民间借贷如何合法化篇1

 

关键词 民间借贷 管制 监管

作者简介：胡承伟，安徽大学法学院2012级法学硕士，研究方向：经济法学。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-069-02

民间借贷这把“双刃剑”在利用自身优势弥补正规金融服务不足的同时，由于监管机制的缺失而威胁到金融秩序与金融安全。其引发的经济和社会问题值得我们思考。“浙江吴英案”、“温州跑路潮事件”、“包头金利斌自焚事件”等三个典型的民间借贷事件，凸显了民间借贷的复杂性和问题症结。由此出发，传统上对于民间借贷持严厉压制的态度显然不能从根本上解决问题。考虑到民间借贷的合理性与正当性，在放松规制的前提下，加强民间借贷的法律监管，不失为解决民间借贷监管问题的一个较优方案。

 

一、民间借贷监管的必要性

民间借贷游离于金融体系外，监管方面一直处于空白的状态。然而这不表示民间借贷就不需要监管。结合民间借贷在现实中暴露的诸多问题，结果或违法，或犯罪，将其纳入到金融监管体系，实施一定的法律监管是必要的。这种必要性表现在如下三方面。

 

（一）规制金融风险，维持金融秩序

民间借贷活动处于合法化边缘，由于监管依据等法律规定的空白，金融监管部门很难进行监管，加上民间借贷机构存在组织涣散、管理方式落后等问题，金融风险在所难免。“主体、借据、担保、利率、用途”等五大风险交叉出现在民间借贷的交易活动中。同时，民间借贷也在冲击着金融秩序。借贷双方自由地约定利率，易形成黑市利率，对国家利率是不利的，实质上扰乱了金融秩序。

 

（二）稳定社会秩序

建立在债务人信任基础上的民间借贷在债务人无力偿还借款、丧失信用时，债权人的利益将得不到保障，尤其在债务人携款潜逃时，债权人更是无所适从。实践中常见的是，在债务人未提供担保时，民间合会携款潜逃的倒会事件会经常发生，给金融和社会稳定造成极大危害。同时，高利贷行为因借款人急需借款而发生，当贷款人无法从借款人处获得本金和利息时，贷款人诉诸于私力使用暴力手段解决债务纠纷，纠纷性质迅速发生转变，矛盾进一步恶化，不利于社会秩序的稳定。更为甚重的是，民间借贷常常成为金融犯罪的工具。

 

（三）保证金融信息真实性，从而便于国家宏观调控

民间借贷的隐蔽性，易造成金融信息的失真，导致国家对国民经济的调控能力大为削弱。民间借贷的资金在体外运作，不便于我国金融监管当局对资金运作整体进行全面的把握，从更深层次上来说，难以保证国家宏观调控的效果，局部经济过热的现象迟迟不能得到有效抑制。

 

二、现有民间借贷监管的缺陷

民间借贷的规模随着市场经济的发展而逐步扩大，社会主体已经意识到了民间借贷给社会经济带来的双面影响。试通过完善的监管制度来克服民间借贷的负面效应，有助于平衡民间金融自由和金融秩序的关系。现阶段，我国虽已开始对民间借贷进行监管，但监管过程中显露的缺陷却一直未得到弥补，这值得我们思考。

 

（一）民间借贷监管法律的缺位

由于法律的滞后性，法律创制落后于经济发展的速度。民间借贷作为社会出现的一种新兴事物，之所以被社会争论的沸沸扬扬的一个根本原因在于法律尚未对其作出明确规定。立法界、司法界及普通大众基于各自的立场从不同层面对民间借贷行为的合法与非法、如何监管等问题作出了不同甚至相反的价值判断。对民间借贷作出简单规定法律规范只有《中华人民共和国合同法》及《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等最高院司法解释，其他甚至三部被称为狭义上的银行监督法《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国银行业监督管理法》均没有针对民间借贷活动做出规定。民间借贷立法呼声愈来愈高涨的趋势有增无减。民间借贷监管依据空白、监管主体的缺失、监管措施的单一，导致监管实践依然落后甚至停滞不前。监管当局面对民间借贷的复杂情形，往往会感到无所适从。没有可供参照的标准，只能采取坐观其变的态度，任其发展，或者直接取缔。实际上，民间借贷监管法律涉及到民间借贷合法与非法定位之界定。居于何种范围的民间借贷行为可以被认定为合法的民间借贷行为，以及如果合法的民间借贷逾越合法边界而转向非法时的行为该如何认定等问题，都需要法律作出统一而详细的规定。简单的规定会产生法律冲突甚或打架的现象，即使是通过法律解释也很难对因民间借贷产生的疑问给出一个合理的答案。“金融监管是指金融监管机构依法对金融机构的市场准入、经营活动以及市场退出等进行监督管理的活动。”其主要内容包括：市场准入监管、业务经营监管和市场退出监管。遗憾的是，在这些内容中，民间借贷却因无“法”而得不到金融监管机构全方位的监管。

 

（二）对民间借贷管制过严

民间借贷监管法律的缺位并没有阻碍我国民间借贷监管的步伐。依托于政府，为防范金融风险，民间借贷监管现状则表现为在严格管制态度的驱动下，压制民间借贷市场的发展，完全不顾及市场对公平竞争和效益的需求。笔者认为，这并不是民间借贷监管的应有之义，于整个金融市场而言，其不能容忍如此之严厉的管制手段影响其自身的发展。“中国金融发展的现状与中国经济发展的强大势头不相匹配的根本原因是中国金融管制过严，限制了民间借贷市场的发展，扭曲了社会融资的结构，增加了银行信贷的风险。”从中国人民银行副行长吴晓灵的这段话中，我们可以看出管制过严的后果是严重的。其不仅封杀了民间借贷进入正规金融体系的可能性，阻碍了民间借贷进入金融市场的道路，还使金融市场多元化的需求得不到根本上的满足。同时由于民间借贷合法性被排斥，民间借贷的法律规制模式呈现过重且多样责任并存的结构，民间借贷监管的固有严管态度在此又得以体现。

三、民间借贷监管的应有思路

通过对现有民间借贷监管缺陷的分析，笔者认为我国民间借贷监管的应有思路是：结合外国的监管经验，从适度放松管制和加强监管入手，从而保证民间借贷阳光化和规范化的运行。

民间借贷如何合法化篇2

相对于正规金融而言，民间借贷泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。根据现有的一些解释，民间借贷是正规金融有益和必要的补充，在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场。

2011年年底，央行有关负责人表态称民间借贷具有制度层面的合法性。在遵守相关法律法规的前提下，自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。

一个极具现实性的背景是，温州中小企业资金链危机引发专家呼吁放开民间金融，将民间借贷合法化。有人认为，此次央行的表态，明确了民间借贷的合法地位。不过其中有一个插曲：央行在确认民间借贷合法性的同时，重申了民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，对于这个规定，多位经济学家称找不到任何理论和事实依据。

中国民间借贷将走向何方?从地下走到地上，民间借贷将发生怎样的变化?

生死背后的谋变

新年伊始，坊间关于吴英案件的消息便呈铺天盖地之势。这个浙江女商人近期被推到了风口浪尖。

如果说吴英案或将成为中国法制建设进程中的一个标枰性事件，那么其背后依靠互相拆借资金衍生出的民间借贷问题也就不能被回避。关于这个女商人的一切，已然被坊间大肆炒作，吴英俨然一个悲情人物，在当下的多事之秋，被中国司法乃至全社会重新打量。而构成这一切的核心事件，却也正面临着一场隐然的大局，没有人知道，这个局，将走向何方。

吴英将用她的死，来推动一场关于民间借贷的变革，从某种意义上来说，这样的代价，似乎正成为中国的现实。

去岁，央行负责人就“民间借贷”这一焦点话题接受官媒采访时，力挺民间借贷“具有制度层面合法性”。央行还借此公开表态称，“应该将这类经批准从事专业放贷业务的机构或组织从一般意义的民间借贷主体中分离出来，作为专业放贷人对待”。

这令坊间相信，中国监管当局将相继出台放宽民间借贷经营限制的新政，在加强监管的基础上，允许隐于民间的巨量资本“转正”，从而在中国逐步建立起一个多元化的融资体系。如果这个推断被现实证实，那么，吴英或将后无来者。

当然，一个备受争议的插曲是，当时央行强调，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

这个所谓的规定，令相关人士广为疑惑。

其实，所谓的利率规定仅仅是表面的争议，而关于中国民间借贷这一滩浊水，从来就没有被认认真真地厘清过。

2012年初，因涉民间借贷纠纷，温州立人教育集团有限公司董事长董顺生被刑拘，并进入刑事立案程序。

吴英与董顺生并不是温州民间借贷的全部，但他们绝对可以代表中国民间借贷者的大部分境况。当资本市场与权力发生交集时，他们最终的结局或许只能由交集变为并集――当然，民间资本只能作为子集而存在。

随着相关产业的持续低迷，银行信贷亦不断收紧，又不能让企业倒闭，只能转向民间借贷市场，并进一步引发了高利贷。

民间借贷一般有两种形式，一种是通过“中间人”，一种是通过担保公司。而即便是再有信誉的担保人，也有力不能支的那一天，在变幻莫测的市场变局面前，不断有企业主成为民间借贷链条上的牺牲者。

个人财富增加，为民间融资提供了稳定可靠的资金来源。由于资金需求旺盛，而金融机构难以满足，导致民间融资旺盛。同时，金融服务的缺位，国有商业银行贷款“门槛”较高，银行存款利率低，也为民间融资的发展提供了较大的空间。

金融学者李建军称：作为一种正常的融资体系，基本上针对中小企业的发展而衍生的民间借贷，在任何时代都会存在，在美国、日本等金融体系相对发达的国家也一直存在。

生死之中的困局

在学者王春字的研究中，建国初期的农村，政府曾鼓励自由借贷和整顿高利贷。1950年8月，中国人民银行总行在《人民银行区行行长会议关于几个问题的决定》中指出：“大力提倡恢复与发展农村私人借贷关系，利息数不要限制，债权应予保障。”

上世纪五十年代，中国开始整顿清理民间私营金融业。经过整顿清理后，民间私营金融业出现大幅萎缩。而政府推手下的私营金融业经过“社会主义改造”，最终并入中国人民银行体系。

在这一时期，政府还制定了诸多措施限制民间私营金融业发展。

经过轰轰烈烈地改造后，民间借贷几近消失。此后相当长时间内，政府对于民间金融活动呈打压态势。

不过，经过长期隐秘发展，地下钱庄的业务范围已不再局限于传统的货币经营，开始涉足银行中间业务领域。打压最终反而促成了这个产业的逆向成长。

于此同时，其他形态的民间借贷，也开展了起来。

相较于银行业信贷规模，民间借贷规模其实相对较小，并主要集中于某些特定地区。

经济学家马光远曾表示“应该看到，急需资金救命的中小企业无法通过合法的主流金融体系获得资金，很多小企业就只能通过高利贷等苟延残喘。”

时至今天，在信贷紧缩、楼市调控背景下，民间资金缺乏投资渠道，同时，中小制造类企业、房地产、矿业等行业资金需求量大，民间借贷空间迅速扩大。

在中国，高利率的民间借贷属于高利贷行为，不受法律保护。央行2002年颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不合浮动)的4倍。超过上述标准的，则界定为高利借贷行为，不受法律保护。

相当多的机构与研究者认为，民间借贷增加经济运行风险，影响实体经济持续健康发展民间借贷市场的“非理性繁荣”，无论从短期、中期还是长期来看，都会对实体经济产生不良影响，影响经济持续健康发展。

由于民间借贷利率过高，巨大的偿还压力，使民间借贷往往成为压垮中小企业的“最后一根稻草”。更重要的是，在监管空白的前提下，越来越多的资金流出实体经济，一旦资金链断裂，整个民间借贷市场将出现雪崩式的金融风暴，进而引发难以预测的金融风险，威胁国家金融安全。

生死之上的拷问

到底该如何看待民间借贷?

有声音认为(例如茅于轼)，民间借贷并不等同于高利贷，可以在一定范围内存在，对于目前的民间借贷热潮，应当客观认识其“是”与“非”，在有效防范潜在风险的前提下，发挥民间借贷服务于实体经济发展的积极作用。

客观来看，面对急剧增长的中小企

业融资需求，正规金融服务不能及时、充分供给，给了民间借贷快速发展的空间。同银行贷款相比，民间借贷更加灵活、简便、快速，收益也更高。民间借贷为资金供给和需求双方架起了一座桥梁，一方面让一些富余资金实现了保值增值，另一方面也一定程度上缓解了中小企业的融资困难，填补金融服务缺失。

从近几年情况看，不可否认的是，相当一部分民间资本主要进入了房地产、矿产等领域，同时，这些资金进一步通过市场流转，在相关环节中以高利贷的形式流出。

但高利贷部分毕竟占据少数。

高企的借贷利率远超出一般企业的承受能力，处在监管的真空地带，央行和银监会构成的正规监管体系无法对其形成有效监管。

当然，需要强调的是，由于高利贷现象催生的企业资金链断裂问题，由于民间借贷催生的商业流通格局，都不能全面代表民间借贷的格局。

不可否认的是，民间借贷手续简便，效率高，债权债务关系明确，偿还率高。但另外一个方面，利率高、法律约束力差等问题亦不容忽视。

在监管晦暗不明、法律空白下游走的民间借贷犹如一枚定时炸弹，随时都有引爆的可能，在融资难、贷款难的当下，“民间借贷”已然进入风险高发期。

在研究地下金融的学者李建军看来，从民法的角度、从合同法的角度来说，民间借贷本身是合法的。

而关于央行的相关利率规定，李建军亦不认为有何不妥。在李建军的观察中，日本民间借贷提高利息法，其中就有“28％”的利率限额规定，“那你说人家是怎么处理的?”

生死之下的出路

民间借贷是否面临死路一条?或者说，是否有着一定的出路?

