有的金融体制入手。总理在2012年人大期间的表态和温州地区所做的金融改革尝试使人们看到了希望。金融体制的改革加上对民间借贷的法律规制和政府监管，相信在不久的将来，中国民间借贷问题能够得到妥善解决。

参考文献：

[1]张希慧.我国民间金融发展研究[D].长沙：湖南大学博士学位论文，2009：23-28.

[2]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决途径[J].法学，2008（9）：104-113.

[3]刘慧兰.关于完善我国民间借贷法律体系的思考[J].金融发展评论，2010（4）：121.

[4]陈蓉.论我国开放民间金融市场的政府行为选择――基于日本、台湾地区民间金融的演化[J].理论导刊，2009（7）：77-79.

[5]陈皓.民间借贷的意思自由和国家强制[D].天津：天津财经大学硕士学位论文，2011：27.

[6]曾小平.美国社会信用体系研究[D].长春：吉林大学博士学位论文，2011：50-58.

[7]刘伟.论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性[J].法学，2011（9）：132-142.

[8]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011（5）：84-96.

[9]安起雷.构建多层次民间借贷监管体系[J].中国金融，2011（24）：70-71.

民间借贷形成要件篇9

一、现状

审理民间借贷纠纷是人民法院民事审判工作的一部分，对民间借贷纠纷处理的及时、恰当，有利于保障当事人的合法权益，维护社会的和谐与稳定，促进社会经济的快速发展。近年来，受全球金融危机和国家实施紧缩的货币政策等多重因素的影响下，全国各个地区的“地下钱庄”异常活跃，私人之间的借贷迅速攀升，为此，在民间借贷案件异常增多的情况下，其所产生的纠纷也迅速增长，在全国各地法院所受理的民间借贷纠纷案件在数量上不断增加，在案件的标的额上不断增大，如今的民间借贷纠纷已不再是一个简单的借贷法律问题，更多的是逐渐成为了一个受社会大众普遍关注的社会问题，比如温州地区的民间借贷纠纷的各类报道纷纷充斥于众多媒体中。

对本院来讲，通过深入调研摸清本院在受理民间借贷纠纷案件的有关情况，及时分析、了解民间借贷纠纷案件的有关规律，显得尤为及时和重要，有利于保障当事人的合法权益，提高法官在审理民间借贷纠纷案件的效率，维护社会的和谐与稳定，促进本区社会经济的健康、快速发展。为此，我们通过对本院近几年来在受理民间借贷纠纷案件的调研所反映的情况来看，也与其他地区的法院一样，出现了一些异常情况，突出表现为：民间借贷纠纷的案件数量增加，在全年案件总数中所占的比例不断上升，案件标的额增大，由单纯的民间借贷纠纷迅速向社会化问题转变。在本院所受理的经济纠纷案件中，2008年本院共受理民间借贷纠纷案件6件（由于历史原因，本区所辖的地理范围较小，全年本院共受理经济纠纷案件共38件），占全年受理经济纠纷案件的16%；2009年，本院受理民间借贷纠纷案件8件，占全年受理经济纠纷案件的18%；2010年，本院共受理民间借贷纠纷案件15件，占全年受理经济纠纷案件的22%；2011年，本院共受理民间借贷纠纷案件16件，占全年受理经济纠纷案件的33%；2012年1月至3月，本院共受理民间借贷纠纷案件6件，占共受理经济纠纷案件的43%。与此同时，在所受理的民间借贷纠纷案件的标的额也由原来的几千元、几万元上升到现在的几十万，甚至是上百万元。

从以上数据显示，虽然本院在受理民间借贷纠纷案件的绝对数量有限，但是在所受理的案件数、所占的比重和标的额仍然与其他地区的法院一样保持着逐年增长的趋势，一方面反映了随着社会经济的快速发展，收入水平的不断提高，人民群众手中的积蓄越来越多，同时受金融危机的影响、国家降低存款利息等各种各样的因素的影响，人民群众已不再满足存款所得的利息，而是追求高额利息，得到更多的收益，这样，为民间借贷的发展创造了前提条件。另一方面也反映本区民间借贷有不断发展的趋势，在后金融时代本区经济仍就能够保持活跃的发展。民间借贷的迅速发展，对本区经济的发展起到了重要的影响作用，充分、合理的利用社会闲散资金，有利于促进本区社会经济的快速发展，但由于目前我国法律还没有对民间借贷进行具体、完整的规定，如果被不法分子所利用，势必会扰乱我区金融秩序的健康发展。因此，对民间借贷这把“双刃剑”，应该引起区委、政府和人民银行、社会各界的高度重视，正确引导民间借贷的发展，促进民间借贷的良性发展。

二、特征

在这次调研中，我们通过采取查卷法、对比法、分析法、经验总结法等调研方法，对我院从2008年以来所受理的民间借贷纠纷案件进行了深入的调研和分析。通过对案卷材料的分析，发现我院在所受理的民间借贷案件中具有如下的特征：

一是案件数量和标的额增加。由于特殊的历史原因，我区所管辖的地域范围狭小，我院一年中所受理的案件数有限，我院2008年共受理经济纠纷案件38件，其中民间借贷纠纷案件6件，占全年经济纠纷案件的16%；2009年共受理经济纠纷案件45件，其中民间借贷纠纷案件8件，占全年经济纠纷案件的18%；2010年共受理经济纠纷案件69件，其中民间借贷纠纷案件15件，占全年经济纠纷案件的22%；2011年共受理经济纠纷案件48件，其中民间借贷纠纷案件16件，占全年经济纠纷案件的33%；2012年1月到3月，共受理经济纠纷案件14件，其中民间借贷纠纷案件6件，占受理经济纠纷案件的43%。因此，从以上数据所反映的情况来看，虽然我院在一年中所受理的经济纠纷案的总数有限，但是在所受理的民间借贷纠纷案件却是逐年增多，占全年经济纠纷案件数的比例也不断上升，与其他地区法院所反映的基本情况一样。同时，在近年来所受理的民间借贷纠纷案件中，诉讼标的额也由以前的几千元逐渐增加到几万元，几十万元，甚至上百万元。究其原因是由于近几年来随着区域社会经济的快速发展，收入水平的快速提高，人民群众手中的积蓄变得越来越多，同时随着辖区旧城改造、城建步伐加快，经营者对资金需求量较大，而受2008年金融危机的影响，国家对金融市场采取了紧缩的货币政策，人民群众把钱存在银行所获得的收益越来越少，经营者从银行融资也变得更加困难，甚至一些小的建筑开发企业资金链断裂，在这种情况下，人民群众更趋向于把自己手中的钱投入到收益更高的行业，从而导致民间借贷和地下钱庄变得异常活跃。