银行业研究学者郭田勇此前曾表示，民间借贷“天生而言就具有理论上的合法性”。他认为，当前应进一步降低金融机构准入门槛，将金融领域对民间资本开放，推动利率市场化改革。

如何让民间借贷在有效监管下合法化、正规化、阳光化，如何鼓励和引导民间资本成为支持实体经济，尤其是支持小微企业发展的有生力量，已成为十分紧迫的课题。

同时，中国在早已对外资银行业开放的前提下，却对民间资本仍有颇多限制，民间资本也呼唤待遇“国民化”。

至于此前的民间借贷利率“不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，则早已在2004年央行确定“金融机构贷款利率原则上不再设定上限”的规定面前失去了实际意义。

民间借贷之所以长期盛行，就在于社会有需求、有供给，就这个意义来看，它是符合经济学上的供求规律的。

民间借贷如何合法化篇3

一、吴英案回顾

（一）吴英非法集资案始末

2005年5月至2007年2月，吴英用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款等为名，从林卫平、杨卫陵等11人处非法集资77339.5亿元，所得款项用于偿还本金、支付高息、及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币达3.89亿余元。2009年12月18日，金华市中院一审以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，，并处没收其个人全部财产。吴英不服，提请上诉。2012年1月18日，浙江省高院维持原判，报请最高人民法院复核。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，，并处没收其个人全部财产。

（二）吴英案争议的焦点

引发民众热议的是民众并不清楚民间借贷与非法集资的界限，而现有规则的模糊性、不合理性更加增加此类案件的争议性。如判断非法集资一个重要标准是集资对象属于不特定人群。而吴英的集资对象林等11人，他们之中有些是吴英的亲戚朋友，有些成为企业的高管。这些人员是否属于“社会公众”，在法律上未明确。再如法院认定吴英的行为属于集资诈骗，基于的事实是吴英明知自己不可能承担如此高的债务，却仍然向债权人大量借款，且借得的款项并不是用于投资，而是用来偿还之前借款的利息。但是，吴英与杨等11人签订的合同为附条件的合同。吴英虽然将集资款的一部分用于偿还之前借款的利息，但大部分还是用于酒店经营以及房地产投资。集资款的使用是企业的自由，吴英没有履行合同约定，构成违约，承担的是民事违约责任，而不应当是刑事责任。此外，酒店经营、房地产投资都是回报周期很长的投资，短期内无法收回成本。而杨等将吴英软禁的行为导致吴英的资产被查封，直接导致资金链断裂。根据吴英资产被查封时的价值评估，足以偿还借款并支付利息。可法院对于杨等人的非法拘禁并没有追究，却以吴英无法偿还集资款认定吴英的行为为集资诈骗，显然是不符合市场规律。如果都要求企业完全依照合同，并且单凭以集资款无法归还为由认定非法集资，那么一方面，企业的积极性会经受严重的打击，企业已经被束缚在合同中。可是，商机往往都是转瞬即逝的，企业遇到一个比原计划更好的商机，却因为必须严格按照合同，错失良机；另一方面，企业将承担随时还款的沉重义务。而国家对此又过多采取刑法制裁以及“一刀切”打击。这种“一刀切”的定义过于简单化、机械化，而根据这种机械化的概念定义犯罪并且使用刑法制裁未免过于草率。长此以往，企业将减少甚至完全放弃贷款，这样无论是对企业对民间借贷还是对我国财政收入以及经济的发展都是不利的。

吴英案中所暴露出来的现有法律制度在民间借贷尤其是企业与个人之间借贷方面存在的不足引起了学者的担忧，经济学家张维迎在亚布力论坛上更是喊出了“保护吴英就是我们自己”的呼声。

二、民间借贷异化为非法融资的法理分析

（一）金融服务受限

一个企业想要合法获得资金有三个办法：第一，上市；第二，银行借款；第三，私募。对于中小企业来说，上市的可能性微乎其微。银行信贷门槛高，中小企业往往达不到银行制定的信用评定等级，从而无法从银行贷款。因此，中小企业转而寻求私募。而相对宽松、手续简单，资金充足的民间借贷就成为中小企业融资的首要选择。

（二）民间资本游离

金融危机之后，数以千亿的民间资金游离。据不完全统计，温州市流动的民间资本已经达到6000亿，而且每年以14%的速度快速增长。民间资本已经成为温州改善投资机构，推动经济发展。调整产业结构，繁荣城乡市场，改善民生的一支不可或缺的难以取代的重要力量。如此大的民间资金，一旦披着“合法”外衣从事非法融资，并且获得利益之后，其他投资者便会在市场上盲目跟风，同时，对高回报的追逐心理加剧了歪风邪气的蔓延。

（三）监管力度不到位

由于我国对于民间借贷的各项制度还不完善，我国没有一个确定的部门对民间借贷进行专门的监管。民间借贷是市场化发展的产物，随着市场的发展，民间借贷已经发展为一种普通的民事行为。如果缺少了必要的监管，让民间借贷独自生活在阴暗中，难免会导致民间借贷异化为非法融资。并且放任的时间越长，异化的几率越大，后果越严重。

三、非刑法手段规范民间借贷模式的建议

鉴于我国民间借贷在发展过程中出现的问题，对民间借贷尤其是中小企业与个人间借贷进行规范就显得尤为重要。笔者认为构建我国以非刑法手段规范民间借贷模式，需要政府、金融市场共同努力。政府为主，金融市场次之。

（一）政府

1.成立专门的中小企业服务机构

中小企业作为民间借贷最重要的主体。中小企业的发展状况直接关系到中国经济后备力量是否强劲。美国设立专门为中小企业服务的管理机构提高了中小企业借贷的效率。我国是发展中国家，中小企业呈现区域集聚，竞争压力大，需要由政府出面对中小企业的发展进行全程导航。因此，各地政府可以结合自身地区的发展特点，在政府机构中设立中小企业管理部门，明确中小企业管理机构及职权，充分履行其职能，向小企业提供资金和贷款援助，帮助小企业联系融资事宜以及提供管理培训和咨询。

2.鼓励个人间小额借贷的发展

国家在放宽金融限制，为中小企业服务的同时，应当鼓励个人间借贷（p2p）发展。与美国个人间借贷相比，一方面，个人拥有更多的民间闲置资金但资金分散，另一方面，中小企业需要大量的资金发展。随着互联网的发展，电子商务逐渐成为诸多商务人士的首选。这些都为个人间借贷平台在我国的发展奠定了良好的群众基础。但是，美国的个人间借贷平台中的诸多制度如真实信息披露制度、利率制度等都是有政府管理机构进行监管。而在我国，相关方面还刚刚起步。所以，个人间借贷在我国拥有良好的基础，也会逐步成为中小企业进行融资的一条重要渠道，但现阶段由于我国相关监管制度的不完善，个人间借贷尚不具有实践操作性。

3.加快《民间借贷法》制定

我国至今没有一部独立完整的《民间借贷法》。有关民间借贷的规定散布在很多的法律法规以及司法解释中。如此分散且不完备的规范不利于国家对民间借贷的管理。因此，制定一部《民间借贷法》成为亟待解决的一个问题。在2012年“两会”期间，甚至有浙江的学者向大会提交了自己草拟的《民间借贷法》。《民间借贷法》的出台将成为规范模式中的基石，让一切民间借贷活动有法可依。

4.建立民间借贷的监管制度

第一，加强对民间资金的引导，引导人民合法投资，合法获利。因为民间借贷是市场化的产物，极易误入歧途。政府必须加强对民间借贷的引导，大力推动民间项目立项，既保证资金运转安全，又盘活了民间闲置资本，减轻了政府的财政压力。

第二，对规模化民间借贷要定期监管。东部沿海地区民间借贷频繁，已经呈现规模化趋势，同时，如“拍拍贷”等“p2p”模式的信用网上借贷平台的出现，在服务民间借贷的同时，也比零散型借贷有着更高的风险。如何对规模化民间借贷进行监管，可以借鉴证券管理制度，具体从以下几个方面进行：其一，严格执行交易登记制度；其二，加强信息披露制度，完善资金运转以及信用监管制度；其三，加强风险预警。

第三，加强对第三方抵押担保机构的监管。作为民间借贷的一个重要部分，第三方担保承担着降低借贷风险的职能。可由于民间借贷很少寻求第三方担保。担保机构中一部分倒闭，一部分异化为地下钱庄和高利贷组织。对第三方抵押担保机构的监管，可以将担保机构纳入中小企业管理机构或者个人间借贷的一部分，从而形成一套完整的民间借贷体系，统一监管。

（二）完善民间借贷的市场准入制度

金融市场的垄断就是严苛的市场准入制度，让很多民间借贷无法进入金融融资市场，更别提与正规金融机构形成竞争。因此，完善金融市场，让民间借贷进入金融市场是有必要的。对于民间借贷的准入可以从以下几个方面完善：

第一，资金准入。以往的金融行业的资本来源为公众的存款、发放的债券、像央行借款等形式。而对于民间资本的进入一直采取观望保守的态度。现如今，国家有了一定的政策。无论是2012年的《政府工作报告》中“鼓励民间资本进入铁路、市政、金融、能源、电信、教育等领域”还是“新36条”，这些都体现国家在逐步放宽民间资本进入金融市场限制。

第二，业务准入。民间借贷服务的范围为中小企业以及公民，国家可适度放宽限制，让民间借贷进入金融领域，与正规金融机构产生竞争，既减轻金融机构资金压力，又可促使整个金融机构提高服务和效率，促进金融市场的发展。

民间借贷如何合法化篇4

一、吴英案回顾

（一）吴英非法集资案始末

2005年5月至2007年2月，吴英用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款等为名，从林卫平、杨卫陵等11人处非法集资77339.5亿元，所得款项用于偿还本金、支付高息、及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币达3.89亿余元。2009年12月18日，金华市中院一审以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英不服，提请上诉。2012年1月18日，浙江省高院维持原判，报请最高人民法院复核。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

（二）吴英案争议的焦点

引发民众热议的是民众并不清楚民间借贷与非法集资的界限，而现有规则的模糊性、不合理性更加增加此类案件的争议性。如判断非法集资一个重要标准是集资对象属于不特定人群。而吴英的集资对象林等11人，他们之中有些是吴英的亲戚朋友，有些成为企业的高管。这些人员是否属于“社会公众”，在法律上未明确。再如法院认定吴英的行为属于集资诈骗，基于的事实是吴英明知自己不可能承担如此高的债务，却仍然向债权人大量借款，且借得的款项并不是用于投资，而是用来偿还之前借款的利息。但是，吴英与杨等11人签订的合同为附条件的合同。吴英虽然将集资款的一部分用于偿还之前借款的利息，但大部分还是用于酒店经营以及房地产投资。集资款的使用是企业的自由，吴英没有履行合同约定，构成违约，承担的是民事违约责任，而不应当是刑事责任。此外，酒店经营、房地产投资都是回报周期很长的投资，短期内无法收回成本。而杨等将吴英软禁的行为导致吴英的资产被查封，直接导致资金链断裂。根据吴英资产被查封时的价值评估，足以偿还借款并支付利息。可法院对于杨等人的非法拘禁并没有追究，却以吴英无法偿还集资款认定吴英的行为为集资诈骗，显然是不符合市场规律。如果都要求企业完全依照合同，并且单凭以集资款无法归还为由认定非法集资，那么一方面，企业的积极性会经受严重的打击，企业已经被束缚在合同中。可是，商机往往都是转瞬即逝的，企业遇到一个比原计划更好的商机，却因为必须严格按照合同，错失良机；另一方面，企业将承担随时还款的沉重义务。而国家对此又过多采取刑法制裁以及“一刀切”打击。这种“一刀切”的定义过于简单化、机械化，而根据这种机械化的概念定义犯罪并且使用刑法制裁未免过于草率。长此以往，企业将减少甚至完全放弃贷款，这样无论是对企业对民间借贷还是对我国财政收入以及经济的发展都是不利的。

吴英案中所暴露出来的现有法律制度在民间借贷尤其是企业与个人之间借贷方面存在的不足引起了学者的担忧，经济学家张维迎在亚布力论坛上更是喊出了“保护吴英就是我们自己”的呼声。

二、民间借贷异化为非法融资的法理分析

（一）金融服务受限

一个企业想要合法获得资金有三个办法：第一，上市；第二，银行借款；第三，私募。对于中小企业来说，上市的可能性微乎其微。银行信贷门槛高，中小企业往往达不到银行制定的信用评定等级，从而无法从银行贷款。因此，中小企业转而寻求私募。而相对宽松、手续简单，资金充足的民间借贷就成为中小企业融资的首要选择。

（二）民间资本游离

金融危机之后，数以千亿的民间资金游离。据不完全统计，温州市流动的民间资本已经达到6000亿，而且每年以14%的速度快速增长。民间资本已经成为温州改善投资机构，推动经济发展。调整产业结构，繁荣城乡市场，改善民生的一支不可或缺的难以取代的重要力量。如此大的民间资金，一旦披着“合法”外衣从事非法融资，并且获得利益之后，其他投资者便会在市场上盲目跟风，同时，对高回报的追逐心理加剧了歪风邪气的蔓延。

（三）监管力度不到位

由于我国对于民间借贷的各项制度还不完善，我国没有一个确定的部门对民间借贷进行专门的监管。民间借贷是市场化发展的产物，随着市场的发展，民间借贷已经发展为一种普通的民事行为。如果缺少了必要的监管，让民间借贷独自生活在阴暗中，难免会导致民间借贷异化为非法融资。并且放任的时间越长，异化的几率越大，后果越严重。

三、非刑法手段规范民间借贷模式的建议

鉴于我国民间借贷在发展过程中出现的问题，对民间借贷尤其是中小企业与个人间借贷进行规范就显得尤为重要。笔者认为构建我国以非刑法手段规范民间借贷模式，需要政府、金融市场共同努力。政府为主，金融市场次之。

（一）政府

1.成立专门的中小企业服务机构

中小企业作为民间借贷最重要的主体。中小企业的发展状况直接关系到中国经济后备力量是否强劲。美国设立专门为中小企业服务的管理机构提高了中小企业借贷的效率。我国是发展中国家，中小企业呈现区域集聚，竞争压力大，需要由政府出面对中小企业的发展进行全程导航。因此，各地政府可以结合自身地区的发展特点，在政府机构中设立中小企业管理部门，明确中小企业管理机构及职权，充分履行其职能，向小企业提供资金和贷款援助，帮助小企业联系融资事宜以及提供管理培训和咨询。

2.鼓励个人间小额借贷的发展

国家在放宽金融限制，为中小企业服务的同时，应当鼓励个人间借贷（P2P）发展。与美国个人间借贷相比，一方面，个人拥有更多的民间闲置资金但资金分散，另一方面，中小企业需要大量的资金发展。随着互联网的发展，电子商务逐渐成为诸多商务人士的首选。这些都为个人间借贷平台在我国的发展奠定了良好的群众基础。但是，美国的个人间借贷平台中的诸多制度如真实信息披露制度、利率制度等都是有政府管理机构进行监管。而在我国，相关方面还刚刚起步。所以，个人间借贷在我国拥有良好的基础，也会逐步成为中小企业进行融资的一条重要渠道，但现阶段由于我国相关监管制度的不完善，个人间借贷尚不具有实践操作性。

3.加快《民间借贷法》制定

我国至今没有一部独立完整的《民间借贷法》。有关民间借贷的规定散布在很多的法律法规以及司法解释中。如此分散且不完备的规范不利于国家对民间借贷的管理。因此，制定一部《民间借贷法》成为亟待解决的一个问题。在2012年“两会”期间，甚至有浙江的学者向大会提交了自己草拟的《民间借贷法》。《民间借贷法》的出台将成为规范模式中的基石，让一切民间借贷活动有法可依。

4.建立民间借贷的监管制度

第一，加强对民间资金的引导，引导人民合法投资，合法获利。因为民间借贷是市场化的产物，极易误入歧途。政府必须加强对民间借贷的引导，大力推动民间项目立项，既保证资金运转安全，又盘活了民间闲置资本，减轻了政府的财政压力。

第二，对规模化民间借贷要定期监管。东部沿海地区民间借贷频繁，已经呈现规模化趋势，同时，如“拍拍贷”等“P2P”模式的信用网上借贷平台的出现，在服务民间借贷的同时，也比零散型借贷有着更高的风险。如何对规模化民间借贷进行监管，可以借鉴证券管理制度，具体从以下几个方面进行：其一，严格执行交易登记制度；其二，加强信息披露制度，完善资金运转以及信用监管制度；其三，加强风险预警。

第三，加强对第三方抵押担保机构的监管。作为民间借贷的一个重要部分，第三方担保承担着降低借贷风险的职能。可由于民间借贷很少寻求第三方担保。担保机构中一部分倒闭，一部分异化为地下钱庄和高利贷组织。对第三方抵押担保机构的监管，可以将担保机构纳入中小企业管理机构或者个人间借贷的一部分，从而形成一套完整的民间借贷体系，统一监管。

（二）完善民间借贷的市场准入制度

金融市场的垄断就是严苛的市场准入制度，让很多民间借贷无法进入金融融资市场，更别提与正规金融机构形成竞争。因此，完善金融市场，让民间借贷进入金融市场是有必要的。对于民间借贷的准入可以从以下几个方面完善：

第一，资金准入。以往的金融行业的资本来源为公众的存款、发放的债券、像央行借款等形式。而对于民间资本的进入一直采取观望保守的态度。现如今，国家有了一定的政策。无论是2012年的《政府工作报告》中“鼓励民间资本进入铁路、市政、金融、能源、电信、教育等领域”还是“新36条”，这些都体现国家在逐步放宽民间资本进入金融市场限制。

第二，业务准入。民间借贷服务的范围为中小企业以及公民，国家可适度放宽限制，让民间借贷进入金融领域，与正规金融机构产生竞争，既减轻金融机构资金压力，又可促使整个金融机构提高服务和效率，促进金融市场的发展。

民间借贷如何合法化篇5

中图分类号：F832.4；D922.28 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）11-0132-02

一、我国现有民间借贷利率规范

民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用最高法关于民间借贷司法解释的规定。

我国对于民间借贷利率规范见于：

（一）《民法通则》和《民法通则意见》

《民法通则》No.90合法的借贷关系受法律保护。

《民法通则意见》No.122公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率；No.124.借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。

（二）《合同法》

《合同法》No.201自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，无疑给弱化滞后的民间借贷规范起到了“有法可依”的破局作用。

No.26明确规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

No.31没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废弃了长期以来的“四倍利率”为界的两分法，以年利率24%和36%为界划出了“两线三区”，形成了受法律保护、双方自愿履行（法律不强制保护）、不受法律保护三个利率期间。

二、我国民间借贷的现状论证

民间借贷这种融资方式，在一定程度上切实满足了供求双方融获资金的双赢需求。但是，随着日益增长的经济发展，越来越多的经营主体实际需求资金量大量扩充，而严控的国家金融机构放贷融资基准条件根本无法解决各类主体资金断链危机。于是，大量主体只得依附于民间借贷这种调动资金相对灵活、融资条件相对宽松的融资方式。无形之中，民间大量拥有闲散充盈资金的贷方“持币”待沽，为了获取更多的资产利润空间，“暗箱炒作”的高额贷款利率孕育而生，这无疑使得原本资质匮乏、内外监管松散、资金短缺的主体 “雪上加霜”。不高息融资，企业毫无存续可能；高息融资则为日后无法还本付息深陷“诉讼、非正常途径索还借贷款项、临危破产宣告”深埋隐患。因此，我国民营中小企业民间融资最为突出的困顿是民间借贷的高息利率。

无法无息或者低息获得融资款项，以期大力降低因为融解资金提升的市场风险，借款人就只得依靠自己通过其余路径满足自身资金需求。民间借贷中的高利贷应运而生。

我国现阶段的民间借贷规模日益显重，民间借贷资金规模以近万亿计，对金融市场安全产生极大的威胁。金融风险的关联性极强，民间融资风险产生效应如果没有规范引导、监管得力，可能造成中国金融风暴危机。

据金改实验室记者姚伟2014年出具的调研数据显示：①

（一）民间有息借出资金规模7 500亿，平均利率36.2%。

（二）民间借贷利率水平

（四）在进行民间高息借贷的家庭中，目前国内约有42万户家庭低息借入、高息放出，户均放贷金额约为55万元，资金规模达到2 300亿元。这类家庭通过巨大的利差获得暴利，平均借入利率为7.5%，平均借出利率为36.6%。在城市中，利差则更为明显，平均借入利率仅为7.2%，平均借出利率高达44.7%，实为名副其实的“高利贷”。②

三、我国民间借贷现状分析

从以上数据可以直观得出结论：

经营主体的盈利情势与放贷主体休戚相关，而放贷主体是银行还是民间主体除了自身放贷稽核标准不同外，其利率水准从表2横向比较可以得出结论：放贷利率对于借贷主体盈利密切联系。

按照2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，结合数据分析，令人欣慰的是民间借贷利率水准基本落档于受法律保护状态，少数量位于法律不强制保护、双方自愿履行状态。

（一）借贷利率水平未超过24%

借贷利率水平未超过24%，位于受法律保护――双方自愿履行，出借人请求借款人按照约定利率支付利息额的，人民法院用该支持。

高法最新规范出台，使得人民法院审理小微企业、个人民间借贷案件有法可依。法院运用司法程序公平裁决，稳妥处理。

但是，现实状态是仍然有相当数量的不超过年利率24%民间借贷并没有寻求司法途径，以期获取人民法院支持。对于这种现状进行如下解析。

民间借贷具有极强的分散性和隐蔽性。借贷双方原本就不会将这种“私化”利益关系公之于众，一旦在借贷关系存续期间出现任何问题，主体双方首先选择解决问题的途径是“私了”。之所以选择这种解决方式，是因为在主观上民间借贷关系“隐蔽性”处于对借贷双方经济利益和主体私密性保护，加之有些通过中介人牵线的民间借贷融资主体地域区域、人员的不确定性，双方、三方无意将这种问题公开化；在客观上，公之于众存在两种途径。一是通过合法诉讼途径，但是诉讼途径需要大量的时间成本和资金成本――诉讼受案、审案、结案、执行、二审等耗费大量的时间和牵涉借贷双方包括中介人庞大的精力。诉讼成本高昂，包括诉讼费、律师费、杂费等，如果因为案件情由需要、财产保全、上诉启动二审程序、申请强制执行等，那么无可厚非的巨大费用需要当事人事先准备充分。事实上，真的在人民法院支持的年利率24%利息额范围内，通过法院拿到了法院调解书、判决书，确实也存在执行困难的实际情况。也就是说，如果仅只有法院保护支持的调解书、判决书，而借款人依然无资金偿还，那么对于贷款方而言，资金回笼索回利益又从何谈起呢？二是通过“专业”民间讨债”机构非合法诉讼途径解决。相较于诉讼途径司法途径解决问题，却有相当一部分贷款融资方寻求“民间讨债”机构实现利益自保，这样可以相对“有效”地实现放贷利润。事实上，很多民间借贷机构或者融资贷款人自身或者关联人，就是“民间讨债人或者关系户”，在无法实现民间放贷利益预期利益时，就直接“变脸”，使用各种“不当途径”甚至“偏离法律规范”手段，如静坐、恐吓、短期限制人身自由、侵犯个人隐私等索求“高额放贷本金及其利息额”，方便、快捷、灵活、实效。但是其弊端显而易见，途径往往是不当得利、非法索求，这样势必会危机融资借方财产利益甚至生命，也增添了社会不安定因素。

（二）借贷利率水平24%―36%，属于双方自愿履行，法律并不强制保护

法是由国家制定或者认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。那么，在24%―36%之间的年利率，属于国家强制保护范畴之外，又处于无效范畴之内，对于融资借贷的双方当事人究竟产生的实际效益是什么？

若借款人自愿按照约定利率已经偿本付息，则借方给付有效，借方也不得再以自然债务为由，请求返还。

若借款人不按照约定利率偿本付息，那么贷方是否可以请求法院获取胜诉权而要求强制执行呢？不可以，因为此段区间虽然是国家认可的利率范畴，但是国家并不强制保护执行。

由此，我们不难得出结论，利率在24%―36%区间的民间借贷利率，完全依靠的是借方“自愿、意思自治”原则，贷方仅仅只能依靠借方的主观意愿、客观资金流量获取融资资金的回流。那么，这种“自由但是并不保护”的规范范畴，对于融资贷方又有何实际效应呢？这种规范会成为日后借贷双方解决争议的“引火线”吗？

（三）借贷利率水平36%范畴之上，属于无效利率范畴

上述报告数据也已经显示，0%民间借贷年利率在此范畴，因此，具体探究也毫无实际效应，在此略过。

四、完善民间借贷构建设想

（一）适度放宽金融放贷政策，引导“资质”民间主体获取国家金融机构“低息”放贷

国家金融机构“低息”放贷是在设定基准放贷的前提条件下，加强引导各类银行放贷金融政策，适度“偏袒”中小企业以及个体资信良好的民间借贷。可切实加大这些“低偿付能力”融资主体“低利率”融资。应简化程序，缩短放贷时限，切实帮助解决“低门槛”民间借贷主体的实际困难，尽可能采取实际措施避免其涌入民间借贷的高息洪流的范畴。

（二）加强国家宏观调控监管，规范引导民间借贷

国家或者民间机构出台措施，完善详化具体“监管主体”、“监管职责”、“监管措施”、“融资双方违约但不违法惩处方式”，全盘规划，严格规范，为民间借贷提供指导性规范建议、“公”监察体制、“争议处理”等多渠道方式，势必将民间借贷风险降到最低限度。

（三）加大违法惩处力度，从严惩处“地下钱庄”、“越线高利贷”和“非法路径索求融资款项”

实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的具体目标，是进一步加强司法独立的重要思路。对于民间借贷完全听之任之、放任自流，势必会严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，对于“地下钱庄”、“非法高利贷”，必须严肃查处，一旦证据确实充分，应该认定融资借贷无效。对于融贷主体，必须移交相应司法机构，按照既定的法律规范、相应的司法程序，判决执行；对于“非法措施路径索求融资放贷款项，如限制借方及利害关系人人身自由、侮辱诽谤借方及利害关系人、暴力威胁借方及利害关系人、伤害借方及利害关系人人身及财产安全的，必须交由公安司法机构作出公正判决并且坚决执行判决。

结语

民间借贷利率对于民间借贷市场规范、金融环境净化起着举足轻重的作用。规范民间借贷是一个系统工程，对现行民间借贷利率正常化、规范化，需要政府搭建平台，携手民间金融机构、民间监管机构、民间借贷融资主体、司法机构等通力合作，才能引导良性运作步入正轨路径。

参考文献：

[1] 袁春湘.民间借贷法律规制研究以利率为中心[M].北京：法律出版社，2015.

[2] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院民间借贷司法解释及关联规定适用指引[M].北京：中国法制出版社，2015.