二是普遍存在事实的高利贷现象。在所受理的民间借贷案件中，借贷双方关于利息的约定从月息1.5%至3%不等，但通过大量案件审查我们发现这只是表面现象，事实上大部分借贷双方利息约定远远高于此。经庭审查证利息达5%、6%甚至8%都存在。同时，在有些民间借贷纠纷中，贷款人为了能够保证利息的实现，首先在本金中予以扣除了利息，而在借条上写的借款金额却是本金，而不是扣除利息所剩余的那部分。在这种情况下，因借款人迫于急需用钱，对贷款人这种违反法律的行为显得捉襟见肘，同时借款人的举证便变得相当的困难，甚至无从举证。对此种违反国家法律法规的行为，法院在查证属实的情况下应该不予以支持，保护借款人的合法权利，严惩贷款人的违法行为。另外，当然也有的由最初的借贷为了生产到后来玩起了资本游戏，最后走上违法犯罪的道路。对于该类民间借贷纠纷案件的审理，要求人民法官秉着保护合法、妥处违规的原则处理此类案件。一要坚持兼顾各方当事人合法利益的原则，坚持保护民间资本与维护正常金融秩序兼顾，还要注重发挥司法裁判对民间资本规范和引导作用，二者不可偏废，更不能走向任何一个极端。我院在审理所受理的民间借贷案件中，一直遵循以上原则，做到合法、合情、合理——对借贷方同意放弃高利息的，人民法院予以确认；对双方重新约定利息且在合法范围内的人民法院予以支持；对坚持高息不放且构成违法犯罪的，人民法院予以坚决打击，绝不放纵。从2008年以来，我院一直对民间借贷纠纷案件加强合法性审查，对预先扣息、职业高利贷等金融违法行为以及非法吸收公众存款、涉嫌集资诈骗犯罪等问题借贷，依法予以移送有关机关处理，有效地打击扰乱金融秩序的犯罪行为，净化了辖区借贷市场。

三是被告多数下落不明。从2008年以来所受理的民间借贷纠纷案件的情况来看，还有一个明显的特征——大多数被告下落不明。有的债务人负债累累，为躲避债权人追讨，在当事人没有以前便玩起人间蒸发的把戏。在我院受理的民间借贷纠纷案件中，有近一半的案件的被告下落不明或拒不到庭。案件受理后，人民法院无法联系到当事人，导致无法向当事人直接送达应诉法律文书，对此法院只能依法公告送达相关的法律文书并缺席审理和判决。因此，在所受理的民间借贷纠纷案件中，调解结案的案件很少，进入强制执行程序的比例偏高，权利人的债权长期难以实现，成为法院执行难案件新的增长点。

三、成因

在全国各地，民间借贷纠纷案件的增多，不仅给法院的审判增加了压力，同时也不利于社会的和谐与稳定。这种现象的出现，有其复杂的个体原因，更有深层次的社会背景，是在宏观经济调控、金融危机等多重影响下，经济最基本单元的必然结果，“借贷案件从来没有像今天这样成为社会问题”。而对此类案件的处理，确实在考验着人民法官的智慧，既要化解纠纷，又要促进辖区经济平稳较快发展。因此，对于每位法官来说，为了更好的把握民间借贷纠纷案件的实质，公正、合理的审理民间借贷纠纷案件，更应该去了解和把握民间借贷纠纷案件在最近几年来逐年增多的原因，以及贷款人和借款人在借贷过程中所运用的伎俩。通过调研发现，我院在受理民间借贷纠纷案件中增多的原因主要有以下几个方面：

第一，社会传统的渊源。民间借贷是最早出现的信用形式，它随着商品经济的产生而产生，并伴随着商品经济的发展而发展。由于我区位于沅江和巫水的交汇处，在古代属于西南五省的必经之路，因此我区的工商业特别发达，历史上称之为“小南京”。工商业的发达，促进了资金的流动，同时也促进了民间借贷的发展，因此我区至今还保留了许多关于金融业发展的遗迹。建国后，我国的民间借贷在工商业社会主义改造完成以前比较活跃，但在计划经济时期规模和范围都很小，可以说已经基本消失。改革开放以来，我国的民间借贷逐渐发展起来。同时中国传统社会是典型的“乡土社会”，因而中国传统文化中有很强的家族血缘意识，加上亲朋好友之间互相了解，交易成本低，从而为民间借贷的产生和发展提供了广阔的空间。所以，尽管民间借贷在我国至今未获得合法地位，但是在许多地区的发展仍呈生生不息之势。

第二，随着社会经济的快速发展，收入水平的不断提高，人们的积蓄逐年增多。经过30年的改革开放，我国的社会经济得到了前所未有的大跨步发展，邓小平所采取的“允许一部分人先富起来”的政策，也使得他们有更多的积蓄；同时近年来中央的惠农政策使我国的农牧民得到了更大的实惠，他们的生活水平不断得到提高，手中的存款也不断增多，民间资本在不断增长。同时由于资金的逐利性，追求高额的利润，而我国的金融市场还不发达，县以下缺少证券投资，国债也很难买到，加之近年来国家多次降低存、贷款利率，存款利息较低，对资金持有者缺乏吸引力。从经济利益角度考虑，民间借贷可以获得比在金融机构存款高得多的收益，因此，在各种条件的影响下，民间借贷迅速发展。在多数借高利贷者中，他们都是为了做生意赚大钱，或者是在商场上一时亏损为了“翻本”，而放贷者则是为了牟取暴利。对于有钱者来说，将钱存入银行利息太少，投资股票风险太大，投资房地产时间太长、投资钱币、邮票等专业知识又不够，而放高利贷则使他们既能较快获取暴利，又能逃避工商、税收等部门的监督，这是其存在并迅速发展的根本动力。一些人只考虑远远高于同期银行存款利息的借贷可能会给自己带来高额利润，便不顾一切地放款，他们只关心利息多少，多长时间结一次利息，对借款人的履行能力和自己所面临的风险根本不予考虑，有的甚至对借款人家住哪里都一概不问。特别是周围个别通过放贷一夜暴富人的“示范”作用，更刺激他们的冲动，最后导致本息都得不到受偿的结局。

第三，城市建设加快。随着城建步伐的加快，房地产开发成为暴利行业，同时也是资金密集型行业，他为民间资本找到出口，也为民间借贷找到市场。房地产市场价格逐年上涨，商品房竣工面积逐年增多，资金需求量逐年增大，致使民间资本大量流入房地产市场，手中虽然有了几个钱的农牧民，在自己经济条件不具备的情况下也不惜凑钱到城里或乡镇买商品房，从而导致民间借贷和地下钱庄异常活跃，造成房地产市场的虚假繁荣，人为地推高了房价。

第四，信贷政策的影响。近年来受宏观经济环境和多种因素影响，县域金融机构存贷差在增大，一些国有商业银行甚至出现了贷款负增长，进而造成了——一方面有不少资金在银行沉淀，另一方面急需用钱的农民、中小企业却得不到贷款，其原因有：一是金融机构对中小企业、个体工商户、农户贷款积极性不高，国有商业银行信贷管理体制改革，信贷权限上收，对中小企业、个体户发放贷款慎之又慎；二是金融机构信贷门槛过高，表现在贷款手续复杂，一笔贷款需要经过调查、担保（抵押、质押）、审批等多个环节，所需时间较长，不能及时满足农户和个体工商户的资金需求。同时金融机构为了规避金融风险，大都严格贷款发放，使许多人难以取得充足、及时的贷款。在我国农户的生产经营投资中，有相当大比重由借贷资金承担，大多数农户遇到如婚丧嫁娶、子女升学、建房治病等大的生活支出时，也需要举债。由于农民的土地、住房、果树等都难以变现和用于抵押担保，贷款数额不大，且季节性强，农户对小额贷款的利率“并不太敏感”。而我国民间借贷手续简便、操作灵活、方便快捷的固有优势适合小企业、个体工商户、农户之间的资金调剂，与银行信贷相比，是一种更为有效的融资方式。此外，从2003年以来，国家扩大了贷款利率浮动幅度，银行贷款利率与民间借贷利率的差距缩小，使得一部分农民和个体工商户更倾向于民间借贷。因而一些小企业、个体户、农户资信程度不够高，又没有足够的财产作抵押，也难以找到有实力的担保人作担保，所以很难达到银行的贷款条件，从而导致了那些无抵押而又急需贷款的个人、私营企业、集体企业很难从金融部门获得贷款，无奈只好求助于民间借贷。

第五，资金供求的失衡。资金作为经济持续发展的战略性资源，在一个相当长的时期内处于短缺状态，并且长期以来资金的配置存在不合理之处，资金的利用效率不高，呆、坏账比例居高不下。一方面，个别行业的贷款利用效率不高，形成浪费，另一方面，农村正规金融不能有效满足农村经济发展的资金需求。随着金融体制改革的不断深化，新的银行不断出现，老的银行不断进行改革，但从获利的角度出发，基本把提供金融服务的眼光投向了城市中的优质客户，面向农村和乡镇的只有农村信用社、农业银行、农业发展银行，而且网点不断撤并。农业银行作为我国商业银行系统中惟一一家面向农村发放贷款的金融机构，在农村个私经济的发展中却发挥不了大作用，主要是由于门槛太高，农民贷款太难。即便是农村信用社，其贷款的90%左右也集中在乡镇企业，“垒大户现象”普遍存在，而绝大部分农户却告贷无门。农户旺盛的资金需求既然得不到满足，民间借贷市场应运而生也就成为必然。这种严重的资金不平衡导致了民间借贷的快速膨胀。

第六，诚信的缺失是民间借贷案件增加的又一重要原因。现实中，很大一部分案件的当事人在借款之前就已经明知自己没有履行约定的能力，但看到别人住进了楼房，开上了汽车，出于投机和赌徒心理的支配，大量借贷，对利息多少一概不问，只要能借到钱就行。有些当事人甚至说，只要你借给我钱，多高的利都行，而到了还钱的时候却说没有钱，除非你再给我从别处借来我才能还你，至于利息，笑话，还本就不错了。还有些当事人借款的目的是为了转借，从中获取利差，然而，转借出去的钱无法收回，导致自己摊上了官司。还有的借款人借款后由于经营亏损而无法按约定偿还借款，是以诚信为基础的民间借贷市场混乱不堪，诉讼案件频频发生。

第七，正规金融制度与民间借贷的不兼容以及金融监管的薄弱。我国金融监管当局的管理制度一直在保护正规金融的垄断地位，如《银行管理暂行条例》规定，“个人不得设立银行或其他金融机构，不得经营金融业务；非金融机构也不得经营金融业务”。因此，在正规金融不能满足农村金融需求，多元化、多层次的农村金融服务体系也不能产生的情况下，民间借贷，以“灰色”的形式存在，形成不和谐的金融二元格局。基层银监部门监管任务重、人员少，而民间借贷又大都十分隐蔽，监管起来多少有点力不从心。另一方面，有关民间借贷管理尚无明确的规定，令基层银监部门监管无章可循。

四、影响

随着经济的快速发展，资金供求矛盾也日益突出，民间的借贷活动不断增多，对促进地方经济发展，有效解决个人、企业生产及其他急需，弥补金融机构信贷不足，加速社会资金流动和利用，起到了拾遗补缺的正面作用。但不规范的、盲目的民间借贷行为向企业或乡村两级政府、集体经济部门渗入，并不断蔓延和发展，将会对企业的正常生产甚至对整个区域经济金融运行产生不利的影响。主要表现在如下几个方面：

第一，容易发生债务纠纷，不利于社会安定和谐。一是民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和法律法规支持，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷；二是民间借贷金额小，涉及人员广泛，且多发生于社会基层，一旦发生纠纷，将对社会安定产生负面影响；三是民间借贷一旦发生欠债不还，部分通过暴力收回借款，借贷双方人身安全受到威胁，民间也因此出现一些带有黑社会性质的追债公司；四是有的民间贷款用于、吸毒等严重违法行为，对社会的危害更大。

第二，加重了企业负担，导致企业资金使用恶性循环。企业高息负债后，财务支出进一步增大，使本来效益不好的企业雪上加霜。虽然一时解了燃眉之急，但受企业所吸收的高息负债带来的有限效益制约，往往得不偿失。借贷资金在退出生产经营过程后，增值有限，企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息资金来偿还到期的高息负债，拆东墙补西墙，企业资产被挖空并形成恶性循环，严重影响企业今后的健康发展。

第三，加重了经营者的负担，助长高利贷的存在。许多企业或个体户从民间所借资金利率水平一般都比较高，比银行同期利率高3—4倍。过高的利率水平，一方面加重了经营者的财务负担，形成恶性循环，不利于民间借贷资金主要使用者——民营经济和个体经济的健康发展；另一方面导致了高利贷的存在，在社会上造就了部分食利阶层。

第四，影响国家利率政策的实施。正规金融机构资金价格由国家确定，而民间借贷的利率是根据资金的市场供求关系，由借贷双方自发制定的。民间借贷大部分都是在资金需求紧张、迫切，银行无法解决的情况下发生的，基本上是一个卖方市场，利率水平通常远比银行同期利率高，影响了国家利率政策的全面贯彻实施。