民间借贷如何合法化篇6

中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）04-0254-03

一、民间借贷的概念及其法律性质

（一）民间借贷的概念

“借贷”一词，在中国古代就已经存在，它主要是指非金融机构的社会个人、企业及经济主体之间进行的以货币资本为标的的价值让渡及本息还付[1]。随着人们在日常交往中的日益频繁、密切，这种约定俗成的习惯也逐渐上升为法律。现如今，中国《合同法》中就有相关借款合同的规定。在国内外的学术著作中，我们也可以看到学者们对“民间借贷”的相关研究，但对于“民间借贷”的认识却是各不相同，主要有以下几种：（1）部分国外学者认为[2]：“民间借贷”是游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，民间借贷和正规金融在同一国家中同时并存又相互割裂。它与正规金融不同之处在于，民间金融是在国家信用和相关金融法规的控制之外存在，正规金融则是处于国家信用和相关金融法律法规的控制之下，另外，二者在利率、借款条件等方面也不尽相同。（2）部分国内学者中则认为民间借贷是公民之间，未经国家金融行政主管机关批准或许可，依照双方约定所进行的关于资金借贷的民事法律行为。也有学者认为，民间借贷是公民与非金融机构的法人、其他组织之间、公民之间所进行的借贷货币、和其他财产借贷的行为。

（二）民间借贷的法律性质

民间借贷在本质上为法律行为，其是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更与终止，符合法律行为的特性，故应定性为民事法律行为。但随着中国市场经济的不断发展，民间借贷的性质已经不仅仅局限于私法领域的法律行为上，其对公法领域的金融市场亦产生了较大的影响，因此其在性质上又兼具了公法性质。

二、中国内地民间借贷的形式及现状

（一）中国内地民间借贷的形式

中国民间借贷从最初的实物借贷到现在的资本融通，已走过千年历史。现目前，中国内地的民间借贷形式主要有三：一是中小企业为谋求发展，在向正规金融机构融资出现困难的情况下，转而向民间筹措资金。但由于民间融资利率要比正规金融机构高，期限也较长，在无法律规制与保护的前提下就有形成非法集资的趋势；二是发放高息借贷。资金相对比较宽裕的个体户和中小企业主，在暂时没有新的资金投向的情况下，为了给闲置资金寻求新的“出路”，向一些资金匮乏且又急需资金的企业及个人提供高息借贷；三是亲朋好友之间的借贷，这种情况在民间借贷中最普遍。

（二）中国内地民间借贷的现状

2012年5月21日浙江省高级人民法院经重新审理后，对原浙江本色控股集团有限公司法人代表吴英以犯集资诈骗罪作出终审判决，这起因吴英涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，经历了一审、二审、重审的涉及民间融资的案件终于暂落帷幕。而我们从这起不断改变定性的案件背后，也不难看出中国民间借贷的现状与困境：（1）法律制度滞后。据中国农村固定观察点对2万多农户的调查数据显示，2003年的农户借款中，银行信用社贷款占32.7%，私人借款占65.97%，其他占1.24%。可见，中国民间借贷仍是如今乃至今后相当长时期内国民借贷资金的主要来源，但是作为主要来源的民间借贷形式在法律法规上却没有任何合法地位，更没有一部专门性的法律法规进行规制。而且，中国内地民间借贷与非法集资的边界十分模糊，判案时常分歧不断。（2）随着民间借贷逐渐呈现全国蔓延的趋势，风险亦无可避免，市场上更多次爆出民间借贷危机、担保公司资金链告急或民间高利贷面临破产等新闻。

因此，建立完善的法律法规对中国内地民间借贷进行规制，既能优化市场经济配置，也能消除金融风险，促进和谐社会的发展。

三、香港民间借贷的形式及其操作模式

民间借贷亦在香港历史悠久，其民间借贷形式多样、模式繁多。不仅包括民间投资担保公司、小额借贷公司等 “地上组织”，也有高利贷、网络借贷等民间金融“地下组织”，在民间借贷体系中，其作为正规金融的补充，它们共同造就了香港经济的活跃。从1980年起，香港便出台了专门规制民间借贷的法律——《放债人条例》，对小额信贷加以监管，在《放债人条例》中，对“放债人”、放债业务等都有专门性的规定，至2012年，香港持牌放债机构已达600多家。香港放债人不吸收公众存款，仅仅经营放债业务[3]，主要包括：（1）个人及商业信贷；（2）按揭；（3）汽车、办公设备、重型机器、工厂租赁；（4）信用卡融资、期票贴现；（5）中小型企业贷款；（6）抵押贷款；（7）银团借贷等。

（一）高利贷

在香港，高利贷形式也形式多样，主要有高利贷邦会、地下钱庄等。

1.高利贷邦会。这种邦会组织是以个人、个体经营者等自发组织起来的一种高利贷形式。由亲朋好友、邻居同事等汇集起来，少则数十人、多则数百人，定期交纳一定的会金，由邦会的发起人作为“会主”或“会首”，负责高利贷的发放、回收和账务管让，其他入会的人叫“会员”、“会子”、“会脚”，定期分红或用高利贷赚来的资金扩大会金。这种邦会组织在香港民间十分广泛。

2.地下钱庄。地下钱庄多以“典当行”（俗称“当铺”）的形式出现。典当行，以物换钱是其本质特征和运作模式，主要是以财物作为质押进行有偿有期借贷融资的非银行金融机构。在典当行中，当户把自己具有一定价值的财产，交付典当机构实际占有作为其债权担保，从而换取一定数额的资金使用，当期届满，典当公司通常有两条营利渠道：一是当户赎当，收取当金利息和其他费用营利；二是当户死当，处分当物用于弥补损失并营利。港澳的典当业全盛时期可以分为“当”、“按”和“押”三种，三者中以“当”的经营资金及规模最大及最雄厚，“按”的经营资金则次之，“押”的资金最小，现时港澳地区主要采用“押”的模式经营。

（二）网络借贷

个人网络借贷这一新型金融商业模式逐渐成为居民投资理财新方式，个人网贷也称P2P（Peer to Peer）网络借贷，是利用网络平台，需要资金的人在平台上面借款的信息，借出人利用网络平台，将自己的资金有偿地借给需要资金的人。整个交易过程都是“个人”对“个人”之间的交易，网站只提供一个双方交易的平台，本身并不参与借贷。网络借贷已然成为居民投资理财的新方式之一。比起民间贷款的其他形式，个人网贷的优势较为明显，网贷平台的收益率比较高，而且门槛低，很便利，有一点点闲钱就可以投资。P2P平台将有闲余资金的人群引向有融资需求的中小额度借款人。目前，在欧美乃至亚洲，已经出现一批这样的P2P借贷公司，足有几十家之多，其中部分企业已经有了上市的计划。中国内地也出现了此类公司，如拍拍贷、宜信等。

（三）民间投资担保公司

民间投资担保公司是指个人将资金借贷给经过担保公司严格考察、审核过的，并以房产、汽车或其他资产作为抵（质）押物的具备较强还款能力的借款人。投资担保公司作为中介，对借款人资金使用及回收情况进行全程监控并提供担保，使投资人获得安全、稳定、较高收益，同时民间担保公司收取一定的担保服务费。总而言之，投资担保公司是为中小企业融资担保以赚取利润差价而赢利的中介性公司。共分小、中、大型三种。投资担保公司只是个中介加担保的盈利机构，目前《放贷人条例》规定除了银行以外，任何个人、单位没有经过批准都无权进行资金放贷，担保公司只是收取相应的中介加担保的费用，手续费根据项目的风险情况都不同。担保公司是不能够融资的，但可以进行增资，这是公司的内部增资。

（四）小额借贷公司

佣金、经纪业务，以及孖展借贷（又称：保证金借贷）业务一直是香港券商盈利的主要来源。2011年下半年以来，港股市场的萧条以及佣金减价战的局面，让不少香港本地券商将业务转向为企业经营提供贷款。香港上市公司向内地中小企业小额放贷年利率40%。当内地中小企业仍为资金紧缺而烦恼时，香港上市公司向内地中小企业提供小额信贷业务的市场渐成规模。“粗略估计，目前业务涉及小微贷款的香港上市公司不少于30家。” 香港资深股评人蔡清伟指出，小微贷款的高额收益率吸引了不少资金富足的上市公司。如果在香港的非银行金融机构募集资金，普遍需要付出超过30%的年利率。如果借方对贷方抵押品不满意，年利率一般不会低于35%。

四、香港对于民间借贷的规制模式

（一）《放债人条例》

1980年12月香港颁布《放债人条例》，规定了贷款协议内容和形式的要求，并对贷款机构利率水平进行限制，目的是为了保护借款人免受不道德的贷款手法影响（如高利贷）。①条例共分五大部分，三十六条。第一部分：放债人注册处处长及其监管职能、保密等。第二部分：经营放债人业务的限制、牌照申请、牌照有效期、牌照撤销及暂时吊销、牌照转让。第三部分：放债人的交易，包括协议形式、放债人向借款人提供资料的责任、放债人向保证人提供资料的责任、借款人提早还款、非法协议等。第四部分：过高利率的禁止。第五部分：对放债广告的限制、注册处长及警方调查的权力、罚则及取消资格、举证责任等。香港不接受存款的贷款机构不受香港金管局监管，但必须向法庭申请发债人牌照，称为放债人。放债人须在《放债人条例》的框架内运作。

1.对放贷利率的确定。香港对小额信贷利率的规定比较宽松，更多地是遵循市场利率，允许小额贷款机构根据成本、供求等因素制定合适的利率水平，使其利息收入在覆盖了运营成本和呆账损失之后还留有盈余。香港《放债人条例》规定，除例外情况，①任何人（不论是否持牌放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，均属违法，关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾年息百分之六十，则不得予以强制执行。利率小于60%大于48%是否合法，要取决于法官的判断，这个区间法官有自由裁量权。

2.对非吸收存款类放贷人的监管。香港《放债人条例》中明确规定了对于小额贷款的监管部门。②申请牌照的放债人必须同时向注册处处长和警务处处长提交申请，在监管过程中，注册处处长和警务处处长均有权提出异议。形成完整的监督机制，达到监管过程中的公平公正，防止“一权独大”。

3.关于准入门槛的限制和规范措施。香港 《放债人条例》并未对民间金融机构准入门槛的具体金额有所规定，但其对不愿进入 “合法化”门槛的民间金融机构却有规定进行规范。在该条例中明确规定，③任何人经营放贷业务而：（1）没有牌照；或者（2）在其牌照内指明的处所以外的任何地方经营该业务；或者（3）不按照其牌照内所列条件经营该业务；或者（4）在牌照被暂时吊销期间经营该业务，均属违法行为。

（二）关于香港自律组织

在香港，与《放债人条例》同时规制放债人权利义务的，还有放债人自律组织“持牌放债人公会”制定的自律规则——《放债人营运守则》。

1.自律组织：香港持牌放债人公会。香港持牌放债人公会是香港放债行业的同业组织，成立于1999年12月，会员超30余个。其职责为：（1）维护和保障持牌放债人的整体利益，制订行业业务的营运守则；（2）鼓励放债人同业间的相互交流和合作，提高和促进放债人的业务操守与自律精神；（3）在现行法律和《放债人条例》下就放债业事务到政府及有关机构进行游说、磋商，目标是争取成为一个有公信力及具影响力、权威性的代表和咨询团体，提高放债业的社会地位。

2.自律规则——《放债人营运守则》。2002年，香港持牌放债人公会自律性的业务运作指引——《放债人营运守则》，其主要包括对借款人知情权、数据隐私及平等信贷机会等消费者权益的保障，对信贷风险的评估以及对放债人雇用的追债公司行为的约束等。

五、香港模式对中国内地民间借贷合法化的启发

香港《放债人条例》是规范民间融资的成功立法例，其对促进中国内地民间借贷合法化，制定相关立法具有借鉴价值。

（一）明确专门监管机构，规范民间借贷秩序

香港《放债人条例》在“放债人的领牌事宜”中规定，牌照申请人必须同时向注册处处长和警务处处长提出申请。两者在监管过程中相互监督，均有权对申请提出异议。而在中国内地现行法律中，并没有明确民间借贷的监管主体，因而经常使民间借贷处于无人监管或重复监管的状态。据《中国人民银行法》的规定，中国人民银行的主要职能在于宏观调控，而不是对具体金融机构的监管。同样，据《银行业监督管理法》的相关规定，银监会只负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理，其也没有明确对非正规金融机构的监管职权。因此明确监管部门，规范民间借贷，能更好的维护社会安定和金融秩序。中国内地可以考虑中国人民银行、银监会、工商管理等部门共同加强对民间借贷的监督管理，在监管过程中，既能加强各部门之间的协调和联系，也能避免“一权独大”的现象出现。

（二）设置适当放贷利率，优化借贷市场配置

香港对小额信贷利率规定比较宽松，更多的是遵循市场利率。香港《放债人条例》规定的放贷利率上限为60%，也就是说，任何人（不论持牌放债人与否）贷款或者提供贷款，其利率如超过年息六分，均属违法。因此，制定较为灵活的，设置或高于商业商业贷款但低于高利贷的利率，使利息能覆盖所有成本并有一定盈利空间，就能为融资困难的个人、中小企业等在法律规定的范围内提供有力的资金支持，也使得更多的民间机构愿意加入到规范化进程中，进而优化借贷的市场配置。

（三）设立放债人门槛，规制放债人行为

由于中国各地域经济发展不平衡，设立单一的具体数额为放债人门槛势必会带来立法困扰，对此中国内地在设立放债人门槛时可以采用原则一致，数额弹性处理的方式，分别考虑中西部地区与东部经济发达地区的放债人门槛，以此来更好地提高目前民间借贷的积极性。另外，从规制放债人的角度出发，中国内地应借鉴香港规制经验，将监管的重点从规范借款人的角度转向对资金供给方，用法律明确保障借款人或者保证人对与贷款相关的任何权利，促进放贷行为的规范化，促使监管内容的具体化、明确化。

参考文献：

民间借贷如何合法化篇7

关键词：民间借贷；监管体制；规范化

Abstract: This paper introduced, features, size and private lending and private lending relationship, to explain the advantages of private lending; then analyzes the issue of private lending in-depth, analyzes the reason for the increase of the current private lending cases; from a professional point of view to analyzes actual cases of individual private lending; actual cases bring to the inspiration of how to regulate the development of China"s private lending countermeasures.Key words: private lending; the regulatory regime; standardized

中图分类号：F832.479文献标识码：A文章编号：2095-2104（2012）03-0020-02

民间借贷是自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱出借给另一方，借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。具体来说，民间借贷是指公民、法人未通过银行或金融机构，而是公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实，要求借贷的主体合格，借贷合同的条款、借贷合同的担保符合合同法、担保法的法律规定，且借款利率不得超过人民银行规定的利率，即可认定有效，而因借贷产生的抵押相应有效。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。

1民间借贷的优势及现状

民间借贷是中国社会经济生活中重要的组成部分。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间融资的一种途径。自2003年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列扶持政策。国务院曾《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，这则被称为“非公有经济新36条”为民间资本进入金融行业打开了登堂之门[1]。

与正规金融机构融资相比，民间金融有其自身特点和优势，如信息搜集和加工成本低，手续便捷、方式灵活、交易成本低，灵活的贷款催收方式和特殊的风险控制机制等可以说民间借贷是正规金融有益和必要的补充。在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。