第五，社会信用难以控制，干扰了正常的金融秩序。国家实施适度从紧的货币政策以来，各金融机构限制了对不符合产业政策及效益不好企业的信贷支持。这些企业在得不到银行信贷支持后，利用支付高额利息直接从社会上融资，诱导民间闲散资金投入，使社会资金从非正常渠道流入到本应该淘汰的企业中进行无效流动。一方面使社会资金失去控制，不利于经济结构的调整和健康有序发展；另一方面干扰了金融机构正确执行国家的利率政策、信贷政策等，一定程度上扰乱了金融秩序。由于民间信用的利率高，借款人总是想方设法归还高息贷款本息，而对正规金融机构的贷款则能拖就拖、能欠就欠、能逃就逃、能废就废，不利于银行提高信贷资产质量。另外还影响了银行筹集资金的能力，对金融系统宏观调控不利。

五、解决措施

法院在审理此类案件时，法官既要保护原告的合法权益，保障法律的公平与公正，又要维护社会的和谐与稳定，达到政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。对原告提出诉讼保全的案件，同时符合相关法律法规规定的，法院应该及时作出保全并予以执行，以使原告的合法权益免受不法侵害；对利率约定过高的案件，违反相关法律法规规定的，应坚决予以调整；对既约定了利息，又约定违约金的案件，只保护其中的一项，并且均调整为法律所规定的范畴，即按中国人民银行同期贷款利率的四倍以下计算为准。因此，为了更好的促进民间借贷的发展，使民间资本充分发挥其促进社会经济发展的作用，保障当事人的合法权益，国家、政府、银行等各个相关部门应该采取以下措施：

第一，金融部门要积极筹措资金，提高服务水平。一是在坚持适度从紧的货币政策的前提下，适时对那些经营管理水平较高，产品有市场竞争能力，能够还本付息的企业加大信贷投入力度，支持其合理的资金需求。二是努力改善服务水平，利用现代技术为居民提供简便、快捷的存款服务。在保障银行资金安全的前提下，金融部门要对符合贷款条件的中小企业或居民简化贷款手续，提供简便、快捷的信贷服务。要改善投资环境，鼓励引导中小企业以入股方式吸收民间闲散资金，拓宽民间融资渠道，减少民间借贷资金。三是各国有商业银行的信贷资金在向大中型企业或大项目倾斜的同时，也应该适当满足地方经济发展的合理资金需求，以缓解资金供求矛盾。四是人民银行应加强对农村信用社的政策引导，要设立支农贷款比例、农户贷款发放量、发放户数和资金回收率等若干指标，加大信用社支农服务的检查监督和考核力度。五是金融部门要创造条件，积极开拓融资市场，为企业直接融资创造条件，从而规范企业行为，同时也为投资者正确地把握投资方向提供稳妥的金融条件。

第二，要制定完善的、合理的民间借贷法规和办法，正确引导民间借贷行为。鉴于目前我区民间借贷案件普遍存在且有进一步扩大的趋势，国家或相关政府部门要尽快制定《民间借贷法规》或《民间借贷管理办法》，以规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷走上正常的运行轨道，对一些乘人之危而攫取高额暴利的高利贷者要坚决予以打击、取缔，以维护社会的稳定。通过对现阶段民间借贷纠纷案件的特点和成因进行调查后我们发现：借贷案件增多有其偶然更有其必然，是经济发展过程中一定时期的出现的必然现象。虽然有其复杂的社会原因，但也有规律可循。具体表现为：先经济发达地区后落后地区，先城市后乡村，形成由经济发达地区向经济落后地区传导的蝴蝶效应。所以制定一套完整的、便于操作的规范性规章制度，让民间借贷按规矩办事、按规定操作势在必行。同时相关职能部门应对民间借贷行为进行必要的监管和引导，既给以地位，也受规矩约束，要努力实现引导与打击两手都要硬，要加大对违法犯罪的打击力度，把民间借贷向良性、向有利于经济发展的轨道上引导，使之成为经济发展的重要动力。

第三，银监会应切实担负起金融监管职责，制止和规范民间借贷行为。金融监管部门应制订严格的管理规定，以加强对金融监管的力度，使民间借贷行为在国家监管之下有序的发展，同时也要给予民间金融一定的法律地位，尤其是对自发形成的有组织的金融活动加强监管，避免“金融风波”。对合法的民间借贷，国家要坚决予以保护，维护双方当事人的合法权益，而对于违反法律法规规定的民间借贷行为，相关职能部门应该加强监督，进行打击，使违法人员受到相应的惩罚。

第四，政府应切实改善投资环境，鼓励和引导民间资金直接投资。受我国特殊国情的影响，城乡之间、区域之间经济发展不平衡仍然存在，为此，政府等相关部门可以加大对投资体制改革的力度，引导民间资本向落后地区投资，促进当地经济的发展，同时建立储蓄投资转化核心机制，加快资本市场发展速度，积极为民间社会资金顺利进入投资领域拓宽渠道、扫除障碍。另外，要加快金融体制改革，为不同所有制经济主体提供全方位的金融服务。

民间借贷形成要件篇10

当前，我国民间金融市场的发展与经济社会发展的需求不相适应。从制度供给层面看，其中一个重要的原因是现行法律对民间借贷法律关系及其处置原则的规定存在明显不足，突出表现在界定民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准存在含混不清、脱离实际、法理依据不足等问题。“随着影子银行、地方政府债务等问题的出现，对民间借贷的法律规制变得更加复杂”。所以，重新审视民间借贷异化的法律评判标准，进一步完善民间借贷法规，推动我国民间借贷的法治化、规范化进程，对于保障民间金融市场健康有序发展意义重大。

现行法律对民间借贷异化的界定

民间借贷异化是指民间借贷超越了法律的边界而演变成为一种非法行为乃至犯罪行为。民间借贷异化的法律评判标准是指判断民间借贷合法与非法、罪与非罪的标准。当前，在民间融资外部制度供给和现实法律支持很弱的背景下，由于合法民间融资与其他非法行为、犯罪行为界线不清，事实上导致民间借贷形成了交易隐蔽、风险较大的特点，使得正常的民间借贷和非法吸收公众存款罪等刑事犯罪活动不免互相交织。近年来，民间借贷在一定程度上解决部分社会融资需求的同时，也伴生了一些违法犯罪行为，如非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱等。当前，由于民间借贷异化现象的日趋增多，极有可能引发区域性金融风险，造成社会不稳定隐患的叠加爆发，所以，必须重新审视并进一步明晰民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。

首先，依照合法与非法的判断标准，民间借贷异化通常表现为不受法律保护的“高利贷”。所谓“高利贷”是指超过国家法律禁止性规定利率的民间借贷。虽然“高利贷”在我国属于不构成犯罪的违法行为，但也有不少国家和地区通过法律将达到特定禁止性标准的“高利贷”规定为犯罪行为。按照现行法律规定，我国对于超过银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护，其依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。2002 年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。所以，上述法规构成了我国民间借贷异化为“高利贷”的法律评判标准。

其次，依照合法与非法的判断标准，企业与企业之间的“非法拆借”也成为民间借贷异化的表现形式。依照常理，企业间的借贷应属于正常民间借贷的范畴，但是，我国现行法规对此持明确禁止的态度，导致我国企业间的借贷不具有合法性，这种“非法拆借”事实上构成了民间借贷异化的典型形式之一。从原因上看，企业间的借贷关系被认定为无效，主要理由在于企业间的借贷侵犯了国家金融活动的专营权。就企业之间资金“非法拆借”的法律评判标准而言，1984年中国工商银行制定的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》就确立了“不准企业之间相互借贷，收取利息”，1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、1996年《贷款通则》和1996年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》都明确规定，企业借贷合同因违反有关金融法规属于无效合同。

最后，依照罪与非罪的判断标准，民间借贷异化表现为名义上或形式上是民间借贷，但实质上已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪。我国《刑法》有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等相关规定就成为以高利贷形式出现的民间借贷是否异化为犯罪的法律评判标准。这些法律规定分别见之于《刑法》第176条、《刑法》第192条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。从具体判断标准看，《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪虽然形式上属于“一人对多人”的民间借贷行为，但是，如果这里的“多人”属于不特定的社会公众（包括单位和个人），并且在通过公开宣传的方式吸收存款的情形下就构成非法吸收公众存款罪；如果未通过公开宣传，仅仅在单位内部或者亲友等特定对象之间进行借贷的，则不构成非法吸收公众存款犯罪。按照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，构成犯罪的非法吸收公众存款行为必须同时具备四个条件：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。关于《刑法》第192条规定的集资诈骗罪虽然形式上也属于“一人对多人”的民间借贷行为，但如果集资人具有非法占有的目的，并且集资行为指向不特定的社会公众，适用诈骗行为实施《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所列行为之一则构成集资诈骗罪。

民间借贷异化现行法律评判标准的反思

首先，关于超过银行同类贷款利率四倍的民间借贷异化为不受法律保护的“高利贷”的法律标准，理论界和实务界不少人士都在质疑，为什么“银行同类贷款利率的4倍”成为法律认可的临界点，其理论依据和现实依据何在？有学者认为，“这里的4倍是参考了我国台湾地区‘民法’中20%的规定，而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。另外，4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求”。事实上，我国浙江温州等地，有牌照的小额贷款公司借贷的利率约为35%，民间借贷的利率似应比小额贷款公司的利率还要更高，修改民间借贷利率4倍的上限规定已经成为社会现实的迫切要求。而且，随着官方利率市场化步伐的加快，民间借贷利率市场化也应当紧随其后，作为过渡手段，以市场利率为依据，从法律层面设定一个合理的民间借贷利率上限标准具有现实必要性。“就法律规制而言，应当针对借贷主体、利率，为正常的民间借贷构建一个合法的活动空间，同时明确行为规范和法律后果”。需要注意的是，在市场利率和上限标准之间给从事民间借贷当事方谈判利息留下应有空间的基本原则，应当定位于有利于民间借贷市场主体在实践中实际尊重这个标准。

其次，我国应当借鉴学习国外和港台地区的经验，对评判“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律标准作出具体、直接、明确的规定。从国外和我国港台地区立法例看：“（1）香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。（2）我国台湾地区《民法典》第205条规定：约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。（3）美国对高利贷的规制主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素：贷款用途； 贷款的种类；放贷人的种类”。需要说明的是，美国通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。笔者认为，从美国和香港特别行政区的经验看，利用刑事手段作为打击高“利贷”的最后手段是其共同的立法选择，我国可以考虑借鉴上述相关经验，结合我国实际，建议分别将超过年息40%和60%作为我国“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。

再次，必须放松对企业与企业之间民间借贷的管制，有条件地赋予企业与企业之间民间借贷的合法地位。虽然一般认为企业与企业间借贷属于“商事借贷”，但这里的“有条件”特指企业与企业之间民间借贷只能限定在“民事性”的范围内，且目的只能立足于放贷企业为满足借贷企业必要生产经营的融资需求，同时自身借此获得合理的资金利用回报。对于纯粹以放出资金获取高额利息的“商事性”企业与企业之间民间借贷仍应作出限制。因为，如果对此类“商事性”借贷也完全予以放开，则意味着等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，加之以相应的监管措施如果不能及时到位，势必导致金融市场秩序的破坏和金融系统风险的加大。当前，我国立法可以通过列举的方式放开企业与企业之间部分民间借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷、贷款利率与国家金融机构的利率基本接近的企业间的借贷等，可以规定为合法有效的民间借贷。

最后，从民间融资法和刑法两个纬度上细化明确民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的界线。事实上，明确合法民间借贷与非法集资性质刑事犯罪的界线是刑法和民间融资法共同关注的核心内容。从刑法的角度看，有必要对非法吸收公众存款罪中的“非法”、“不特定对象”，以及集资诈骗罪中的“非法占有目的”等术语的含义进行进一步细化解释，以便于更为准确地判断民间借贷是否异化为犯罪。虽然2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定八种情形可以认定为“以非法占有为目的”，但实践中的认定仍然困难较大。笔者认为，实践中对于“根本不能归还”、“无经营意图或盈利能力不足以支撑利息”、“随意处置、滥用集资款”等情形也应当认定“以非法占有为目的”。

从民间融资立法完善的角度看，关键在于从法律层面对民间借贷进行严格规范，将民间借贷行为纳入国家金融监管的范围之内，真正建立起对民间借贷行为的有效监管体制，才能真正禁止那些公民和其他组织未经政府批准就像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款。要求任何公开募集资金的行为都必须经过政府的严格审查和处于政府的有效监管之下，对民间融资建立了相应的审批和登记制度后，审批机关也必须承担起实质意义上的审查责任，对于大量民间借贷的出借者而言，判断某一融资行为的合法与否最主要的标准就是参考审批机关的批准文件。所以，民间借贷登记制度应当成为防止民间借贷异化为犯罪行为最为有效的办法之一，民间融资立法和非法集资性质刑事犯罪司法解释应当对此予以明确。 参考文献：

1.岳彩申.民间借贷的激励性法律规制[J].中国社会科学，2013（10）

2.王林清，于蒙.管控到疏导：我国民间借贷利率规制的路径选择与司法应对[J].法律适用，2011（5）

3.姚辉.关于民间借贷若干法律问题的思考[J].政治与法律，2013（12）

4.廖振中，高晋康.我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择[J].现代法学，2012（2）