目前，全国许多经济开放城市中，民间借贷已经十分常见。民间借贷为政府解决中小企业贷款难、活跃了地方经济，其发展对于我国经济的腾飞起到了积极的作用。

民间借贷的规模越来越大，不容忽视，根据中央财经大学课题组的研究测算，2003年中国民间借贷的规模有7000多亿元，其绝对规模占同期银行信贷绝对规模的比重重大30%左右。特别是在沿海地区，比如，温州市的民间资金规模超过4000亿元，浙江省的民间规模超过了千亿元，由此可见民间借贷数额之大，比重之高，繁荣之况。

然而不得不承认的是，由于出借人对利益的渴望，以及借用人对资金的需求，如今的民间借贷有一部分正游走于高利贷的边缘，例如东莞民间借贷月息为2%-4%，后半段完全超过了国家的标准，无疑属于高利贷，更应该注意到的，这仅仅是表面上的数字，由于民间借贷市场远非价格统一的市场，个子市场的利率价格差距很大，已经打破了法律的底线。

因此，在看到民间借贷优势之余，也要注意到当前的部分民间借贷正处于金融市场的灰色地带，如果再无严格监管，恐怕将扰乱金融活动的正常秩序，发展成严重的经济犯罪。

2民间借贷案件增多的原因

国家多年来的经济发展，使得公民手中的财富越积越多。近年来，公民的投资意识增强，纷纷走进房地产与股票市场等，然而随着房地产市场受国家房地产市场政策调整，股票市场被内幕等不正当的交易笼罩，这种投资不仅没了收益，甚至还会血本无归，人们逐渐把目光转移到了民间借贷。民间借贷案件得以迅猛增多。

2.1公民法律意识淡薄，民间借贷担保手续不完备

许多公民法律意识淡薄，不知法、不懂法，对《担保法》、《物权法、《合同法》等相关法律法规缺乏了解。具体体现在办理抵押物登记时没有到房管、交通等相关管理部门办理抵押登记手续，错以为持有借款人提供的产权证照就可控制住抵押物。法律意识的淡薄加大了借贷行为的风险系数。

2.2市场经营存在风险，借贷人风险意识不强

公民风险意识淡薄，随意签字担保，对相关法律法规也不了解。一些借款人经营失败，经营风险转嫁到出借人身上，无法归还借款，更不用说高昂的利息。还有一些不法之徒，利用出借人盲目逐利的心理，用花言巧语骗取信任，或伪造产权证照提供假担保，诈骗钱财。

2.3银监部门监管薄弱，民间借贷市场缺乏管理

目前银监部门对民间借贷管理不力，出现了许多专门从事民间借贷民间活动的公司或机构，这些公司的实质为向民间借贷提供中介服务，并收取相关费用。对于此类民间借贷中介行为尚无明确法律法规进行规制，除此之外，由于任何个人、企业及社会组织都可以充当民间借贷中介，导致民间借贷中介服务机构逐渐增多。但由于从业公司、人员良莠不齐，缺乏相关专业知识、经验，更加大了民间借贷市场的风险。

3民间借贷的实际案例及分析[2]

2006年5月，陈某在中输了钱，向舒某借钱，当时口头约定按5%的日利率计算利息，即10000元一天的利息是500元。第一次舒某借给陈某10000元，扣除当天利息，实际只给了陈某9500元；半小时后陈某将9500元输掉了；舒某又借给陈某10000元，同样只给了他9500元，一会陈某又将这9500元输掉了；陈某又提出借钱，舒某接了8000元给陈某后就离开了。是个十多天后，舒某、陈某同坐一辆车去一堵场，路上舒某借给陈某10000元 ，扣除当天的利息实际上给陈某9500元，借钱时陈某均未出具借据。到2006年6月6日陈某没钱归还，便出具了一份38000元的借据给陈某，后舒某向陈某多次催收未获，故诉至法院。

涉赌债务可以结合涉赌债务中当事人主体以及相互之间的行为不同分为多种情况，此案例属于过程中参与的当事人之间产生的直接用于的债务。或者是先赌后借，一般是在过程中，因输赢没有实际支付，而采取欠条方式确认的债务，或是先借后赌，是指过程中，一方向另一方先有借贷关系后发生行为。对于这种情况，借款用于支付赌债，用途不合法，违反法律和社会公共利益，当属无效民事行为，均应认定为赌债，赌债自始不产生债的效力，法律不予保护。本案中原告舒某明知被告而以放高利贷的形式向其提供赌资，目的是获取高额利息，他们之间的借贷合同违反了法律、行政法规的强制性规定，由此产生的借据应属无效。最终。法院根据《合同法》第52条第1款第（5）项和《民事诉讼法》第40条第1款之规定，判决驳回原告舒某的诉讼请求。

4规范民间借贷的方法

在对待民间借贷未来发展的问题上，首先,提出了规范发展民间借贷的总体原则:一是合法化、公开化;二是正确区分民间借贷的正面与负面成分,引导规范与打击取缔并重;三是构建有力的民间借贷监管体制;四是结合各地实际情况,多样化地妥善解决民间借贷出路;五是同步进行相关配套改革。其次,针对目前我国民间借贷存在的问题,提出相应的建议。第一,在法律上明确民间借贷的地位,建立和完善相关法律法规,为民间借贷构建一个完善的法律环境。第二,建立规范的监管制度,将民间借贷纳入到规范的金融监管体系中。第三,从各个地区的实际情况出发,多样化地解决民间借贷出路。第四,同步进行相关配套改革,包括利率市场化改革和中小企业信用体系的建立和完善[3]。

在中国经济保持高速增长的今天,中国的非公有经济已经成为中国社会主义市场经济的重要组成部分,是促进我国社会生产力发展的重要力量。中国非公有经济的发展所需的资本支持有很重要一部分是来源于民间借贷,民间借贷对我国非公有制经济的发展给予了极大的支持。很多专家和学者都意识到了规范发展民间借贷的重要性,在不同场合以不同形式提出过应该给予民间借贷应有的地位。尽管现在,国家有关方面对民间借贷进行了法律上的解释和一定程度的规范,但这些法律规章对民间借贷在金融体系中应该处于什么样的地位,其应该如何与正规金融机构良性共存,如何规范其活动,都还没有一个完整和有效的说明。可见,对民间借贷的法律法规急需补充和完善。基于此,可以认为:尽管民间借贷自身存在着很多负面因素,但是鉴于其的存在和发展有合理的原因,以及其对中国非公有制经济的巨大贡献,首先,应该明确民间借贷在中国金融体系中应有的位置;其次,在深刻认识其积极效应的基础之上,建立良好的机制,规范民间借贷的发展,将其引上一个健康的发展轨道;最后,积极探索民间借贷的出路,充分发挥其有利一面,促进中国经济的发展。

5结论

民间借贷如同一把双刃剑。一方面,民间借贷游离于官方金融体制之外,长期以来,得不到官方部门的重视,加上民间借贷具有自发性,缺乏外部约束,一旦发生资金链断裂等事故,往往会引发连锁不良反应,严重时会危害社会安定,因而具有很大风险,是官方重点的管制对象。但另一方面,民间借贷确实对我国的经济发展,特别是对民营企业与中小企业的成长和发展、对农户的生产经营等民间经济的发展起到了相当大的促进作用。因此,国家必须深刻认识民间借贷的双刃性,以法律形式明确其在我国金融体系中应有的地位,引导和规范发展其有利于经济和社会的方面,消除其负面影响,从而更好地推动中国经济的进一步发展。

参考文献

民间借贷如何合法化篇8

经过 30 多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010 年 5 月国务院的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010 年 10 月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。

一、关于民间借贷规制的路径和模式

有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决: 一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定; 二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围，后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。

(一)选择重点规制的路径

是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，即所有与占有一致原则。[1]理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人( 银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论) 或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。

从金融制度变迁规律看，我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的融资需要。[2]从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。

(二)采用分类规制的模式

对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排: ( 1) 对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制;[3]( 2) 对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围; ( 3) 对地下银行( 私人钱庄) ，因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径; ( 4) 对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。

上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:( 1) 民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为; ( 2) 相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为; ( 3) 专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。

在民间借贷立法中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为( 如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务) 。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。总体上讲，我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制，因为借贷是银行业中最为核心的业务，对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至 2010 年 11 月，银行总资产超过 92 万亿，[4]占整个金融业资产 90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务，为了维护金融体系的安全与稳定，保证中央银行货币政策的顺利实施，各国都对银行类金融机构的准入实施比较严格的监管。此外，公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位，与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。因此，在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。

在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利，后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第 340 条明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中，民间借贷日益趋向专业化，某些民事主体反复涉诉，以民事性民间借贷的形式规避监管，实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制，应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。

二、关于民间借贷主体的规制

既然不宜对民间借贷进行全面规制，那么，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢? 同样是理论与实践中争议的焦点，也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题，以下两点最为关键。

(一)建立商事性借贷主体准入制度

在现行法律体系中，多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面，《民法通则》第90 条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第 12 章规定了借款合同的一般问题，第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; ( 4) 中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 121 条、122 条、123 条、125 条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业( 以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其它违反法律、行政法规的行为。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。2010 年11 月22 日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。

根据上述法律、法规、行政规章及最高人民法院的司法解释，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允许，但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看，一方面金融机构网点分布不均，广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计，截至 2009 年 6 月末，全国仍有 2945 个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在 27 个省( 区、市) ，西部地区 2367 个，中部地区 287 个，东部地区 291 个。其中有 708 个乡镇没有任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的 24%，分布在 20 个省( 区、市) 。[6] 另一方面，现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的融资需求，中小企业融资难、“三农”融资难一直困扰着我国经济社会的发展，商业性的民间借贷在农村借贷中占有 20%以上的份额。[7]从国际范围内看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系，从制度上促进非正规金融机构的发展，推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶段金融市场建设的重要内容。[8]

为了满足经济社会发展的需要，2004 年以来的中央七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。2008 年 5 月，人民银行、银监会联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》( 以下简称《意见》) ，鼓励和指导各省积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件，为商事性民间借贷的发展提供了契机。2007 年 10 月人民银行起草的《放贷人条例( 代拟稿) 》( 以下简称《条例》) 报送国务院法制办，2009 年列入国务院法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。2010 年人民银行向国务院法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围，对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人，允许在限制总额、笔数和利息收入的前提下从事放贷行为，进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。

综合《意见》和《条例》的有关规定及目前小额贷款公司的发展现状，笔者认为，可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:

一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”，作为经营货币的资金密集型行业，注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规定。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 500 万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 1000万元，我们认为是合适的，高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业，也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为 2． 5 万美元，但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，这些公司必须接受更多的市场约束，日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前，我国的市场制度尚不完善，通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位，参考有关国家立法现状，自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任，可以不设资本金要求，但在考虑自然人作为民间借贷主体的准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果。

二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体( 如有犯罪前科的申请者) 进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达 11 项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录( 包括重罪、轻罪和违规) 、教育经历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。

(二)放松对企业之间借贷的管制

企业之间借贷的效力一直颇受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定，此种借贷在法律上是无效的。最高人民法院在 1996 年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定: “企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”中国证监会、国资委 2003 年 8 月联合了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。因此，在司法实践中，法院基本上将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。在具体适用法律上，有的法院适用《合同法》第 52 条第四项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的法院则直接适用《民法通则》第 58 条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益为理由确认合同无效。也有专家学者提出不同意见，从合同法、公司法等角度认为企业间借贷合同的效力应予认可。[10]

从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取，因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。

三、关于民间借贷利率的限制

利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。

(一)应当设置利率限制

2004 年 10 月 28 日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第 2 条第一项规定，金融机构( 不含城乡信用社) 的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的 0.9 倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明( jere-my bentham) 认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[11]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[12]

从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第 168 条及《清律》卷九《户律》部分第 147 条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[13]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。

高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国 20 世纪 30 年代未以来和美国 19 世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[14]2008 年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009 年重庆打黑过程中，警方披露的数据是: 重庆高利贷逾 300 亿元，规模已占到重庆全年财政收入的 1/3 强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[15]2009 年 8 月 11 日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。

从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20 世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州( 如特拉华州及南达科他州) 这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国 2006 年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。

(二)合理规定利率上限

对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》( 以下简称《借贷意见》) 第 6 条规定: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍( 包含利率本数) 。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为 5 个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定: 任何人( 不论是否为放债人)以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205 条规定: 约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。

在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素: ( 1) 贷款用途; ( 2) 贷款的种类; ( 3) 放贷人的种类; ( 4) 发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率 16%; 华盛顿州高利贷通常的界限为年利率 12%，或者合同签署前一个月联储 26星期国库券初次拍卖报价利率加 4 个点，取两者中较高者; 密西西比州高利贷界限为年利率 10%，或者为联邦储备利率加 5 个点，5000 美元以上的商业贷款不受高利贷限制; 阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加 5 个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率 17%。[16]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[17]2006 年 10 月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过 36%。[18]

利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[19]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果: 一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺; 二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的 4 倍，根据人民银行确定的一年期利率，4 倍限额大约在 21 －25%之间，折算成民间利率大约接近 2 －3 分。随着人民银行对利率的上调，4 倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2 分至5 分之间，生产性借贷超过 3 分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如 2008 年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。

(三)完善高利贷法律责任制度

高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪; 从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第 6 条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其 4 倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金( 差额部分为利息) ，这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。

从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第 24 条( 年息 60%的实际利率) ，即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行 ( a) 一经循简易程序定罪，可处罚款港币 50 万及监禁 2 年; ( b) 一经循公诉程序定罪，可处罚款港币 500 万及监禁 10 年( 由 1994年第 82 号第 33 条修订) 。相比较 1994 年之前的文本，修订后的条例大幅提高第 24 条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款 10 万元”增至最高“监禁 10 年和罚款 500 万元”。2001 年至 2005 年期间，香港根据《放债人条例》第 24 条就高利贷提出检控的个案数目分别为 26 件、18 件、1 件、28 件及10 件。违反该条例第 25 条规定( 即所订的实际利率超逾年息 48% ) ，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率 60% 和48% ，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区( 例如英国) 的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第 24 条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[20]

在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[21]在各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。

首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率( 如 36%) 作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外( 如严重通货膨胀时适用情势变更原则) ，不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4 倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3 倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[22]20－30% 的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。