5.高孝欣，张沁.中国民间借贷现状与对策研究[J].湖南社会科学，2014（1）

民间借贷形成要件篇11

我国法律中对企业间借贷效力作出规定的有中国人民银行的1996年《贷款通则》和1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其皆对我国企业间借贷合同的效力予以否定，并禁止企业进行金融行为。另外在司法解释层面上企业间借贷合同效力同样遭到否定。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定企业借贷合同违反金融法规属于无效合同。但于1999年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。上述对企业间借贷效力作出否定的法规并不属于全国人大常委会制定的法律和国务院制定的法规且并未对企业间借贷合同的效力作出强制性规定，因此判决其合同无效依据不足，我国立法上对企业间借贷合同效力的规定自相矛盾。

2．同案不同判：我国企业间借贷司法现状考察

近些年来我国各地法院处理企业间借贷案件较之以往呈现出数量越来越多、标的额越来越大的趋势。本文通过北大法意网搜集了1996年至2013年间的60个精品案例予以参考，通过对法院判决书分析，可以看出企业间借贷合同效力的认定“同案不同判”现象严重。（1）企业间借贷合同效力的认定不同。企业间借贷合同效力一般被司法机关认定为无效，理由为企业间借贷行为违反了我国的金融法规，根据我国《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应为无效（（1996）榕经初字第208号）①；但近两三年来，有些司法机关对于企业间借贷案件则有条件地认定合同有效，即企业自有资金临时性调剂行为，则合同有效（（2011）浙甬商终字第392号②和（2011）郑民四初字第32号③）；甚至有些法院判决企业间借贷合同无效，但债权债务关系有效，受法律保护（（2011）杭拱商初字第775号）④。相同的企业间借贷案件，却出现了完全不同的裁判结果。（2）企业间借贷合同的利息返还形式多种多样。无论企业间借贷合同效力有无，其利息的返还形式均呈现多样化形式。法院认定企业间借贷合同无效的利息返还形式主要有以下三种：第一种，企业间借贷合同无效，利息予以上缴（（1996）榕经初字第208号）。第二种，企业间借贷合同无效，利息不予支持（（2011）浦民二商初字第1815号）⑤。第三种，企业间借贷合同无效，占用资金期间利息予以返还（（2011）殷民初字第196号）⑥。企业间借贷合同认定有效的利息返还形式有以下两种：第一种，企业间借贷合同有效，借款期间利息按中国人民银行的同类贷款利率返还（（2011）郑民四初字第32号）；第二种为借贷合同有效，借款期间利息按当事人约定返还（（2011）浙甬商终字第392号）⑦。

3．认识分歧：我国企业间借贷法理现状考察

企业间借贷的立法现状之矛盾，司法现状之混乱，皆源于企业间借贷合同效力的理论认识之冲突。目前，关于企业间借贷合同效力的认识主要有以下两种观点：（1）企业间借贷合同无效论。有的学者认为，货币借贷属于金融业务，应由国家指定的机构专营，企业间借贷违反了国家有关金融货币的专营规定。其属于资金的体外循环，不利于银行统一调配资金，如认可企业间借贷合同效力，恐导致金融风险，削弱国家宏观调控的效果。因此，企业间借贷行为违反了我国的金融规定，其合同应一律认定为无效。（2）企业间借贷合同有效论。有的学者认为，企业间借贷作为一种民事行为，我们应尊重私法领域的意思自治原则和契约自由原则，对于当事人的真实意思表示予以法律保护。公法的禁止性规定并不必然导致私法合同的无效，应禁止不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易。因此，企业间借贷合同符合我国《合同法》规定的，应为有效。

二、我国企业间借贷合法化的利弊分析与发展趋势

对我国企业间借贷合法化的分析在任何时候都不能仅仅从抽象的法律原则和法律逻辑分析，而要从企业间借贷的现实需求和经济基础的历史演变出发，探求特定时空背景下的金融现象与国家政策，以此为基础展开企业间借贷合法化的利弊分析才具有现实性和针对性。

1．我国企业间借贷合法化的利弊分析

亚当•斯密的《国富论》中金融理论认为，只有拥有足够的资本才能实现有效的劳动分工，才能致富。因此，资金是企业的血液。而现实生活中企业资金“供需两旺”，经营状况良好的企业与迫需救济的企业并存，我国并未对其搭建平台予以疏通资金的流动，放开企业间借贷是应对市场经济发展之需。第一，有利于缓解资金充裕与资金匮乏企业间矛盾。第二，有利于加快金融体制改革。民间借贷及企业间借贷的蓬勃发展是由于我国金融法律制度明显滞后于经济发展需求所致，降低了金融配置效率。企业间借贷能够为我国金融体制改革引入竞争机制，促使银行业对自身信贷资源进行优化配置，为市场提供更加优质、高效和便捷的信贷产品。第三，有利于市场经济的发展与完善。企业间借贷活动的禁止是计划经济时代的产物，将信用集中于银行等金融机构，有利于国家对信用的管理控制，从而有利于国家宏观调控目标的实现和经济发展的稳定。目前我国已从计划经济体制向市场经济体制转变，公权力对市场交易的干预和介入应当是金融市场的一种补充，而非主导。任何事物都有两面性，在我国金融体制改革尚未完成之际，完全放开企业间借贷会对我国的法律制度和金融市场造成冲击，主要体现在以下几点：第一，企业间借贷利息的隐蔽性，将会导致高利贷盛行，危害企业健康发展。企业间借贷行为一般采取非法手段进行法律规避，如完全放开恐导致高利贷盛行，企业高息负债后，由于企业自身经营存在问题等因素将会导致企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，如此恶性循环会严重影响企业健康发展。第二，企业间借贷行为的不规范性，增加社会的不稳定因素。由于企业经营状况不稳定、借贷手续不规范，将会发生借款人的盲目借款行为，导致放款者风险加大，不能按时归还资金的问题频出，很容易造成民事纠纷，甚至“兵戎相见”给社会带来了不稳定的因素。第三，企业间借贷的不受控性，危害国家对金融市场的宏观调控。目前我国金融体制改革尚未完成，各种配套措施还未建立，如完全放开企业间借贷将会导致国家巨大资金的“体外循环”，资金受利息驱使，将会流入国家限制的行业，不利于国家对于金融资产的宏观调控。综上所述，目前依据我国的社会经济情况，完全放开企业间借贷并非明智之举，我们应在拓宽企业融资渠道与避免冲击国家金融秩序之间寻找一个平衡点，以更好地适应我国经济发展的现状。

2．我国企业间借贷的发展趋势分析

本文通过对法院判决书和各地高院的意见整理发现，各地司法机关对于企业间借贷合同效力的认定同以往发生了很大的改变，即对企业间借贷合同的效力由绝对无效向有条件认定有效转变，而对利息的民事制裁向尊重私法领域的意思自治转变。（1）借款利息上缴向利息返还转变。本文通过对1996—2013年的60份判决书划分为两个阶段整理分析。发生在1996—2004年的30件企业间借贷案件，法院一律认定为无效，且有16件采取民事制裁手段对利息收缴，12件对利息不予支持，只有2件判决对利息予以返还；而2005—2013年的30件案件中，有2件判决合同有效，28件判决合同无效，但对借款利息予以收缴的为0件，对利息不予支持的有12件，支持返还利息的有18件。显然，近些年来法院对企业间借贷合同效力认定的态度缓和许多，其对企业间借贷已放弃了利息予以收缴的民事制裁手段，向尊重私法领域的意思自治转变。（2）司法机关已有条件地认定企业间借贷合同有效。各省高院针对本地经济情况，已相继出台了针对企业间借贷合同效力认定的司法意见。例如广东省高院对于企业间借贷行为虽认定为无效，但要同时返还本金和利息，已舍弃民事制裁手段对利息予以收缴。辽宁省高院认为除对那些出借企业以谋取暴利为目的而与借用企业签订的借款合同确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴外，对其他的企业间的借贷合同不宜轻易认定无效。对借贷双方约定的利息如果没有超出同期银行贷款利率，也可予以确认。江苏省高院指出，企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，利息按照银行同期同类贷款基准利率计算。浙江省高院指出对于企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”。社会法学的目标是法律机构能更全面、理智地考虑法律必须从现实出发，并且运用于社会事实。上述地区经济发展迅速，中小企业资金需求旺盛，各地法院企业间借贷案件应接不暇，在丰富的实践经验中法院面对经济形势作出了灵活的应对。因此有条件地承认企业间借贷合同效力乃是顺应现实经济社会发展的客观需要。

三、我国企业间借贷的法律保障之路径选择

企业间借贷作为我国经济转型期普遍的一种现象，具有一定的合理

性，但在放开企业间借贷行为时也应注意防范金融风险。对于企业间借贷的法律保障而言，核心是理念和规则，只有通过理念的思考和规则的建构，才能真正为解决我国企业间借贷的现实问题提供有效的法律保障。

1．企业间借贷合法的保障理念

（1）秉承契约自由的理念。

金融指货币资金的融通，不自由，如何融通？货币是金融市场的核心客体，货币主体在金融市场中实现其意志力的扩张，须依合同方式进行，而合同的根本要素就是契约自由。契约即为一种合意，民法上的主体可以按照自己的意愿创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务，缺乏当事人意思自治不能形成契约。契约自由包括当事人决定是否订立契约的自由、选择相对人的自由，也包括内容自由和形式自由，不论其内容如何、形式如何、法律概需尊重当事人的意思。市场经济的法律要体现当事人的自由意志，契约自由是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能并鼓励人们负责任地建立经济关系。企业作为市场经济中的重要一员，依据契约自由原则进行资金借贷是其应有之义。

（2）秉承金融安全的理念。

企业间借贷是法律行为，是企业的理性选择。从本性上应保障其行为自由，但金融安全关系国家经济命脉，在保障其契约自由的同时也要兼顾金融安全。金融安全指货币资金融通的安全和整个金融体系的稳定，金融安全程度越高，金融风险就越小；反之，金融风险越大，金融安全程度就越低。哈耶克指出：“个人理性在理解它自身运作能力方面，有着一种逻辑上的局限；个人理性在认识社会生活的作用存在着极大的限制，其无法脱离生存和发展它的传统和社会而达到这样一种地位。”因此企业间借贷将会导致大量资金流出官方正规金融体系，加大社会资金“体外循环”程度，造成金融信号失真，削弱国家宏观调控效果，增加金融脆弱性和金融危机爆发的可能性，危及金融安全。因此，国家要对企业间借贷行为进行有效的监管和适度干预，减少企业间借贷的盲目性，防范金融风险。

（3）秉承诚实信用的理念。

诚实信用原则作为法律中的帝王条款，在企业间借贷中亦为重要。诚实信用原则指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚实信用理念兼具衡平功能与效率功能。衡平功能要求衡平当事人利益与社会利益的冲突和矛盾，要求当事人正当行使权利，不得以自己的民事活动损害第三人及社会利益，必须在法律范围内以符合其社会经济目的方式行使自己的权利。另外诚实信用作为一项基本的商业道德，当事人在交易中诚实守信有利于社会形成真正信用制度，促进交易迅捷并降低交易费用。因此对企业间借贷要求双方当事人在诚实信用的理念下行使权利履行义务，兼顾合同当事人和社会共同利益，降低交易费用，促进经济发展。

2．企业间借贷合法的法律保障具体措施

综上所述，在经济转型时期，企业间借贷是银行信用的一种良性补充，对于企业间借贷我们不能因噎废食，全部否定其借贷合同的效力，有条件地承认企业间借贷合同的效力已成为一种发展趋势。“对于企业间借贷我们可以本着制度，迁就现实的理念，采取合理的程序与相应的措施使企业间借贷合法化。”建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，但是完全放开企业间的借贷并不可取，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。因此我们应从以下几个方面建构企业间借贷行为法律保障机制。

（1）明确企业间借贷合同有效的基本条件。

我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定任何非法金融机构和非法金融业务活动必须予以取缔。因此企业间借贷行为不应发展为非法金融活动，应严格限制其合同生效条件：①企业借贷资金需为自有资金。企业借贷资金需为自有资金，不能以从银行获得的贷款进行“以贷放贷”，或者以非法集资款进行放贷，否则借贷合同无效。②企业间借贷不以营利为目的。企业间借贷的目的应定在互相帮助以解决临时性周转资金的目标上来，严控企业间借贷以投资营利为目的。企业间借贷有偿并不意味营利，后者具有连续性和职业性特征。③企业间借贷用途合法。出借方要对贷款方的贷款用途进行考察，如明知其进行违法活动依然放贷，则合同无效。④企业间借贷应向有关部门进行登记备案。因企业间借贷数额巨大，如完全放开恐引起金融风险，不利于国家金融宏观调控，因此企业应在民间借贷登记服务中心进行登记备案，未设立民间借贷登记服务中心的可在中国人民银行进行登记备案，否则借贷合同不受法律保护。综上所述，企业利用其自有资金不以营利为目的且向国家有关部门进行登记的借贷合同有效，受法律保护。

（2）明确企业间借贷利息返还标准。

从上文中企业间借贷判决书中的利息返还形式可以看出，利息返还形式多种多样，缺少规范性。企业间借贷利息应符合国家金融规定，且应根据其效力的有无制定不同的利息返还标准。利息返还形式因借贷合同效力不同而具有不同的标准。企业借贷合同有效情形下，借款期限内的利息按照当事人约定，有约定的按照约定，但超过银行同期贷款利率4倍的利息不予保护，无约定的，视为不支付利息；逾期利息因其具有金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债，因此采取有息推定规则，按照同期银行贷款利率进行返还。企业间借贷合同无效情形下，对于借款期间利息不予支持，逾期利息如有约定且约定利率低于银行同期贷款利率的，按照约定计算；如无约定则按照银行同期贷款利率计算。