总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。

四、关于民间借贷区域的限制

大多数民事性民间借贷并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借贷，区域限制则成为影响民间借贷的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因素。在小额贷款公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方政府将允许跨区域经营作为对贷款公司的奖励。[23]也有省份明确规定小额贷款公司不得跨区域经营。[24]

(一)区域限制与民间借贷的优势功能

不少文献认为民间借贷源自于金融抑制。麦金农和爱德华·肖在对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的融资需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借贷由此而产生。[25]但民间借贷在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门规范民间借贷的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司( 也叫承兑公司) 。据美联储的统计资料，截止 2010 年初，美国国内金融公司应收帐款余额为 14194 亿美元，资产总额为 19368 亿美元。[26]由此可以看出，金融压抑并不是民间借贷存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授 clivebell 等人在 20 世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借贷市场，这从需求方面解释了民间借贷存在的原因。同时，在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。[27]

在现实的经济活动中，民间借贷具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础[28]，能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的“软信息”，在向中小企业提供贷款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。[29]以浙江某商业银行小额贷款营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地缘、亲缘、人缘的优势，凭借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过 800 亿元的贷款，不良贷款率仅为 0．7% ( 2010 年初我国国有商业银行不良贷款率为 1．80%，城市商业银行不良贷款率为 1．30%，农村商业银行不良贷款率为 2．76%) 。[30]在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。

除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便，对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。

民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体讲，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离开了“熟人社会”的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。

(二)区域限制与民间借贷的规模经济

规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄千万甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的，无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。

本质上看，限制跨区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20 世纪 90 年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制，《麦克法登法》( mcfadden act) 禁止银行跨州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到 1994 年美国国会通过了《里格—尼尔银行跨州经营与跨州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在跨州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报告中指出: 消除这些限制，将会带来大量的好处: (1) 使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用; (2) 可以推动建立更安全和更稳健的银行体系; (3) 可以给客户提供更大的方便; (4) 通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争。[31]

美国众议院放开银行业跨州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竞争、降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从 10 亿美元增加到 100 亿美元时，可以获得规模经济，但从 100 亿美元增加到 1000 亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。[32]民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超越其管理能力时，规模越大可能效率越低。

(三)区域限制与民间借贷的风险集中度

我国商业银行贷款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于 2006 年和 2009 年分别颁布了《城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见( 试行) 》，放松了银行跨区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定出台后，南京银行、宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。

民间借贷与银行的信贷业务在某些方面并无二致，民间放贷机构的贷款集中于某一区域也会面临如同银行贷款集中的风险。经营范围界定在一个县( 区) 的贷款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击( 如浙江绍兴的纺织业) ，贷款风险就会急剧上升，从而威胁到放贷人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规避风险集中的角度来看，跨区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借贷机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现出来。因此，民间借贷的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。

(四)按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制

结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借贷机构跨区域经营不利于其可持续经营，完全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借贷在一定区域范围内的地缘信息优势，民间借贷经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照《商业银行法》第 19 条、20 条、21 条、22 条的有关规定，适当规定跨区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的一些约束条件，如规定民间借贷主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借贷稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。

五、关于民间借贷资金来源的限制

对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点( 小额贷款公司试点) 的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。

(一)建立商业性民间借贷经营者负债融资制度

虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。

首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。美国次贷危机爆发前，华尔街五大投行的杠杆率高达 30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现 3．33% 左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借贷也不例外。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债率为 50－60% 时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。以中国工商银行和中国农业银行为例，截止2010年9 月30 日，工商银行的资产负债率 94.34%，农业银行资产负债率 94.78%。[33]商事性民间借贷作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。

其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。

最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来[34]，不失为解决这一问题的有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。

(二)规定商事性民间借贷经营者的融资渠道

如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。

首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。《商业银行法》第 81 条及《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间融资以及丰富民间借贷经营者的资金来源，具有重要意义。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。[35]实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。2008年浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注: 第一，融入资金的对象是否为不特定对象( 即所谓的公众) 没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件; 第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。[36]相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。2010 年 11 月 22 日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款( 融入资金) 目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、融资租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款”的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过宽而累及合法的民间借贷。

其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额贷款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件: 一是不得超过资本净额的 50%; 二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。

再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。民间借贷经营者中的一部分是面向“三农”、微型企业、下岗职工等金融弱势群体的。如目前试点中的小额贷款公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。这些领域利润小且风险大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放贷、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公司法》第 5 条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支持与社会的期待有很大差距。为拓宽商事性民间借贷经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发行金融债券募集的资金、人民银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借贷机构使用。这一立法举措还有另外一个重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竞争机制，有利于提高政策性金融资源配置的效率，是一举两得的制度安排。

最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场融资的方式解决民间借贷经营者的资金来源问题。商事性民间借贷经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动融资负债。这样有利于形成多层次的融资市场和多元化的融资渠道，促进金融市场的有效竞争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10 万港元或以上、最初存款期最少为 3 个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较松，在我国的民间借贷立法中，这一经验很值得参考。

注释:

[1]参见刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 242 －243 页。

[2]参见王曙光: 《经济转型中的金融制度演进》，北京大学出版社 2007 年版，第 78 页。

[3]参见陈向聪: 《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社 2009 年版，第 140 页。

[4]参见高晨: 《银行业金融机构总资产破 92 万亿》，http: / /paper． people． com． cn/jhsb/html/2011 － 01/10/content_720247． htm? div = －1，2011 年 2 月 11 日访问。

[5]参见前引[2]，第 74 页。

[6]参见银监会: 《三年实现乡镇金融服务全覆盖》，http: / /news． sohu． com/20091021/n267591626． shtml，2009 年 10 月 23 日访问。

[7]参见韩俊等: 《中国农村金融调查》，上海远东出版社 2009 年版，第 224 页。

[8]参见邹东涛主编: 《中国经济发展和体制改革报告: 中国改革开放 30 年》，社会科学文献出版社 2008 年版，第 145 页。

[9]在美国，金融公司( finance company) 是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国小额贷款公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。

[10]参见龙翼飞、杨建文: 《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》2008 年第 2 期。

[11]see jeremy bentham: defence of usury( 1787) ，http: / / socserv2． mcmaster． ca． / ～ econ / ugcm /3ll3 / bentham / usury．

[12]参见张为华: 《美国消费者保护法》，中国法制出版社 2000 年版，第 124 －125 页。

[13]《旧约•出埃及记》第 22 章第 25 节中说: “如果你借钱给我的人民，就是与你们在一起的穷人，你对待他们不可像放债的人一样，不可在他们身上取利。”

[14]参见陈志武: 《金融的逻辑》，国际文化出版公司 2009 年版，第 102 －110 页。

[15]《重庆打黑挖出黑色产业链 高利贷达财政收入 1/3》，载《经济参考报》2009 年 8 月 24 日头版。

[16]state interest rates ＆ usury limits，http: / / www． lectlaw． com / files / ban02． htm，2010 年 2 月 7 日访问。

[17]发薪日贷款是一种短期无担保贷款期限很短，名义利率和实际利率差异巨大。

[18]the john warner national defense authorization act，http: / / www． bankersonline． com / regs / jwnda / jwnda． html，2010 年 2 月 7 日访问。

[19]参见前引[14]，第 101 －102 页。

[20]参见香港立法会十题: 《放债人条例》，2006 年 11 月 22 日在立法会会议上何俊仁议员的提问和财经事务及库务局局长马时亨的书面答复。http: / /www． fstb． gov． hk/fsb/chinese/ppr/press/doc/pr221106_c． doc，2011 年 3 月 22 日访问。

[21]18 u． s． c． § 1961 ( 6) ( b) ． see generally，racketeer influenced and corrupt organizations act．

[22]参见张建华等: 《中国农村多层次信贷市场问题研究》，经济管理出版社 2009 年版，第 29 －30 页。

[23]《内蒙古自治区小额贷款公司试点管理实施细则》第 22 条规定，具备一定条件的小额贷款公司可跨旗县、盟市设立分支机构。

[24]《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第 25 条规定: 小额贷款公司不得跨区域经营业务。

[25]参见［美］r． i． 麦金农: 《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海人民出版社 1988 年版，第 78 － 82 页; 黄达: 《金融学》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 764 －766 页。

[26]domestic finance companies assets and liabilities，http: / / www． federalreserve． gov / releases / g20 / hist / fc_hist_q． txt．

[27]参见陈蓉: 《我国民间借货研究文献综述与评论》，载李昌麒主编: 《经济法论坛( 第四卷) 》，群众出版社 2006 年版，第 165 页。

[28]参见前引[14]，第 120 页。

[29]参见林毅夫、孙希芳: 《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《经济研究》2005 年第 7 期。

[30]参见前引[22]，第 141 －142 页。

[31]参见［美］布鲁姆等著: 《银行金融服务业务的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社 2006 年版，第 462 页。

[31]参见史纪良主编: 《银行监管比较研究》，中国金融出版社 2005 年版，第 188 页。

[33]参见中国工商银行和中国农业银行 2010 年第三季度报告。

民间借贷如何合法化篇9

但具体要如何做呢？或许，国外对借贷利率的管理能够为我们提供一些参考。

国外借贷的演变和管理

国外对借贷的认识离不开宗教。

《圣经》规定向基督徒放贷不得收取利息，如果是借给非基督徒，则可收取利息。

犹太教同样不允许在犹太人内部收取利息，但允许对非犹太人收取利息。

伊斯兰教也禁止放贷收取利息，认为放贷就是投资，放贷人与借款人必须共同承担风险，分享利润。

进入16世纪，随着分工的细化和资本主义的产生与发展，人们对利息有了新的认识。如果没有利息，有钱人就不愿意把钱借给别人使用，这就降低了货币的使用效率，阻碍了经济的发展，允许收取利息又有悖教义。经济发展与宗教文化再次发生激烈的冲突，由此造成各国、各教区对利息的规定不一。

在允许借贷利息存在的经济体中，多数国家都立法规定允许的最高利率，借贷超过法定最高利率就构成高利贷。如果利率超出法定最高利率很高，则构成严重的刑事犯罪。

“合法高利贷”的范例

高利贷必是非法，这里所谓的“合法高利贷”实际上是称之为“高成本信贷”（high-cost　credit）。

如果说我国民间资本进入金融市场需要一个范例，美国、英国、加拿大等国家对“发薪日信贷”的管理，就是很好的参考。

这种借贷方式的产生，是由于金融市场上的主流信贷业务一般不对个人提供小额贷款业务，即使提供，也需要繁琐的手续和各种证明担保或抵押，周期很长，无法满足个人生活消费资金急需。

它的贷款额度不超过税后工资额，即申请即得，很多情况下不需要任何担保和证明，但要求到下一个发薪日立即还贷。发薪日贷款的月利率一般在20％左右。发薪日信贷公司则必须经过法律许可，注册领取执照。

借款人到发薪日信贷公司申请贷款，交验工资单或银行账户证明，有的不需要提供任何证明，只要把贷款额度和利息及管理费总额写张远期支票交给信贷公司，就立即拿到贷款。贷款到期后，信贷公司会到银行兑现这张支票。如果借款人账户上的资金不够兑现这张支票，银行会发给借款人通知，要求立即补足资金，信贷公司也会收取延期偿还贷款的费用。

现在，网上发薪日信贷业务越来越普及，贷款申请者只需在网上点击几次鼠标，贷款几乎立即就可到账。到下一个发薪日，贷款、利息及管理费用从借款人账户上自动转账到信贷公司。

美国

美国有36个州法律不禁止发薪日信贷，对发薪日信贷主要参照《反高利贷法》进行管理，即不得超过法定最高利率。

在新墨西哥州，每笔贷款的期限为14～35天，利率不得超过15.5％，借款人的累积贷款总额不得超过其月税前收入的25％，同一借款人两笔贷款之间的间隔至少为10天，而且不允许用借新债换旧债的形式进行债务置换。

目前，美国的发薪日信贷两个星期的利率一般在15％-30％之间，实际年化利率为390％-780％。收取的利息和费用哪怕超过法定最高上限一美元，也严惩不贷。2008年5月30日，伊利诺斯州财政部对从事发薪日信贷业务的Global公司罚款23.4万美元，因为借款人J.M.借款300美元，还款360美元，超过了该州法定最高利息13.5美元。

另外，美国有的工会还为自己的会员提供发薪日信贷担保，使工人更容易地获得贷款。

英国

最著名的是The　Money　Shop，全国连锁经营发薪日信贷，有数百家连锁店；Albermarle＆Bond和Harvey＆　Thompson等典当商行、旅行社和保险公司也从事发薪日信贷业务。但是，如果发薪日信贷机构只从事信贷业务，一般很难盈利，因此，它们也同时从事国际汇款、外币兑换、黄金买卖等业务。

英国发薪日信贷公司主要在网上从事借贷业务，最高贷款额度为400英镑，贷款期限最长为30天，日息1％，年化利率为360％。假如你明天领薪，可今天要交400英镑的房租，但手头没钱，向朋友借钱难于启齿，你就可以用几分钟的时间在网上申请到这笔贷款，明天发薪水立即还贷，利息为4英镑，另加5.5英镑的手续费，9.5英镑的成本就解了400英镑的燃眉之急。

但英国对小额贷款管理非常严格。根据2004年颁布的《消费者信贷管理条例》，发薪日信贷公司必须把利率告知贷款申请人，包括日利率、月利率、年化利率和实际年化利率（含各项收费）。另外，公平贸易局经常在客户中进行调查，征求民众对小额贷款的管理意见。仅2008年4月到2009年3月，公平贸易局收到了3656份投诉，34家信贷公司因经营中存在违规问题被吊销执照。

加拿大

加拿大用反高利贷法律约束发薪日信贷业务，利率不得超过60％，超过了即触犯了刑律，会受到刑罚处罚。加拿大各省也有自己的法定最高利率，但各省的法定最高利率不得超过联邦法律规定的最高利率。

OK发薪日信贷公司是一个著名的案例。它对借款人收取的利率为21％，另外每借款50加元，收取9.5加元的手续费，如果延期还贷，每100加元增收25加元的延期费。英属哥伦比亚省高等法院判决，其手续费和延期费均计入利息内，该信贷公司的利率超过60％，构成犯罪，判罚数百万加元。

为了使这个行业更加规范，该省规定：所有发薪日信贷机构必须登记注册，并接受消费者保护局的管理；规定短期贷款的法定最高利率为23％（含各项收费）；如果签订借贷合同后的第二天没有发放贷款，贷款申请者可以取消合同，不必为此支付任何费用。另外，信贷公司无权进入贷款申请人的银行账户或其雇主账户，信贷公司最大贷款额度不得超过借款人税后工资的50％，且不得要求在下一个发薪日前偿还贷款。

“合法高利贷”的争议

发薪日信贷也引起不少诟病，其核心问题就是，这种高成本借贷算不算高利贷。富人透支信用卡，最高年利率一般也仅为25％。而穷人除了小额高成本借贷，别无选择，对他们高息放贷无异于落井下石。而这类贷款又怂恿穷人消费，进入债务循环怪圈，难以积累资产，一直负债生活，无法翻身。像英国就有议员要求废除“合法高利贷”（legal　loansharking），呼吁重新启动《反高利贷法》，规定合法的最高利率，明确高利贷非法。

而支持发薪日信贷的人认为，信贷机构对小额短期借贷的管理成本很高，对借款人的信用管理很宽松，违约率高，自然要通过高利率得到弥补。按照年利率20％计算，100美元放贷一周的利息仅为0.38美元，远远不够支付这笔贷款的管理费用。另一份研究报告显示，发薪日信贷的违约率在10％-20％之间，造成的损失占信贷公司收入的25％。

事实上，很多批评人士只看到了发薪日信贷的年化利率，但大多数借贷期限就几天或一两个星期，每笔贷款的利率也不高。像美国最大的发薪日信贷公司Advance　America2008年的放贷总额为420亿美元，收取利息和费用总计6.76亿美元，平均每笔借贷的利率仅为1.6％。

反而如果利率过低，放贷无利可图，信贷公司则无法生存。美国哥伦比亚特区的法定最高利率为24％，发薪日信贷也受此法律约束，由于法定最高利率低，发薪日信贷公司都搬出了哥伦比亚特区。

一个不可忽视的事实是，若非万般无奈，一般人都不会选择发薪日信贷。如果法律禁止这项金融业务，他们就不得不到民间借高利贷，不仅扰乱社会经济秩序，也让政府失去大量税源。

启示：一视同仁，明确高利贷利率

中国法律对高利贷是比较宽容的，虽然规定民间借贷利率不得超过银行利率4倍，但漏洞在于，对违反这个限制，并没有处罚规定。

这放任了高利贷的蔓延，因为即使案发，银行利率4倍的收益率仍然受到法律保护。如果我以60％的利率借给你100万元，一年后你无力偿还，我仍然有索回权，把你告上法庭，法庭会依法判决你偿还我的100万元本金，另外还有26.6万元的利息。

上面的例子如果发生在美国，我则连本带息一分钱都要不回来，也无权到法院债务人。因为在像美国那样明确规定高利贷属于非法的国家，超过法定最高利率的借贷合同就是无效的，不受法律保护，放贷人就没有索回本金和利息的权利。

另外，中国人民银行颁布的，中国金融借贷市场最具指导性和可操作性的法规——《贷款通则》，规定放贷人仅是“金融机构”，这就把民间借贷排除在外。

可见，立法严重滞后于经济发展和金融市场的需求，是造成中国民间借贷混乱局面的重要原因。因此，我们必须把主流金融市场的信贷业务和小额超短期贷款的信贷业务统一规定，最主要的就是明确构成高利贷的利率。

首先，将我国民间借贷的最高利率规定为不超过银行利率的4倍，是很不科学的。因为近20年来，我国大约有一半的时间银行存款实际利率为负，例如，一年期存款实际利率，在1994年为-13.12％，在2011年为-2.15％。也就是说，中国名义利率不算低，但由于通货膨胀率较高，我们的实际利率远远低于世界多数市场经济国家。因此，我建议把主流借贷市场的法定最高年利率规定为CPI涨幅的3倍，假如CPI的涨幅为5.4％，法定最高年利率就是16.2％。对小额短期贷款（不超过1万元，不超过3个月）的利率适当放宽，以不超过日利率1％为原则。

其次，任何放贷都暗藏着风险，即使购买政府债券也不例外。因此，利息里应包含对放贷风险的补偿。例如，2012年3月12日，希腊完成部分政府公债置换，将私营部门债权人手中1772亿欧元债券减至1050亿欧元，置换成利率更低、期限更长的新债券，仅债券面值损失就高达59.3％。小额信贷由于没有担保和抵押，违约率也较高。其利率高于主流信贷利率也合情合理。

民间借贷如何合法化篇10

长期以来，民间借贷一直被“灰色面纱”所遮掩，其原因是借贷性质难以判断，合法与非法之间界定不清。

记者查阅了大量相关法律资料获悉，关于民间借贷并不是无法可依。1999年1月26日，国家曾《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，其中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”

但是，同样的问题，1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”

对于相同的民间借贷行为，两部法律明显存在定性不一致的问题。

律师徐志永曾告诉记者，“针对民间借贷，中国的刑法不够完善，比如向多少个公民借贷、借贷多少属于合法范围，尤其是在什么条件下触犯刑法，法律并没有明确统一的规定。”

法律界定不清，致使民间借贷一直处于备受争议的境地。

其实，早在2005年的中国经济50人论坛年会上，中国人民银行原副行长吴晓灵就表示，国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时，放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策。为此，应发展多层次资本市场，开放多种形式的直接融资，支持发展民间借贷市场。只要严格限定这些个人和公司的资金来源并加以监督，允许不吸收存款的贷款组织的存在，将有利于引导民间金融的规范化。

同时，有人大代表建议制定《民间借贷法》，应明确民间借贷允许的形式与条件，规定民间借贷的合理性内容与禁止性内容，确立合法民间借贷与非法金融的区别，明确规定民间借贷的利息幅度，将民间借贷行为纳入法律的轨道。

民间借贷如何合法化篇11

随着经济的快速发展，资金供求矛盾也日益突出，在这样的背景下，民间金融对解决很多方面的资金急需，弥补金融机构信贷不足，加速社会资金总量的扩充、流动，确实起到了拾遗补缺的积极作用。民间借贷作为民间金融里最重要的问题进入人们的视野并引起广泛关注。影响民间借贷的因素有很多，其中财政政策和货币政策相对更为主要。

一、 民间借贷的定义、分类与效应

（一）民间借贷的定义

民间借贷行为自古以来一直就有，在日常生活中也普遍存在，按照有无利息可以分为无息借贷行为和有息借贷行为。例如，人们平时出门忘记带钱向朋友、同事等借钱不久便归还，返还时不需要支付利息的就是无息借贷，无息借贷行为主要发生在亲朋好友、乡里乡亲之间。有息借贷行为主要是指当事人之间均以盈利为目的的借贷行为，借款人借出部分款项以获取利息收益，贷款人因为经济需要而愿意支付一定的利息从借款人那里获取所需资金。有息借贷行为多发生在个体商户以及中小企之间，其借款对象主要是民间金融机构。

从法律上来说，民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。

中国人民银行定义民间借贷概念为：相对于正规金融而言，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。从广义上来说，民间借贷既有合法的也有非法的，既有正当也有不正当的，在此仅考虑排除了高利贷、非法吸收公众存款、非法集资的民间借贷关系。

（二）民间借贷主体的分类

随着民间金融的不断发展，越来越多的人投入到这个领域来，并由以往的民间借贷主体呈现多元化趋势，民间借贷也改变了过去在熟人之间调集资金的传统用途，转而变成陌生人之间的合同关系和常见的融资渠道。

借款方主要有：自然人、个体工商业者、中小型企业以及微型企业等。

贷款方主要有：小额贷款公司、担保公司、典当、农村信用社、农村合作基金、村镇银行和信托以及金融租赁公司等各种类型的民间金融机构。

（三）民间借贷的积极效应和消极效应

民间借贷带来的积极效应：借贷参与的主体呈现多元化，借贷形式比正规金融更为灵活；手续方便，资金到位时间缩短，资金的有效使用效率得到提高；加快了地方政府组建村镇银行、小额贷款公司步伐；激活了农村金融市场，拓宽了中小企业的融资渠道；为紧缩货币政策实施带来了良好效应。

民间借贷带来的消极效应：削弱了金融宏观调控力度；冲淡了宏观调控的效果；增加了现金管理和贷款回收难度；缺乏相应法律保护，资金纠纷不断；将相当一部分投向高耗能、高污染、房地产企业，给经济可持续发展带来诸多不协调因素和问题。

二、民间借贷发展的情况

近几年来，随着经济的迅速发展，我国民间金融体系也得到了迅速发展。据相关机构调研估计，中国民间借贷余额在2011年中期同比增长38%至3.8万亿元，相当于银行总贷款额度的7%。经调查，2011年广东省农村农户从正规金融机构获得的贷款比例在40%以下，从民间融资渠道获得的贷款比例在60%以上。民间借贷作为填补正规金融服务供给总量不足的填充物，在我国金融体系中发挥了重要作用，为微型企业、个体工商业主、中小型企业提供了大量的资本支持，拓展了企业的融资渠道，同时也缓解了银行借贷资金不足的矛盾，一定程度上促进了金融经济的发展，发展也日趋火爆。

2011年8月，柏文喜提出“市场深化呼唤民间金融合法化”的观点。2011年，央行为缓解国内中小企业的“资金荒”问题，高调认定民间借贷贷款利率不得超过国家银行同类贷款利率的4倍即为合法，拉开了民间借贷合法化的序幕。2012年两会期间，银监会前主席刘明康、利时集团董事长李立新等均表示支持民间借贷合法化。2013年3月6日下午，在浙江团开放日，浙江省副省长毛光烈在回答记者提问吴英案时说：“应该把民间借贷阳光化、规范化，拿到地面上来。”民间借贷合法化正在火热发展。

三、财政政策和货币政策对民间借贷产生的影响

（一）财政政策对民间借贷的影响

1.国家采取加大公共支出、政府投资和财政补贴时，是为刺激经济的发展，利率上升。从经济学上面来讲，政府支出的增加意味着总需求（或总支出）的增加，这将使产量和收入增加，从而增加对货币的交易需求量，在货币供给量不变的条件下（或LM曲线不变），新增加的货币需求会使利率上升，最终引起投机动机的货币需求的下降来保证货币市场均衡。这个过程，在IS-LM模型上表现为LM曲线不变，IS曲线向右移动，总需求的增加引起收入和利率的同时增加。

从现实意义来看，短期内政府增加支出和投资的目的是促进消费与投资，因而利率会下降从而减少储蓄以促进投资，这时的贷款利率较低，资金需求方获取资本较容易且融资成本低，此时民间金融资金需求减少。同时，对于资本贷出方来说，获取的收益少，自然会撤出资本转向其他热门投资行业，以获取更高的收益，也就是说，民间金融资本供给减少，由需求供给曲线移动均衡点的移动规律可知，民间借贷发展不景气。长期来看，政府投资最终会使利率升高，贷款利率也随之升高，金融市场的资金因受到限制而减少，故需求方对民间金融资本需求增加，民间金融市场借贷利率也上升，获取的收益也上升，从而吸引了更多的资金进入民间金融借贷系统，此时供给也增加，民间金融也获得发展。同理，当国家减少公共支出、政府投资和财政补贴时，往往是为了减缓过热的经济发展状态。在短时间内，利率开始上升以吸收存款增加储蓄减少投资，此时贷款利率也上升，这时如有投资需要进行，便转向民间借贷，民间借贷获得发展，但长期结果是利率下降最后又阻碍民间借贷的发展。

2.总体上来看，当国家采取扩张性财政政策时，鼓励投资及以需求上拉经济。开始时，货币政策为了配合财政政策的有效实施，利率会下降民间金融所占市场比例下降，但最后扩张性的财政政策会使得利率上升，此时民间借贷所占比例又上升。反之，当国家采取紧缩性财政政策时是为了抑制需求，开始时货币政策为了配合财政政策的有效实施，利率会上升民间金融所占市场比例上升，但最后扩张性的财政政策会使得利率上升，此时民间借贷所占比例又有所回升。民间借贷利率的变化主要取决于行业的发展是否景气，整体性就看国家是想刺激投资还是抑制投资。

（二）货币政策对民间借贷的影响

货币政策是解决信贷总量投放过剩的问题，高度统一性非常强，造成国家产业政策重点支持的农业产业化经济链资金需求严重不足。而民间借贷以其简便、快捷为农业产业化经济链提供了资金支持，对地区经济和社会协调发展发挥了积极作用。

1.从具体内容方面来看：

第一，法定贷款利率对民间借贷利率有影响。目前根据中国人民银行的有关规定，国务院批准和国务院授权中国人民银行制定的各种利率为法定利率。中国人民银行根据市场经济的发展及资金供求关系，一般在一定时期内对金融机构的贷款利率作出规定。民间贷款的利率一般来说是高于法定贷款利率的，原因主要是我国民有经济只能从官方金融中得到不到20%的总贷款，难以满足强大的资金需求，对于很多微型企业和个体工商业主来说，获得贷款有严格的审核机制，没有一定的担保从非民间金融机构获取贷款是很难的。在这种情况下，民间金融机构的发展便填补了官方金融不能为民有经济的发展提供足够的资本的空缺，所以更多得不到官方金融贷款的借款方主体更愿意支付高于官方贷款利率的利息来获取自己发展所需要的资本，在这种情况下存在大量的需求。所以，当法定利率上升的时候，更多的资本需求者会转向民间金融系统，更增加了需求，此时供不应求，民间借贷利率也必然上升。反之，当法定利率下降时，会有一部分借款主体转向官方金融机构，从而减少了民间借贷的需求，所以民间借贷利率会有所下降。但是由于官方金融机构贷款约束条件等，这部分借款主体的数量并不会太大，所以其下降幅度也是有限的，变化不是很大。总的来说，民间借贷利率与法定利率走向一致，法定利率上升民间借贷利率也上升，但是法定利率下降对民间借贷利率的影响不是特别大。