（3）强化企业内部控制机制，防范资金流失风险。

企业内部章程严控企业借贷，防范资金流失风险。企业间借贷数额巨大，稍有不慎有可能引发企业的资金链断裂，引发金融危险，危害当事人合法权益。因此企业的内部规章制度应严格控制放贷人权限，如严格按照我国《公司法》规定公司董事或者高级管理人员将公司资金借贷他人必须经股东会、股东大会或者董事会的同意，建立责任人负责制，严格审查借款目的及还款能力，并要求借款方提供担保，防范企业内部资金流失风险。

（4）加强国家外部监管，防范金融风险。

企业间借贷属于商事借贷，现代商法具有的公私法结合特征，意味着意志自由与国家管制的结合。在无效与有效之间，企业间借贷合同的效力附有条件，即企业间所达成的合同应登记公示方可生效，由此平衡国家、企业与投资者等各方的利益。因此国家的外部监管制度体现在以下两个方面：第一，建立企业间借贷登记备案管理制度。国家应设立民间借贷登记服务中心方便企业借贷登记管理，以加强民间资金流向动态监测，对大额和可疑资金交易将加强审查和分析，对违法违规的资金借贷行为将及时认定并予以立案查处。如果借贷企业未进行登记备案，则对其利益不予保护，并处以相应的罚款。企业间借贷行为进行登记备案，便于国家对金融的宏观管理，也可减少双方当事人矛盾冲突，降低企业融资成本。第二，加强企业间借贷次数和总量控制。企业间借贷目的是为了促进我国实体经济发展，为了防止企业进行非法金融活动，利用企业间借贷进行资金投资，危害我国实业经济发展，我国应通过制定法规规定企业间借贷在一个会计年度内的借贷次数和总量，由中国人民银行根据国家宏观调控的总体形势和规划，设置借贷次数和总量幅度范围，各地根据其具体经济形势可在中国人民银行设置的范围内作出灵活规定，这样既可以满足中小企业的资金需求，又可对其进行风险监管，防止金融危险爆发。

民间借贷形成要件篇12

8月6日，最高人民法院消息称，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）已于6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，自9月1日起施行。

据悉，本解释共三十三个条文，主要包括关于民间借贷的界定；关于民间借贷案件的受理与管辖；关于民间借贷合同的效力；关于互联网借贷平台的责任；关于民间借贷的利率与利息等内容。

随着经济体制改革的不断深入，特别是新旧动力转换的关键时期，落实大众创业、万众创新，着力解决中小微企业融资难，是当前经济发展的重要任务之一。在此背景下，作为正规金融合理补充的民间借贷，因其手续简便、放款迅速而日趋活跃，借贷规模不断扩大，已成为广大市场主体获得生产、生活资金来源、投资谋取利益的重要渠道。然而，由于我国金融和法律体系相对不健全，民间借贷存在一定负面影响，其粗放、自发、紊乱的发展一直游离于国家金融监管体系的边缘；其盲目、无序、隐蔽的缺陷日积月累叠加凸显，民间借贷风险渐增，隐患愈加突出。

伴随着借贷主体的广泛性和多元化，民间借贷的发展直接导致大量纠纷成讼，人民法院受理案件数量快速增长。统计数据显示，2011年全国法院审结民间借贷纠纷案件59.4万件,2012年审结72.9万件，同比增长22.68%；2013年审结85.5万件，同比增长17.27%；2014年审结102.4万件，同比增长19.89%；2015年上半年已经审结52.6万件，同比增长26.1%。目前，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型，诉讼标的额逐年上升，引起社会各界广泛关注。

《规定》赋予民间借贷身份合法化

长期以来，传统金融机构与民间借贷共同为企业发展“输血”，其中民间借贷满足了诸多中小微企业、个人的借贷需求，成为正规金融体系之外散乱分布的资金“卖场”。由于手续简单、放款迅速、操作灵活，民间借贷规模不断扩大，但由于缺乏监管与行业标准，粗放、自发、紊乱的发展也带来负面影响，跑路现象层出不清，民间借贷纠纷诉讼也逐年上升，已经成为继婚姻家庭之后第二大民事诉讼类型，诉讼标的额逐年上升。

业界人士表示，此《规定》的出台，让民间借贷走向合法化了。在此之前，民间借贷一直是在民间存在的一种融资信用形式，并没有一个合法身份，而《规定》则给了民间借贷一个合法身份，这对于提升民众信任度、提振行业正能量来说都是利好，更有利于阳光化民间借贷的发展。

《规定》明确民刑交叉案件处理办法

随着市场经济的不断发展，法律调整的社会关系日趋多元复杂。在民间借贷纠纷当中，此类案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等案件交织在一起，出现由同一法律事实或相互交叉的两个法律事实引发的、一定程度上交织在一起的刑事案件和民事案件，即民刑交叉案件。民刑交叉问题主要包括刑民程序的协调与实体责任的确定两个方面，这一部分主要包括：1．对于涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，人民法院应当不予受理或者驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。这一规定有利于公检法三机关在打击和处理涉众型非法集资犯罪时能够更好地协调一致、互相配合。

2．对于与民间借贷案件虽有关联，但不是同一事实的犯罪，人民法院应当将犯罪线索材料移送侦查机关，但民间借贷案件仍然继续审理；3．借款人涉嫌非法集资等犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

《规定》明确利率界限摘除高利贷帽子

一直以来，在民众眼里，民间借贷始终与高利贷的称呼纠缠不清。一家出现问题，整个行业发展都会受到信任危机的重创，严重制约了规范企业的发展。而最新的司法解释中，对民间借贷利率上限、定义范围、事先未约定利率、逾期利率及复利等问题都做了具体规定，正视了广大中小微企业对阳光融资和正当投资的渴求，最引人关注的当属重新定位民间借贷的合法利率范围，民间借贷年利率24%以内受法律保护，36%以上视为无效合同，在24%到36%之间的合同视为自然债务。而在此之前，对于民间借贷利率的合法上限规定为“银行同类贷款利率的四倍”。

《规定》出台的重要意义不亚于一场金融改革。

以24%、36%两个具体数字划定了利率的‘两线三区’：一个是年利率24%以内的完全受到法律的保护，24%-36%区间是自然债务区，借贷双方意思自治，可自由发挥，超过36%的才是高利贷。可以说，这一利率范围的重新界定，更符合当下的现实情况，给合法的民间借贷松绑，与高利贷明显区分开来，有利于合规企业更广泛的开展投融信息中介服务，缓解企业融资难、融资贵等顽疾，让企业迅速获得所需资金，满足自身经营发展需要。