第二，法定准备金率和贴现率对民间借贷的影响。当法定准备金率和贴现率上升时，官方金融机构所能够用于贷款的资金明显减少，这时候金融机构会更多地吸收存款而减少贷款，所以金融市场对民间金融机构的资金需求会增加，民间借贷获得发展；当法定准备金率和贴现率下降时，官方金融机构拥有更多的资金可以投放到贷款中去以获取贷款利息增加收益，这时会凭借较低的融资成本占领更多的贷款市场，此时民间借贷发展受限。

2.总体来说，货币政策松紧度对民间借贷存在影响

（1）当采取扩张性货币政策时，金融机构的贷款政策会比较宽松，此时金融市场上资金比较充足，更多的资金需求者会选择利率较低的官方金融贷款，以降低自己的融资成本，从而市场上面对民间金融的借贷需求便会下降，民间借贷就不会十分景气，民间金融机构也会相应地降低借贷利率以增加贷款额度，获取贷款利息。（2）当采取紧缩性的货币政策时，金融机构的贷款政策会比较严格，审核要求也比较高，这时候会有很多资金需求者特别是微型企业和个体工商业主会转向民间金融机构进行贷款，哪怕是付出更高的融资成本也要获取发展资本，这时候民间借贷需求会明显上升，民间借贷利率也会有所上升，此时民间借贷发展景气。（3）当采取中性货币政策时，原来可以获取官方金融贷款的借款人因其较低的融资成本及对其的优惠政策，不会放弃官方金融贷款转向民间金融机构。同样的，在民间金融机构贷款的借款者并不能享受到官方金融机构的贷款优待，而且民间借贷利率稳定及其带来的便利性也不会放弃现在的贷款而转向官方金融机构。此时，官方金融借贷与民间金融借贷维持平衡状态。

四、如何看待民间借贷

首都经贸大学金融学院副院长、教授谢太峰认为：“无论从我国信用体系自身发展的规律看，还是从我国经济发展对金融活动的要求看，民间借贷从地下走向地面、由“暗箱式”操作走向“阳光化”运作、由无合法身份走向合法经营，都是民间借贷未来发展的必然趋势”。天则经济研究所茅于轼认为：“民间借贷肯定是利大于弊”，“要扫除一切不利于发展民间借贷的各种障碍，从根本上提高我国金融业的整体效率。”2011年中国人民银行有关负责人也表示了民间借贷是正规金融的有益补充。

很多观念认为民间借贷的发展不看好主要是在于高利贷问题，认为高利贷助长了一部分人的剥削意识和不劳而获思想的滋生，发展下去勤劳致富将被巧取豪夺取而代之，但正因民间借贷存在一定的问题才更加需要国家和市场的正确引导。一定要辩证地看待民间借贷的发展，既然正规金融组织满足不了市场的资本需求，而且民间金融可以起到很好的辅助作用，就应该理性认识民间金融的发展，并且可以通过采取一定的辅助措施，将民间借贷的利发挥到最大化，同时将它的弊尽量地减到最低，实现双赢。

参考文献：

[1]于明春，于志明.民间借贷异常活跃因素分析[[EB/OL].金时网-金融时报，2008-2-25.

[2]尹倩，漆庆.浅析民间借贷合法化[J].企业导报，2012（7）.

[3]何泳奕.浅析我国民间借贷发展现状及思考[J].商场现代化，2012.

[4]柏文喜.市场深化呼唤民间金融合法化[EB/OL].中国经营网，2011-8-8.

民间借贷如何合法化篇12

一、温州金融综合改革试验区的设立为民间借贷合法化提供了政策支持

（一）民间借贷合法化的必要性与紧迫性

自2011年4月以来，中小企业主“跑路”事件频发。2011年9月，温州信泰董事长胡福林因高利贷出逃；2011年11月，济南市的两个在建楼盘舜耕名筑和东城摩尔，因开发商“跑路”和被查封而停工；2012年3月，常熟鲤鱼门酒店董事长周思扬、苏州凯维隆贸易有限公司法人代表顾春芳在欠下巨额债务的情况下相继跑路。全国各地的“老板跑路”事件频频发生。

一方面，中小企业融资非常困难。全国工商联的一份调研报告显示，90%的中小企业没有和银行发生过任何借贷关系，而小微企业这一比例更是达到95%。中小企业与银行信息不对称，没有各方认可的信用等级等原因，导致其难以从银行筹集到资金。于是，他们将筹资的渠道转向了民间资本。据调查，跑路的企业主几乎都参与了民间借贷。目前温州民间借贷年化利率非常高，有的企业的实际民间借贷成本已经达到100%，而做实业的中小企业利润率不过3%～5%，大大低于民间融资的利率。资金链一旦断裂，停产、关门甚至“老板跑路”都会成为必然。

另一方面，浙江，尤其是温州，存量民间资本数量巨大。人民银行温州中心支行公布的《温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷极其活跃，有89%的家庭、个人和59.67%的企业参与民间借贷。温州市存量的民间资本已达到6 000亿元，其中参与民间借贷的就有1 200亿元。

这种情况下，如何让民间资本合法地流入融资困难的中小企业，使民间借贷规范化和阳光化，就需要架设一座桥梁。

（二）温州金融综合改革试验区的设立

2011年10月，总理视察温州期间，浙江省和温州市提出了把温州作为国家金融综合改革试验区的请求。10月底，温州市起草了《温州市人民政府关于申报温州国家金融综合改革试验区的请示》，递交到央行。2011年11月8日，温州在全市金融工作会议上宣布了《关于进一步加快温州地方金融业创新发展的意见》的一个主要文件和八个配套文件。2012年3月28日，国务院批准实施了《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，决定设立温州市金融综合改革试验区，确定了温州市金融综合改革的十二项主要任务。

经济学家马光远指出，温州的金融改革综合配套试验，全国中小企业和民间资本都在关注，中国民间金融的阳光化、合法化将从这个试点方案正式起步。

二、在温州金融改革中民间借贷合法化可能遇到的问题

设立温州金融综合改革试验区，是民间借贷危机倒逼的金融创新举措，是打破金融垄断的破冰之旅。试点改革将以前不受监管的、存在灰色地带的、靠隐性手段运行的民间借贷阳光化、规范化，这将对民间借贷的有序运行起到积极作用。温州金融改革是试验，是创新，是在探索中前行。在探索的过程中，可能会遇到各种各样的问题。

（一）“快钱文化”融入温州民间资本，使其不愿扶持实体经济

温州是中国市场经济改革的风向标，其民营经济的发展直接影响到我国其他地区民营企业的信心。希望通过温州金融改革，引入大量民间资本来扶持实业，给民间资本以合理的名分，恢复民间借贷的信心。

然而，“快钱文化”已经融入温州的民间资本，投资者习惯了“投机”，习惯了追逐虚拟经济下不正常的高收益。投资者可以放高利贷，温州民间高利贷的利率水平已超过历史最高值；投资者也可以抱团炒房、炒煤、炒棉花、炒大蒜，短期内便可获得高额回报。投资于实体经济，回报率低、见效慢，投资者往往不满足于正常的回报，他们在快钱文化的诱惑下，看不起行业的平均盈利。因此，如何吸引民间资本投向实体经济是必须要解决的问题。

（二）温州中小企业的发展缺乏后劲，民间资本不愿进入

2008年的金融危机使温州中小企业的发展遇到了瓶颈，投资大大减少，曾经的“温州速度”降下来了，温州总体发展速度已明显滞后于浙江其他地市。2011年8月开始的全球经济低迷的浪潮又波及到了温州。温州民间金融生态遭遇生存危机，部分企业出现资金链紧张甚至断裂，个别企业家跑路或自杀。温州企业的发展缺乏后劲。

温州人具有游牧民族的性格，他们有一种“骆驼精神”。估计有160万温州商人遍布全国各地，大约有40万温州商人闯荡海外。追逐利润是资本的本质，在温州企业的发展缺乏后劲的预期下，温州民间资本很可能绕道温州企业，投向可能带来更高回报的异地企业。上海一位私募股权投资（简称PE）人士表示，“温州本地资源匮乏以及产业面临空心化，其他地方受国家鼓励新兴行业要比温州当地低附加值的传统制造业、纺织业更受PE的关注。”《21世纪经济报道》披露，温州本地企业不受温州本地创投的追捧，而温州本地创投偏好外地项目股权投资。因此，温州本地企业发展的滞后使创投无处着力，资金外溢的可能性加大。

（三）“温州模式”发展遭遇瓶颈，民间借贷合法化难当重振温州经济之重任

温州的发展模式是我国多数民营企业发展的一面镜子。温州模式可以归纳为“三低模式”：低成本、低附加值、低水平模仿。几十年了，温州中小企业层出不穷，但是自主创新少，低水平模仿多，闻名国内外的大企业少之又少。现在，全球经济低迷，经济环境变数大，“三低模式”难以为继。辛苦积累的资金无法助推产业升级换代。仅凭温州金融改革试点，民间借贷合法化，恐怕难以完成重振温州经济之重任，而应多管齐下，打出一组综合拳，出台更多配套措施，温州经济才能从“温州模式”的藩篱中走出来。

（四）温州的民间借贷文化，可能使民间借贷服务中心的运转遭遇困难

2012年3月28日，温州金融综合改革试验区获批，3月29日，民间借贷登记服务中心注册成立。中心有22位股东，其中8名为自然人。现在已经有4家融资中介机构入驻该中心。温州的民间借贷文化就是依靠熟人私下交易，现在要摈弃这种方式，并非一时就能实现。另外，大家都比较要面子，不愿意让第三方知道自己在借钱，所以可能不会接受这种公开登记的民间借贷方式。因此，温州的民间借贷文化，可能使民间借贷服务中心的运转遭遇困难，甚至会是“死水一潭”。温州民间借贷文化的重塑可能尚需时日。

（五）温州的金融改革试点将有效缓解中小企业融资难、融资贵的问题，但是不能完全解决

在现阶段，我国中小企业的发展面临着诸多困难，如融资难、招工难、用电荒等问题，融资难、融资贵只是其中之一。温州的金融改革，为民间资本找到了政策性的良好归宿，为中小企业拓宽了融资渠道，融资难、融资贵的问题可以得到有效缓解。但是，温州金融改革将民间借贷合法化、阳光化，并不等于完全可以解决民间借贷问题，国内中小企业融资难的问题可能还会长期存在。

三、在温州金融改革中针对民间借贷合法化可能遇到的问题的相应对策

温州金融改革，可以缓解中小企业融资难问题，为民间借贷合法化提供了政策支持，但是要解决改革中可能遇到的问题，任重而道远。

（一）温州企业必须“调结构、转方式”，加快产品转型升级，增加企业投资吸引力

温州中小企业发展的“三低模式”已经成为温州经济发展的瓶颈。要突破瓶颈，重现经济发展的活力，吸引“嫌贫爱富”的资本，温州企业必须依据国家政策导向和自身发展实际情况，特别是在“国家鼓励发展战略性新兴产业政策”的指引下，加快转变发展方式，调整产业结构。应该加快开辟新兴市场、积极开拓国内市场和国际市场，努力加大研发力度，着重培育自己的品牌，转向发展技术密集型、知识密集型产业，加快产品转型升级。积极创新将民间资本转化为科技资本、产业资本的地方资本市场。资本逐利是其天性，当温州本地企业重现活力，民间资本将会注入本地企业，外溢的资本也自然会回流。当然，现在的国际国内经济形势和经济环境复杂多变，不确定因素多，机遇与挑战并存，调整与转变需要时间，更需要耐心，企业需要做好经历阵痛的准备。

（二）政府应出台措施，加大力度，多方面扶持中小企业发展与创新

中小企业是温州整体经济的中坚力量，他们兴，则温州经济兴；他们衰，则温州经济衰。政府从政策层面扶持中小企业发展与创新是当务之急，是民间资本流向中小企业和实体经济的敲门砖。第一，温州民间资本丰沃，却是泡沫制造者，民间资本似乎更多地与“炒”连在一起，温州本地的创业投资却是一个资本的“贫瘠之地”，与民间资本的发达程度严重脱钩。政府应出台措施，留住喜欢“炒来炒去”的民间资本，系统性地引导民间资金流向，使其投向实体经济，这是需要解决的首要问题。第二，制定切实可行的措施，鼓励企业研发与自主创新。第三，从“税”和“费”两方面给中小企业减负。根据国家对企业结构性减税的政策，给予中小企业更多的税收优惠。适当减免对中小企业的行政事业以及社会团体收费，对高科技创新企业税费可全部减免。第四，政府可聘请专业培训机构，对中小企业经营者进行培训，培育他们的风险投资意识，提升他们的经营管理水平。

（三）“温州十二条”只是为温州金融改革搭建了框架，政府需要出台更多可行措施

国务院批准实施的《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》确定的温州市金融综合改革的十二项主要任务，只是为温州金融改革搭建了框架，指明了方向，政府需要出台更多可操作性的细则和措施。这次改革，是一次金融创新，是摸着石头过河，其中有太多的问题值得去发现和探索。例如，民间借贷的利率能否市场化的问题。实行浮动利率可吸引民间资本的流入，但是也有可能导致外地资本涌入，形成制度套利。能否搞“利率特区”需要政府的智慧。又如，中小企业债券融资问题。“温州十二条”明确支持中小企业债券融资。通常来说，中小企业债券的风险会比较高，甚至被人们认为是垃圾债或高收益债。企业债券的门槛应该设多高比较合适？如何保证中小企业债券能够顺利融资？这些问题，同样考验着政府的智慧，也等待着市场的检验。

长期以来，温州的实体经济只是充当了融资的平台，实体经济的低收益难以承受昂贵的资本成本，资金并未进入到实体经济再生产过程中去。通过温州这次金融改革，希望民间资本能够流向实体经济，在一定程度上缓解中小企业融资难、融资贵的问题。笔者也希望通过民间借贷合法化，为民间资本找到合适的和满意的投资渠道，更希望这次充满着勇气与智慧的金融改革试验能够成功，并尽快推向全国。

【参考文献】

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[3] 叶檀.警惕温州金融创新走偏[J].中国经济周刊，2012（4）.